Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 marca 2023 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XXVII Wydział Cywilny - Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Miłosz Konieczny

Protokolant: sekr. sąd. Klaudia Pielech

po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2023 roku w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa A. F. i G. F.

przeciwko (...) Bankowi (...) Spółce Akcyjnej w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powodów i pozwanego

od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy – Mokotowa w Warszawie

z dnia 23 września 2021 roku, sygn. akt II C 5720/19

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten tylko sposób, że z jego punktu I. (pierwszego) eliminuje następującą treść: „za jednoczesnym zaoferowaniem zwrotu przez G. F. i A. F. na rzecz (...) Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwoty 195.460,67 zł. (sto dziewięćdziesiąt pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt 67/100)”;

2.  oddala apelację pozwanego;

3.  zasądza od (...) Banku (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz A. F. i G. F. kwotę 3.700 (trzy tysiące siedemset) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono do dnia zapłaty tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej.

Sygn. akt XXVII Ca 3577/22

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 28 marca 2023 roku

Powodowie A. F. i G. F. dnia 29 listopada 2019 r. wystąpili przeciwko pozwanemu (...) Bankowi (...) S.A. w W. z powództwem o zapłatę kwoty 55.941,65 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 14 listopada 2019 r. do dnia zapłaty tytułem różnicy (nadpłaty) powstałej na skutek stosowania przez pozwanego klauzul niedozwolonych dotyczących indeksacji, tj. różnicy między kwotą zapłaconych przez powodów rat kredytu hipotecznego wynikających z umowy kredytu konsolidacyjnego nr (...) zawartej dnia 15 grudnia 2006 r. a kwotą, która byłaby należna pozwanemu z tytułu spłat rat wynikających z zawartej umowy po wyeliminowaniu z niej klauzul indeksacyjnych. Powodowie twierdzili, że umowa kredytu jest nieważna. Żądanie pozwu obejmuje przy uznaniu nieważności część należnego powodom roszczenia o zwrot wpłaconych rat kredytowo-odsetkowych. Zdaniem powodów umowa jest sprzeczna z art. 69 Prawna bankowego, gdyż nie wskazywała rzeczywistej kwoty i waluty kredytu. Powodowie wskazywali, że udzielony im kredyt miał charakter kredytu złotowego, zaś waluta CHF pojawiła się we wniosku kredytowym i w samej umowie jedynie jako mechanizm obniżenia kosztów udzielanego kredytu, wiążący się z niższym oprocentowaniem naliczanym od środków w walucie obcej. Umowa zawierała ukrytą prowizję wynikającą z zastosowania kursu kupna waluty przy wypłacie kredytu i kursu sprzedaży przy jego spłacie. W chwili zawarcia umowy nie była znana wysokość zobowiązania, gdyż uzależniona była ona od kursu waluty z chwili wypłaty kredytu. Według powodów jest to sprzeczne z zasadą oznaczoności świadczenia wyrażoną w art. 353 § 1 k.c. Bank mógł dowolnie kształtować kurs waluty co oznaczało dowolne określanie zasad spłaty kredytu w trakcie realizacji umowy przez kredytobiorców. Powodowie podnosili dalej, że umowa jest sprzeczna z zasadą walutowości wyrażoną w art. 358 k.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy i brak jest podstaw do zastosowania wyjątków od tejże zasady określonych w ustawie z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe. Obie strony umowy są bowiem podmiotami krajowymi i nie doszło do przeniesienia między nimi wartości dewizowych, gdyż kredyt był wypłacony i spłacany w złotych polskich. Zdaniem powodów umowa jest sprzeczna z naturą stosunku prawnego i z tej przyczyny nieważna na podstawie art. 353 ^{( 1)} k.c. Umowa ta pozwala bowiem bankowi na jednostronne kształtowanie stosunku zobowiązaniowego ze względu na brak określenia zasad ustalania kursów kupna i sprzedaży waluty CHF i pozostawienie tej kwestii pełnej swobodzie banku. Następnie powodowie podnosili, że umowa jest nieważna ze względu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego takimi jak uczciwość i lojalność wobec uczestników obrotu, której należy oczekiwać od instytucji zaufania społecznego. Pozwany sformułował skrajnie niekorzystną dla konsumentów umowę i nie poinformował ich należycie o ryzykach ograniczając się do odebrania podpisów pod standardowymi formularzami obejmującymi m. in. oświadczenie konsumentów, że są świadomi ryzyka kursowego. Powodowie powołali Raport Rzecznika Finansowego z 2016 r. i podnieśli, że konstrukcja umowy kredytu prowadzi do dwukrotnej waloryzacji w sytuacji gdy odsetki są naliczane nie od wartości nominalnej kredytu, ale od jego wartości ekonomicznej ustalonej po zastosowaniu indeksacyjnej klauzuli waloryzacyjnej. Powodowie za Rzecznikiem Finansowym twierdzili, że ze względu na niedopuszczalność takiej waloryzacji umowa jest nieważna. Zdaniem powodów umowa jest nieważna także z tego powodu, że ma cechy instrumentu finansowego o wysokim stopniu skomplikowania, natomiast pozwany bank nie zapewnił im żadnej ochrony przewidzianej dla takiego instrumentu w przepisach dyrektyw MiFID i nie dopełnił obowiązków informacyjnych. Umowa ta pozostaje też w sprzeczności z zasadami prowadzenia działalności maklerskiej oraz z Rekomendacją S. Powodowie wywodzili nieważność umowy również z tego, że umowa zawiera w § 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 4 i w § 13 ust. 7 oraz § 10 ust. 1 niedozwolone postanowienia umowne obejmujące waloryzacyjne klauzule indeksacyjne oraz klauzulę prowizyjną. Podobne klauzule zostały wpisane do rejestru klauzul niedozwolonych pod nr 3178, 3179 i 5743. Niedozwolone postanowienia umowne nie wiążą konsumenta. Dalsze istnienie umowy po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych nie jest możliwe co skutkuje nieważnością umowy.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zakwestionował roszczenie co do zasady i co do wysokości. Według pozwanego powodowie nie spełnili wobec niego żadnego świadczenia tytułem spłaty kredytu, gdyż środki finansowe były potrącane z rachunku powodów w celu umorzenia zobowiązania z umowy kredytu. Powodowie mogliby jedynie żądać zwrotu środków z rachunku bankowego, jednak takiego żądania nie sformułowali. Pozwany zaprzeczył, aby umowa kredytu uprawniała go do dowolnego ustalania kursów kupna i sprzedaży franków szwajcarskich stosowanych przy wykonywaniu umowy. Kursy te zdaniem pozwanego miały charakter kursów rynkowych. Brak szczegółowego określenia w umowie sposobu ustalania kursów kupna i sprzedaży CHF może stanowić jedynie podstawę do zastosowania art. 56 k.c. i art. 354 k.c. w zakresie oceny czy przy ustalaniu kursów bank respektował zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Ewentualne błędne ustalanie tych kursów mogłoby prowadzić jedynie do uznania nienależytego wykonania umowy, nie zaś do uznania nieważności umowy. Pozwany twierdził, że powodowie byli należycie poinformowani o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej, przedstawiono im bowiem stosowne, wyczerpujące informacje o ryzyku przed zawarciem umowy. Pozwany zaprzeczył, aby umowa była nieważna z powodu sprzeczności z art. 69 ustawy Prawo bankowe albo sprzeczności z zasadą walutowości określoną w art. 358 § 1 k.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy. Tzw. ustawa antyspreadowa zmieniająca prawo bankowe usankcjonowała kredyty indeksowane i denominowane i potwierdziła ich zgodność z prawem. Pozwany podnosił, że nie ma zastosowania do zawartej przez strony umowy dyrektywa MiFID, gdyż umowa kredytu (pożyczki) nie ma charakteru instrumentu finansowego podlegającego przepisom dyrektywy. Pozwany kwestionował, aby umowa zawierała niedozwolone postanowienia umowne, gdyż nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 385 ^{( 1)} k.c.: sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów konsumenta. Powodowie zostali należycie poinformowani o warunkach umowy i ryzykach z nią związanych. Pozwany twierdził, że ekonomicznie umowa ta nie była mniej korzystna niż alternatywna umowa kredytu złotówkowego. Wprawdzie wprost kurs franka szwajcarskiego wpływał na wzrost rat kredytu, jednak jednocześnie malało oprocentowanie według stawki LIBOR CHF 3M. Pozwany podnosił także, że umowa była negocjowana indywidualnie przez wybór określonej oferty kredytu denominowanego. Powodowie dokonali świadomie wyboru kredytu denominowanego, mimo że mogli wybrać kredyt złotówkowy. Dzięki dokonanemu wyborowi powodowie płacili niższe raty niż przy kredycie złotówkowym. Ceną za niższe raty było ryzyko kursowe po stronie powodów, które zostało zrealizowane.

W piśmie z dnia 10 września 2021 r. pozwany podniósł zarzut zatrzymania na podstawie art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. kwoty 195.460,67 zł. wypłaconej powodom w związku z podpisaniem umowy kredytu z kwotą żądaną w pozwie.

Wyrokiem z dnia 23 września 2021 r. Sąd Rejonowy dla Warszawy – Mokotowa w Warszawie (sygn. akt II C 5720/19): w pkt I. zasądził od (...) Banku (...) S.A. w W. na rzecz G. F. i A. F. kwotę 55.941,65 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 14 listopada 2019 r. do dnia zapłaty za jednoczesnym zaoferowaniem zwrotu przez G. F. i A. F. na rzecz (...) Banku (...) S.A. w W. kwoty 195.460,67 zł; w pkt II. zasądził od (...) Banku (...) S.A. w W. na rzecz G. F. i A. F. kwotę 6.417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego; w pkt III. nakazał pobrać od (...) Banku (...) S.A. w W. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego dla Warszawy - Mokotowa w Warszawie kwotę 1.860,95 zł tytułem zwrotu wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa (k. 440).

Swoje rozstrzygnięcie Sąd Rejonowy oparł na następującym stanie faktycznym i prawnym:

Strony zawarły w dniu 15 grudnia 2006 r. umowę kredytu konsolidacyjnego nr (...) spłacanego w ratach annuitetowych, udzielonego w walucie wymienialnej. Pozwany zobowiązał się postawić do dyspozycji powodów kredyt w kwocie 84.652.50 CHF na: spłatę zadłużeń z tytułu pożyczki hipotecznej w (...) SA (umowa nr (...)), kredytu gotówkowego w (...) SA (umowa nr (...)), kredytu gotówkowego w (...) S.A. (umowa nr (...)) oraz cel dowolny. Wypłata kredytu nastąpiła w złotówkach, przy czym dla przeliczenia waluty stosowano kurs kupna dla dewiz określony w tabeli banku w dniu realizacji zlecenia płatniczego (§ 5 ust. 4 umowy kredytu). W umowie określono, że pozwany będzie pobierał odsetki od kredytu według zmiennej stopy procentowej w stosunku rocznym obejmujące stawkę referencyjną LIBOR oraz marżę banku, ustalane w okresach trzymiesięcznych. W dniu zawarcia umowy stawka referencyjna wynosiła 1,9900%, marża 2,11%, a oprocentowanie 4,1000% w stosunku rocznym. Za czynności związane z obsługą kredytu bank pobierał opłaty i prowizje określone w taryfie. Prowizja od udzielonego kredytu w wysokości 1,00% kwoty kredytu, tj. 846,53 CHF została potrącona z kwoty kredytu w dniu wypłaty kredytu. Szacunkowy koszt kredytu z tytułu odsetek określono na 62.037,86 CHF przy założeniu, że oprocentowanie nie ulegnie zmianie i kwota kredytu zostanie wypłacona jednorazowo w całości, zaś kredyt będzie wykorzystany i spłacony zgodnie z postanowieniami umowy. Kredyt miał być spłacony do 10 grudnia 2024 r. Szacunkowy całkowity koszt kredytu w dniu zawarcia umowy określono na 84.892,95 zł. Jako zabezpieczenie spłaty kredytu ustanowiono hipotekę zwykłą w kwicie 84.652.50 CHF na zabezpieczenie wierzytelności kapitałowej oraz hipotekę kaucyjną do kwoty 18.624,00 CHF na zabezpieczenie wierzytelności odsetkowej i innych należności ubocznych na kredytowanej nieruchomości położonej w P., ul. (...). Harmonogram spłaty rat kredytu był wyrażony w CHF. Spłata zadłużenia miała następować w drodze potrącenia przez bank jego wierzytelności z rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego powodów. Wysokość potrącanej kwoty w złotówkach określono jako równowartość kwoty kredytu lub raty w walucie wymienialnej, w której udzielony jest kredyt według obowiązującego w (...) S.A w dniu wymagalności, kursu sprzedaży dla dewiz w aktualnej Tabeli kursów (§ 13 ust. 7 umowy kredytu). Powodowie zdecydowali się na kredyt w pozwanym banku w oddziale w P., gdyż wcześniej mieli tam trzy kredyty: jeden kredyt hipoteczny w kwocie 100.000 zł na remont domu i dwa kredyty gotówkowe.

Powodowie dowiadywali się o możliwość zaciągnięcia kolejnego kredytu na remont i wtedy zaoferowano im kredyt konsolidacyjny. Powodowie nie mieli wystarczającej zdolności kredytowej w złotówkach, dlatego zdecydowali się na kredyt denominowany. Udzielony im kredyt konsolidacyjny pozwolił wykreślić hipotekę na zabezpieczenie pierwszego kredytu we frankach szwajcarskich oraz spłatę kredytów gotówkowych. Powodowie współpracowali z bankiem w P. od 30 lat. Zawsze spłacali kredyty. Nie mieli wiedzy dotyczącej kredytów denominowanych. Nie pokazywano im kursów historycznych CHF ani symulacji rat kredytu w zależności od wahań kursowych. Przedstawiono im jedynie symulację przyszłych rat przy przyjęciu kursu z dnia zawarcia umowy. Powodowie uważali, że kredyt jest dla nich korzystny, gdyż rata miesięczna rzędu 900 zł była dla nich ekonomicznie akceptowalna. Nie obawiali się wzrostu rat. Zapoznali się z umową, jednak nie byli świadomi konstrukcji umowy i mechanizmu działania klauzuli denominacyjnej. Powodowie są zachowawczy, gdyby wiedzieli że umowa wiąże się ze znaczącym ryzykiem, nie zawarliby jej. Powodowie zawarli umowę jako konsumenci, postanowienia umowy nic były indywidualnie negocjowane, w szczególności postanowienia obejmujące klauzulę denominacyjną. Powodowie otrzymali dokument obejmujący pisemną informację o ryzyku kursowym i ryzyku stopy procentowej. Przedstawiona powodom umowa miała charakter wzorca, w którym zmieniane były jedynie parametry kredytu - w szczególności kwota i waluta kredytu, okres spłaty, wysokość oprocentowania, prowizji i marży banku. Wypłata kredytu nastąpiła w dniu 18 grudnia 2006 r. - wypłacono kwotę 83.805,97 CHF stanowiącą równowartość 195.460,67 zł według kursu 2,3323 zł oraz potrącono kwotę 846,53 CHF prowizji. W związku ze wzrostem kursu franka w trakcie trwania umowy wzrosły raty złotówkowe kredytu, jak również saldo kredytu w złotówkach. Powodowie są świadomi, że uznanie nieważności umowy skutkuje obowiązkiem zwrotu świadczeń i byliby oni w takiej sytuacji zobowiązani do zwrotu bankowi otrzymanego kapitału kredytu. Powodowie są również świadomi, że banki zgłaszają w tego typu sprawach roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału. Powodowie wpłacili pozwanemu z tytułu umowy kredytu kwotę 250.356,28 zł z tytułu rat oraz kwotę 3.020,40 zł z tytułu pozostałych kosztów, tj. łącznie 253.376,68 zł. Nadpłata z tytułu rat kredytu w okresie od grudnia 2009 r. do września 2017 r. przy pominięciu klauzuli denominacyjnej wyniosła 54.004,58 zł.

Sąd Rejonowy dokonał ustaleń faktycznych w oparciu o dowody z dokumentów, opinii biegłego sądowego oraz zeznań powodów, które tworzą spójny obraz okoliczności faktycznych. Zeznania świadków, pracowników banku niewiele wniosły do sprawy, gdyż świadkowie nie pamiętali okoliczności zawierania umowy z powodami. Przy uwzględnieniu upływu ponad 10 lat od zawarcia umowy zrozumiałym jest, że pracownik banku nie jest w stanie odtworzyć w pamięci faktów dotyczących szablonowej czynności bankowej. Ustaleń dotyczących wysokości wpłat powodów z tytułu umowy kredytu oraz wysokości nadpłaty przy wyeliminowaniu klauzuli denominacyjnej dokonano na podstawie opinii biegłego sądowego, która jest rzeczowa, fachowa i konkretna i nie została skutecznie podważona. Wysokość nadpłaty wyliczonej przez biegłego nieznacznie przekracza kwotę żądaną pozwem, co pozwala na uznanie żądania co do wysokości za zasadne.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Rejonowy stwierdził, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości, przy czym uwzględnił zarzut zatrzymania zgłoszony przez pozwanego.

Sprawę należy rozważać w płaszczyźnie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 140, poz. 939) Prawo bankowe, przepisów kodeksu cywilnego dotyczących niedozwolonych postanowień umownych (klauzul abuzywnych, nieuczciwych warunków umownych), w szczególności art. 385 ¹ k.c. oraz dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 05 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L Nr 95, str. 29). Należy mieć na uwadze również orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) dotyczące klauzul abuzywnych. Podobnie bowiem jak w przypadku zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, kryteria i zasady dotyczące kontroli abuzywności wzorca umowy zostały wypracowane przez orzecznictwo.

Umowa kredytu uregulowana została w art. 69 Prawa bankowego. Przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel (przedmiot kredytu), a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie i zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu w oznaczonym terminie. Dodatkowo zobowiązanie kredytobiorcy obejmuje też obowiązek zapłacenia bankowi odsetek oraz prowizji, w przewidzianych w umowie terminach - wynagrodzenia za korzystanie ze środków pieniężnych banku. Charakter prawny umowy o kredyt bankowy jest przyjmowany niejednolicie - jedni uznają go za szczególną odmianę umowy pożyczki, inni za umowę nienazwaną, jeszcze inni za odrębny typ umowy nazwanej, o definicji ustawowej określonej w art. 69 ust. 1 Prawa bankowego. Zaliczano także umowę pożyczki oraz umowę o kredyt bankowy do szeroko rozumianej kategorii umów bankowych, w której mieści się również poręczenie, dyskonto weksla, akredytywa oraz inne umowy, w których świadczenia stron nie następują równocześnie. Umowa o kredyt jest kauzalna, konsensualna, dwustronnie zobowiązująca oraz odpłatna. Zapłata odsetek jako elementu wynagrodzenia uważana jest za świadczenie główne. Kredyt indeksowany do waluty obcej uzyskał podstawę normatywną na mocy ustawy z dnia 29 lipca 2011 r., która z dniem 26 sierpnia 2011 r. znowelizowała art. 69 Prawa bankowego przez dodanie w ust. 2 pkt 4a oraz dodanie przepisu ust. 3. Według tych przepisów, w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu, powinna określać ta umowa. W przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku. Również przed tą nowelizacją dopuszczano możliwość zawierania umów o kredyt indeksowany lub denominowany do waluty obcej, który uważano za możliwy wariant umowy kredytu bankowego. W postanowieniu z dnia 28 maja 2014 r. (sygn. akt I CSK 607/13, Legalis) Sąd Najwyższy wskazał, że nowelizacja ta przyznała kredytobiorcy dodatkowe uprawnienie do spłaty rat kredytu indeksowanego lub denominowanego do waluty obcej bezpośrednio w tej walucie, co nie znaczy jednak, że jest on obowiązany do takiej formy spłaty. Sąd Najwyższy potwierdził w uzasadnieniu wyroku stanowisko sądów niższej instancji, że nowelizacja ta nie zmienia oceny o niedozwolonym charakterze tego postanowienia. Brak szczegółowego określenia sposobu ustalania kursów wymiany walut, na podstawie którego wyliczana jest kwota rat kapitałowo-odsetkowych decyduje o jego abuzywności, gdyż uniemożliwia konsumentowi ocenę wysokości złotowej jego zobowiązania na dzień spłaty raty ani zasad ustalania tej wysokości, a ta ocena dotyczy także sytuacji konsumenta, który po nowelizacji prawa bankowego wybrał sposób spłaty rat kredytu w złotych polskich. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt I CSK 1049/14, Biul. SN 2016/5) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że wprowadzenie nowelą z dnia 29 lipca 2011 r. możliwości uruchomienia prawnego mechanizmu eliminowania kwestionowanej klauzuli umownej nie wyklucza możliwości kontroli kwestionowanej klauzuli na podstawie art. 385 ¹ § 1 zd. pierwsze k.c.

