Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 sierpnia 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:Dorota Ochalska-Gola

Sędziowie:Dagmara Kowalczyk-Wrzodak

Monika Michalska-Marciniak

Protokolant:st. sekr. sąd. Anna Krzesłowska

po rozpoznaniu w dniu 4 sierpnia 2023 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa D. B.

przeciwko (...) Bank (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu

z dnia 6 maja 2022 r. sygn. akt I C 1092/21

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz

D. B. kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1394/22

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 6 maja 2022 r. Sąd Okręgowy w Kaliszu , w sprawie z powództwa D. B. przeciwko (...) Bank (...) Spółce Akcyjnej w W. o zapłatę i ustalenie, zasądził od pozwanego (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz powoda D. B. kwotę 123.887,10 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty obliczanymi od dnia 3 sierpnia 2021 roku do dnia zapłaty; ustalił nieistnienie stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu hipotecznego nr (...) zawartego w dniu 1 lutego 2007 roku pomiędzy stronami D. B., a Bankiem (...) S. A. w W. (obecnie (...) Bank (...) S. A. w W.) w związku z nieważnością umowy; zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 11.817 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

Powyższe orzeczenie poprzedziły ustalenia faktyczne Sądu I instancji, które Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne, bez konieczności ich ponownego przytaczania zgodnie z art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.

W rozważaniach Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności przyjął, że powód posiada interes prawny dla wystąpienia na podstawie art. 189 k.p.c. z żądaniem ustalenia nieistnienia stosunku prawnego kredytu w związku z nieważnością umowy.

W dalszych wywodach wskazał, że w niniejszej sprawie strony zawarły umowę kredytu denominowanego, w którym wysokość zadłużenia kredytobiorcy określona jest w walucie obcej, lecz wypłata środków następuje w polskich złotych, po przeliczeniu według określonego przez strony kursu. Sąd a quo uznał przy tym, że zakwestionowane przez powoda postanowienia zawarte w § 37 ust. 1 regulaminu w zw. z § 2 ust. 2, § 1 ust. 1 umowy oraz § 37 ust. 2 regulaminu w zw. z § 4 ust. 1 umowy mają charakter klauzul niedozwolonych w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c.

Stwierdził, że powód posiada status konsumenta w rozumieniu art. 22 ¹ k.c., a pozwany nie wykazał, aby postanowienia dotyczące odesłania do sporządzonych przez niego tabel kursowych były przedmiotem indywidualnych uzgodnień pomiędzy stronami. Zdaniem Sądu I instancji, postanowienia umowy kształtowały obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Umowa przewidywała dwa rodzaje kursów, mianowicie kurs kupna do ustalenia wysokości kredytu i kwoty, którą należy wypłacić w PLN oraz kurs sprzedaży do ustalenia wysokości kolejnych rat spłaty w PLN. Mechanizm przeliczenia waluty (...) na PLN oraz z PLN na (...) według kursu ustalonego samodzielnie przez pozwany bank w tabeli kursów był nieokreślony i niemożliwy do zweryfikowania w zakresie jego prawidłowości przez kredytobiorcę – powoda. Kryteria ustalania przez bank kursu nie odwoływały się do obiektywnych wskaźników. Bank, wprowadzając klauzule waloryzacyjne oparte o kursy walut wskazane w sporządzanych przez niego tabelach, przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu denominowanego w walucie (...) i wysokości całej wierzytelności poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego oraz wartości spreadu walutowego, rozumianego jako różnica pomiędzy kursem sprzedaży a kursem zakupu waluty obcej. Dodatkowo w ocenie Sądu I instancji kwestionowane zapisy umowy odnoszą się do świadczeń stanowiących świadczenie główne i nie zostały określone w sposób jednoznaczny.

W opinii Sądu Okręgowego, po usunięciu spornych postanowień umownych odnoszących się do kursu waluty obcej (...), postanowienia umowy nie pozwalają na zastosowanie jakiegokolwiek innego wskaźnika, który zastąpiłby odniesienie do kursu (...) i umowa nie może dalej funkcjonować w obrocie prawnym, ponieważ mechanizm ten jest jednym z głównych postanowień umownych. Ponadto zastępowanie klauzul niedozwolonych dyspozytywnymi przepisami, o ile takowe by istniały, stanowiłoby zachętę do dalszego stosowania klauzul abuzywnych przez nieuczciwych przedsiębiorców, którzy nie musieliby obawiać się skutków stwierdzenia nieważności, natomiast czerpaliby maksymalne zyski z niedozwolonych postanowień umownych do momentu stwierdzenia ich abuzywności i zastąpienia obowiązującymi przepisami prawa.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd I instancji uznał, że sporna umowa jest nieważna, a tym samym uiszczone przez powoda raty stanowiły nienależne świadczenie w rozumieniu art. 410 k.c. W przedmiotowej sprawie powód domagał się zwrotu wszystkich rat kapitałowo – odsetkowych uiszczonych w okresie od 5 marca 2007 r. do 11 marca 2021 r. w łącznej kwocie 123.887,10 zł, która to kwota wynika z wystawionego przez pozwany Bank zaświadczenia z dnia 12 marca 2021 r.

O odsetkach od zasadzonej powyższej kwoty na podstawie art. 410 k.c. i 405 k.c. orzeczono w oparciu o treść art. 455 k.c. uwzględniając żądanie powoda zasądzenia odsetek od daty 3 sierpnia 2021 r.