Brak jest podstaw do uznania umowy za nieważną na podstawie art. 58 § 1 albo art. 58 § 2 k.c. Umowa kredytu denominowanego (indeksowanego) stanowi możliwy wariant umowy kredytu. W ocenie Sądu Rejonowego zawarta przez strony umowa nie jest sprzeczna z art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. Nie jest ona także sprzeczna z zasadami współżycia społecznego określonymi w art. 58 § 2 k.c. Należy zauważyć, że klauzula dobrych obyczajów określona w art. 385 ¹ § 1 k.c. stanowi pewnego rodzaju odpowiednik klauzuli zasad współżycia społecznego określonej w art. 58 § 2 k.c. Szczególny charakter art. 385 ¹ k.c. nakazuje stosować ten przepis, który zapewnia konsumentowi wyższą ochronę niż art. 58 § 2 k.c. Przepis art. 385 ¹ k.c. jest wynikiem transpozycji prawa europejskiego. Wyczerpanie dyspozycji tego przepisu nakazuje jego stosowanie z uwzględnieniem zasady pierwszeństwa prawa unijnego. Klauzula dobrych obyczajów nawiązuje też do klauzuli dobrej wiary określonej w dyrektywie 93/13. W motywach dyrektywy wyjaśniono, że przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedane lub dostarczone na specjalne zamówienie konsumenta; sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli traktuje on drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i słuszny, należycie uwzględniając jej prawnie uzasadnione roszczenia. Wyczerpanie dyspozycji art. 385 ¹ k.c. powoduje, że bezprzedmiotowe jest poszukiwanie innych podstaw prawnych dla uzasadnienia żądania pozwu.

Zawarta przez strony umowa zawiera niedozwolone postanowienia umowne obejmujące klauzulę indeksacyjną (§ 5 ust. 4 i § 13 ust. 7 umowy kredytu). Zgodnie z § 5 ust. 4, do wypłaty kredytu w walucie polskiej stosuje się kurs kupna dla dewiz (aktualna tabela kursów) obowiązujący w (...) w dniu realizacji zlecenia płatniczego. Zgodnie zaś z § 13 ust. 7, potrącanie środków z rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego w walucie polskiej następuje w wysokości stanowiącej równowartość kwoty kredytu lub raty w walucie wymienialnej, w której udzielony jest kredyt, według obowiązującego w (...) w dniu wymagalności, kursu sprzedaży dla dewiz (aktualna tabela kursów). W § 1 pkt 7 umowy określono, że tabela kursów oznacza tabelę kursów (...) SA obowiązującą w chwili dokonywania przez (...) SA określonych w umowie przeliczeń kursowych, dostępną w (...) SA oraz na stronie internetowej banku.

Ocena abuzywności klauzuli indeksacyjnej wymaga ustalenia czy zachodzą przesłanki określone w art. 385 ¹ k.c.: sprzeczność z dobrymi obyczajami, rażące naruszenie interesów konsumenta, brak jednoznacznego sformułowania w przypadku postanowienia określającego główne świadczenie stron, brak indywidualnego negocjowania kwestionowanego postanowienia. Należy tu wskazać, że ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (art. 385 ¹ § 4 k.c.).

Klauzula indeksacyjna obejmuje dwa elementy: klauzulę spreadową oraz klauzulę ryzyka kursowego. Spread jest to różnica między kursem kupna i kursem sprzedaży waluty. Tabele kursowe banku odwołują się do kursów rynkowych, jednak zawierają dodatkowo marżę banku, co powoduje że spread w banku jest większy niż zwykle w kantorach. Wypłata kredytu po kursie kupna i spłata rat po kursie sprzedaży powoduje, że bank zarabia na spreadzie. Gdyby bowiem wypłata i spłata kredytu nastąpiła nawet tego samego dnia, bank otrzymałby korzyść obejmującą różnicę między kursem kupna i kursem sprzedaży. W sytuacji gdy wypłata następuje po niskim kursie kupna, a spłata rat po kilku latach w związku z wzrostem kursu CHF następuje po wysokim kursie sprzedaży CHF, korzyść banku powiększa się również ze względu na wzrost kursu waluty, który powoduje, że wzrasta wysokość raty. W sytuacji gdy bank nie dokonuje fizycznie wymiany waluty, a jedynie księguje kwoty przeliczane według kursu kupna lub kursu sprzedaży, uzyskiwany jest w ten sposób znaczący zysk banku, przy czym zapłacie spreadu przez klienta nie odpowiada żadne wzajemne świadczenie banku. Należy tutaj zauważyć, że już odsetki od kredytu zawierają w sobie wynagrodzenie banku. Bank dodatkowo pobiera prowizję, oprocentowanie, marżę, zarabia na spreadzie oraz na różnicach kursowych, nadto wymaga od klienta dodatkowych zabezpieczeń, w szczególności ustanowienia hipoteki. Klauzula spreadowa godzi w równowagę kontraktową i rażąco narusza interesy konsumenta, w tym jego interesy ekonomiczne ze względu na pobieranie ukrytego wynagrodzenia, któremu nie odpowiada żadne świadczenie wzajemne banku. Klauzula spreadowa nie stanowi świadczenia głównego, ma charakter posiłkowy względem świadczenia głównego kredytobiorcy jakim jest spłata kredytu wraz z odsetkami. Nawet gdyby klauzulę spreadową uznać za świadczenie główne, podlega ona badaniu pod kątem abuzywności ze względu na brak jednoznacznego sformułowania. Klauzula ta odwołuje się bowiem do tabeli kursowej banku, która jest dowolnie kształtowana przez bank. Tabela ta obejmuje marżę spreadową ustalaną decyzjami organów bankowych. Marża powoduje zwiększenie spreadu. Takie ukształtowanie stosunku prawnego powoduje, że konsument nie jest w stanie przewidzieć w momencie zawierania umowy jej konsekwencji ekonomicznych, nie jest w stanie oszacować wysokości swojego zobowiązania w oparciu o obiektywne kryteria. Jednoznaczne sformułowanie postanowienia umownego obejmuje dwa elementy: formalny i materialny. Element formalny dotyczy zrozumiałości warunku pod względem gramatycznym, językowym. Element materialny dotyczy natomiast zrozumiałości konsekwencji prawnych i ekonomicznych jakie warunek spowoduje dla konsumenta. W niniejszej sprawie żaden z elementów - ani formalny ani materialny nie został spełniony. Powodowie bowiem w ogóle nie mieli świadomości jakie konsekwencje powoduje klauzula spreadowa i dopiero po kilku latach, gdy raty wzrosły blisko dwukrotnie zorientowali się, że tracą na spreadzie. Pozwany nie wykazał aby klauzula była indywidualnie negocjowana. Wybór rodzaju kredytu (walutowy albo złotówkowy) nie może być odczytywany jako indywidualne negocjowanie postanowienia umownego.

Drugi element klauzuli indeksacyjnej, klauzula ryzyka kursowego dotyczy obowiązku spłaty kredytu w złotówkach, podczas gdy kredyt jest rozliczany we frankach szwajcarskich. Saldo kredytu i wysokość rat wyrażone w CHF są niezmienne. Zmienne jest natomiast saldo w złotówkach oraz raty w złotówkach. W sytuacji gdy wzrasta kurs CHF, rosną raty jak również zwiększa się saldo zadłużenia w złotówkach. Ponieważ powodowie osiągają dochody w złotówkach, a nie we frankach szwajcarskich sytuacja taka jest dla nich niekorzystna, gdyż muszą dokonywać wymiany waluty. Mają wprawdzie możliwość założenia rachunku frankowego, kupowania franków w kantorze i spłacania rat bezpośrednio we frankach. W takiej sytuacji uniknęliby straty związanej z niekorzystnymi kursami waluty w tabeli banku w porównaniu do kursów kantorowych. Nie zmieniłoby to jednak faktu, że musieliby nabywać walutę w kantorze i traciliby ze względu na wzrost kursu franka powodującego niekorzystną dla nich różnicę między kursem wypłaty kredytu a kursem spłaty rat. Abuzywność klauzuli ryzyka kursowego polega na tym, że ryzyko to jest dla konsumenta nieograniczone w przeciwieństwie do ryzyka banku, którego w ogóle nie ma. Bank bowiem zabezpiecza się przed ryzykiem kursowym stosując instrumenty bankowe - np. dokonując operacji na rynku międzybankowym, w tym typu SWAP czy CIRS. Podobnie jak w przypadku spreadu, świadczenie kredytobiorcy związane ze wzrostem kursu CHF nie ma żadnego odpowiednika w świadczeniu wzajemnym banku (por. wyrok TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r., K. i K. R., C-26/13. Legalis, pkt 58). Takie postanowienie umowne godzi w równowagę kontraktową i powoduje rażące naruszenie interesów konsumenta, gdyż wraz ze wzrostem CHF rosną raty i rośnie saldo kredytu w złotówkach. Klauzula ryzyka kursowego określa główne świadczenia stron, gdyż okoliczność, że kredyt jest rozliczany w określonej walucie związana jest z samym charakterem zobowiązania (por. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., A., C-186/16, Legalis, pkt 38, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2021 r., I CSK 737/20, Legalis). Badanie abuzywności klauzuli jest dopuszczalne, gdyż nie jest ona jednoznacznie sformułowana. Odnosi się bowiem do tabeli kursów banku, która jest kształtowana przez pozwanego. Tabela ta obejmuje kursy kupna i sprzedaży powiększone o marżę kupna i marżę sprzedaży ustalaną przez organy banku. W ten sposób wysokość zobowiązania klienta jest kształtowana w trakcie wykonywania umowy przez drugą stronę umowy. Klient nie jest w stanie w chwili zawierania umowy oszacować konsekwencji prawnych i ekonomicznych wynikających z umowy. Należy też wskazać, że pozwany nie wykazał aby powodowie byli wyczerpująco poinformowani przy zawieraniu umowy kredytu o ryzyku kursowym. Przedstawienie pisemnej informacji o ryzyku ma charakter czynności formalnej. Nie oznacza natomiast, że klienci świadomie zawarli umowę decydując się na nieograniczone ryzyko kursowe. Przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (wyrok SN z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18). Nie można racjonalnie stwierdzić, że przedsiębiorca postępując w sposób przejrzysty z konsumentem mógł racjonalnie oczekiwać, iż konsument ten przyjąłby takie warunki w drodze indywidualnych negocjacji. Należy też podkreślić, że to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek wykazania przed sądem prawidłowego wykonania ciążących na nim obowiązków przedumownych i umownych w szczególności związanych z wymogiem przejrzystości warunków umownych (por. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., (...) przeciwko (...) SA, C-776/19, Legalis, pkt 86, 87, 103 i 104).

Sprzeczność z dobrymi obyczajami polega na takim ukształtowaniu postanowienia umowy, które godzi w równowagę kontraktową. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza, że nierównowaga ta jest istotna, znacząca. Niewątpliwe ww. postanowienia spełniają obie przesłanki, ze względu na nierównomierne rozłożenie praw i obowiązków - klauzula spreadowa i klauzula ryzyka kursowego powodują obarczenie konsumenta znacznymi świadczeniami finansowymi na rzecz przedsiębiorcy, którym nie odpowiada żadne wzajemne świadczenie ze strony tegoż przedsiębiorcy, a jego koszty w tym zakresie sprowadzają się do kosztów obsługi księgowej dotyczącej kwot wpłacanych przez konsumenta bankowi z tytułu tychże klauzul.

Nie jest zasadny zarzut pozwanego, że kwestionowane postanowienia były indywidualnie negocjowane, gdyż powodowie dokonali wyboru określonego rodzaju kredytu, czy jego parametrów. Negocjacje z istoty obejmują wzajemne uzgodnienia stron prowadzące do modyfikacji wzorca umowy. Sam wybór określonego wzorca nie może być uznany za tożsamy z negocjowaniem jego postanowień (por. wyrok SOKiK z dnia 11 października 2010 r., XVII AmC 728/09, Legalis). Niewątpliwie kwestionowane postanowienia obejmujące klauzule indeksacyjne nie były przez strony negocjowane ani nie prowadziły do modyfikacji wzorca.

Niedozwolone postanowienie umowne, w myśl art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c., nie wiąże konsumenta. Dalsze trwanie umowy uzależnione jest od tego, czy umowa może obiektywnie istnieć po wyeliminowaniu niedozwolonego postanowienia umownego (art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13). Nie ma natomiast zastosowania art. 58 § 3 k.c. dotyczący częściowej nieważności czynności prawnej. Nie jest też możliwe uzupełnianie umowy. Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one zostać unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców (wyrok TSUE z dnia 26 marca 2019 r., (...) i (...), C-70/17, C-179/17, Legalis, pkt 54).

Stosowanie sankcji braku związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem umownym przebiega według następującego schematu: 1. Ustalenie czy kwestionowane postanowienie ma charakter niedozwolonego postanowienia umownego określonego w art. 385 ¹ § 1 k.c. 2. Ustalenie czy umowa może obiektywnie istnieć po wyeliminowaniu niedozwolonego postanowienia umownego. 3. Ustalenie czy konsument nie sprzeciwia się stosowaniu sankcji; jeżeli konsument wyrazi sprzeciw umowa istnieje nadal wraz z niedozwolonym postanowieniem umownym. 4. Jeżeli jest możliwe dalsze istnienie umowy, eliminacji podlega jedynie postanowienie niedozwolone; umowa jest traktowana tak jakby od początku nie było w niej niedozwolonego postanowienia umownego. 5. Jeżeli nie jest możliwe dalsze trwanie umowy należy ustalić, czy upadek umowy nie powodowałby dotkliwych konsekwencji dla konsumenta. 6. Jeżeli konsekwencje byłyby dotkliwe, należy ustalić czy istnieje przepis dyspozytywny, którym można uzupełnić umowę (tzw. regulacja zastępcza); stosowanie takiego przepisu możliwe jest jedynie w interesie konsumenta. 7. Jeżeli upadek umowy nie powoduje dotkliwych konsekwencji dla konsumenta, umowa nie istnieje; jest trwale bezskuteczna (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 07 maja 2021 r., III CZP 6/21, Legalis).

W orzecznictwie dopuszczono dalsze trwanie umowy kredytu po usunięciu z niej klauzuli indeksacyjnej. Przyjęto, że po ustaleniu okoliczności rozpoznawanej konkretnie sprawy konsument winien oświadczyć, które rozwiązanie wybiera jako dla niego korzystniejsze (postanowienie SN z dnia 15 kwietnia 2021 r., I CSK 737/20, Legalis i przywołane tam orzecznictwo). Przy przyjęciu tej koncepcji żądanie powodów zapłaty kwoty 55.941,65 zł z odsetkami jest uzasadnione. Kwota ta mieści się w granicach kwoty 56.004,58 zł wyliczonej przez biegłego sądowego jako różnica między kwotą wpłaconą przez powodów w okresie od grudnia 2009 r. do września 2017 r. a kwotą należną pozwanemu po wyeliminowaniu z umowy klauzuli indeksacyjnej. Podstawę prawną takiego żądania stanowi art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Nie ma przy tym zastosowania art. 411 pkt 4 k.c., gdyż płacone przez powodów raty nie mają charakteru świadczenia jednorazowego (por. wyrok SN z dnia 22 marca 2001 r., V CKN 769/00, Legalis).

W ocenie Sądu Rejonowego dalsze trwanie umowy po usunięciu klauzuli indeksacyjnej nie jest możliwe, gdyż prowadziłoby to do zmiany charakteru prawnego umowy. Dopuszczalność konwersji czynności prawnej jest przewidziana przez ustawodawcę w ściśle określonych wyjątkowych przypadkach. Brak jest podstaw ustawowych do konwersji w przypadku eliminacji z umowy kredytu abuzywnej klauzuli indeksacyjnej. Taka konwersja byłaby jedynie dopuszczalna na podstawce konsensusu stron.

Również przy przyjęciu drugiej koncepcji - nieważności (bezskuteczności) umowy żądanie powodów jest uzasadnione jako roszczenie częściowe. Podstawę żądania również w tym wypadku stanowi art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Nieważność umowy skutkuje uznaniem spełnionych w wykonaniu umowy świadczeń za świadczenia nienależne. Powstaje obowiązek spełnienia świadczeń restytucyjnych. Powodowie powinni zwrócić pozwanemu wypłacony im kapitał kredytu, zaś pozwany powinien zwrócić powodom kwotę otrzymaną od nich tytułem rat kredytu. Należy też zaznaczyć, że banki występują przeciwko konsumentom w podobnych sprawach również z roszczeniem o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, jakkolwiek podstawa prawna takiego żądania może budzić wątpliwości. Zasadność roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału jest przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w toczącej się sprawie, sygn. akt III CZP 11/21. Roszczenia stron o zwrot kapitału i zwrot wpłaconych rat kredytu są od siebie niezależne, zgodnie z przyjętą w orzecznictwie teorią dwóch kondycji (uchwała SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, Legalis). W uzasadnieniu tej uchwały wyjaśniono, że nie dochodzi do umorzenia zobowiązania na skutek spłaty kredytu z tytułu nieważnej umowy. Spełnione świadczenie ma wtedy charakter świadczenia nienależnego podlegającego zwrotowi w oparciu o art. 405 w zw. z art. 410 § 1 k.c. To rozwiązanie nie jest dla powodów dotkliwe, gdyż spłacili już oni kwotę przewyższającą kwotę wypłaconego kredytu. Powodowie zgadzali się na oba rozwiązania. Żądanie pozwu objęło jedynie roszczenie o zapłatę, natomiast powodowie nie zgłosili roszczenia o ustalenie nieważności (bezskuteczności) umowy. Przyjęcie każdej z dwóch koncepcji prowadzi do uznania żądania pozwu za zasadne.

Zarzut zatrzymania zasługuje na uwzględnienie. W doktrynie istnieją rozbieżności dotyczące wzajemnego charakteru umowy kredytu. Przyjmuje się, że cechą charakterystyczną umów wzajemnych jest różnorodność świadczeń. W przypadku kredytu świadczenia stron są jednorodne (pieniądz za pieniądz). Według jednego stanowiska umowa kredytu jest umową dwustronną, odpłatną, ale nie ma cech umowy wzajemnej. W takiej sytuacji nie mają zastosowania przepisy art. 496 i 497 k.c. dotyczące prawa zatrzymania przy umowach wzajemnych. Drugie stanowisko przyjmuje wzajemny charakter umowy kredytu. W orzecznictwie wskazywano, że jedynie w zakresie, w jakim spłaty kredytu stanowią zwrot kapitału (bez odsetek), mogą nie być traktowane jako świadczenie wzajemne względem oddania przez bank tego kapitału do dyspozycji kredytobiorcy (jest nim zobowiązanie kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji - por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 07 marca 2014 r., IV CSK 440/13, niepubl., z dnia 07 marca 2017 r., II CSK 281/16, Glosa 2018, nr 2, s. 74). Natomiast z punktu widzenia art. 497 w związku z art. 496 k.c. obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, Legalis). Realizacja prawa zatrzymania następuje przez złożenie stosownego oświadczenia woli drugiej stronie. Może być ono złożone w formie dowolnej, niezależnie od tego, w jakiej formie zawarta była umowa, z której świadczenia podlegają zwrotowi, również jako zarzut procesowy w sprawie o zwrot otrzymanego świadczenia.

Odsetki ustawowe za opóźnienie zasądzono zgodnie z żądaniem pozwu od dnia 14 listopada 2019 r. do dnia zapłaty. Powodowie wezwali pozwanego do zapłaty w terminie 7 dni pismem z dnia 04 listopada 2019 r., które wpłynęło do pozwanego dnia 06 listopada 2019 roku (k. 63 - 67). Termin 7-dniowy upłynął 13 listopada 2019 r., co oznacza, że roszczenie było wymagalne z dniem 14 listopada 2019 r. Zobowiązanie pozwanego z tytułu świadczenia nienależnego ma charakter bezterminowy i staje się wymagalne po wezwaniu do zapłaty zgodnie z art. 455 k.c.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804). Na koszty procesu w kwocie 6.417 zł. składają się: opłata od pozwu w kwocie 1.000 zł., koszty zastępstwa procesowego w stawce minimalnej w kwocie 5.400 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. Kwotę 1.860,95 zł wydatków na opinię biegłego poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa nakazano pobrać od pozwanego zgodnie z wynikiem sprawy.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając go w zakresie pkt I. – w części zasądzającej oraz w zakresie pkt II. i III. – w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

1.  sprzeczność ustaleń Sądu ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w postaci dokumentu - umowy kredytu z dnia 15 grudnia 2006 r., przez niezasadne przyjęcie, że powodowie spełniali świadczenia na rzecz pozwanego, z tytułu wymienionej umowy kredytu, podczas gdy zgodnie z powołaną umową (§ 13), umorzenie wierzytelności pozwanego wobec powodów następowało przez umowne potracenie z wzajemną wierzytelnością powodów wobec pozwanego, wynikającą z umowy rachunku bankowego łączącej strony;

2.  naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 410 k.c., polegającą na niezasadnym przyjęciu, że w sytuacji gdy dokonane przez strony potrącenie umowne okaże się nieskuteczne (również w części), czynność taką należy uznać za świadczenie spełnione przez drugą stronę;

3.  naruszenie prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie art. 65 § 2 k.c. oraz zaniechanie zastosowania art. 385 § 2 zd. 2 k.c., przy wykładni niejednoznacznych postanowień umowy z dnia 15 grudnia 2006 r., którego zastosowanie winno doprowadzić do wniosku, że pozwany był zobowiązany do ustalania kursów wymiany walut zgodnie z dobrymi obyczajami, tj. w wysokości ściśle odpowiadającej kursom rynkowym, nie zaś jak przyjął Sąd dowolnie i arbitralnie;

4.  naruszenie prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie art. 385 § 1 k.c. polegające na niezasadnym przyjęciu, że zawarte w umowie z dnia 15 grudnia 2006 r., klauzule określające sposób przeliczania franków szwajcarskich na złote polskie są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interesy powodów;

5.  naruszenie prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie art. 385 ¹ § 2 k.c., polegające na niezasadnym przyjęciu, że brak związania stron klauzulami umownymi określającymi sposób przeliczania franków szwajcarskich na złote, pozbawia umowę kredytu podstawowych elementów konstrukcyjnych, wykluczając możliwość jej wykonania, podczas gdy pozostała po eliminacji tych klauzul treść umowy umożliwiała jej wykonanie;

6.  naruszenie prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. do kwot zapłaconych przez powodów na rzecz pozwanego, w oparciu o istniejącą podstawę prawną - ważną umowę kredytu - nawet jeżeli po eliminacji klauzul określających sposób przeliczania franków szwajcarskich na złote i złotych na franki (jako bezwzględnie nieważnych lub niedozwolonych), przyjmiemy, że świadczenia powodów zostały spełnione w niewłaściwej walucie.

W oparciu o powyższe zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie solidarnie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, a także o zasądzenie solidarnie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów sądowych za II Instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 469-480).

Apelację od powyższego wyroku wnieśli również powodowie, zaskarżając go w zakresie pkt I. – w części uwzględniającej zarzut zatrzymania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1.  art. 118 k.c. w zw. z art. 117 § 2 ¹ k.c. poprzez brak zastosowania, a tym samym nieuwzględnienie, iż roszczenie strony pozwanej o zwrot wypłaconego powodom kapitału kredytu uległo przedawnieniu z upływem 3 lat od dnia wypłaty kredytu, jako związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, tj. najpóźniej z dniem 18.12.2009 r.;

2.  art. 496 k.c. w zw. z art. 487 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że pozwanemu przysługiwało prawo zatrzymania, podczas gdy stanowisko takie jest zupełnie bezpodstawne, bowiem świadczenia wynikające z wykonania nieważnej umowy nie miały charakteru wzajemnego;

3.  art. 496 k.c. w zw. z art. 89 k.c. poprzez brak zastosowania i błędne uznanie, iż strona pozwana w sposób skuteczny złożyła oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania, podczas gdy oświadczenie to miało charakter warunkowy, zaś charakter oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania jako jednostronnej czynności prawnej nie pozwala na dokonywanie go warunkowo;

4.  art. 5 k.c. poprzez brak zastosowania i nieuwzględnienie, że podniesienie przez pozwanego zarzutu zatrzymania należy oceniać w kategorii nadużycia prawa podmiotowego.

W oparciu o powyższe zarzuty powodowie wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku zmianę poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kwoty 55.941,65 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 14 listopada 2019 r. do dnia zapłaty bez zastrzeżenia wynikającego z podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu zatrzymania (k. 485-488).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego nie zasługuje na uwzględnienie, zaś apelacja powodów okazała się uzasadniona.

Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne dokonane przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne, jak również (w zasadniczym zakresie) prawną ocenę tych ustaleń wskazaną w pisemnych motywach orzeczenia.

Dla zachowania przejrzystości wywodu i zaniechania ustosunkowywania się do każdego z zarzutu z osobna, Sąd uznał, że zasadne będzie punktowe zaprezentowanie stanowiska / podglądu odnośnie kwestii przesądzających o kształcie zapadłego orzeczenia, co jednocześnie będzie stanowiło odpowiednie odniesienie się do zarzutów skarżącego, które w wielu przypadkach same przez się staną się bezprzedmiotowe.

Należy zarazem zauważyć, że w uzasadnieniu wyroku nie ma potrzeby i nie ma obowiązku wyrażania szczegółowego stanowiska co do wszystkich poglądów prezentowanych przez strony, o ile nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1998 r. w sprawie II UKN 282/98, Legalis 44600). Dopuszczalne – a w świetle brzmienia art. 327 ¹ § 2 k.p.c. wręcz konieczne - jest rozprawienie się z poszczególnymi zarzutami niejako en bloc, poprzez zaprezentowanie odmiennego zapatrywania w kwestii faktów lub prawa, nie pozostawiającego przestrzeni dla racjonalnej obrony pozostałych zarzutów, które – przy uwzględnieniu koncepcji sądu – stają się wówczas bezprzedmiotowe (uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2017 r. w sprawie VI ACa 1651/15, Legalis 1733044).

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazuje, że zapadły wyrok został wydany w oparciu o ustalenie, że zawarta między stronami umowa jest nieważna. Jest tak natomiast zarówno ze względu na skutek jaki wiąże się z wyeliminowaniem z umowy klauzul przeliczeniowych z powodu uznania, że stanowią one niedozwolone postanowienie umowne, jak i ze względu na zastosowanie w niej (w umowie) zasad ustalania kursów walut prowadzących do sprzeczności (umowy) z naturą (istotą) stosunku prawnego.

Wystarczające dla rozstrzygnięcia jest przyjęcie, że do takiego skutku prowadzi kształt zawartych w umowie / jego załącznikach i Regulaminie postanowień dotyczących zasad ustalania kursów walut, składających się na klauzulę waloryzacyjną / indeksacyjną / denominacyjną. Powyższa podstawa rozstrzygnięcia czyni zarazem drugorzędną kwestię właściwego poinformowania kredytobiorców o ryzyku walutowym związanym z zawarciem umowy kredytu indeksowanego / denominowanego, choć również związane z tym okoliczności prowadzą – zdaniem Sądu odwoławczego - do uznania całości postanowień składających się na klauzulę indeksacyjną / denominacyjna za niedozwolone postanowienia umowne.

W żadnym z powyższych zakresów pozwany nie przytoczył, a tym bardziej nie udowodnił, faktów związanych z procesem zawierania umowy, które mogłyby prowadzić do odmiennej niż standardowa oceny jej treści, w szczególności pozwany nie wykazał, aby udzielił konsumentowi dostatecznych informacji o ryzyku jakie wiąże się z zawarciem umowy.

Naruszenie granic swobody umów ze względu na określenie sposobu wykonania indeksacji / denominacji kredytu

Zastosowana w umowie, będącej przedmiotem sporu, konstrukcja indeksacji / denominacji obarczona była wadą, która ostatecznie ją (umowę) zdyskwalifikowała, skutkując jej nieważności. Dokonana w świetle przesłanek określonych w art. 58 § 1 k.c. kontrola postanowień umowy i regulaminu dotyczących zasad określania kursów waluty indeksacyjnej / denominacyjnej, stosowanych do wyliczenia salda kredytu, a następnie jego rat, doprowadziła do wniosku, że są one sprzeczne z ustawą jako ukształtowane z naruszeniem właściwości (natury) stosunku prawnego, a więc z przekroczeniem określonych w art. 353 ¹ k.c. granic swobody umów.

Przyczyną wadliwości umowy, prowadzącej do jej nieważności, był narzucony przez bank sposób ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji i wysokości odsetek – a więc głównych świadczeń kredytobiorców. Ustalenie ich wysokości wiązało się z koniecznością odwołania się do kursów walut ustalanych przez bank w tabeli kursów. Tymczasem ani umowa, ani inne wzorce umowne stanowiące podstawę ustalenia treści łączącego strony stosunku prawnego, nie określały prawidłowo zasad ustalania tych kursów.

Wymaganie dokładnego określenia w umowie kwoty kredytu podlegającej zwrotowi mieści się w szerszym kontekście prawa zobowiązań, które wymaga dla powstania zobowiązania dokładnego oznaczenia świadczenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 01 kwietnia 2011 r., III CSK 206/10). „Świadczenie w łączącym strony stosunku zobowiązaniowym powinno być oznaczone w chwili zawarcia umowy lub nadawać się do oznaczenia w okresie późniejszym. Tym niemniej kryteria, według których nastąpić ma ustalenie świadczenia, powinny być oznaczone już w chwili powstania danego stosunku zobowiązaniowego. (...) W doktrynie wskazuje się, że pozostawienie jednej ze stron oznaczenia świadczenia jest dopuszczalne, jeżeli ma ona tego dokonać w sposób obiektywny (…). Gdyby bowiem oznaczenie świadczenia pozostawione zostało jednej ze stron, bez jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie, takie postanowienie umowne – jako sprzeczne z art. 353 ¹ k.c. – byłoby nieważne, co pociągałoby zazwyczaj za sobą nieważność całego zobowiązania (…).” (W. Borysiak w: Komentarz do art. 353, K. Osajda (red.), Tom III A. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część ogólna, Warszawa 2017).

Formułując tę samą myśl na gruncie Kodeksu zobowiązań, R. Longchamps de Berier wskazał, że gdyby oznaczenie treści świadczenia pozostawiono nie osobie trzeciej, lecz jednej ze stron, bez wskazania obiektywnego kryterium, „umowa najczęściej będzie od razu nieważna, albowiem gdyby oznaczenia miał dokonać dłużnik, według swego swobodnego uznania, nie byłoby żadnego zobowiązania, gdyby zaś miał go dokonać wierzyciel, umowa byłaby niemoralna, gdyż dłużnik byłby zdany na łaskę i niełaskę wierzyciela.” (Polskie prawo cywilne. Zobowiązania. Lwów 1938, s. 154).

W obowiązującej na gruncie prawa polskiego konstrukcji zobowiązania umownego jako stosunku prawnego pomiędzy formalnie równorzędnymi podmiotami nie ma więc miejsca na przyznanie jednej ze stron zobowiązania możliwości jednostronnego, władczego oddziaływania na pozycję drugiej strony, a w szczególności na wysokość świadczenia albo kształt zobowiązania jednej ze stron.

Stanowisko takie zostało wyrażone w orzecznictwie już w pierwszych latach obowiązywania art. 353 ¹ k.c. Przywołać należy uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 1991 r., sygn. III CZP 15/91, w której stwierdza się, że: „za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków”.

Poglądy takie wyrażane są również w nowszym orzecznictwie, m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2014 r., sygn. IV CSK 597/13, zostało wskazane, że „nie zasługuje na aprobatę pogląd uznający dopuszczalność przyznania wyłącznie jednej stronie stosunku zobowiązaniowego możliwości zmiany warunków umowy”. Wyrok ten o tyle zasługuje na uwagę, że dotyczy dowolności ustalania przez jedną ze stron umowy cennika stanowiącego podstawę ustalenia wysokości odpłatności za świadczenia drugiej strony. Sytuacja jest więc analogiczna do będącego przedmiotem sporu w niniejszej sprawie przypadku ustalania przez bank tabeli kursów, stanowiącej podstawę ustalenia wysokości świadczenia na rzecz przedsiębiorcy ze strony jego kontrahenta (konsumenta).

Również w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2017 r., sygn. VI ACa 726/16, sąd ten wskazał, że „umowa, w której jedna ze stron może dowolnie wpływać na zakres własnego zobowiązania, nie mieści się w granicach swobody umów, zaprzeczając istocie (naturze) stosunku obligacyjnego, w rozumieniu art. 353 ¹ k.c.”.

Powyższy nurt orzecznictwa odnosi się do przesłanki właściwości (natury) stosunku prawnego jako jednego z czynników limitujących granicę swobody umów. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. III CZP 93/17: „Wyrażona w art. 353 ¹ k.c. i odnosząca się do kształtowania więzi prawnej skutecznej między stronami zasada swobody umów, gwarantowana konstytucyjnie w zakresie, w jakim stanowi przejaw i służy realizacji wolności człowieka (art. 31 Konstytucji RP), wolności działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP) lub innych, szczegółowych wolności i praw nie ma charakteru absolutnego. Wynika to z tego, że także umowa, której bezpośrednie skutki prawne mają kształtować wyłącznie położenie prawne jej stron, może godzić w interes publiczny lub prywatny w stopniu, który wyklucza jej respektowanie i zabezpieczanie przymusem państwowym. Ochrony tej mogą wymagać również interesy jednej ze stron umowy, ponieważ - wbrew pierwotnym, liberalnym założeniom leżącym u podstaw zasady swobody umów - sam mechanizm umowy nie zawsze zapewnia ich należyte poszanowanie. Wskazując w art. 353 ¹ k.c. granice swobody umów, ustawodawca odwołał się do trzech ogólnych kryteriów: ustawy, zasad współżycia społecznego i właściwości (natury) stosunku. Kierując się dotychczasowym dorobkiem orzecznictwa i doktryny oraz aksjomatycznym założeniem o racjonalności ustawodawcy, należy je postrzegać jako spójny system, mający zapobiegać zawieraniu i wywodzeniu skutków prawnych z umów, których treść lub cel w niedopuszczalny sposób godzi w nadrzędny interes publiczny lub prywatny.”

Następnie w powołanej uchwale Sąd Najwyższy wyjaśnił, że kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego nie odsyła - jak zasady współżycia społecznego - poza system prawa stanowionego (np. do prawa natury, norm moralnych regulujących stosunki międzyludzkie, podstawowych zasad etycznego i uczciwego postępowania), lecz nakazuje respektować pewne wiążące założenia ustawowe dotyczące kształtu (wzorca, cech charakterystycznych) stosunku obligacyjnego, które mogą dotyczyć nie tylko stosunku zobowiązaniowego w ogólności, ale także pewnej kategorii zobowiązań albo określonego typu stosunku obligacyjnego.

Wreszcie należy się odwołać do tej linii orzecznictwa Sądu Najwyższego, która wyklucza, w stosunku do umów zawieranych przez banki, możliwość jednostronnego, swobodnego i nieskrępowanego kształtowania wysokości zmiennego oprocentowania. Przywołać tu należy uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 06 marca 1992 r., sygn. III CZP 141/91 oraz uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 1992 r., sygn. III CZP 50/92, w których stwierdza się m.in., że: „Okoliczności, od zaistnienia których ma być uzależniona w regulaminie bankowym zmiana wysokości oprocentowania wkładów i kredytów, powinny być skonkretyzowane w taki sposób, aby w przyszłości mogła być dokonana należyta ocena, czy rzeczywiście one wystąpiły i czy w związku z tym zmiana oprocentowania jest obiektywnie usprawiedliwiona”.

Również na gruncie sporów dotyczących kredytów indeksowanych lub denominowanych nie są odosobnione orzeczenia przyjmujące nieważność umowy ze względu na naruszenie granic swobody umów (zob. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2019 r., sygn. V ACa 567/18; z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. VI ACa 361/18 i z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. V ACa 297/19 czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 06 lipca 2020 r., sygn. V ACa 52/20).

W spornym stosunku umownym kwota podlegająca zwrotowi nie jest w umowie ściśle oznaczona, jak również nie są wskazane szczegółowe i obiektywne zasady jej określenia.

Zgodnie z § 5 ust. 4 umowy: „W przypadku, o którym mowa w ust. 3 pkt 2 („Kredyt może być wypłacany w walucie polskiej – na finansowanie zobowiązań w kraju.”), stosuje się kurs kupna dla dewiz (aktualna Tabela kursów) obowiązujący w (...) SA w dniu realizacji zlecenia płatniczego.”

Z kolei § 13 ust. 7 umowy stanowi: „Potrącenie środków z rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego w walucie polskiej następuje w wysokości stanowiącej równowartość kwoty kredytu lub raty w walucie wymienialnej, w której udzielony jest kredyt, według obowiązującego w (...) SA w dniu wymagalności, kursu sprzedaży dla dewiz (aktualna Tabela kursów).”

Niezależnie od braku podania zasad tworzenia tabeli kursów i zawartych w niej kursów walut, wskazać trzeba, że wprawdzie bank nie ma wpływu na wysokość kursów stosowanych na rynkach walutowych. Jednak sposób określania kursów wykorzystywanych przez bank dla poszczególnych transakcji w świetle umowy jest niczym nieograniczony. Wbrew pozorom kryteria rynkowe i potencjalny wpływ nadzoru finansowego nie stanowią tu wystarczającej granicy. Ustalenie kursu na zbyt niskim (w przypadku kupna) lub zbyt wysokim (w przypadku kursu sprzedaży) poziomie nie musi spowodować rezygnacji kontrahentów banku z transakcji walutowych już z tej przyczyny, iż zgodnie z umową są zobowiązani do zawierania takich transakcji. Bank może ponadto ustalić równocześnie kilka tabel kursów i stosować je w zależności od rodzaju transakcji (a więc inny kurs stosować dla transakcji kantorowych, inny dla skupu/sprzedaży dokonywanej za pośrednictwem rachunków bankowych, zaś jeszcze inny dla obliczeń związanych z udzielaniem i spłatą kredytów).

Podkreślić przy tym należy, że nie ma znaczenia, w jaki sposób bank w rzeczywistości ustalał kursy walut. Analizie w świetle przepisów regulujących granice swobody umów podlega treść lub cel czynności prawnej, a nie sposób wykonywania umowy.

Powyższe oznacza, że bankowi pozostawiono w istocie swobodne określenie kwoty podlegającej zwrotowi przez kredytobiorcę, ponieważ ani umowa kredytu ani Regulamin nie precyzują sposobu, w jaki kredytujący bank wyznacza kursy walut w sporządzanej przez siebie Tabeli kursów. Zatem najpierw bank może w zasadzie dowolnie określić kursy walut w Tabeli kursów, a następnie przy ich wykorzystaniu jednostronnie określić kwotę (we frankach), którą kredytobiorca ma zwrócić i która stanowić będzie podstawę naliczania odsetek. Następnie, w trakcie określania wysokości świadczenia spełnianego przez kredytobiorcę, powtórzona zostanie zbliżona operacja – bank w oparciu o ustalony przez siebie kurs określi wysokość świadczenia kredytobiorcy wyrażonego w złotych polskich. Nie ma przy tym znaczenia, czy ustalając tabelę kursów bank posługuje się wewnętrznymi procedurami i jaki jest ich kształt, gdyż, nie stanowiąc elementu stosunku prawnego łączącego strony, również te zasady są zależne od woli banku i mogą w każdym momencie ulec zmianie.

Ewentualna, obowiązująca w banku wewnętrzna instrukcja dotycząca sposobu ustalania i stosowania kursów walut z tabeli kursów, jako dokument nie mający wiążącego charakteru w relacjach z kredytobiorcami - nie stanowi elementu łączącego bank z kredytobiorcami stosunku prawnego kredytu. Tym samym nie można uznać go za jakiekolwiek prawnie istotne ograniczenie w swobodzie banku ustalania kursów walut służących do ustalania salda kredytów indeksowanych.

Dla oceny kształtu umowy nie ma też znaczenia, że aktualnie Narodowy Bank Polski posługuje się (ewentualnie) zbliżonym sposobem ustalania wysokości kursów walut, w tym kursu średniego. Przede wszystkim zasady ustalania kursów walut NBP ustalone są w uchwale jego zarządu, zgodnie z kompetencjami tego organu. Celem ustalania kursów walut przez NBP nie jest ich stosowanie w umowach z konsumentami, a przecież cały czas ocenie podlega właśnie taki stosunek prawny. Tymczasem pozwany bank i jego poprzednicy ani nie wprowadzili do treści stosunku prawnego z kredytobiorcą zasad ustalania kursów walut, ani nie są podmiotem trzecim wobec stron umowy. Obie sytuacja są nieporównywalne.

Przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego ustalenia sposobu obliczenia wysokości salda kredytu oraz rat kredytu, wyrażonych w złotych polskich, niczym nie różni się od zawarcia w umowie kredytu postanowienia pozwalającego bankowi na jednostronne ustalenie wysokości oprocentowania, do zapłaty którego zobowiązany byłby kredytobiorca, bez sformułowania żadnych kryteriów wyznaczania wysokości stopy procentowej. W świetle powołanego wyżej orzecznictwa, wcześniejszego od umowy kredytu o kilkanaście lat, nie może budzić żadnej wątpliwości, że byłoby to niedopuszczalne. Natomiast bank nie tylko poświęcił zasadom ustalania wysokości oprocentowania szereg postanowień umowy, ale co do zasady odnosił jego wysokość do zewnętrznego wskaźnika, jakim jest stopa LIBOR. Zdumiewające jest, że o ile bank dostrzegł potrzebę takiego ukształtowania regulacji dotyczących zmiennego oprocentowania, to całkowicie odmiennie uregulował postanowienia dotyczące sposobu ustalania kursów walut. A przecież są to postanowienia na równi określające wysokość głównego świadczenia kredytobiorcy.

Opisane wyżej ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego narusza jego istotę, gdyż wprowadza do stosunku zobowiązaniowego element nadrzędności jednej ze stron i podporządkowania drugiej strony, bez odwołania do jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, zakreślających granice swobody jednej ze stron. Naruszenie istoty stosunku zobowiązaniowego oznacza przekroczenie granic swobody umów określonych w art. 353 ¹ k.c. i prowadzi do nieważności czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą (art. 58 k.c.). Dotknięte nieważnością postanowienia dotyczyły bowiem głównego świadczenia kredytobiorcy, tj. zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu i zapłaty odsetek, co należy do essentialia negotii umowy kredytu.