O kosztach procesu orzeczono w oparciu o art. 98 k.c.

Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacją strona powodowa w całości, zarzucając:

1.  naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 189 k.p.c. w zw. z art. 321 § 1 k.p.c. a contrario poprzez przyjęcie, że powód ma interes prawny w dochodzeniu powództwa o ustalenie, że umowa kredytu jest nieważna (stosunek prawny nie istnieje) - pomimo, iż wyrok ustalający nie rozstrzygnie ostatecznie sporu między stronami, przy czym nawet hipotetyczne uznanie kwestionowanych postanowień za abuzywne nie powoduje, że skutkiem jest nieważność czy nieistnienie umowy (a co najwyżej bezskuteczność postanowienia lub umowy), Sąd jest zaś związany żądaniem pozwu;

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 385 ¹ § 1, § 2 i § 3 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (dalej jako: „Dyrektywa 93/13”) polegające na ich błędnej wykładni oraz art. 385 ² k.c. polegające na jego niezastosowaniu, a także art. 358 ¹ § 2 k.c. polegające na jego zastosowaniu oraz art. 65 § 1 i § 2 k.c. polegające na ich niezastosowaniu i błędnym przyjęciu, że:

(i)  klauzula denominacyjna (określająca walutę kredytu) może być badana pod kątem abuzywności z powołaniem na abuzywność odesłania do Tabeli Kursów Walut (klauzulę przeliczeniową) - mimo, że są to całkowicie odrębne warunki umowne, klauzula walutowa określa główne świadczenie stron, jest jednoznaczna, a nadto została indywidualnie uzgodniona;

(ii)  postanowienia Umowy Kredytu (§ 1 ust. 1, § 37 ust. 1 Regulaminu) mają charakter niedozwolony z uwagi na niemożność oszacowania przez konsumenta istotnych konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy - mimo, że kwota kredytu jest wprost określona w umowie kredytu w (...) i nie jest wyznaczana przez którąkolwiek ze stron, sama informacja o sposobie ustalania Tabeli Kursów Walut nie jest informacją „istotną” dla konsumenta, a konsument miał możliwość zrozumienia działania warunku umownego w postaci klauzuli denominacyjnej;

( (...))  strony w istocie zawarły kredyt złotowy - mimo, że wykładnia oświadczeń woli stron prowadzi do wniosku, że zgodnym zamiarem stron było zawarcie umowy kredytu, w której kwota kredytu wyrażona jest w walucie obcej;

(iv)  klauzula denominacyjna stanowi „waloryzację” i pozostawia Bankowi swobodę w jednostronnym ustalaniu wysokości zobowiązania Kredytobiorcy i wysokości rat kredytu - mimo, że Umowa Kredytu wprost wskazuje na kwotę kredytu jako 56.135,10 CHF, kwota kredytu nie ulega zmianie, zaś ewentualna wypłata / spłata kredytu dotyczy wyłącznie etapu wykonywania umowy, przy czym postanowienia dotyczące sposobu wypłaty / spłaty kredytu nie określają świadczenia głównego stron;

(v)  można orzec upadek (nieważność) umowy z uwagi na klauzule abuzywne - mimo, że powód nie został wyczerpująco poinformowany przez Sąd o skutkach zawarcia w umowie klauzul abuzywnych, w tym w szczególności o konkretnych skutkach uznania Umowy Kredytu za nieważną (trwale bezskuteczną),

a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, że postanowienia Umowy Kredytu kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając jego interesy i to w sposób rażący - mimo że postanowienia te oceniane na dzień zawarcia Umowy przesłanek tych nie spełniają, a ryzyko kursowe przyjęte przez kredytobiorcę rekompensowane było dodatkowymi korzyściami (niższym oprocentowaniem), dlatego też Bank na dzień zawierania Umowy mógł racjonalnie się spodziewać, że powód przyjąłby takie warunki również w drodze negocjacji indywidualnych;

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 65 § 1 i § 2 k.c. polegające na jego niezastosowaniu, a także art. 56 k.c. i art. 354 k.c. w zw. z art. 385 ¹ § 2 k.c. i art. 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13, polegające na ich niezastosowaniu i zaniechaniu dokonania wykładni oświadczeń woli stron oraz przyjęciu, że postanowienia dotyczące Tabeli Kursów Walut (klauzul przeliczeniowych) stanowią element przedmiotowo istotny, bez którego nie istnieje możliwość wykonania umowy, mimo iż w świetle przepisów prawa krajowego jest możliwe odtworzenie sposobu wykonania zobowiązania - a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż Umowa Kredytu jest nieważna, chociaż bez kwestionowanych postanowień było możliwe wskazanie świadczenia głównego stron, a umowa była w pełni wykonalna;

4.  naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 358 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c. oraz art. 69 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe polegające na ich niezastosowaniu oraz art. 385 ² k.c. poprzez jego błędną wykładnię - w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG poprzez nieuzupełnienie luki powstałej wskutek uznania postanowień Umowy za abuzywne za pomocą: (i) przepisów dyspozytywnych, mimo że kurs wymiany walut PLN/ (...) może zostać ustalony również w oparciu o przepis dyspozytywny obowiązujący w dniu orzekania - art. 358 § 2 k.c., który może znaleźć również zastosowanie z uwagi na fakt, że umowa kredytu jest zobowiązaniem o charakterze trwałym, i na który strony wyraziły zgodę w § 17 Umowy Kredytu, (ii) wskaźnika o charakterze dyspozytywnym, jakim w dacie zawarcia Umowy był kurs średni NBP;