Ponadto, nie sposób znaleźć, wśród możliwych źródeł uzupełnienia skutków czynności prawnej dokonanej przez strony (art. 56 k.c.), wskazań w jaki sposób możliwe byłoby ustalanie kursów walut. Nie istnieje żadna obiektywnie istniejąca zasada współżycia społecznego nakazująca przyjęcie, że jeśli umowa nie określiła wysokości świadczenia pieniężnego jednej ze stron, to należne jest świadczenie w wysokości „rynkowej”. Gdy ustawodawca chciał, aby tak było, wyraził to w przepisach szczególnych, dyspozytywnych, a zatem takie uzupełnienie treści czynności prawnej dokonanej przez strony następuje nie na podstawie zasad współżycia społecznego czy zwyczaju, a na podstawie ustawy. Przykładem może być treść art. 536 § 2 k.c. regulująca sposób ustalania w umowie sprzedaży ceny przyjętej w stosunkach danego rodzaju, czy treść art. 628 § 1 k.c. określająca wysokość wynagrodzenia za wykonanie dzieła, jeśli strony nie ustaliły jego wysokości ani nie wskazały podstaw do jego ustalenia. Dokonane ustalenia faktyczne nie dają też podstawy do przyjęcia, że istniał jakiś zwyczaj stosowania kursów NBP (ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na pozwanym). Przeciwnie – analiza treści umów kredytów indeksowanych bądź denominowanych wskazuje raczej, że jeśli istniał jakiś zwyczaj, to było to stosowanie kursów ustalanych w tabelach banku.

Sąd zwraca przy tym uwagę, że uznaniu określonej konstrukcji za nieważną, bo przekraczającą granice swobody umów, nie stoją na przeszkodzie regulacje dotyczące niedozwolonych postanowień umownych. Stanowiąca ich pierwotne źródło dyrektywa nr 93/13/EWG z dnia 05 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich (Dz.Urz. WE z 1993 r. L 95, s. 29) przewiduje w art. 8 możliwość przyjęcia lub utrzymania bardziej rygorystycznych przepisów prawnych. Przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych można próbować uznać za przepisy szczególne wobec kryterium zasad współżycia społecznego jako wyznaczających granice swobody umów, odwołują się bowiem do zbliżonych wartości pochodzących spoza systemu prawnego. Jednak inna treść i funkcja kryterium istoty (natury) stosunku prawnego, jako odwołująca się nie tyle do norm pozaprawnych (jak zasady współżycia społecznego czy dobre obyczaje), a do ogólnych zasad prawa zobowiązań, jakie wyprowadzić można z całokształtu norm prawnych regulujących te stosunki, nakazuje w pierwszej kolejności dokonywać oceny stosunku prawnego przy zastosowaniu tego kryterium. Dopiero po stwierdzeniu, że stosunek prawny odpowiada istocie stosunku zobowiązaniowego (a zatem nie jest sprzeczny z ustawą), możliwe jest dokonywanie jego oceny w świetle innych norm ograniczających swobodę kontraktowania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. I CSK 408/12, regulacja zawarta w art. 385 ¹ k.c. ustanawiająca sankcję niezwiązania konsumenta niedozwolonymi postanowieniami umownymi jest ograniczeniem kompetencji przyznanych stronom w art. 353 ¹ k.c. Przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych zawężają zatem dodatkowo przyznaną stronom stosunku prawnego swobodę kształtowania jego treści, a nie wyłączają konieczność odniesienia się do granic tej swobody i poruszania się w ich ramach.

Z drugiej strony istnienie regulacji dotyczących niedozwolonych postanowień umownych musi wpływać na sposób stosowania art. 58 § 3 k.c. Dopuszczalna jest bowiem możliwość utrzymania bardziej rygorystycznych przepisów prawnych, co oznacza, że ich stosowanie nie może prowadzić do zmniejszenia ochrony konsumenta. Jeśli zatem określone postanowienia umowne mogłyby, gdyby uznać je za ważne, zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne, to stwierdzenie ich nieważności nie może prowadzić do niekorzystnych dla konsumenta skutków. Istniejący brak możliwości uzupełnienia czy zastąpienia postanowień niedozwolonych (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia) wyklucza możliwość przyjęcia, że taka możliwość istnieje przy zastosowaniu art. 58 § 3 k.c.

Niedozwolone postanowienia umowne

Niezależnie od powyższych rozważań dotyczących nieważności umowy, nawet jeśli przyjąć, że klauzula umowna określająca wysokość kursów, a wraz z nią cała umowa kredytu, jest ważna, to zawarte w umowie postanowienia określające sposoby wyliczenia kwoty kredytu podlegającej spłacie i wysokości rat kredytu są abuzywne, a tym samym nieskuteczne.

Zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Uzasadnieniem dla wprowadzenia ustawą z dnia 02 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny unormowań zawartych w art. 385 ¹ -385 ³ k.c. był zamiar zapewnienia konsumentom bardziej skutecznej ochrony w stosunkach umownych z profesjonalistami, a przede wszystkim potrzeba uwzględnienia w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z dnia 05 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich (Dz.Urz. WE z 1993 r. L 95, s. 29). Regulacja zawarta w art. 385 ¹ -385 ³ k.c. stanowi zatem wyraz implementacji w prawie polskim prawa unijnego w postaci powyższej dyrektywy, co rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, która pozwoli urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, by dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tak. m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13.06.2016 r., C-377/14). Ten obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem Unii jest w istocie nierozerwalnie związany z systemem Traktatu, gdyż zezwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów.

W przypadku omawianych przepisów należy mieć też na uwadze, że sama dyrektywa w art. 8 stanowi, że w celu zapewnienia wyższego stopnia ochrony konsumenta państwa członkowskie mogą przyjąć lub utrzymać bardziej rygorystyczne przepisy prawne zgodne z traktatem w dziedzinie objętej niniejszą dyrektywą. W dyrektywie został więc określony jedynie minimalny poziom ochrony konsumentów.

Z art. 385 ¹ § 1 k.c. wynika, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są klauzule umowne, które spełniają łącznie trzy przesłanki pozytywne tj.: zawarte zostały w umowach z konsumentami, kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają jego interesy.

Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest zaś jedynie w przypadku spełnienia jednej z dwóch przesłanek negatywnych, to jest gdy: postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz gdy postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny.

Konsumencki charakter umowy

Konsumenckiego status powoda nie budził w sprawie wątpliwości. Znajduje on (status) zresztą potwierdzenie zarówno w zeznaniach powodów, jak i treści zawartej umowy, w szczególności wskazanym w niej przeznaczeniu kredytu (§ 2 umowy).

Indywidualne uzgodnienie postanowień

Brak indywidualnego uzgodnienia postanowień umownych dotyczących indeksacji / denominacji wynika z samego charakteru zawartej umowy – opartej o treść stosowanego przez bank wzorca umownego oraz Regulaminu. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, ewentualnie wysokości oprocentowania, marży czy prowizji.

Przy czym wpływ konsumenta musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy. Nie stanowi też indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzajów umowy przedstawionej przez przedsiębiorcy. Konsument nie może być postawiony przed możliwością wyboru między jednym rodzajem umowy zawierającym postanowienia niedozwolone a drugim, który takich postanowień nie zawiera. Dla przykładu – możliwość kwestionowania postanowień umowy leasingu nie będzie wyłączona tylko dlatego, że konsumentowi przedstawiono równocześnie możliwość zawarcia umowy najmu. Pozwany nie wykazał zresztą, aby kiedykolwiek przedstawił oferty zawarcia różnych umów kredytu, obejmujące przedstawienie całości praw i obowiązków stron (treści umowy i regulaminu).

Nie można również poszukiwać uzasadnienia stanowiska o indywidualnym uzgodnieniu postanowień dotyczących indeksacji w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. II CSK 515/11 oraz z dnia 01 marca 2017 r., sygn. IV CSK 285/16, mających prezentować tezę, że akceptacja przez konsumenta postanowień umowy czy przyjęcie ich w wyniku propozycji kontrahenta oznacza, że nastąpiło ich indywidualne uzgodnienie. Z fragmentu uzasadnienia w sprawie IV CSK 285/16 „Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Chodzi zatem o postanowienia, które nie były uzgadniane w toku negocjacji albo nie zostały przyjęte w następstwie propozycji kontrahenta.” wynika, że jego ostatnia część dotyczy przyjęcia propozycji konsumenta, gdyż przyjęcie propozycji przedsiębiorcy, w szczególności zawartej w przedstawionym wzorcu umowy, nie oznacza rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowienia. Wpływ taki istnieje natomiast gdy to konsument proponuje określoną treść postanowienia (albo są one uzgadniane).

Ponadto z art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 jednoznacznie wynika, że warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania tego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej.

W niniejszej sprawie całość spornych postanowień pochodzi z uprzednio sformułowanej umowy standardowej / jej załączników oraz jednostronnie sporządzanego przez przedsiębiorcę Regulaminu.

W konsekwencji należało przyjąć, że pozwany, mimo że zgodnie z art. 385 § 4 k.c., ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na nim, nie wykazał aby doszło do indywidualnego uzgadniania postanowień umowy lub jej wzorca dotyczących mechanizmu indeksacji / denominacji.

Główne świadczenia stron w umowie kredytu indeksowanego / denominowanego

Mając na uwadze znaczenie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dla zapewnienia jednolitości wykładni przepisów prawa europejskiego, przy dokonywaniu oceny pojęcia głównego świadczenia stron w umowie kredytu nie można pominąć kryteriów przedstawionych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyrokach: z dnia 20 września 2017 r. wydanym w sprawie A. (C-186/16)15, w jego punktach 34-41, z dnia 14 marca 2019 r. w sprawie D. (C-118/17)16, w jego punktach 48 i 52, a także w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., w sprawie K. i K. R. (C-26/13)17 oraz w wyroku z dnia 03 października 2019 r., w sprawie D. (C-260/18)18, wydawanych w odniesieniu do umów kredytu o podobnym charakterze jak będąca przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.

I tak, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że:

Art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony konsumentów ustanowionego w tej dyrektywie, z uwagi na co przepis ten powinien podlegać wykładni zawężającej.

Za warunki umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (pkt 35 wyroku C-186/16 i powołane tam orzecznictwo).

Warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „głównego przedmiotu umowy” (punkt 36 wyroku C-186/16, pkt 50 wyroku C-26/13).

Poprzez umowę kredytową kredytodawca zobowiązuje się głównie udostępnić kredytobiorcy określoną kwotę pieniężną, zaś kredytobiorca – głównie spłacać tę sumę w przewidzianych terminach, zasadniczo z odsetkami. Świadczenia podstawowe tej umowy odnoszą się zatem do kwoty pieniężnej, która musi być określona w stosunku do waluty wypłaty i określonej spłaty. W konsekwencji (…) okoliczność, że kredyt musi zostać spłacony w określonej walucie, nie ma związku z posiłkowym sposobem płatności, lecz związana jest z samym charakterem zobowiązania dłużnika, przez co stanowi podstawowy element umowy kredytowej (pkt 37 wyroku C-186/16).

Wyrażenie „określenie głównego przedmiotu umowy” obejmuje wprowadzony do zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem umowy kredytu indeksowanego / denominowanego w walucie obcej warunek, który nie był przedmiotem indywidualnych negocjacji, zgodnie z którym to warunkiem do celów obliczenia rat kredytu stosowany jest kurs sprzedaży wspomnianej waluty, jedynie pod warunkiem, że zostanie ustalone, iż wspomniany warunek określa podstawowe świadczenie w ramach danej umowy, które jako takie charakteryzuje tę umowę, przy czym ustalenia tego powinien dokonać sąd odsyłający (pkt 59 wyroku C-26/13).

Art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu tego przepisu obejmuje warunek umowny ujęty w umowie o kredyt w walucie obcej, który nie był indywidualnie negocjowany i na mocy którego kredyt należy spłacić w tej samej walucie obcej co waluta, w której został on zaciągnięty, w wypadku gdy warunek ten określa podstawowe świadczenie charakteryzujące tę umowę (pkt 41 wyroku C-186/16).

W odniesieniu do klauzul umownych dotyczących ryzyka kursowego z orzecznictwa Trybunału wynika, iż takie klauzule w części, w jakim określają główny przedmiot umowy kredytu, wchodzą w zakres stosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 i nie są jedynie poddawane ocenie w zakresie, w jakim właściwy sąd krajowy uważa, po zbadaniu każdego przypadku z osobna, że klauzule te zostały sporządzone przez przedsiębiorcę w jasny i zrozumiały sposób (pkt 48 wyroku C-118/17).

Tymczasem w tej sprawie [jak wynika z pkt 17 wyroku, sprawa dotyczy zawartej z bankiem umowy pożyczki wyrażonej we franku szwajcarskim (CHF), podczas gdy na mocy tej samej umowy pożyczka miała być udostępniona w forintach węgierskich (HUF), przy zastosowaniu kursu wymiany CHF-HUF opartego na kursie kupna stosowanego przez ten bank w tym danym dniu. Umowa przewidywała również, że pożyczka zostanie spłacona w forintach węgierskich, przy czym kursem walutowym mającym zastosowanie był stosowany przez bank kurs sprzedaży waluty] – jak już wspomniano w pkt 48 niniejszego wyroku – klauzula ryzyka walutowego określa główny cel umowy (pkt 51 wyroku C-118/17).

Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym, tj. umowy kredytu indeksowanego o analogicznej konstrukcji jak w niniejszej sprawie (pkt 44 wyroku C-260/18).

Odnosząc powyższe wskazówki do postanowień dotyczących indeksacji / denominacji przede wszystkim zwrócić trzeba uwagę na odróżnienie w orzecznictwie Trybunału warunków dotyczących spreadów walutowych (różnic kursowych) oraz warunków składających się na ryzyko walutowe, widoczne w szczególności w sprawach C-26/13, C-118/17 i C-260/18.

W konsekwencji należy przyjąć, że postanowienia dotyczące indeksowania / denominowania kwoty kredytu, tj. przeliczania kwot wyrażonych w różnych walutach określają podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy i charakteryzują tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowę o kredyt indeksowany / denominowany do waluty obcej. Postanowienia dotyczące wprowadzenia indeksacji / denominacji nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają. Bez przeprowadzenia przeliczeń wynikających z indeksacji / denominacji nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego spłacie (wyrażonego w walucie obcej). Nie doszłoby też do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany jest zapłacić kredytobiorca, skoro odsetki te naliczane są, zgodnie z konstrukcją umowy, od kwoty wyrażonej w walucie obcej. Świadczenie odsetkowe kredytobiorcy nie jest określone w żaden inny sposób niż poprzez zastosowanie mechanizmu indeksacji / denominacji. Nie istnieje żadne pierwotne określenie tej części świadczenia, które uległoby jedynie podwyższeniu w wyniku dokonanych przeliczeń – przeciwnie, to ich dokonanie dopiero pozwala na określenie podstawy naliczania oprocentowania.

Wskazać wreszcie należy na konieczność uwzględnienia celu zawieranej umowy i wprowadzenia do niej określonych postanowień. Celem tym było obniżenie miesięcznego obciążenia kredytobiorcy wiążącego się ze spłatą rat. Osiągnięto to poprzez obniżenie oprocentowania kredytu – uzależnione od zastosowania mechanizmu indeksacji / denominacji. Zatem to postanowienia regulujące indeksację / denominację kredytu przesądzają o spełnieniu przez ostateczne ukształtowanie całej umowy celu jaki założyły sobie strony umowy.

Wreszcie – jak zauważył w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości – to postanowienia wprowadzające mechanizm indeksowania / denominowania kwoty kredytu przesądzają o wprowadzeniu do umowy kredytu jej istotnego elementu, jakim jest obciążenie kredytobiorcy ryzykiem kursowym (walutowym).

Późniejsze uregulowanie przez ustawodawcę pewnych zasad związanych z udzielaniem kredytów indeksowanych albo denominowanych do waluty obcej, stanowi potwierdzenie wykształcenia się w obrocie określonego podtypu umowy (umowy kredytu). Podtypu, do którego umowa może zostać zaliczona właśnie ze względu na zawarcie w niej postanowień dotyczących indeksacji / denominacji (przeliczania) kwoty kredytu, nie zaś ze względu na odwołanie do tabel kursowych banku. Zatem są to postanowienia charakteryzujące umowę. Z pewnością dotyczy to postanowień wprowadzających mechanizm przeliczenia kwoty kredytu ze złotych na walutę obcą, ustalania odsetek w walucie obcej, a następnie nakazujących ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy w równowartości kwot ustalonych w walucie obcej – zarówno jako spłaty kapitału, jak i zapłaty odsetek.

Postanowienia dotyczące wyznaczania kursów walut

W dotychczasowym orzecznictwie, powstałym początkowo na tle sporów o abstrakcyjną kontrolę wzorców umownych, wyrażano stanowisko, że postanowienia regulujące sposób określenia kursów walut nie dotyczą głównych świadczeń stron. Z poglądem tym można zgodzić się o tyle, że istotnie rodzaj zastosowanego kursu waluty nie ma wpływu na samą konstrukcję umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego, w tym sposób wyznaczania świadczeń stron, a także zakres obciążenia stron ryzykiem kursowym. Umowa pozostaje umową o kredyt indeksowany czy denominowany zarówno w przypadku zastosowania kursów ustalanych przez bank, jak i kursów rynkowych czy średniego kursu banku centralnego.

Jednakże z drugiej strony, postanowienia dotyczące indeksacji / denominacji nie służą jedynie podwyższeniu wcześniej ustalonych świadczeń kredytobiorcy, a przeciwnie, dopiero ich zastosowanie określa wysokość świadczeń. Z art. 69 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe wynika, że umowa kredytu przewiduje dwa świadczenia ze strony kredytobiorcy, które można uznać za świadczenia główne: zwrot kwoty wykorzystanego kredytu i zapłata wynagrodzenia, na które składa się zapłata odsetek i prowizji. Nawet gdyby zgodzić się ze stanowiskiem, że w zakresie zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu została pierwotnie określona wysokość świadczenia kredytobiorcy, która została jedynie „podwyższona” w wyniku dokonania określonych przeliczeń, przy zastosowaniu postanowień określających wysokość kursów walut, to taki pogląd w żadnym razie nie znajduje zastosowanie do drugiego ze świadczeń kredytobiorcy, tj. zapłaty odsetek. Zarówno postanowienia określające wysokość oprocentowania, jak i sposób wyliczenia wysokości odsetek, odnoszą się już do kwoty w walucie obcej, określonej w wyniku zastosowania przeliczenia, przy wykorzystaniu postanowienia dotyczącego zasad ustalania kursów walut. Ustalone w umowie oprocentowanie nie nadaje się wprost do zastosowania do kwoty wykorzystanego kredytu, określonej w złotych polskich, i nie było wolą stron, aby naliczać jakiekolwiek odsetki od tej kwoty. W konsekwencji bez odwołania się do postanowienia ustalającego kursy walut nie jest w ogóle możliwe określenie wysokości świadczenia kredytobiorcy, a nie tylko jego „podwyższenie”. Jeśli natomiast określone postanowienie umowne musi znaleźć zastosowanie, aby możliwe było określenie świadczenia jednej ze stron umowy, to trudno jednoznacznie twierdzić, że nie jest to postanowienie określające główne świadczenia stron.

Mając jednak na uwadze przytoczoną na wstępie wykładnię pojęcia postanowień określających główne świadczenia stron, jako postanowień, które charakteryzują określoną umowę, trzeba ostatecznie przyjąć, że na całość postanowień pozwalających na wykonanie mechanizmu indeksacji / denominacji składają się odrębne postanowienia:

1.  wprowadzające do umowy indeksację / denominację, tj. zasadę przeliczenia kwoty wyrażonej w umowie w złotych na kwotę wyrażoną w innej walucie, a następnie obowiązek świadczenia w złotych kwot stanowiących przeliczenia kwot ustalonych w walucie obcej – w orzecznictwie TSUE są to postanowienia dotyczące ryzyka walutowego, ryzyka wymiany;

2.  określające sposób dokonania tego przeliczenia, tj. określające rodzaj stosowanego kursu oraz to przez kogo, w jaki sposób i kiedy jest ustalany – w orzecznictwie TSUE określane jako klauzule dotyczące spreadów walutowych.

Ujęcie to odpowiada poglądowi, zgodnie z którym postanowieniem czynności prawnej jest myślowo (idealnie) wyodrębniony element oświadczenia, który odpowiada określonemu, uznawanemu za zamierzony skutkowi prawnemu, przy czym nie ma znaczenia, czy element ten znalazł realne, bezpośrednie odzwierciedlenie w wypowiedzi językowej (pisemnej lub ustnej) jako odrębne, integralnie sformułowane zdanie albo jego część (postanowienie jest tu rozumiane „idealnie”). Każdy uznawany za „wyrażony w czynności prawnej skutek”, a ściślej - wola zmierzająca do jego wywołania, jest „postanowieniem czynności prawnej” (R. Trzaskowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Księga pierwsza. Część Ogólna red. J. Gudowski, LEX, teza 100).

Nie ma zatem znaczenia, czy postanowienie dotyczące indeksacji / denominacji zostanie sformułowane jako jedno zdanie, ustęp umowy, czy zostanie rozbite na odrębne jednostki redakcyjne. Możliwość rozbicia postanowienia sformułowanego jako jedno zdanie na dwa odrębne zdania potwierdza, że można im nadawać odrębne znaczenie, uznawać za wyrażające dwa odrębne skutki zamierzone przez strony, a zatem za odrębne postanowienia (warunki) umowne. Samo przeliczenie nie jest przy tym nierozerwalnie związane z zastosowanym kursem.

Przy wyodrębnieniu tak określonych postanowień jako odrębnych postanowień umownych zasadne staje się przyjęcie, że za postanowienie określające główne świadczenia stron, określające charakter zawartej umowy oraz pozwalające na osiągnięcie zamierzonego celu można uznać tylko postanowienia składające się na wprowadzenie do umowy mechanizmu indeksacji / denominacji. Natomiast postanowienia, które określają sposób jej wykonania, tj. sposób dokonywania założonych przez strony przeliczeń, nie należą do postanowień określających główne świadczenie stron, gdyż jedynie pozwalają na ustalenie wysokości świadczenia. Mają jedynie posiłkowy charakter w konstrukcji kredytu indeksowanego / denominowanego, gdyż to, jaki kurs zostanie zastosowany, nie przesądza o konstrukcji całego stosunku prawnego. Umowa pozostaje umową o kredyt indeksowany / denominowany zarówno w przypadku zastosowania kursów ustalanych przez bank, jak i kursów rynkowych czy średniego kursu banku centralnego.