5.  naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. oraz art. 4 ustawy o zmianie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. - Prawo bankowe (dalej: Ustawa antyspreadowa) i w zw. z art. 385 ² k.c. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie stanu wprowadzonego Ustawą antyspreadową przy ocenie celowości stosowania przez Sąd sankcji (i to nieważności) dla zachęcenia banków do umieszczania w umowach kredytu postanowień dotyczących ustalania kursów walut w sytuacji, gdy obowiązek taki wynika już z ww. ustawy, wypełniając cele Dyrektywy 93/13 - a w konsekwencji błędne uznanie, że nie została uchylona ewentualna abuzywność kwestionowanych postanowień;

6.  naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 410 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c., polegające na ich błędnym zastosowaniu i nieprawidłowym przyjęciu, iż świadczenia spełnione przez powoda na rzecz Banku stanowiły świadczenie nienależne, mimo że znajdowały one podstawę w łączącym strony stosunku prawnym;

7.  naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 455 k.c. w zw. z 481 § 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż doręczenie pozwu powinno zostać uznane za skuteczne wezwanie pozwanego do spełnienia świadczenia wynikającego z nieważności Umowy Kredytu i tym samym nieuwzględnieniu właściwości zobowiązania, którą zgodnie z Uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 należy wykładać w ten sposób, iż wymagalność świadczenia zostaje zdeterminowana przez złożenie przez konsumenta oświadczenia o świadomości skutków nieważności Umowy Kredytu - a w konsekwencji błędne określenie momentu naliczania przez Sąd odsetek za opóźnienie;

8.  naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

(i)  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. i art. 231 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia całości zgromadzonego materiału dowodowego polegającego na:

(i)  zmarginalizowaniu zeznań świadków M. J. (1) i A. N., (ii) dokonaniu ustaleń faktycznych na podstawie zeznań powoda - które Sąd uznał za wiarygodne, mimo, że są sprzeczne z zeznaniami świadków M. J. (1) i A. N. i przedłożonymi dokumentami; ( (...)) zmarginalizowaniu znaczenia dokumentów, w szczególności: Umowy Kredytu, Oświadczenia o ponoszeniu ryzyka walutowego i/lub ryzyka zmiennej stopy procentowej, Przykładowej (...) o kosztach obsługi kredytu hipotecznego, a także uznaniu pozostałych dokumentów za nie mających odniesienia do spornej Umowy Kredytu;

(ii)  art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c., polegające na pominięciu postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. dowodu z opinii biegłego w celu wykazania faktów, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, wskazanych w odpowiedzi na pozew - w szczególności dotyczących przeliczenia wypłat kredytu po kursie średnim NBP oraz ustalenia skutków dla powoda uznania umowy kredytu za nieważną i tego czy będą one dla niego dotkliwe;

- co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, iż:

(i)  W czasie rozmowy powodowi nie przedstawiono symulacji wahania kursu waluty (...) oraz wysokości poszczególnych rat kredytowych w powiązaniu z kursem tej waluty (s. 3 uzasadnienia);

(ii)  Powód nie miał możliwości negocjowania poszczególnych postanowień umownych zastosowanych we wzorcu (s. 4 uzasadnienia);

( (...))  Wszelkie operacje z walutą wykonywane są jedynie „na papierze”, dla celów księgowych, natomiast do faktycznego transferu wartości dewizowych w którąkolwiek stronę nie dochodzi (s. 6 uzasadnienia);

(iv)  Zostały naruszone dobre obyczaje oraz naruszone interesy powoda, i to w sposób rażący;

które to naruszenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne w indywidualnym układzie faktycznym, a Umowa Kredytu - za nieważną;

Dodatkowo apelujący na podstawie art. 380 k.p.c., wniósł o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia, które nie podlegało zaskarżeniu, tj. postanowienia wydanego na rozprawie z dnia 6 kwietnia 2022 r. co do pominięcia dowodu z opinii biegłego i wniósł o przeprowadzenie przez Sąd II instancji tego dowodu celem wykazania wszystkich faktów wskazanych przez pozwanego w odpowiedzi na pozew.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości, poprzez oddalenie powództwa w całości; zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu w całości i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania w całości, wraz z pozostawieniem temu Sądowi orzeczenia co do kosztów procesu za obie instancje.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na ich jego kosztów postępowania przed Sądem II instancji.

W piśmie procesowym z 6 marca 2023 roku (data wpływu) pełnomocnik pozwanego powołując się na art. 496 w zw. z art. 497 k.c. podniósł zarzut zatrzymania świadczenia, które w razie uwzględnienia roszczenia objętego powództwem przysługiwało będzie stronie powodowej od pozwanego, do czasu zaoferowania pozwanemu zwrotu świadczenia w postaci kwoty kredytu (w wysokości 130.633,61 zł) wypłaconego stronie powodowej, albo zabezpieczenia roszczenia o jego zwrot, wskazując na skorzystanie przez pozwanego z prawa zatrzymania, poprzez złożenie oświadczenia o charakterze, materialnoprawnym z dnia 29 lipca 2023 roku. Do pisma załączono skierowane do powoda w dniu 29 lipca 2023 roku przez pełnomocnika pozwanego, upoważnionego do składania oświadczeń o charakterze materialnoprawnym, oświadczenia o ewentualnym skorzystaniu przez Bank z prawa zatrzymania świadczenia (oświadczenie k. 769-769 verte, pełnomocnictwo k. 770-770 verte).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego Banku jest niezasadna.

Przede wszystkim Sąd II instancji nie podziela przedstawionych przez skarżącego zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego dotyczących przebiegu postępowania dowodowego i oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów, a tym samym nie znalazł podstaw dla uwzględnienia wniosku złożonego w trybie art. 380 k.p.c. o dokonanie kontroli postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 6 kwietnia 2022 r. o pominięciu dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości oraz wniosku o uzupełnienie postępowania dowodowego w tym zakresie.

Zamierzonych skutków procesowych nie wywołuje podnoszony w tej materii zarzut naruszenia przepisów art. art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c.. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości na okoliczności wnioskowane przez pozwanego w odpowiedzi na pozew.

W ocenie Sądu Apelacyjnego fakty, jakie pozwany zamierzał wykazać za pomocą tego dowodu są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia, gdyż nie należą do przesłanek zastosowania przepisu art. 385 ¹ § 1 k.c. , a w przypadku stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy - nie wyłączają jego bezskuteczności, a w konsekwencji także nieważności (bezskuteczności) całej umowy. Żądanie pozwu nie opiera się na twierdzeniu o wadliwym wykonaniu umowy tj. błędnym rozliczeniu wypłaty kredytu i wpłat dokonywanych przez powoda, nie wiadomo zatem czemu miałoby służyć ustalenie w drodze dowodu z art. 278 k.p.c., czy Bank w tym zakresie prawidłowo wykonywał umowę kredytu. W świetle przepisu art. 385 ² k.c. bez znaczenia pozostaje także to, czy stosowane przez Bank w okresie wykonywania umowy kursy z tabeli kursów walut miały charakter rynkowy, a sposób konstruowania tabel kursowych i stosowany spread walutowy odpowiadały zwyczajom i warunkom rynkowym, gdyż oceny przesłanek abuzywności postanowień umowy należy dokonać na datę jej zawarcia (por. uchwałę 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17). Dodatkowo pozwany w żaden sposób nie informował konsumenta o zasadach ustalania tabel kursowych czy spreadu walutowego, nie przedstawił także tego rodzaju informacji w treści umowy kredytu. Brak jest również podstaw dla ewentualnego zastąpienia niedozwolonych postanowień umowy kredytu kształtujących mechanizm waloryzacji przeliczeniem w oparciu o kursy (...) publikowane przez NBP lub kurs rynkowy ustalony przez biegłego sądowego, o czym w dalszych rozważaniach. Bez wpływu na wynik sporu pozostaje ponadto ewentualne porównanie wysokości rat kredytu spłacanego przez powoda z ratami hipotetycznego kredytu zaciągniętego w walucie krajowej, czy ustalenia dotyczące wysokości stawek LIBOR i WIBOR oraz zasadności zastosowania oprocentowania opartego o te stawki do poszczególnych rodzajów kredytów oferowanych przez bank. Dla wyniku sporu nie ma także znaczenia sposób pozyskiwania przez Bank środków na finansowanie kredytów denominowanych i ekonomiczne uwarunkowania dla stosowaniu różnych kursów wymiany (kursu kupna i sprzedaży) w umowie, skoro i te dane pozostają całkowicie poza umową łączącą strony i nie zostały wyjaśnione konsumentowi w chwili jej zawierania. Z tych samych przyczyn bez znaczenia pozostaje sposób, w jaki Bank zabezpieczał swoje ryzyko walutowe.

Bezprzedmiotowe pozostają wreszcie ewentualne ustalenia dotyczące rzekomego bezpodstawnego wzbogacenia powoda rozumianego jako korzyści kredytobiorcy i koszt korzystania z kapitału kredytu. Pozwany nie zgłosił w niniejszym postępowaniu żadnego roszczenia wzajemnego, a ponadto w aktualnym stanie prawnym Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw dla konstruowania przez pozwanego ewentualnego roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, co potwierdza wyrok (...) z 15 czerwca 2023 r., w sprawie C-520/21, A. S. przeciwko Bankowi (...). SA. (LEX nr 3568733), w którym stwierdzono, że bank nie może dochodzić wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, gdy umowa dotycząca kredytu frankowego została unieważniona. Przedsiębiorca nie może bowiem czerpać korzyści z niedozwolonych klauzul. Celem art. 6 dyrektywy 93/13 jest to, aby konsument nie został związany nieuczciwymi warunkami umownymi stosowanymi przez przedsiębiorcę, w tym wypadku przez bank . Ochrona ta ma służyć realizacji celu odstraszającego zawartego w art. 7 dyrektywy 93/13. Polegać ma ona na tym, by przedsiębiorca w umowach zawieranych z konsumentem nie wprowadzał nieuczciwych warunków. Obowiązek zapłaty przez konsumenta na rzecz banku wynagrodzenia za korzystanie z kapitału osłabiałoby odstraszający skutek wynikający z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13. Takie praktyki powodowałyby, że cele dyrektywy 93/13 zostałyby pozbawione skuteczności.