Przyjęty pogląd nie stoi przy tym w sprzeczności z wyrażonym w orzecznictwie powstałym na tle sporów o abstrakcyjną kontrolę wzorców umownych stanowiskiem, zgodnie z którym postanowienia regulujące sposób określenia kursów walut nie dotyczą głównych świadczeń stron. Równocześnie uznanie postanowień dotyczących zasad ustalania kursów za postanowienia nieodnoszące się do głównych świadczeń stron umożliwia dokonanie ich kontroli w świetle dalszych przesłanek abuzywności, bez potrzeby spełnienia dodatkowych warunków.

Niejednoznaczne sformułowanie postanowień

Postanowienia wprowadzające mechanizm indeksacji / denominacji

Uznanie postanowień umownych dotyczących wprowadzenia mechanizmu indeksacji / denominacji za określające główne świadczenia stron nie wyłącza jednak możliwości stwierdzenia, że stanowią one niedozwolone postanowienia umowne. Jest tak w przypadku, w którym nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (art. 385 ¹ § 1 k.c.), nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem (art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13).

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w wyrokach z dnia 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16 i z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, podkreślono, że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec powyższego wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Przedsiębiorca musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Kwestia ta powinna zostać rozpatrzona w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, do których zaliczają się formy reklamy i informacji stosowane przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy kredytu.

W konsekwencji, w wyroku w sprawie C-186/16 Trybunał stwierdził, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych.

Z kolei w wyroku w sprawie C-51/18, Trybunał doprecyzował stawiane przez siebie wymagania, którym muszą sprostać postanowienia umowne, aby mogły zostać uznane za niedozwolone, wskazując, że instytucje finansowe zobowiązane są do dostarczania kredytobiorcom informacji wystarczających do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. Warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, ale również oszacować konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu indeksowanego / denominowanego w walucie obcej ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Po drugie, przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (pkt 75 wyroku). Wreszcie, jak stanowi motyw dwudziesty dyrektywy 93/13, konsument powinien mieć faktycznie możliwość zapoznania się ze wszystkimi warunkami umowy. Bowiem dostarczona w stosownym czasie przed zawarciem umowy informacja o warunkach umowy i jej skutkach ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, ponieważ to w szczególności na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się w umowie warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę (pkt 76 wyroku).

Oczywiste jest, że przyjęte przez Trybunał rozumienie treści art. 4 ust. 2 dyrektywy musi zostać zastosowane przy wykładni przepisu wprowadzającego jego treść do polskiego porządku prawnego, tj. art. 385 ¹ k.c. Jest to też wykładnia odpowiadająca przyjętej na gruncie prawa europejskiego koncepcji konsumenta, który, korzystając z dostarczonych przez przedsiębiorcę informacji, jest w stanie prawidłowo je zrozumieć i ocenić. Od konsumenta wymagać można rozwagi, uważnego i krytycznego podejścia do przedstawianej mu oferty, połączonego z przeanalizowaniem udzielonych mu informacji. Jednakże podstawowym wymogiem pozwalającym na ocenę zachowania konsumenta jest uprzednie spełnienie przez przedsiębiorcę ciążących na nim obowiązków informacyjnych. Nie może znaleźć akceptacji próba nałożenia na konsumenta obowiązków, które w istocie sprowadzałyby się do założenia pełnej nieufności wobec przedstawianej mu przez przedsiębiorcę oferty i połączonych z tym informacji. Konsument nie ma obowiązku weryfikować udzielanych mu przez przedsiębiorcę informacji, poszukiwać w innych źródłach wyjaśnienia wszelkich niejasności, sprzeczności czy wreszcie ewentualnej nieprawdziwości przedstawianych mu danych i informacji. Nie może działać przy założeniu, że przedsiębiorca chce go oszukać, wykorzystać jego niedoświadczenie czy brak wiedzy. Przeciwnie – ma pełne prawo działać w zaufaniu do przedsiębiorcy, udzielanych mu przez niego informacji i w oparciu o nie dokonywać swoich wyborów. Natomiast obciążenie konsumenta niekorzystnymi dla niego skutkami niezachowania odpowiedniej ostrożności, rozwagi i krytycyzmu może nastąpić dopiero w sytuacji, w której zostanie ustalone, że uprzednio zostały mu przedstawione adekwatne, pełne i zrozumiałe informacje. Informacje te muszą być przy tym przedstawione w odpowiednim czasie, przed zawarciem umowy, tak aby konsument miał możliwość spokojnego zapoznania się z nimi i ich analizy.

Ocena spornych postanowień umownych w świetle przywołanych wyżej zasad prowadzi do wniosku, że nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Postanowienia, które tworzą mechanizm indeksacji / denominacji i określają sposób jego wykonania nie stanowią całości, a rozrzucone są w oddzielnych jednostkach redakcyjnych umowy. Wprowadzają również do umowy konstrukcję, której zastosowanie odbiega od słownikowej definicji pojęcia „denominacji” / „indeksacji” (według Słownika języka polskiego PWN indeksacja to stałe zwiększanie płac i świadczeń socjalnych odpowiednio do wzrostu cen). Nie zawierają jasnej i jednoznacznej informacji, z której wynikałoby, że wyrażenie salda kredytu w walucie obcej prowadzi do możliwych wahań (codziennych) wysokości zadłużenia wyrażonego w złotych polskich, tj. wysokości świadczenia, którego spełnienie zwolni kredytobiorcę z zobowiązania, jak również, że takie wahania nie są w żaden sposób ograniczone.

Zauważyć trzeba, że produkty finansowe – w ich liczbie kredyty walutowe - są produktami szczególnego rodzaju. Zasadnicze ryzyko to możliwość nieuzyskania teoretycznie możliwego zysku lub poniesienia straty. Nabycie produktu finansowego wiąże się z koniecznością poniesienia rozmaitej postaci kosztów – w przypadku kredytu są to prowizja, odsetki i ewentualnie opłaty za dodatkowe świadczenia. W umowach o kredyt ze zmienną stopą procentową istnieje ryzyko zwiększenia kosztów kredytu w razie podniesienia stóp procentowych. W przypadku kredytu związanego z kursem waluty obcej pojawia się dodatkowy element mający istotny wpływ na ryzyko zwiększenia kosztów z punktu widzenia kredytobiorcy, tj. możliwość niekorzystnej zmiany kursu waluty skutkujące automatycznym wzrostem raty kredytu oraz wysokości zadłużenia (salda kredytu) wyrażonych w walucie krajowej. Właśnie ten ostatni czynnik ma największe znaczenie przy określaniu poziomu ryzyka wynikającego z nabycia kredytu – tym bardziej, że ta właściwość kredytu walutowego nie jest intuicyjna i odbiega od standardowego kredytu w złotówkach, w którym kwota pozostała do zapłaty praktycznie zawsze zmniejsza się z upływem czasu i płaceniem kolejnych rat. Natomiast przy wzroście kursu okazuje się, że pomimo uiszczania rat wysokość świadczenia, którego spełnienie wymagane jest od kredytobiorcy nie zmalała (nawet minimalnie), ale wzrosła. Nierzadko okazuje się, że pomimo kilkuletniej spłaty kredytu nadal do spłacenia pozostaje nawet wielokrotność udzielonej kwoty. Dlatego też szczególnie istotne staje się odpowiednie poinformowania kredytobiorców o tym ryzyku.

Oceniając proces zawierania umowy nie sposób ustalić, że kredytobiorcy zostali w sposób wyczerpujący i zrozumiały poinformowani o skutkach, jakie wiążą się z zastosowaniem mechanizmu indeksacji / denominacji.

Powodom nie przedłożono pisemnej informacji, która obrazowałaby skutki wzrostu kursu waluty przy uwzględnieniu parametrów (wysokości kredytu, stopy oprocentowania) konkretnej umowy zawieranej przez strony bądź też obrazował historyczne wahania kursów walut w okresie adekwatnym do określonego w umowie terminu spłaty kredytu. Jednocześnie Sąd odwoławczy podziela ocenę zeznań powodów oraz świadków zaprezentowaną przez Sąd I instancji.

Pozwanemu nie udało się więc wykazać, aby udzielane informacje spełniały kryteria przytoczone wcześniej, wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Przypomnieć tu trzeba, że nie chodzi tylko o ogólną wiedzę, że kursy walut zmieniają się, ale o uwidocznienie, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływających z umowy konsekwencji ekonomicznych, w tym przyjęcia przez kredytobiorcę ryzyka kursowego, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty.

Niezwykle istotny jest również sposób spełnienia istniejących po stronie instytucji finansowych obowiązków informacyjnych. Przedstawienie konsumentowi jakichkolwiek informacji musi się odbywać w warunkach umożliwiających spokojne, niezakłócone zapoznanie się z nimi oraz swobodne ich przeanalizowanie. Z pewnością nie spełnia tego wymogu zamieszczenie oświadczenia wśród szeregu innych postanowień i oświadczeń składających się na wielostronicową umowę kredytową.

Tymczasem właściwe poinformowanie konsumenta o ryzyku związanym z zawieraną umową powinno opierać się na jasnej i niewprowadzającej w błąd informacji o tym, że kurs waluty obcej może wzrosnąć w sposób nieograniczony - nawet jeśli jest to ryzyko czysto teoretyczne. Równocześnie należałoby wyraźnie poinformować konsumenta, że przewidywanie kursów walut w perspektywie kilku dziesięcioleci jest niemożliwe. Połączone to powinno być z przykładowym wskazaniem w jaki sposób zmiany kursów walut wpłyną na wysokość świadczeń należnych w przyszłości – zarówno w odniesieniu do rat kredytu, jak i całości kwoty pozostającej do spłaty, jednak wskazanie powinno odnosić się do konkretnej umowy, jej warunków, a w szczególności wysokości kredytu.

Podkreślić trzeba, że należyta informacja o ryzyku kursowym nie może opierać się na założeniu, że każdy rozważny kredytobiorca świadomy jest, że kursy walut są zmienne. Istotne bowiem jest nie to, że kursy walut ulegają zmianie, a to jakie są skutki takich zmian dla wysokości świadczeń stron oraz jakie są ich granice. Nawet rozważny konsument nie jest profesjonalistą, który powinien posiadać wiedzę i umiejętności jej profesjonalnego zastosowania w zakresie analiz ekonomicznych lub finansowych, czy też wiedzę o historycznych zmianach kursów walut. Przy ocenie ryzyka kursowego jest on w pełni uprawniony do opierania się na informacji z banku. Dlatego ma właśnie prawo do rzetelnej informacji, która nie będzie go wprowadzać w błąd.

Postawienie bankowi powyższych wymagań z pewnością nie przekracza możliwości przewidywania przyszłych zmian jakie istniały w okresie zawierania umowy. Przypomnieć należy, że od pozwanego nie oczekuje się wskazania jak kształtować będą się w przyszłości kursy walut, a jedynie pełnego wyjaśnienia konsumentowi, że wahania kursów walut są trudne do przewidzenia (w szczególności w kilkudziesięcioletnim okresie obowiązywania umowy kredytu) i nie są w żaden sposób ograniczane – tym bardziej, że oprócz mechanizmów czysto rynkowych mają na nie wpływ również zachowania poszczególnych emitentów waluty.

Wreszcie trzeba zauważyć, że w przypadku sporu co do stanu niejednoznaczności postanowień umowy, sąd dokonuje oceny ich treści według ustalonego stanu faktycznego, obejmującego również wszelkie okoliczności związane z zawieraniem umowy. Jeśli analiza treści umowy, wniosku, oświadczeń i innych dokumentów nie pozwala na stwierdzenie, że postanowienia są jednoznaczne, to ciężar wykazania, że udzielone zostały dalsze informacje, których treść może wpłynąć na dokonywaną oceną, spoczywa na tej stronie, która z faktu udzielenia takich informacji wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie będzie to pozwany, gdyż to bank z takiego faktu wywodzi korzystny dla niego skutek w postaci wyłączenia możliwości badania tych postanowień pod kątem abuzywności. Tymczasem zaoferowane przez pozwanego dowody nie pozwoliły na dokonanie takich ustaleń.

W rezultacie należało przyjąć, że zakwestionowane przez stronę powodową postanowienia umowne wprowadzające mechanizm indeksacji / denominacji zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, co, mimo że określają one główne świadczenie stron, otwiera drogę do oceny ich abuzywności.

Postanowienia dotyczące zasad ustalania kursów walut

Nie są również jednoznaczne postanowienia dotyczące znajdujących zastosowanie kursów walut – czyli postanowienia wprowadzające ryzyko spreadów walutowych w rozumieniu orzecznictwa TSUE. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z dnia 22 lutego 2018 r., w sprawie C-126/17 ((...) Bank (...), warunki umowy kredytu zawartej w państwie członkowskim między konsumentem a bankiem odpowiadają wymogowi, zgodnie z którym warunki umowne muszą być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem w rozumieniu tych przepisów, jeżeli kwota pieniężna, która zostanie udostępniona temu konsumentowi, wyrażona w walucie obcej jako walucie rozliczeniowej i określona w stosunku do waluty płatniczej, jest wyraźnie wskazana. W zakresie, w jakim określenie tej kwoty zależy od kursu wymiany waluty obowiązującego w chwili wypłaty środków, ów wymóg oznacza, że metody obliczenia faktycznej kwoty kredytu, jak również mający zastosowanie kurs wymiany waluty powinny być przejrzyste, tak by przeciętny konsument, który jest właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, mógł oszacować w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, a w szczególności całkowity koszt kredytu.

Stąd też, choć w przypadku tych postanowień nie jest konieczna ich niejednoznaczność, aby możliwe było dokonanie ich weryfikacji, również postanowienia dotyczące stosowanych w ramach wykonywania umowy kursów walut nie są jednoznaczne. Nie pozwalają bowiem na weryfikację sposobu działania banku tworzącego tabelę kursów, stosowanych kryteriów ustalania kursów i ich wpływu na kształt tabeli, wreszcie nie pozwalają ocenić, jakie konsekwencje ekonomiczne będzie miało wyznaczenie przez bank określonej wysokości kursu. W szczególności oznacza to, że konsument nie jest w stanie oszacować w jaki sposób na ponoszone przez niego koszty zawartej umowy (koszty kredytu) wpływać będzie przyjmowana przez bank wysokość kursu kupna i sprzedaży i różnicy między nimi (spreadu). Podkreślić trzeba, że jest to koszt inny niż koszty wynikający z rynkowych zmian kursów walut, a równocześnie zależny od decyzji przedsiębiorcy.

Przesłanki niedozwolonego charakteru warunków umownych

Sprzeczność z dobrymi obyczajami

W sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszają interesy konsumenta postanowienia umowne godzące w równowagę kontraktową stron, a także te, które zmierzają do wprowadzenia konsumenta w błąd, wykorzystując jego zaufanie i brak specjalistycznej wiedzy. Klauzula dobrych obyczajów nawiązuje do wyobrażeń o uczciwych, rzetelnych działaniach stron, a także do zaufania, lojalności, jak również – w stosunkach z konsumentami – do fachowości. Wskazuje się, że sprzeczne z dobrymi obyczajami są takie działania, które zmierzają do dezinformacji lub wywołania błędnego mniemania konsumenta (czy szerzej klienta), wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron, nierównomiernego rozłożenia praw i obowiązków między partnerami kontraktowymi (M. Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, 2013, s.766). Przez dobre obyczaje w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami.

Należy przy tym mieć na uwadze, że pojęcie sprzeczności z dobrymi obyczajami stanowi przeniesienie na grunt kodeksu cywilnego użytego w art. 3 ust. 1 dyrektywy pojęcia sprzeczności z wymogami dobrej wiary. Powołany przepis przewiduje, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Równocześnie preambuła dyrektywy zawiera w motywie 16 istotne wskazówki interpretacyjne pozwalające ustalić pożądane zachowania zgodne z wymogami dobrej wiary. W szczególności: przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedane lub dostarczone na specjalne zamówienie konsumenta; sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli traktuje on drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i słuszny, należycie uwzględniając jej prawnie uzasadnione roszczenia.

Klauzula sprzeczności z dobrymi obyczajami odwołuje się zatem raczej do oceny sposobu postępowania przedsiębiorcy na etapie kształtowania i przedstawiania oferty, kontraktowania niż do kształtu postanowień i wynikających z nich praw i obowiązków stron (te ostatnie podlegają ocenie przy wykorzystaniu drugiej z przesłanek, w kodeksie cywilnym określonej jako rażące naruszenie interesów konsumenta). Stąd też, co wynika z art. 385 ² k.c., przy dokonywanej ocenie konieczne jest uwzględnienie nie tylko treści, ale i okoliczności zawarcia umowy.

Rażące naruszenie interesów konsumenta

Również przy interpretacji kolejnej z wymaganych dla stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego przesłanek, tj. rażącego naruszenia interesu konsumenta, odwołać się należy do treści przepisów dyrektywy. W ich świetle w pełni znajdują uzasadnienie twierdzenia, iż rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce, jeżeli postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Jednak nie wyczerpuje to zakresu, w którym może dojść do naruszenia interesów konsumenta. Chodzi bowiem nie tylko o interesy ekonomiczne, ale też związane ze zdrowiem konsumenta, jego czasem zbędnie traconym, dezorganizacją toku życia, doznaniem przykrości, zawodu (Cz. Żuławska w: Komentarz do Kodeksu cywilnego red. G. Bieniek, Księga trzecia, Zobowiązania, W-wa 2003, s.137), wprowadzenia w błąd, nierzetelności traktowania (M. Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna, W-wa 2013, s.767).

Zwrócić należy przy tym uwagę, że o ile ustawodawca posłużył się w art. 385 ¹ k.c. pojęciem rażącego naruszenia interesów konsumenta, co może wskazywać na ograniczenie treści stosowania przepisów do przypadków skrajnej nierównowagi interesów stron, to w treści art. 3 ust. 1 dyrektywy ta sama przesłanka została określona jako wymóg spowodowania poważnej i znaczącej nierównowagi wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W tej sytuacji konieczność wykładni art. 385 ¹ k.c. w świetle wymogów dyrektywy rodzi konieczność złagodzenia kryteriów stawianych skutkom postanowienia, których zaistnienie pozwalać będzie na stwierdzenie jego niedozwolonego charakteru. Tradycyjne stopniowanie, w którym za rażące uznaje się sytuacje skrajne, nadzwyczajne, ustąpić musi konieczności odnoszenia się jedynie do znamienia znaczącej nierównowagi, jako wypełniającej już kryteria rażącego naruszenia, o ile odbywa się to ze szkodą dla konsumenta.

Moment dokonywania oceny

Zgodnie z art. 385 ² k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Również zgodnie z brzmieniem art. 4 dyrektywy nadanym sprostowaniem z dnia 13 października 2016 r. (Dz.Urz.UE.L z 2016 r. Nr 276, poz. 17), nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna.

Ocena obu przesłanek niedozwolonego charakteru postanowień następuje zatem przy uwzględnieniu stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy (zob. wyrok TSUE w sprawie C-186/16 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., sygn. III CZP 29/18).

W rezultacie przy dokonywaniu oceny niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego, również oceny indywidualnej, nie ma żadnego znaczenia, w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony.

W szczególności nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca rzeczywiście korzystał z możliwości, jakie wynikają dla niego z określonego brzmienia postanowień umownych. Istotne jest jedynie, że nie było żadnych przeszkód aby z takich uprawnień, mogących naruszać interesy konsumenta, skorzystał. Postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę – tym bardziej, że jest to okoliczność, która w toku wykonywania umowy może się zmieniać. To samo postanowienie nie może zaś być abuzywne bądź tracić takiego charakteru jedynie w wyniku przyjęcia przez jedną ze stron umowy określonego sposobu jej wykonania, korzystania bądź niekorzystania z wynikających z niego uprawnień. Postanowienie jest niedozwolone jeśli daje kontrahentowi konsumenta możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta.

Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości [Pkt 73 wyroku z 26 stycznia 2017 roku, B. P., C-421/14, (...)(...)]: „(…) w celu zagwarantowania skutku odstraszającego art. 7 dyrektywy 93/13 – kompetencje sądu krajowego, który stwierdza istnienie nieuczciwego warunku w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, nie mogą zależeć od faktycznego stosowania lub niestosowania tego warunku. Trybunał orzekł już bowiem, że dyrektywę 93/13 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli sąd krajowy stwierdzi „nieuczciwy” charakter – w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 – warunku umowy uzgodnionego z konsumentem przez przedsiębiorcę, okoliczność, że warunek ten nie został wykonany, nie stoi jako taka na przeszkodzie temu, by sąd krajowy wyciągnął wszelkie konsekwencje wynikające z „nieuczciwego” charakteru tego warunku.”

Dlatego też nie miało żadnego znaczenia dla stwierdzenia niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs waluty, do której kredyt był indeksowany / denominowany. Nie ma też znaczenia, w jaki sposób bank finansował udzielanie kredytów indeksowanych denominowanych, gdyż również to stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym a równocześnie związaną z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia. Stąd też wnioski dowodowe zmierzające do ustalenia tych okoliczności są bezprzedmiotowe.