Jedynie na marginesie wypada zauważyć, iż Sąd Apelacyjny nie znajduje żadnego logicznego powiązania między pominięciem dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości i rachunkowości, a rzekomo wadliwymi ustaleniami dotyczącymi nieprzedstawienia powodowi symulacji wahań kursu waluty (...) i wysokości poszczególnych rat kredytowych w powiązaniu z kursem tej waluty, czy braku możliwości negocjowania spornych postanowień umowy, które miałyby być skutkiem nieprzeprowadzenia tego dowodu. Okoliczności te w oczywisty sposób pozostają w sferze faktów, których wykazanie nie wymaga żadnych wiadomości specjalnych. Nie zostały także objęte tezami dowodowymi zakreślonymi przez pozwanego dla dowodu z opinii biegłego sądowego. W istocie nie ma żadnego związku między rzeczywistym przebiegiem czynności poprzedzających podpisanie spornej umowy a okolicznościami, jakie pozwany zamierzał wykazać za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego.

Podobnie brak jest zależności między pominięciem analizowanego dowodu a prawną oceną Sądu I instancji, iż zawarta przez strony umowa nie była umową kredytu walutowego i nie dochodziło między stronami do transferu wartości dewizowych, czy też stanowiskiem Sądu a quo co do spełnienia przesłanek z art. 385 ¹ § 1 k.c.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 6 k.c. i art. 231 k.c. oraz powiązane z nim twierdzenia o rzekomych błędach w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia.

W świetle utrwalonej wykładni art. 6 k.c. przepis ten formułuje zasadę rozkładu ciężaru dowodu, a zatem do materii objętej jego dyspozycją nie należy to, czy strona wywiązała się ze swego obowiązku udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż ten aspekt pozostaje już w domenie przepisów postępowania (tak m.in. SN w wyroku z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawie V CKN 65/00, LEX nr 1222328; w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 23/10, LEX nr 786548). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie II CKN 736/00 (LEX nr 1172505), art. 6 k.c. określa zasadę rozkładu ciężaru dowodu, nie należy natomiast do jego regulacji to, czy strona faktycznie wypełniła obowiązek udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne.

Z kolei przepis art. 231 k.p.c. dotyczy domniemań faktycznych. Zgodnie z powołaną normą, sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). W orzecznictwie podkreśla się, że dokonanie ustalenia na podstawie domniemania faktycznego jest możliwe wówczas, gdy wniosek taki nasuwa się z pewnością lub ze szczególnie dużą dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma w danych okolicznościach żadnego uzasadnienia bądź też jest wysoce mało prawdopodobny. Możliwość ustalenia faktów w sposób przewidziany w art. 231 k.p.c. wchodzi w rachubę tylko w razie braku bezpośrednich środków dowodowych (por. uzasadnienie wyroku SN z 2 lutego 2005 r., IV CK 449/05, LEX nr 142068; postanowienie SN z 9 lipca 2018 r., II UK 388/17, LEX nr 2558491). W realiach sporu powód w drodze złożonych zeznań przedstawił , w jaki sposób przebiegały czynności związane z zawarciem umowy kredytu i jakie informacje dotyczące ryzyka walutowego zostały mu wówczas przekazane. Został zatem przeprowadzony dowód , z którego wynika, że Bank nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych. Pozwany w toku postępowania nie przedstawił dowodu wręczenia powodowi uzupełnionej informacji, której wzorzec załączył do akt (k 291), ani nie zgłosił dowodu z zeznań w charakterze świadka tej osoby, która rzeczywiście prowadziła negocjacje z powodem, w tym odebrała od niego oświadczenie załączone na karcie 290 akt. W tym stanie sprawy, wyłącznie w oparciu o oświadczenie z dnia 15 stycznia 2007 r. i treść § 4 ust. 1 zdanie drugie umowy kredytu, które stanowiły wzorce opracowane przez Bank, oraz na podstawie ogólnikowych zeznań świadka M. J. (2) dotyczących procedury udzielania kredytów nie sposób wyprowadzić domniemania faktycznego prowadzącego do wniosków całkowicie przeciwnych tj. do ustalenia, że pozwany w prawidłowy sposób pouczył kredytobiorcę o nieograniczonym ryzyku walutowym związanym z zawarciem spornej umowy kredytu. Wypada także zauważyć, że świadek nie podała, w jaki sposób klientom tłumaczone było ryzyko kursowe, jakie dokładnie informacje i w jaki sposób były im udzielane. Z jej zeznań wynika jedynie , że klientom przedstawiano ofertę kredytu złotowego i kredytu denominowanego , wręczano druk informacji i informowano ich, że kurs waluty może ulec zmianie , przedstawiano symulacje w oparciu o kursy (...) z ostatnich 12 miesięcy, co z całą pewnością nie czyni zadość należytemu poinformowaniu konsumenta o ryzyku walutowym, o czym w dalszych rozważaniach. Świadek wprost wskazała, że nie przedstawiano klientom informacji odnośnie sposobu ustalania przeze bank kursów wymiany. Treść tych zeznań nie stanowi zatem w żadnym razie dostatecznej podstawy dla wyprowadzenia domniemania faktycznego wskazanego przez pozwanego w uzasadnieniu apelacji.

W rozpatrywanej sprawie z pewnością nie doszło także do naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. Podniesiony przez pozwanego zarzut wymagał wykazania uchybienia podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, tj. zasadom logicznego myślenia, doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy, jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 20 marca 1980 r., II URN 175/79, OSNC 1980/10/200; uzasadnienie wyroków SN: z dnia 16 maja 2000 r., IV CKN 1097/00, LEX nr 52624; z dnia 29 września 2000 r., V CKN 94/00, LEX nr 52589; z dnia 15 listopada 2000 r., IV CKN 1383/00, LEX nr 52544; z dnia 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00, LEX nr 80273). Skuteczne przedstawienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania, lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak: orzeczenia SN : z dnia 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, publ. OSNAPiUS 2000/19/732; z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, publ. OSNC 2000/10/189; z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56096).

Apelujący tego rodzaju jurydycznych argumentów nie przedstawił. W szczególności zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i związane z nim twierdzenia o błędach w ustaleniach faktycznych nie wywołują zamierzonych skutków procesowych w zakresie , w jakim odnoszą się one do oceny dowodu z zeznań powoda oraz dokumentów w postaci umowy kredytu i oświadczenia o ponoszeniu ryzyka walutowego z 15 stycznia 2007 roku.

Zarówno wniosek kredytowy , jak i powyższe oświadczenie i treść umowy zostały zredagowane przez stronę pozwaną i przedstawione powodowi jedynie do podpisu. Treść oświadczenia i § 4 ust. 1 zdanie drugie umowy jest ogólnikowa i nie sposób w oparciu o nią odtworzyć, jakie informacje, kiedy i w jakiej formie zostały mu rzeczywiście przekazane. W szczególności nie wynika z nich wcale, by warunki udzielania kredytu denominowanego kursem waluty obcej i zasady spłaty kredytu, z którymi zapoznano powoda, obejmowały coś więcej niż treść projektu umowy i postanowienia Regulaminu w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy, a deklarowana świadomość ryzyka kursowego dotyczyła wiedzy innej niż ta, że kursy walut podlegają wahaniom i w razie ich wzrostu wzrośnie obciążenie kredytobiorcy. Zaznaczyć trzeba, że Regulamin kredytu hipotecznego i budowlanego w wersji obowiązującej w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie zawierał definicji pojęć takich jak tabela kursów banku, czy spread walutowy. Tego rodzaju informacji nie dostarczał także opracowany przez bank wzór wniosku kredytowego. Doprawdy trudno z treści tych dokumentów wywodzić, że powód uzyskał jasne i wyczerpujące informacje na temat funkcjonowania mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego.

W orzecznictwie podkreśla się, że dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające odebranie od konsumenta oświadczenia o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz że przyjął to do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok SA w Gdańsku z 19 stycznia 2021 r. ,I ACa 505/20, LEX nr 3190312). Chodziło zatem o przedstawienie powodowi relacji miedzy złotym a frankiem szwajcarskim w przeszłości oraz prognoz co do ich kursów na przyszłość w szerokiej perspektywie czasowej. Tylko wówczas kredytobiorca mógłby faktycznie ocenić poziom ryzyka towarzyszący wieloletniemu związaniu kontraktowemu.

W dacie zawarcia umowy , powinność udzielenia konsumentowi wyczerpujących informacji można było wywieść z ogólnych zasad prawa cywilnego oraz z treści art. 353 ¹ k.c. i art. 385 ¹ k.c. Warto w tym miejscu odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 26 stycznia 2005 r., w sprawie P 10/04 (OTK-A 2005/1, poz. 7), w którego uzasadnieniu zwrócono uwagę, że regulacje pomiędzy bankiem a jego klientem (konsumentem) cechuje typowy dla stosunków tzw. obrotu mieszanego brak równowagi wynikający z silniejszej profesjonalnej pozycji banku. Jest powszechnie uznawana w doktrynie prawa prywatnego teza, że ów brak równowagi związany jest z istniejącym deficytem informacyjnym po stronie kontrahenta profesjonalisty. Jest to zarazem istotny powód, dla którego na profesjonalistę są nakładane obowiązki informacyjne wobec kontrahenta – konsumenta w znacznie szerszym zakresie niż na tle typowych relacji umownych. Obowiązki te są przy tym bardziej rozwinięte i intensywne na tle relacji dotyczących wysoko specjalistycznych stosunków prawnych, do których bez wątpienia należą usługi finansowe, a więc wszelkie czynności dokonywane z instytucjami finansowymi. Trybunał podkreślił, że obowiązek rzetelnej, uczciwej i wyczerpującej informacji jako swoisty instrument przywracania równowagi w relacji konsument – profesjonalista, może być poszukiwany w podstawowych zasadach prawa obligacyjnego, nakazujących respektowanie uczciwości, lojalności i dobrych obyczajów w obrocie, zwłaszcza na etapie nawiązywania stosunku kontraktowego, ale także w związku z jego wykonywaniem (można tu wymienić m.in. art. 72, art. 353 ¹, art. 354, art. 385 ¹ k.c.). W świetle tych zasad całkowicie uzasadnione jest oczekiwanie konsumenta uzyskania od profesjonalisty informacji określających stopień ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. Wyłącznie informacja wyczerpująca i precyzyjna może być uznana za odpowiadającą wymaganym standardom, a więc umożliwiającą świadome podejmowanie decyzji o celowości nawiązywanej transakcji, co stanowi konieczną przesłankę dla respektowania autonomii woli stron.