Ocena postanowień dotyczących indeksacji / denominacji

Ocena postanowień wprowadzających mechanizm indeksacji / denominacji

Oceniając w świetle powyżej opisanych przesłanek postanowienia umowne przewidujące indeksację / denominację należy stwierdzić, że niedozwolony charakter mają postanowienia:

a)  § 5 ust. 4 umowy kredytu - w zakresie, w jakim przewiduje przeliczenie kwoty wypłaconych środków na kwotę w walucie obcej;

b)  § 13 ust. 7 umowy kredytu - w zakresie, w jakim przewiduje, że wysokość kwoty podlegającej spłacie (w złotych) obliczana jest jako równowartość kwoty ustalonej uprzednio we frankach szwajcarskich.

Podstawą przyjęcia, że postanowienie przewidujące indeksację / denominację kredytu rażąco naruszają interesy kredytobiorcy – konsumenta jest nierównomierne rozłożenie pomiędzy stronami umowy ryzyka wynikającego z zastrzeżenia indeksacji kredytu, tj. wyrażenia wysokości zobowiązania konsumenta w walucie obcej, której kurs podlega nieograniczonym zmianom – bez zagwarantowania w umowie jakichkolwiek mechanizmów, które mogłyby ograniczyć ryzyko ponoszone przez konsumenta. Przy czym podstawą analizy rozłożenia ryzyka może być jedynie treść łączącej strony umowy, nie zaś sposób finansowania przez bank prowadzonej działalności kredytowej.

Bank udzielając kredytu w określonej w złotych polskich kwocie ryzykuje, poza ryzykiem wynikającym z samego zawarcia umowy i potencjalnej możliwości niespłacenia kredytu, stratę jedynie kwoty, która została wypłacona konsumentowi. Strata taka może nastąpić w przypadku radykalnego spadku wartości waluty wskazanej jako waluta indeksacji. Jest to przy tym, biorąc pod uwagę sytuację ekonomiczną oraz proces spłacania kredytu, ryzyko teoretyczne. Utrata całej wyrażonej w złotych wartości udzielonego kredytu nastąpiłaby tylko w przypadku spadku niemalże do zera wartości waluty indeksacji, która nastąpiłaby niezwłocznie po wypłaceniu kredytu. W przypadku nastąpienia takiego zdarzenia w innym momencie wykonywania umowy, bank uzyskałby już w ramach następującej z czasem ratalnej spłaty zadłużenia przynajmniej część zainwestowanego kapitału.

Tymczasem sytuacja konsumenta przedstawia się zupełnie inaczej. Nie tylko wysokość jego zobowiązania po przeliczeniu na złote polskie może osiągnąć niczym nieograniczoną wysokość (wraz ze spadkiem wartości waluty krajowej w stosunku do waluty indeksacji / denominacji), ale też może to nastąpić na każdym etapie długoletniego wykonywania umowy.

Konsument w istocie nie dysponuje też, zgodnie z postanowieniami umowy, żadnym instrumentem, który pozwoliłby mu na zmianę sposobu wykonywania umowy wraz z niekorzystnym ukształtowaniem się kursu walut. Pomimo objęcia umowy szeregiem ubezpieczeń żadne z nich nie odnosi się do ryzyka walutowego.

Dlatego też, mimo że konstrukcja indeksacji / denominacji kredytu nie jest sprzeczna z prawem, jak również nie można ogólnie wykluczyć możliwości jej stosowania w umowach zawieranych z konsumentami, w przypadku spornych postanowień należało uznać je za niedopuszczalne. Opisana wyżej konstrukcja prowadzi bowiem do wniosku, że następuje rażące naruszenie interesów konsumenta, gdyż brak jest sprawiedliwego i uczciwego wyważenia praw i obowiązków stron umowy.

Podkreślenia wymaga, że o naruszeniu interesów konsumenta nie przesądza to, jaka jest, w dotychczasowym przebiegu wykonywania umowy, relacja pomiędzy wysokością rat spłaconych przy wykonywaniu umowy kredytu indeksowanego / denominowanego i hipotetycznych rat spłacanych w wykonaniu umowy kredytu złotówkowego. Ocena skali naruszenia nie wynika z porównania tych wartości, a z oceną ryzyka jakie zostało nałożone na konsumenta. Gdyby hipotetycznie porównywać takie ryzyka, trzeba by zauważyć, że w przypadku kredytu indeksowanego, występujące również w przypadku kredytu złotówkowego ryzyko zmiennej stopy procentowej zostało znacznie zwiększone poprzez wprowadzenia do umowy również ryzyka zmienności kursu waluty.

Równocześnie wprowadzenie omawianych postanowień należy uznać za naruszające dobre obyczaje, gdyż następuje z wykorzystaniem przewagi kontraktowej banku, który dysponując nieporównywalnie większymi możliwościami należytej oceny ryzyka wiążącego się z indeksacją kredytu, jak również możliwościami zabezpieczenia własnego ryzyka wynikającego z zawarcia umowy, wprowadza do niej postanowienia chroniące przede wszystkim własne interesy, czyniąc to bez udzielenia, na etapie zawierania umowy, odpowiednich informacji i ostrzeżeń kredytobiorcy. Nie jest to traktowanie konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny.

Oczywiście trzeba pamiętać, że wprowadzenie postanowień dotyczących indeksacji / denominacji kredytu pozwoliło na zaoferowanie konsumentowi niższego oprocentowania kredytu. Jednak należy mieć też na uwadze, że dopuszczalność takiego rozwiązania uzależniona jest od równoczesnego wprowadzenia instrumentów, które pozwalałyby chronić konsumenta przed nadmiernym ryzykiem, a przede wszystkim od spełnienia wszystkich wymogów związanych z udzieleniem pełnej i rzetelnej informacji o wszystkich skutkach wprowadzenia określonej konstrukcji, tj. sformułowania postanowień w sposób jednoznaczny (o czym była już mowa powyżej). Tymczasem kredytobiorca takich informacji nie otrzymał.

Ponownie przypomnieć trzeba, że o ile nierównomierne rozłożenie ryzyka w umowie kredytowej nie jest niespotykane, gdyż wiąże się chociażby z konstrukcją zmiennego oprocentowania, to odmienny jest charakter wspomnianego ryzyka i ryzyka kursowego. Wzrost oprocentowania kredytu może prowadzić do wzrostu wysokości raty, jednak nie rośnie saldo zadłużenia kredytobiorcy, a kredytobiorca może spłacić pozostające zadłużenie i uwolnić się od rosnących kosztów obsługi zadłużenia. Tymczasem w przypadku kredytu indeksowanego, wzrost kursu waluty, nawet jeśli ma charakter obiektywny, niezależny od swobody wyznaczania kursów przez bank, oznacza jednoczesny wzrost wysokości zadłużenia (salda kredytu).

Podsumowując, należy stwierdzić, że pozwany nie tylko wykorzystał swoją przewagę kontraktową, ale też nie dopełnił wymaganych od instytucji finansowych obowiązków informacyjnych. Pozwala to na przyjęcie, że zastrzeżenie indeksacji kredytu było sprzeczne z dobrymi obyczajami. A skoro równocześnie rażąco naruszało interesy konsumenta, to stanowiło klauzulę niedozwoloną.

Ocena postanowień dotyczących wyznaczania kursów walut

Niedozwolony charakter mają również postanowienia przewidujące stosowanie do przeliczeń kursów wskazanych w Tabeli kursów banku.

Oceniając w świetle powyżej opisanych przesłanek postanowienia umowne przewidujące indeksację należy stwierdzić, że niedozwolony charakter mają postanowienia:

a)  § 5 ust. 4 umowy kredytu - w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu kupna waluty ustalonego przez bank do przeliczenia wypłaconych w złotych środków na kwotę we frankach CHF;

b)  § 13 ust. 7 umowy kredytu - w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu sprzedaży waluty ustalonego przez bank do ustalenia wysokości kwoty podlegającej spłacie (w złotych) oraz raty spłaty.

Podstawą przyjęcia, że postanowienie przewidujące stosowanie kursów wyznaczanych przez bank przy wykonywaniu mechanizmu indeksacji / denominacji kredytu rażąco naruszają interes konsumenta jest przyznanie przedsiębiorcy prawa do jednostronnego kształtowania wysokości świadczeń stron umowy. Dotyczy to najpierw kwoty postawionej do dyspozycji kredytobiorcy, a następnie wysokość świadczeń kredytobiorcy, tj. wyrażonych w złotych rat, które zobowiązany jest spłacać.

Kredytobiorca narażony jest w ten sposób na nieograniczoną arbitralność decyzji banku, a równocześnie, wobec braku jakichkolwiek weryfikowalnych kryteriów, nie przysługują mu żadne środki, które pozwoliłyby chociażby na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez bank. Z przyczyn opisanych już powyżej, takiej roli nie mogą pełnić kryteria przyjęte w definicji tabeli kursów.

Bez wątpienia stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta, narażając go na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy. Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako naruszające równowagę stron umowy na korzyść strony silniejszej, która nie tylko może żądać spełnienia świadczenia w określonej przez siebie wysokości, ale też korzystać z szeregu postanowień o charakterze sankcji (m.in. podwyższone karne oprocentowanie, możliwość wypowiedzenia umowy), gdyby konsument takiego świadczenia nie spełniał. Również sytuacja, w której konsument pragnący ustalić prawidłowość zachowania przedsiębiorcy zobowiązany byłby do korzystania z opinii biegłego, oznacza nadmierne trudności równoznaczne z istotnym naruszeniem interesów konsumenta (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 czerwca 2014 r., sygn. VI ACa 1930/13).

Nie bez znaczenia dla oceny kwestionowanych postanowień umownych pozostaje też orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i będące jego rezultatem wpisy w rejestrze klauzul niedozwolonych. W szczególności podzielić należy pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 maja 2013 r., sygn. VI ACa 441/13, w którego uzasadnieniu wskazano, że o abuzywności kwestionowanego w tamtym postępowaniu postanowienia decyduje fakt, że uprawnienie banku do określania wysokości kursu sprzedaży CHF nie jest w żaden sposób formalnie ograniczone, zwłaszcza nie przewiduje wymogu, aby wysokość kursu ustalonego przez bank pozostawała w określonej relacji do średniego kursu NBP lub kursu ukształtowanego przez rynek walutowy. Powyższe oznacza przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF. To właśnie w tym mechanizmie Sąd Apelacyjny dostrzegł sprzeczność postanowienia z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta, który nie ma możliwości uprzedniej oceny własnej sytuacji – w tym wysokości wymagalnych rat kredytu – i jest zdany wyłącznie na arbitralne decyzje banku. Nie sposób nie dostrzec, że choć oczywiste jest, że stanowisko Sądu Apelacyjnego nie jest wiążące w niniejszej sprawie, to przyjęta argumentacja znajduje pełne zastosowanie do kwestionowanych postanowień umownych.

Zwrócić trzeba też uwagę, że do przeliczeń, w tym do ustalenia wysokości świadczenia polegającego na spłacie rat w złotych polskich, zastosowanie miała tabela kursów obowiązująca w banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu.

Wątpliwa jest już dopuszczalność konstrukcji, w której kredytobiorca nie otrzymuje jednoznacznej informacji o wysokości świadczenia, które powinien spełniać na rzecz banku (nie wynika ona wprost z harmonogramu spłat albo innej informacji udzielanej przez bank), a zobowiązany jest do samodzielnego jej ustalenia w oparciu o harmonogram wyrażony w walucie obcej oraz informacje, których musi samodzielnie poszukiwać w banku. Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta w rozumieniu narażenia go na niedogodności i zbędnie utracony czas.

Co więcej, w konstrukcji przyjętej przez pozwanego, kredytobiorca o tym jakie świadczenie powinien spełnić (w jakiej wysokości zapłacić ratę), może się dowiedzieć w dniu spełnienia świadczenia. Niedogodność takiej sytuacji, wykraczająca poza dopuszczalne granice, a więc stanowiąca rażące naruszenie interesów konsumenta, wydaje się być jednoznaczna.

Powtórzenia wymaga przy tym, że nie ma najmniejszego znaczenia dla dokonywanej oceny to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego. Są to okoliczności obojętne na gruncie art. 385 ² k.c., jak również oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Istotne jest jedynie, że postanowienia umowy dawały przedsiębiorcy nieograniczoną swobodę w wyznaczaniu kursu waluty, a w konsekwencji – wysokości zobowiązań konsumenta.

Ocena postanowień dotyczących rodzaju stosowanych kursów

Powyższe okoliczności nie stanowią przy tym wyłącznej przesłanki uznania indeksacji / denominacji kredytu za postanowienia niedozwolone. Taki sam wniosek wynika z przeprowadzonej oceny kształtu postanowień, które z jednej strony różnicują wysokość kursu przyjętego dla przeliczeń kwoty kredytu z PLN na CHF, a następnie przeliczeń wysokości wymaganej spłaty z CHF na PLN.

Zróżnicowanie pomiędzy kursem kupna i sprzedaży stosowanym dla określenia wysokości kapitału kredytu, a następnie wysokości spłaty uznać należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a równocześnie rażąco naruszające interesy konsumenta. Strony umowy nie umawiały się na prowadzenie przez bank działalności kantorowej – dokonywania wymiany walut, a postanowiły jedynie wprowadzić do umowy mechanizm mający zabezpieczyć bank przed spadkiem kursu waluty i pozwalający na zastosowanie stóp procentowych przewidzianych dla waluty obcej. Dlatego też zróżnicowanie przyjętego kursu nie znajduje żadnego uzasadnienia. W szczególności nie są nim ewentualne transakcje zawierane przez bank na rynku walutowym, gdyż ponownie należy podkreślić, że jest to okoliczność leżąca poza stosunkiem prawnym łączącym kredytobiorcę i bank. Dodatkowo potwierdza, że wprowadzenie do tego stosunku prawnego określonych rozwiązań miało następować jedynie w celu ochrony interesów przedsiębiorcy, bez związku z interesami konsumenta.

Równocześnie nie może budzić żadnych wątpliwości, że konstrukcja, w której w chwili wypłaty kredytu wysokość wyrażonego w złotych polskich zobowiązania konsumenta (świadczenia, które ma spełnić na rzecz banku) jest, w wyniku zastosowania dla jej ustalenia kursu sprzedaży, wyższa niż wysokość wykorzystanego (a niekiedy i udzielonego) kredytu, stanowi naruszenie interesów konsumenta.

Jej zastosowanie zaburza też, poprzez brak możliwości ustalenia wiążących się ze zróżnicowaniem kursów kosztów, możliwość porównania przez konsumenta ofert konkurencyjnych kredytodawców.

Z kolei wykorzystanie przez bank swojej przewagi kontraktowej dla wprowadzenia do umowy rozwiązań korzystnych wyłącznie dla kredytodawcy w nieuzasadniony sposób zwiększających wysokość świadczeń, do których zobowiązany jest kredytobiorca, uznać należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Tak bowiem należy ocenić wprowadzenie do umowy postanowień, które z jednej strony mają służyć realizacji interesów banku w sferze finansowania umowy zaoferowanej konsumentowi, a z drugiej w ukryty sposób podwyższają koszty umowy ponoszone przez konsumenta.

Skutki abuzywności postanowień umowy

Możliwość podnoszenia zarzutów przez konsumenta

Nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia motywy, jakie leżą u podstaw zgłoszenia przez stronę powodową roszczeń po wielu latach wykonywania umowy. Istnienie w treści umowy (regulaminu itd.), sformułowanych przez przedsiębiorcę postanowień obarczonych wadliwością (nie ma przy tym znaczenia, czy jej skutkiem jest nieważność czy jedynie bezskuteczność postanowień wobec konsumenta) powoduje, że konsument jest w każdym czasie uprawniony do podniesienia przysługujących mu zarzutów. Skorzystanie z zarzutu nieważności umowy czy bezskuteczności jej postanowień nie może podlegać ocenie w świetle art. 5 k.c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 września 2016 r., sygn. I CSK 615/15: „Powołaniem się na zasady współżycia społecznego nie można podważać ani modyfikować wyraźnych dyspozycji przepisów prawnych, które, kierując się względami bezpieczeństwa obrotu prawnego, przewidują sankcję bezwzględnej nieważności czynności sprzecznych z prawem, a nie przewidując żadnych od tego wyjątków, samodzielnie i wyczerpująco przesądzają o prawach stron. Nieważność czynności prawnej nie ma nic wspólnego z nadużywaniem prawa przy jego wykonywaniu, a jest jedynie konsekwencją sprzeczności z ustawą dokonanej czynności. Powołanie na nieważność w procesie cywilnym, czy to w formie zarzutu, czy w pozwie o jej ustalenie są jedynie aktami o charakterze proceduralnym. Sankcja nieważności czynności prawnej następuje już z mocy prawa i dlatego nie przewiduje się jakiegoś materialnego „uprawnienia do powoływania się na nieważność czynności prawnej”.

Trzeba też podkreślić, że stosowanie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych, w tym podejmowanie środków mających na celu zapobieganie stosowaniu nieuczciwych warunkach w umowach zawieranych z konsumentami, odbywa się nie tylko w interesie konsumentów, ale też podmiotów gospodarczych konkurujących na rynku. Wynika to wprost z treści art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13, która przewiduje że zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami. Przepisy nie tylko zatem chronią konsumentów, ale mają na celu zapobieżenia naruszeniu zasad konkurencji. Odbywa się to poprzez zapobieżenia możliwości stosowania przez przedsiębiorców postanowień, które pozornie korzystne dla konsumenta, służą zwiększeniu sprzedaży towarów i usług, naruszając interesy tych podmiotów, które nie stosując nieuczciwych postanowień nie są w stanie zaoferować podobnych warunków.

Brak możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyeliminowaniu indeksacji / denominacji

Z uwagi na okoliczność, że zakwestionowaniu podlegał cały mechanizm indeksacji / denominacji w kształcie przyjętym w wiążącej strony umowie, w zasadzie zbędne jest poszukiwanie odpowiedzi na możliwość ustalenia i przyjęcia innego, „sprawiedliwego” kursu dla dokonania rozliczeń między stronami, przy zachowaniu mechanizmu indeksacji / denominacji. Ewentualne ustalenie odpowiedniego lub jednolitego kursu waluty nie doprowadziłoby do usunięcia abuzywności postanowień dotyczących indeksacji / denominacji znajdującej swoją podstawę nie tylko (a nawet nie przede wszystkim) w mechanizmie ustalania kursu waluty.

Niedozwolony charakter postanowień wprowadzających do umowy indeksację / denominację, jako postanowień określających główne świadczenia stron (art. 385 ¹ § 1 k.c.) – główny przedmiot umowy (art. 4 ust. 2 dyrektywy), prowadzić musi do wniosku o nieważności umowy.

Przyjęciu, że umowa jest nieważna nie stoi na przeszkodzie treść art. 385 ² k.c. przewidująca, że jeżeli określone postanowienia umowy nie wiążą konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Stwierdzenie, że umowa bezwzględnie wiąże w pozostałym zakresie, stanowi daleko idące uproszczenie. Dyrektywa 93/13 jednoznacznie przewiduje w art. 6 ust. 1, że Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Zgodnie z wykładnią tego przepisu dokonaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (m.in. wyrok w sprawie C-618/10, w sprawie C-488/11). Znamienne jest przy tym, że dokonuje się prawnej oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy, a nie oceny faktycznej (czy postanowienia umowne są wykonalne).

Ustawodawca krajowy nie wprowadził wprost do przepisów zastrzeżenia dotyczącego możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Jednak taka konstrukcja nie stanowi, dopuszczalnego na gruncie dyrektywy (art. 8), przyznania konsumentowi wyższego stopnia ochrony, gdyż dalsze funkcjonowanie umowy bez postanowień abuzywnych niekoniecznie będzie korzystne dla konsumenta. Dlatego też oceniając skutki wyeliminowania z umowy niedozwolonych postanowień dla jej dalszego funkcjonowania konieczne jest odwołanie się do ogólnych zasad dotyczących czynności prawnych i stosunków zobowiązaniowych. Stąd też oczywiste jest, że nie jest możliwe dalsze funkcjonowanie umowy, której po wyłączeniu z niej postanowień niedozwolonych (które mogą przecież w określonych warunkach dotyczyć głównych świadczeń stron), nie da się wykonać – określić sposobu i wysokości świadczenia stron.

Jednak uznać należy, że nie jest również możliwe dalsze funkcjonowanie umowy, która bez wyeliminowanych z niej postanowień, tworzyć będzie stosunek prawny, którego cel lub treść sprzeciwiałyby się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Taki stosunek prawny musi zostać uznany za nieważny z racji sprzeczności z ustawą, polegającą na naruszeniu granic swobody umów (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c.). Nie ma znaczenia czy prowadzący do nieważności kształt zobowiązania został pierwotnie ukształtowany wolą stron, czy też powstania stosunku podlegającego takiej ocenie doszło po wyeliminowaniu z niego niedozwolonych postanowień umownych. Przepisu art. 385 ¹ § 2 k.c. nie można uznać za przepis szczególny wobec art. 353 ¹ k.c., gdyż kłóciłoby się z ogólnymi zasadami i konstrukcją prawa zobowiązań, pozwalając m.in. na kreowanie takich stosunków umownych, które po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych pozwalałaby na osiągnięcie celów, które nie byłyby możliwe do realizacji na gruncie zasad ogólnych. Z kolei przyjęcie, że określony kształt zobowiązania jest nieważny, oznacza, zgodnie z powołanym orzecznictwem Trybunału, że dalsze obowiązywanie umowy nie jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego. W szczególności Trybunał, w powoływanym już orzeczeniu w sprawie C-260/18, wskazał, że „Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 05 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy.”