W odniesieniu do klauzul waloryzacyjnych dla spełnienia wymagania transparentności nie wystarczy przekazywanie konsumentowi informacji nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Prawidłowa informacja powinna uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie "uspokajających" informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolności do spłacania kredytu (por. wyrok SN z 13 maja 2022 r., (...) 464/22, nie publik; postanowienie SN z dnia 30 września 2022 r. , I CSK 2071/22, LEX nr 3437834).

W toku całego postępowania pozwany Bank nie przedstawił dowodów potwierdzających, że udzielił powodowi takich wyczerpujących informacji o oferowanym kredycie denominowanym. Całkowicie chybione pozostają w tej materii wywody, jakoby dopełnienie powyższego ponadstandardowego obowiązku informacyjnego zostało potwierdzone wskazanym wyżej oświadczeniem powoda , czy też zeznaniami świadka M. J. (1). Ponownie podkreślić trzeba, że świadek ten nie tylko nie uczestniczył w zawieraniu z powodem umowy i tym samym nie ma wiedzy co do przekazywanych mu informacji , ale dodatkowo z jego zeznań wynika, że bank nie przedstawiał informacji odnośnie sposobu ustalania kursów, a akcentowany w apelacji historyczny kurs (...) odnosił się jedynie do kursu z ostatnich 12 miesięcy i nie obrazował realnych zagrożeń dla konsumenta związanych z destabilizacją kursu (...). Z zeznań powoda wynika natomiast , że ofertę kredytu denominowanego opisano mu jako korzystniejszą i przedstawiono walutę denominacji jako stabilną. Z relacji kredytobiorcy nie wynika także, jakie tabele kursów walut i za jaki okres mu przedstawiono. Nie informowano go ani o sposobie ustalania kursów wymiany, ani o tym , że w dłuższej perspektywie czasu nie jest możliwe prognozowanie kursów (...), a nadto o tym, że ryzyko walutowe związane z proponowaną umową po stronie kredytobiorcy nie jest w żaden sposób ograniczone. Jest przy tym oczywiste, że umowa została przed podpisaniem przedstawiona powodowi, a nawet z nim w sposób ogólny omówiona, co jednak nie oznacza , że strona pozwana wywiązała się w prawidłowy sposób z obowiązków informacyjnych. Gdyby założyć, że konsument uzyskał pełną informację o rzeczywistym ryzyku związanym z zapisami umowy, to oczywisty wydaje się wiosek, iż żadna rozsądna i należycie dbająca o swoje interesy osoba, nie uznałaby jej wszystkich zapisów za korzystne dla kredytobiorcy.

Wreszcie, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają okoliczności dotyczące ekonomicznych uwarunkowań związanych z udzielaniem kredytów indeksowanych kursem (...). Zeznania świadka A. N. nie podważyły trafnego spostrzeżenia Sądu I instancji, że pomiędzy stronami nie dochodziło do transferu wartości dewizowych, co zostanie szerzej rozwinięte w dalszej części uzasadnienia. To , w jaki sposób Bank pozyskiwał środki na udzielnie konsumentom kredytów waloryzowanych do waluty obcej, niczego nie zmienia w konkluzji co do wystawienia kredytobiorców na nieograniczone ryzyko walutowe. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r. w sprawie III CZP 29/17 (OSNC 2019/1/2), „…wykładnia językowa art. 385 ¹ § 1 zdanie 1 k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia, że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę. Przeciwnie, skłania ona do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest to korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Z przepisu wynika, że przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie (przeważnie słownej) treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron (…) a jej punktem odniesienia - sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta”. W rozpatrywanej sprawie tak przeprowadzona ocena prowadzi do trafnych wniosków Sądu Okręgowego, że postanowienia umowy kredytu nie zawierają żadnych kryteriów kształtowania kursów wymiany, a tym samym w relacji z konsumentem pozwalały pozwanemu na ich arbitralne kształtowanie. Przedstawionej oceny nie wyklucza zatem okoliczność, że w praktyce bank kształtował kurs wymiany w oparciu o określone parametry ekonomiczne , czy też przy uwzględnieniu zawieranych przez siebie transakcji na rynku walutowym, pozostających jednak poza umową łączącą strony. W umowie kredytowej i Regulaminie nie przedstawiono procedury budowania tabeli kursowej banku. Trudno zatem stwierdzić, iż istniało obiektywne, zewnętrzne kryterium, wedle którego pozwany określał wysokość kursów walut. Procedura taka mogła być zmieniana przez stronę pozwaną bez udziału, a nawet wiedzy kredytobiorców. W istocie zatem, bank mógł wybrać dowolne kryteria ustalania kursów, niekoniecznie związane z aktualnym kursem ukształtowanym przez rynek walutowy, obliczane prawdopodobnie w jakiś, znany kredytodawcy, sposób w powiązaniu kursami obowiązującymi na rynku międzynarodowym, co w konsekwencji prowadziło do realnej możliwości uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie było możliwe ze względu na brak oparcia zasad ustalania kursów wymiany o obiektywne i przejrzyste kryteria.