Z tego względu istnienie umowy kredytu udzielonego i spłacanego w walucie polskiej, w której stawka procentowa byłaby oparta o wskaźnik LIBOR, który pozostaje integralnie związany z klauzulą walutową i rozliczeniami w walucie obcej, nie jest możliwe. Nie może to jednak prowadzić do wniosku, że niemożliwe jest uznanie klauzul indeksacyjnych / denominacyjnych za niedozwolone postanowienia umowne. Właściwy wniosek z faktu związania stopy LIBOR z frankiem szwajcarskim jest taki, że po wyeliminowaniu klauzul indeksacyjnych / denominacyjnych dalsze obowiązywanie umowy (przyjęcie, że jest to umowa ważna) nie jest możliwe.

Nie wynika to z faktu, iż stosunek prawny nie odpowiadałby wymogom wprost określonym w art. 69 Prawa bankowego, w części w jakiej jedną z podstawowych cech umowy kredytu jest jego odpłatność. Zastrzeżenie oprocentowania odnoszącego się do stawki LIBOR w umowie kredytu udzielonego i spłacanego, po wyeliminowaniu indeksacji / denominacji, w złotych polskich formalnie spełnia warunek odpłatności umowy kredytu. Jednakże pozostaje w sprzeczności z określoną na podstawie całokształtu uregulowań zawartych w ustawie Prawo bankowe właściwością (naturą) stosunku prawnego, jak również pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Przyjęcie, że o charakterze kredytu indeksowanego / denominowanego jako podtypu umowy kredytu decyduje łącznie wprowadzenie do umowy mechanizmu indeksacji / denominacji pozwalającego na ustalenie salda kredytu w walucie obcej, a następnie zastosowanie do tak ustalonego salda oprocentowania ustalanego w oparciu o stawkę LIBOR, oznacza, że tak sformułowane postanowienia wyznaczają naturę tego stosunku prawnego. Pominięcie jednego z tych elementów wypacza gospodarczy sens umowy.

Tymczasem odniesienie się do pojęcia natury stosunku prawnego oznacza nakaz respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego elementów, których brak może prowadzić do podważeniu sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Oznacza również nakaz uwzględnienia tych elementów stosunku obligacyjnego, których pominięcie lub modyfikacja prowadzić by musiały do zniekształcenia zakładanego modelu więzi prawnej związanej z danym typem stosunku. Model ten powinien być zrekonstruowany na podstawie tych minimalnych (a więc i koniecznych) elementów danego stosunku obligacyjnego, bez których traciłby on swój sens gospodarczy albo wewnętrzną równowagę aksjologiczną (M. S., w: K. P., KC. Komentarz, art. 353 ¹, C.H. B. W. 2015).

Właśnie utrata przez stosunek prawny powstały po wyeliminowaniu z niego indeksacji / denominacji jego sensu gospodarczego prowadzi do wniosku, że takie ukształtowanie stosunku prawnego jest nieważne, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic swobody umów.

Ponadto, jak wynika z (przywołanego powyżej) orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, klauzule wprowadzające do umowy indeksowanie kwoty kredytu określają główne świadczenia stron, gdyż przesądzają o wprowadzeniu do umowy klauzuli ryzyka wymiany walut (co zostało jednoznacznie potwierdzone w wyroku w sprawie C-260/18). Wyeliminowanie z umowy postanowień dotyczących zasad wykonania mechanizmu indeksacji / denominacji, prowadzące do zmiany charakteru umowy na skutek braku możliwości wykonania przeliczeń, również wyklucza możliwość przyjęcia, że umowa nadal obowiązuje.

Nie jest też możliwe przekształcenie umowy kredytu w kredyt oprocentowany według stawki WIBOR. Nawet jeśli Regulamin przewiduje zastosowanie takiej stawki do kredytów udzielonych i rozliczanych w złotych, to strony w § 7 umowy wyraźnie przewidziały zastosowanie stawki LIBOR. Wyeliminowanie z umowy postanowień niedozwolonych nie może się rozciągać na inne postanowienia. Stąd też bez względu na zasady określone w Regulaminie, pierwszeństwo ma ustalenie wysokości stawki bazowej dla ustalenia oprocentowania w umowie. Zgodnie z art. 385 § 1 k.c. w razie sprzeczności treści umowy z wzorcem umowy strony są związane umową.

Powyższe konsekwencje stwierdzenia abuzywności części postanowień umowy dla możliwości dalszego umowy funkcjonowania w kształcie nieprzewidzianym przez strony, nie stanowią naruszenia zasad określonych w dyrektywie 93/13. Celem dyrektywy, wprost wyrażonym w jej motywach, jest nie tylko ochrona konsumentów, ale też ułatwienie ustanawiania rynku wewnętrznego poprzez stymulowanie konkurencji. Określenie minimalnego poziomu ochrony konsumentów stanowi środek do celu, jakim jest istnienie rynku wewnętrznego opartego na zasadach konkurencyjności.

Nie budzi przy tym wątpliwości, że eliminacja z umowy postanowień niedozwolonych powinna być korzystna dla konsumenta, równocześnie wywierając skutek odstraszający wobec przedsiębiorcy. Jednak równocześnie należy pamiętać, że zadaniem przepisów chroniących konsumenta jest przywrócenie równowagi kontraktowej stron, nie zaś nadmierne i nieusprawiedliwione uprzywilejowanie konkretnego konsumenta wobec przedsiębiorcy, czy też innych konsumentów zawierających podobne umowy. Stosowanie regulacji wynikających z dyrektywy nie może również zachwiać konkurencją na rynku, zmuszając część przedsiębiorców do wykonywania umów na zasadach tak znacząco odbiegających od tych, jakie analogiczne umowy wykonują inni przedsiębiorcy – nawet jeśli jest konsekwencją zastosowania w umowie niedozwolonych postanowień. Równocześnie nie jest podstawowym celem regulacji Kodeksu cywilnego o niedozwolonych postanowieniach umownych wymierzanie przedsiębiorcy sankcji. Regulacje te odnoszą się do stosunków pomiędzy konkretnymi, zindywidualizowanymi podmiotami. Na gruncie prawa polskiego ogólny charakter, służący realizacji wynikającego z art. 7 dyrektywy obowiązku zapewnienia stosownych i skutecznych środków mających na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach służyły przede wszystkim przepisy dotyczące abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych, a obecnie służą regulacje zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Brak możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyeliminowaniu zasad ustalania kursów walut

Również skutkiem uznania za niedozwolone wyłącznie postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut jest konieczność ich pominięcia przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta. Postanowienia takie przestają wiązać już w chwili zawarcia umowy. Oznacza to, że nie stanowią elementu treści stosunku prawnego i nie mogą być uwzględniane przy rozpoznawaniu spraw związanych z jego realizacją. W rezultacie konieczne byłoby przyjęcie, że łączący strony stosunek umowny nie przewiduje sposobu zastosowania mechanizmu „indeksacji” / „denominacji” (przy założeniu, że sama indeksacja / denominacja byłaby dopuszczalna). Zawarta pomiędzy stronami umowa stałaby się niewykonalna, nie doprowadziła do ustalenia sposobu ustalania wysokości świadczenia, a zatem byłaby sprzeczna z ustawą. Za sprzeczne z ustawą, w szczególności art. 353 ¹ k.c. należałoby bowiem uznać takie wykreowane przez strony stosunki prawne, które nie określają wysokości świadczenia.

W realiach niniejszej sprawy, przy zastosowaniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, nie ma przy tym możliwości zastąpienia wyeliminowanych z umowy postanowień. W szczególności w wyroku w sprawie C-26/13, Trybunał orzekł, że artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, przepis ten nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. Z punktów 83 i 84 tego orzeczenia zdaje się wynikać, że zaradzenie skutkom nieważności nieuczciwego warunku poprzez zastąpienie go przepisem o charakterze dyspozytywnym ochronić ma konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości. Unieważnienie całej umowy mogłoby bowiem narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w punkcie 33 wyroku z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, gdzie Trybunał stwierdza: „sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, pod warunkiem że to zastąpienie jest zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i pozwala na przywrócenie rzeczywistej równowagi między prawami a obowiązkami stron umowy. Jednak możliwość taka jest ograniczona do przypadków, w których nieważność nieuczciwego warunku zobowiązywałaby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na penalizujące go konsekwencje.”

W kolejnych orzeczeniach Trybunału (wyrok z dnia 20 września 2018 r., C-51/17, pkt 61 oraz wyrok z dnia 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 54) podkreśla się, że możliwość zastąpienia przez sąd krajowy nieuczciwego postanowienia przepisem prawa krajowego o charakterze uzupełniającym „jest ograniczona do przypadków, w których rozwiązanie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wobec czego ten ostatni poniósłby negatywne konsekwencje.”

Wreszcie w wyroku z dnia 03 października 2019 r. w sprawie C-260/18, nie tylko podtrzymane zostało wcześniejsze stanowisko, ale też jednoznacznie wskazano, że:

- ochrona konsumenta jest zapewniona jedynie wtedy, gdy uwzględnione zostaną jego rzeczywiste i tym samym bieżące interesy, a nie interesy, jakie miał w okolicznościach istniejących w chwili zawarcia danej umowy (pkt 51 wyroku);

- skutki, przed którymi interesy te powinny być chronione, to takie, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51 wyroku);

- czym innym jest ocena nieuczciwości warunku umownego, dokonywana „w momencie zawarcia umowy”, a czym innym ocena skutków wynikających z unieważnienia umowy (pkt 52 wyroku);

- skoro obowiązek sądu pominięcia, również z urzędu, nieuczciwych postanowień umownych (art. 6 ust. 1 dyrektywy), nie ma zastosowania jeśli konsument wyrazi dobrowolną i świadomą zgodę na dalsze stosowanie takich warunków (dyrektywa nie tworzy obowiązkowego systemu ochrony), to tym bardziej konsument może zrezygnować z, polegającej na zastąpieniu nieuczciwego warunku przepisem dyspozytywnym, ochrony przed szkodliwymi skutkami spowodowanymi unieważnieniem umowy jako całości (punkty 53-55 wyroku).

Konsekwencją zastosowania powyżej zaprezentowanego stanowiska Trybunału jest przyjęcie, że jeśli konsument stoi na stanowisku, że skutkiem wyeliminowania z umowy postanowień niedozwolonych jest nieważność umowy (bądź też jedynie godzi się na taki skutek), to ani druga strona sporu, ani sąd z urzędu nie mogą doprowadzić do zastąpienia nieuczciwych postanowień przepisem dyspozytywnym (o ile taka możliwość w ogóle istnieje). Możliwość zastępowania niedozwolonych postanowień umownych innymi regulacjami stanowi wyjątek, który może być stosowany wyłącznie na korzyść konsumenta, nie zaś w celu ochrony interesów przedsiębiorcy i nie może być stosowany wbrew woli konsumenta.

Sąd nie może też z urzędu chronić konsumenta przed skutkami nieważności umowy, utrzymując w mocy niedozwolone postanowienia, gdyż artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten ostatni nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy.

Nadmienić trzeba, że dosyć powszechnie powoływana przez banki możliwość wykładni umowy, w oparciu o art. 65 k.c., z pominięciem postanowień uznanych za niedozwolone jest równoznaczna z rozwiązaniem zakwestionowanym przez Trybunał Sprawiedliwości.

Zgodnie z opisanymi wyżej zasadami, biorąc pod uwagę, że strona powodowa (w treści wezwania do zapłaty – k. 63-65 doręczonego pozwanemu w dniu 04.11.2019 r. – k. 66) wyraźnie wskazywała na nieważność umowy jako skutek zawarcia w niej niedozwolonych postanowień umownych dotyczących zasad ustalania kursów walut, w zasadzie za bezprzedmiotowe należy uznać rozważanie o potencjalnych możliwościach zastąpienia odesłania do Tabeli kursów innymi regulacjami, które pozwoliłyby na ustalenie kursów służących wykonaniu mechanizmu indeksacji / denominacji. Nie ma bowiem możliwości uznania, wbrew woli konsumenta, że konieczne jest poszukiwanie rozwiązań służących zapobieżeniu upadkowi umowy na skutek wyeliminowania z niej niedozwolonych postanowień umownych.

Zastosowanie ogólnych zasad prawa zobowiązań bądź przepisu dyspozytywnego

Niezależnie od powyższego można wskazać, że takiej możliwości nie ma. Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 03 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wynika jednoznacznie, że artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Trybunał, podkreślając, że możliwość zastąpienia nieuczciwych warunków stanowi wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą dana umowa pozostaje wiążąca dla stron tylko wtedy, gdy może ona nadal obowiązywać bez zawartych w niej nieuczciwych warunków, wskazał, że jest ona ograniczona do przepisów prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mających zastosowanie, jeżeli strony wyrażą na to zgodę, i opiera się w szczególności na tym, że takie przepisy nie mają zawierać nieuczciwych warunków. Przepisy te mają bowiem odzwierciedlać równowagę, którą prawodawca krajowy starał się ustanowić między całością praw i obowiązków stron określonych umów na wypadek, gdyby strony albo nie odstąpiły od standardowej normy ustanowionej przez ustawodawcę krajowego dla danych umów, albo wyraźnie wybrały możliwość zastosowania normy wprowadzonej w tym celu przez ustawodawcę krajowego. Tymczasem regulacje odwołujące się do zasad współżycia społecznego czy zwyczajów nie były przedmiotem szczególnej analizy prawodawcy w celu określenia tej równowagi, a tym samym przepisy te nie korzystają z domniemania braku nieuczciwego charakteru (punkty 59-61 wyroku).

W rezultacie wszelkie próby rozszerzenia propozycji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. II CSK 803/16, na sprawy, w których zastosowanie znajdą zasady wynikające z przepisów dyrektywy (...), oznaczałyby przyjęcie rozwiązania wprost sprzecznego z wykładnią zawartą w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 03 października 2019 r.

Za przepis mogący znaleźć zastosowanie nie można także uznać art. 358 § 2 k.c., skoro nie obowiązywał on w dacie zawarcia umowy (wszedł w życie dopiero w dniu 24 stycznia 2009 r.), a brak jest przepisów przejściowych, które umożliwiałyby jego zastosowanie. Ponadto przepis ten odnosi się do możliwości ustalenia kursu waluty obcej (w której wyrażono zobowiązanie) w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą – a przecież bez takiego przeliczenia nie byłoby możliwe wykonywanie umowy kredytu, w którym indeksacja / denominacja polegała na przeliczeniu kwoty wykorzystanego kredytu wyrażonej w złotych na walutę obcą.

Stąd też, niezależnie od konieczności uwzględnienia woli konsumenta, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje kwestia możliwości zastosowania rozwiązania wskazanego przez Trybunał Sprawiedliwości, tj. możliwości zastosowania, w celu zapobieżenia skutkom związanym z eliminacją niedozwolonego warunku, przepisu w brzmieniu obowiązującym już po zawarciu umowy (zob. punkty 61-64 wyroku Trybunału z dnia 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179/17). Nie istnieje bowiem na gruncie prawa polskiego sytuacja będąca podstawą rozstrzygnięcia Trybunału. Nadal brak jest w prawie polskim przepisu mogącego w całości, bez potrzeby konstruowania daleko idącej analogii, zastąpić nieuczciwe warunki umowne związane z ustalaniem kursów walut niezbędnych dla wykonania przeliczeń wynikających z kształtu postanowień dotyczących indeksacji / denominacji.

Trzeba też zauważyć, że analiza dokonana przez Trybunał dotyczyła tego samego przepisu w nowym brzmieniu, regulującym w inny sposób identyczną kwestię (przesłanki dopuszczalności wypowiedzenia umowy kredytu), nie zaś możliwości stosowania przepisu, który w ogóle nie obowiązywał w dacie zawarcia umowy. Przedmiotem rozważań było zaradzenie skutkom nieważności mającego nieuczciwy charakter warunku poprzez zastąpienie go przepisem, na którym został oparty ten warunek, w nowym brzmieniu. Ponadto, co wyraźnie wskazał Trybunał, byłby to kolejny wyjątek mogący mieć zastosowanie jedynie, gdy umowa nie mogłaby nadal obowiązywać w przypadku usunięcia mającego nieuczciwy charakter warunku i gdy stwierdzenie nieważności całej umowy narażałoby konsumentów na szczególnie niekorzystne konsekwencje.

W tym miejscu warto odwołać się do najnowszego wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 08.09.2022 r., C-80-21, w którym powyższe tezy znalazły pełne potwierdzenie.

Wskazano w nim m.in.:

„Następnie zgodnie z orzecznictwem Trybunału w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, iż niezgodny z tym artykułem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (wyrok z dnia 26 marca 2019 r., (...) i (...), C-70/17 i C‑179/17, EU:C:2019:250, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).

Wreszcie, gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców (wyrok z dnia 26 marca 2019 r., (...) i (...), C-70/17 i C‑179/17, EU:C:2019:250, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).”

„(…) Przepisy te stoją natomiast na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2021 r., (...), C-19/20, EU:C:2021:341, pkt 80 i przytoczone tam orzecznictwo).”

„Z powyższych rozważań wynika, iż art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter, w związku z czym warunek ten pozostaje, po usunięciu takich elementów, częściowo skuteczny, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku, który ma wpływ na jego istotę, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.”

„W drugiej kolejności należy podkreślić, że ta możliwość zastąpienia, stanowiąca wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą dana umowa pozostaje wiążąca dla stron tylko wtedy, gdy może ona nadal obowiązywać bez zawartych w niej nieuczciwych warunków, jest ograniczona do przepisów prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mających zastosowanie, jeżeli strony wyrażą na to zgodę, i opiera się w szczególności na tym, że takie przepisy nie mają zawierać nieuczciwych warunków (wyrok z dnia 3 października 2019 r., D., C-260/18, EU:C:2019:819, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo).”

„Tymczasem Trybunał stwierdził, iż art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych ani przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., D., C-260/18, EU:C:2019:819, pkt 62).”

„Co się tyczy możliwości zastąpienia nieważnego warunku umownego wykładnią sądową, należy ją wykluczyć.”

„W odniesieniu do możliwości utrzymania w mocy umowy, która nie może pozostać w mocy po usunięciu z niej nieuczciwego warunku, bez względu na fakt, że dany konsument zaakceptował jej nieważność, Trybunał orzekł, po pierwsze, że dyrektywa 93/13 stoi na przeszkodzie ustawodawstwu krajowemu, które uniemożliwia sądowi rozpoznającemu sprawę uwzględnienie żądania stwierdzenia nieważności umowy opartego na nieuczciwym charakterze warunku, jeżeli zostanie stwierdzone, że warunek ten jest nieuczciwy i że umowa nie może dalej obowiązywać bez takiego warunku (zob. podobnie wyrok z dnia 14 marca 2019 r., D., C-118/17, EU:C:2019:207, pkt 56).”

„Z orzecznictwa tego wynika, że sąd krajowy nie jest uprawniony do zmiany treści nieuczciwego warunku, którego nieważność została stwierdzona, w celu utrzymania obowiązywania umowy, która nie może pozostać w mocy po usunięciu tego warunku, jeżeli dany konsument został poinformowany o skutkach unieważnienia umowy i zgodził się na konsekwencje tej nieważności.”

„Z całości powyższych rozważań wynika, iż art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je.”

„(…) Przy czym, niezależnie od poniższych wywodów, już w tym miejscu należy podkreślić, że nie ma żadnego uzasadnienia zastosowanie szczególnych unormowań związanych z ustaleniem sumy wekslowej wyrażonej w walucie obcej do umowy kredytu. Nie mamy tu bowiem do czynienia z relacją lex specialis – lex generali, czy wypełnieniem luki prawnej. Skutki zastosowania przez przedsiębiorcę klauzul abuzywnych zostały jasno określone w kodeksie cywilnym i nie ma potrzeby odwoływania się do uregulowań, które nie są charakterystyczne dla określonej instytucji prawa cywilnego (w tym przypadku: umowy kredytu). - wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2022 r., II CSKP 985/22.

„(…) Abuzywności poszczególnych klauzul zawartych w umowie kredytu nie wyeliminowało zatem wprowadzenie w 2011 r. ust. 3 do art. 69 Prawa bankowego, w wyniku czego kredytobiorcy uzyskali w ramach umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska możliwość dokonywania spłat rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonania przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w walucie obcej. Ta nowelizacja miała na celu wyeliminowanie tzw. spreadów bankowych, a nie zmiany istoty umowy kredytowej. Innymi słowy, nie doszło do przekształcenia takiej umowy w umowę o kredyt walutowy.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2022 r., II CSKP 797/22).

Zwrot nienależnych świadczeń

Art. 410 § 2 k.c. stanowi, że świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. W sprawie niniejszej spełniona została dyspozycja zawarta w art. 410 § 2 k.c. Świadczenie to w związku z nieistnieniem zobowiązania podlega zatem zwrotowi w całości, a więc także częściowe żądanie zgłoszone jako główne podlega uwzględnieniu.

Oznacza to, że w razie nieważności umowy kredytu dokonywane przez niedoszłego kredytobiorcę płatności, mające stanowić spłatę wykorzystanego kredytu i innych zobowiązań wynikających z nieważnej umowy, są świadczeniami nienależnymi, podobnie jak świadczeniem nienależnym jest w takiej sytuacji wypłata środków pieniężnych przez bank. Zgodnie zaś z art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. świadczenia nienależne podlegają zwrotowi. Proste zastosowanie tej reguły prowadzi do wniosku, że między bankiem a niedoszłym kredytobiorcą powstają wówczas różne zobowiązania restytucyjne: zobowiązanie niedoszłego kredytobiorcy do zwrotu wykorzystanych środków pieniężnych oraz zobowiązania banku do zwrotu uiszczonych płatności. Przepisy art. 410 i n. k.c. nie zawierają żadnej odrębnej regulacji, która wskazywałaby na jakąkolwiek zależność tych zobowiązań, w szczególności odwzorowującą zamierzony przez strony związek między obowiązkami mającymi wynikać z umowy kredytu (choćby na wzór art. 495 k.c.). Jedynie z art. 497 w związku z art. 496 k.c. wynika, że jeżeli wskutek nieważności umowy wzajemnej strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Zasadnicze milczenie ustawodawcy sugeruje, że nawet w przypadku nieważności umowy wzajemnej zobowiązania stron do zwrotu otrzymanych nienależnie świadczeń są co do zasady od siebie niezależne, co odpowiada (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, Glosa 2020, nr 4, s. 67) teorii dwóch kondykcji, przeciwstawianej teorii salda, zgodnie z którą w przypadku nieważnej umowy wzajemnej przedmiotem roszczenia restytucyjnego nie jest osobno każde ze spełnionych świadczeń, lecz jedynie nadwyżka wartości jednego z nich nad wartością drugiego, w związku z czym poszczególne świadczenia wzajemne stanowią jedynie wartości rachunkowe (nie podlegają zasadzie aktualności wzbogacenia), powstaje tylko jedno roszczenie restytucyjne, a dłużnikiem jest ten, komu ta nadwyżka (dodatnie saldo) przypadła (i nie została następczo utracona).

W uchwale z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, Sąd Najwyższy orzekł, że stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c.) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu. To stanowisko podtrzymała uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 07 maja 2021 r., III CZP 6/21, której nadano moc zasady prawnej.

Obecnie przyjmuje się zatem, iż konsumentowi przysługuje roszczenie o zwrot wszystkich spełnionych świadczeń pieniężnych, nie tylko odsetek, prowizji i ewentualnych świadczeń pieniężnych z tytułu ubezpieczenia kredytu, ale roszczenie konsumenta obejmuje także zwrot tej części kapitału, którą konsument zwrócił do tej pory bankowi. Jednocześnie, konsument może być wezwany przez bank do zapłaty pełnej kwoty kapitału niezależnie od tego, jaka część kapitału jest już powrotnie w posiadaniu banku (i to nawet wówczas, jeżeli sam konsument nie dochodzi zwrotu oddanej bankowi części kapitału).

Teoria dwóch kondykcji zasadza się na prostym założeniu: dwie strony nieważnej umowy spełniły swoje świadczenia, zatem każda z nich jest w posiadaniu świadczenia spełnionego przez stronę przeciwną. W przypadku ustalenia nieważności umowy, kondykcją każdej ze stron objęte jest to, co świadczyła ona na rzecz strony przeciwnej. W takim przypadku każdy z dłużników zwrócić ma wszystko, co otrzymał od strony przeciwnej. Mamy tutaj różne przedmioty świadczenia, zatem rozwiązanie takie jest logiczne oraz racjonalne; świadczenia wracają do strony, która pierwotnie je świadczyła.

Moc uchwały III CZP 6/21 – wiążącej wszystkie składy Sądu Najwyższego, a także analiza uzasadnień obu uchwał w sprawach III CZP 11/20 i III CZP 6/21 nakazuje przyjąć, że obecnie sądy powszechne powinny uznawać, iż zwrócony przez konsumenta na podstawie umowy kredytu kapitał (albo jego zwrócona część) objęty jest równocześnie obiema kondykcjami – roszczeniem banku oraz roszczeniem konsumenta.

Okoliczność, że spłata kredytu następowała w oparciu o mechanizm umownego potrącenia (który stanowił – zgodnie przez strony przyjętą, ułatwiającą realizację umowy - techniczną formę świadczenia przez kredytobiorców), wskazanego w § 13 ust. 1 umowy, nie niweczył oczywiście możliwości zasądzenia świadczenia powodów w oparciu o przepis art. 410 k.c. Powodowie utrzymywali na ich rachunku bankowym kwoty wskazywane przez kredytodawcę, które pozwany bank pobierał w celu spłaty zobowiązań z nieważnej umowy, co działo się za wiedzą obu stron, które godziły się na przejście własności środków pieniężnych z powodów na pozwanego. Przedstawiana przez stronę pozwaną konstrukcja prawna prowadząca w jej zamyśle do konkluzji, iż powodowie nie dokonywali na rzecz pozwanego żadnych świadczeń, pomimo regulowania rat kredytu przez szereg lat, nosi znamiona absurdu.

Wymagalność roszczeń stron

Trybunał Europejski podkreślił kilkakrotnie, że wyznaczając początkowy bieg terminu przedawnienia roszczeń konsumenta należy uwzględnić ten moment, kiedy konsument miał lub mógł mieć, rozsądnie rzecz ujmując, świadomość nieuczciwego charakteru tego warunku. Inna wykładnia (w szczególności przyjmowanie, że przedawnienie rozpoczyna bieg w dniu zawarcia umowy, mimo braku wiedzy konsumenta o abuzywności postanowień tej umowy), bowiem może czynić praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym korzystanie z praw przyznanych konsumentowi przez dyrektywę 93/13, a w konsekwencji naruszać zasadę skuteczności w związku z zasadą pewności prawa. Artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy zatem według TSUE interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, aby wystąpienie z powództwem o uznanie skutków restytucyjnych stwierdzenia nieważności nieuczciwego warunku umownego było obwarowane terminem przedawnienia, o ile moment rozpoczęcia biegu tego terminu i jego długość nie czynią praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym korzystania przez konsumenta z prawa do żądania stosownych zwrotów opłat (wyroki TSUE z dnia 09 lipca 2020 r., C-698/18 i C-699/18, (...), z dnia 16 lipca 2020 r., C-224/19 i C-259/19, (...), z dnia 22 kwietnia 2021 r., C-485/19, (...)).

W niniejszej sprawie nic nie wskazuje na to, aby powodowie mogli już w 2006 r., a także co najmniej przez kilka lat po zawarciu umowy kredytu dowiedzieć się, że klauzula indeksacyjna / denominacyjna z uwagi na wyrażone w niej ryzyko kursowe jest niedozwolonym postanowieniem umownym. Wobec tego wniosek o zawezwanie do próby ugodowej, a następnie pozew przerwał bieg przedawnienia o zwrot wszystkich świadczeń pieniężnych, jakie skarżący spełnili na rzecz banku w wykonaniu tej umowy (roszczenia o zwrot nienależnych świadczeń podlegają ogólnemu terminowi przedawnienia, 10-letniemu - w stosunku do świadczeń spełnionych przed 09 lipca 2018 r., a 6-letniemu - w stosunku do świadczeń spełnionych od dnia 09 lipca 2018 r. - zgodnie z art. 118 k.c., w tym z uwzględnieniem brzmienia tego przepisu obowiązującego przed dniem 09 lipca 2018 r. w zw. art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2018 r. poz. 1104).

Jednocześnie początkowa data, od której zasądzone zostały odsetki ustawowe za opóźnienie nie była przedmiotem zastrzeżeń zgłoszonych przez skarżącego w apelacji, przy czym nie wykracza ona poza uprawnienia przysługujące powodom na podstawie przepisów przytoczonych w tym zakresie przez Sąd Rejonowy.

Zatrzymanie

Sąd Okręgowy w obecnym składzie uznaje, że umowa kredytu nie jest umową wzajemną. To wyklucza zastosowanie do niej art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. wprost. Rozważyć zatem trzeba możliwość sięgnięcia do tych przepisów w drodze analogii.

W uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, Sąd Najwyższy wyraził stanowisko, iż kredytodawca może skorzystać z prawa zatrzymania w celu uniknięcia zagrożeń związanych z niewypłacalnością kredytobiorcy (konsumenta). Sąd Najwyższy uznał, że obowiązek zwrotu kapitału jest czymś więcej niż zobowiązanie do świadczenia wzajemnego, ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania. Stanowisko to zostało powtórzone w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 07 maja 2021 r., III CZP 6/21, przy czym – jako pogląd wyrażony w uzasadnieniu – nie ma mocy zasady prawnej, ta bowiem zastrzeżona jest wyłącznie dla sentencji uchwały.

W ocenie Sądu Okręgowego, powyższe stanowisko Sądu Najwyższego jest błędne; prawa zatrzymania nie można stosować do umowy kredytu również w drodze analogii.

Przepisy działu III „Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych”, zawarte w tytule VII księgi III („Zobowiązania”) Kodeksu cywilnego mają charakter przepisów szczególnych w stosunku do przepisów działu I „Wykonanie zobowiązań” oraz działu II „Skutki niewykonania zobowiązań”. Dział III rozpoczyna art. 487 § 1 k.c., zgodnie z którym wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań wzajemnych podlegają przepisom działów poprzedzających niniejszego tytułu, o ile przepisy działu niniejszego nie stanowią inaczej. Tym samym jasno ustawiona została relacja między przepisami ogólnymi (działy I i II) dotyczącymi umów w ogólności oraz przepisami o charakterze lex specialis (dział III), wprowadzonymi z uwagi na szczególne cechy umów wzajemnych. Nie wydaje się zatem poprawne rozciąganie przepisów działu III na umowy niewzajemne.

Ponadto, sięganie po analogię prawną powinno następować wówczas, gdy zachodzi potrzeba rozwiązania (regulacji) danego zagadnienia prawnego, a istnieje luka prawna i jednocześnie istnieją przepisy regulujące zagadnienia podobne, które mogą być przydatne do rozwiązania problemu nieuregulowanego wprost ustawą.

W ocenie Sądu Okręgowego w przypadku umowy kredytu nie zachodzą powyższe przesłanki warunkujące możliwość rozważenia zastosowania przepisów o zatrzymaniu per analogiam. Sytuacja prawna obu stron nieważnej umowy kredytu jest bowiem dostatecznie unormowana innymi przepisami, Sąd Okręgowy nie dostrzega tu luki prawnej, która wymagałaby uzupełnienia w drodze analogii.

Jak wskazuje się w doktrynie (T. Wiśniewski, Prawo zatrzymania w Kodeksie cywilnym, Warszawa 1999, s. 125): „Zatrzymanie jest szczególnym środkiem zabezpieczenia określonych ustawowo wierzytelności. Celem tego środka zabezpieczającego jest skłonienie dłużnika wzajemnego, aby roszczenie zaspokoił lub je zabezpieczył. Praktyka wskazuje, że w razie skutecznego powołania się na prawo zatrzymania częstokroć, jeżeli nawet nie najczęściej, dochodzi do efektywnego wykonania zobowiązania przez adresata tego rodzaju zarzutu.”

W istocie, w zarzucie zatrzymania chodzi o to, aby w sytuacji wzajemnych roszczeń, każdy z wierzycieli spełniając swój dług odzyskał także swoją wierzytelność. Spełnienie obu świadczeń prowadzi do umorzenia obu długów, które nie nadają się do umorzenia przez potrącenie.

Taki skutek w przypadku wzajemnie przysługujących wierzytelności pieniężnych można natomiast uzyskać poprzez skorzystanie z potrącenia.

W ocenie Sądu Okręgowego, roszczenie banku o zwrot kapitału nie jest – w ujęciu prawnym - czymś więcej niż roszczenie o zwrot świadczenia z umowy wzajemnej. Roszczenie banku o zwrot kapitału nie jest także czymś więcej w ujęciu prawnym (i nie zawsze będzie czymś więcej w ujęciu ekonomicznym) niż roszczenie kredytobiorcy o zwrot tego, co sam świadczył na podstawie nieważnej umowy.

Tym, co odróżnia rozliczenia nieważnej umowy kredytu, w której roszczenia restytucyjne przysługują obu stronom od nieważnej umowy wzajemnej, jest dopuszczalność dokonania potrącenia w pierwszym przypadku przez dowolną stronę nieważnej umowy i brak takiej możliwości w drugim przypadku ze względu na różnorodzajowość świadczeń.

Na marginesie, zatrzymanie w umowie wzajemnej jest uprawnieniem symetrycznym, może się na nie powołać każda ze stron. Gdyby więc miało znaleźć zastosowanie do umowy kredytu w drodze analogii z art. 496 k.c. i 497 k.c., to także musiałoby być przyznane obu stronom.

Ochrona banku przed niewypłacalnością konsumenta nie jest dostatecznym argumentem do stosowania zatrzymania per analogiam. Gdyby kierować się przesłanką niewypłacalności dłużnika, to można by rozszerzyć stosowanie prawa zatrzymania na prawie każdy stosunek cywilny, w którym wypłacalność jednej ze stron może być zagrożona. Tymczasem, z woli ustawodawcy stosowanie zatrzymania ograniczono do określonych w ustawie przypadków.

Jednocześnie bank ma skuteczne instrumenty, aby chronić się przed niewypłacalnością konsumenta: potrącenie obu wierzytelności, a w pozostałym zakresie - gdyby wierzytelność banku była wyższa – wniosek o zabezpieczenie roszczenia w trybie przepisów kodeksu postępowania cywilnego, w szczególności przez ustanowienie hipoteki na nieruchomości, na której ustanowiono hipotekę zabezpieczającą nieważną umowę kredytu.

Zasadniczym problemem, przed jakim stoją banki w sporach takich, jak niniejszy, nie jest zatem kwestia niewypłacalności konsumentów.

Podsumowując, nie istnieją względy, które nakazywałyby stosować per analogiam przepisy o zarzucie zatrzymania do rozliczenia nieważnej umowy kredytu. W przypadku nieważności umowy kredytu podlegające zwrotowi świadczenia obu stron polegają wyłącznie na świadczeniu pieniędzy. Skoro zaś każdej ze stron służy wierzytelność pieniężna, to interes każdej z nich dostatecznie zabezpiecza potrącenie. W umowie wzajemnej natomiast wymiana dóbr zakłada różnorodzajowość przedmiotów świadczeń obu stron, co wyklucza potrącenie. Brak możliwości potrącania świadczeń wydaje się być istotną przyczyną ustanowienia prawa zatrzymania w określonych ustawą przypadkach, gdy ustawodawca uznał konieczność zapewnienia dodatkowej ochrony dłużnikowi, który pozostaje jednocześnie wierzycielem swojego wierzyciela zaś przedmiot obu wierzytelności wyklucza potrącenie (art. 461 k.c. i art. 496-497 k.c.). Sąd nie widzi podstaw, aby rozciągać hipotezy norm prawnych wyrażonych w tych przepisach na okoliczności nie objęte hipotezą.

Trudno ponadto wyobrazić sobie, jak w praktyce miałaby wyglądać realizacja zatrzymania na etapie wykonania wyroku, gdyby zarzut zatrzymania traktować poważnie, jako mający doprowadzić do równoczesnej wymiany świadczeń pieniężnych konsumenta i banku. Można też mieć wątpliwości, czy pozostaje zgodne z zasadą efektywnej ochrony konsumentów towarzyszące prawu zatrzymania założenie, że konsument musi ponownie zgromadzić całą kwotę kapitału, niezależnie od tego jaką kwotę już spłacił, aby skutecznie dochodzić od banku zwrotu nienależnych świadczeń. W ocenie Sądu Okręgowego, trudno byłoby wytłumaczyć, dlaczego przykładowo konsument, który spłacił do banku 500.000 zł z kredytu w wysokości 600.000 zł, ma obowiązek zgromadzenia (lub co najmniej zabezpieczenia) dodatkowych 600.000 zł, podczas gdy sens rozliczeń pomiędzy stronami (i ostateczny cel) sprowadza się do konieczności zwrotu bankowi pozostałych 100.000 zł zadłużenia i uwolnienia się konsumenta od dalej idących zobowiązań, a więc de facto do potrącenia i zapłaty pozostałej różnicy na rzecz wierzyciela wyższej wierzytelności.

W rzeczywistości zatrzymanie i tak byłoby „wstępem” do potrącenia. Powstaje zatem pytanie, jakie istotne cele miałaby realizować analogia z prawa zatrzymania, skoro faktycznie rozliczenie nastąpiłoby przez potrącenie dokonane przez jedną lub drugą stroną.

W przekonaniu Sądu Okręgowy, zarzut zatrzymania nie powinien natomiast być wykorzystywany do innych celów, np. procesowej lub podatkowej strategii pozwanych banków. Nie taka jest jego rola. Zarzut zatrzymania nie jest także przydatny do obejścia stanu przedawnienia wierzytelności pozwanego.

Niezalenie od powyższego, w orzecznictwie dopuszcza się zgłoszenie procesowego ewentualnego zarzutu potrącenia, o ile strona złożyła materialnoprawne bezwarunkowe oświadczenie o potrąceniu, co stanowić może argument na rzecz dopuszczalności ewentualnego zarzutu procesowego zatrzymania. Niedopuszczalne jest jednak złożenie materialnego zarzutu zatrzymania w formie ewentualnej, tj. obarczonego warunkiem w postaci wydania w przyszłości przez sąd wyroku uwzględniającego powództwo o zapłatę.

W tym zakresie odwołać się trzeba do wyroków Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2021 r., I ACa 532/19 oraz z dnia 14 grudnia 2021 r., I ACa 547/21, w których słusznie wskazano, że oświadczenie, w którym pozwany wyraża wolę „ewentualnego skorzystania z prawa zatrzymania” prowadzi do wniosku, że zostało ono złożone pod warunkiem zawieszającym, tj. uwzględnienia roszczeń strony powodowej prawomocnym wyrokiem. W prawie materialnym nie ma możliwości dokonania czynności prawnej w sposób ewentualny na wzór procesowego żądania ewentualnego. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że właściwość jednostronnej czynności prawnej zmierzającej do wykonania uprawnienia kształtującego sprzeciwia się zastrzeżeniu warunku zawieszającego z uwagi na niepewność położenia prawnego adresata tego oświadczenia woli (tak też Strugała (w:) Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, 2021, art. 89, Nb 18 i cyt. tam literatura oraz Pazdan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz pod red. J. Pietrzykowskiego, 2020, art. 89, Nb 12). Wyjątkowo dopuszcza się tego rodzaju oświadczenia woli w sytuacji, w której ziszczenie się warunku uzależnione jest wyłącznie od woli adresata oświadczenia woli (tak np. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 maja 2020 r., I CSK 547/19, Legalis). Z taką sytuacja nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie, w której skutki prawne oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania zostały uwarunkowane zdarzeniem zewnętrznym i niezależnym od woli adresata tego oświadczenia, a mianowicie wydaniem przez sąd rozstrzygnięcia o określonej treści.

Wskazać dodatkowo należy, że zarzut zatrzymania służy wymuszeniu na stronie przeciwnej jednoczesnego spełnienia lub co najmniej zabezpieczenia spełnienia roszczenia przysługującego zatrzymującemu. Zatem podnosząc zarzut zatrzymania pozwany winien dopuszczać, że zostanie mu niezwłocznie zaoferowane świadczenie, które wówczas powinien przyjąć pod rygorem popadnięcia w opóźnienie wierzyciela oraz rygorem upadku zatrzymania. Pozwany ponadto w takim przypadku winien być gotów do jednoczesnego spełnienia swojego świadczenia na rzecz powoda, a takiej gotowości nigdy nie zadeklarował.

Pozwany w niniejszej sprawie nie wezwał powodów do zapłaty. Sąd Okręgowy byłby skłonny uznać, że materialnoprawne oświadczenie o zatrzymaniu zawiera w sobie również wezwanie do zapłaty (podobnie jak pozew), gdyby pozwany złożył bezwarunkowe oświadczenie. Pozwany jednak wyraźnie podał, że składa oświadczenie o ewentualnym zatrzymaniu, uzależniając je od treści przyszłego wyroku. Tego rodzaju oświadczenie nie może być uznane za skuteczne wezwanie do zapłaty, które powinno przybrać postać kategoryczną.

Skoro pozwany nie wezwał powodów do zapłaty, to jego wierzytelność o zwrot kapitału nie jest wymagalna. A zatem (nawet przyjmując możliwość zastosowania zarzutu zatrzymania) w tej sprawie nie był on skuteczny, gdyż w dacie jego zgłoszenia nie była wymagalna wierzytelność banku objęta tym zarzutem.

Końcowo, zarzut zatrzymania zgłoszony w tej sprawie przez pozwanego należy więc uznać za niedopuszczalny / nieskuteczny.

Podsumowanie

Reasumując – zważywszy na całość przeprowadzonych rozważań - Sąd Okręgowy uznał, że apelacja pozwanego nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z czym należało ją oddalić na podstawie art. 385 k.p.c., natomiast apelacja powodów okazała się zasadna, co doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku (w zakresie zarzutu zatrzymania) w oparciu o art. 386 § 1 k.p.c.

O kosztach procesu (, na które złożyła się: opłata sądowa od apelacji – 1.000 zł oraz wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika powodów – 2.700 zł) przed Sądem II instancji rozstrzygnięto na mocy art. 98 k.p.c., zgodnie z zasadą ponoszenia odpowiedzialności za wynik procesu oraz § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz. 1804 z późn. zm.).