Uzupełniająco wypada zaznaczyć, że załączony do odpowiedzi na pozew dokument w postaci Instrukcji ustalania i ogłaszania tabel kursów walut (...) S.A. (k 445) nie tylko stanowi wewnętrzną regulację Banku, która nie była udostępniania klientom, ale w ogóle rodzi wątpliwość co do jego obowiązywania w chwili zawarcia spornej umowy kredytu. Instrukcja ta stanowi bowiem załącznik do uchwały zarządu Banku (...)/ (...) i jest co najmniej wysoce prawdopodobne , że weszła w życie po dniu 1 lutego 2007 r., czyli po podpisaniu umowy kredytu przez strony. Kolejna instrukcja stanowi z kolei załącznik do uchwały zarządu z 2012 r. i z pewnością nie obowiązywała w chwili zawarcia umowy.

Podkreślić trzeba, że treść powołanych wyżej dokumentów i zeznań powoda w żadnym razie nie dowodzi także indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umowy. To, że konsument znał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione. Podobnie zaznaczenie we wniosku kredytowym rodzaju waluty waloryzacji w żadnym razie nie dowodzi, że zaczerpnięte z wzorca umowy klauzule były indywidualnie negocjowane. Art. 385 ¹ § 3 k.c. stanowi, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Znajomość przez powoda warunków ujętych we wzorcu umowy i jego oświadczenie woli skutkujące zawarciem umowy w żadnym razie nie przesądzają, że analizowane postanowienia umowy należy uznać za uzgodnione indywidualnie. Przez "rzeczywisty wpływ" należy rozumieć realną możliwość oddziaływania na treść postanowień umownych. Z tego też powodu okoliczność, iż konsument znał treść danego postanowienia i rozumiał je, nie przesądza o tym, że zostało ono indywidualnie uzgodnione. Za uzgodnione indywidualnie trzeba bowiem uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść istotnie mógł on w praktyce oddziaływać. Innymi słowy, należy badać, czy konsument miał realny wpływ na ewentualną zmianę klauzul proponowanych przez przedsiębiorcę i czy z możliwości tej zdawał sobie sprawę. Ciężar dowodu w zakresie ewentualnego indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umowy z mocy art. 385 ¹ § 4 k.c. spoczywał na pozwanym, który na powyższe okoliczności nie zaoferował dowodu, a odmienne twierdzenia apelacji nie zostały w żaden sposób wykazane. Ponownie podkreślić trzeba, że dowodem przeciwnym nie są zeznania świadka M. J. (1) , ani tym bardziej załączony na karcie 434 akt Regulamin przeprowadzania transakcji wymiany walutowej, których warunki ustala się w ramach indywidualnych negocjacji z klientami w (...) S.A. Ponownie wskazać trzeba, że jest to dokument stanowiący załącznik do uchwał zarządu Banku z 2007 i 2009 r., a zatem w tej wersji z pewnością nie obowiązywał w chwili podpisania spornej umowy kredytu. Ponadto z jego treści wprost wynika, że dotyczy on sytuacji, w których z klientem podpisana została tzw. umowa ramowa, a negocjacje co do kursu możliwe są w przypadku jednorazowych transakcji powyżej 10.000 Euro. Apelujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynika, że powód podpisał tego rodzaju umowę ramową, a nadto w oczywisty sposób analizowany dokument nie umożliwiał jakichkolwiek negocjacji w zakresie spłaty rat kredytu.

Niezasadne pozostają również powołane w apelacji zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Nie ma racji pozwany , gdy w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 69 ust. 1 Prawa bankowego twierdzi, iż umowa przewidywała oddanie dyspozycji powoda kredytu w (...) i w tej walucie określała zobowiązanie kredytobiory. Umowa kredytu z dnia 1 lutego 2007 roku nie przewidywała możliwości wypłaty kredytu w (...), co wyraźnie wynika z § 37 ust. 1 Regulaminu. Z ust. 2 § 37 Regulaminu oraz § 4 ust. 1 umowy wynika z kolei, że walucie krajowej kredyt był także spłacany. W orzecznictwie podkreśla się, że z punktu widzenia polskiego systemu prawnego można wyróżnić trzy rodzaje kredytów, w których występuje (w różnych rolach) waluta obca: indeksowany, denominowany i walutowy. W kredycie indeksowanym kwota kredytu jest podana w walucie krajowej i w tej walucie zostaje wypłacona, ale zostaje przeliczona na walutę obcą według klauzuli umownej opartej również na kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, przy czym spłata kredytu następuje w walucie krajowej. W kredycie denominowanym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej, a zostaje wypłacona w walucie krajowej według klauzuli umownej opartej na kursie kupna waluty obcej obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, zaś spłata kredytu następuje w walucie krajowej. Z kolei w kredycie walutowym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej i spłata również jest dokonywana w tej walucie. Tylko w tym ostatnim wypadku roszczenie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy jest wyrażone w walucie obcej, tj. kredytobiorca może żądać od kredytodawcy wypłaty kwoty kredytu w walucie obcej. W dwóch pozostałych wypadkach żądanie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy w zakresie spełnienia świadczenia (czyli wypłaty kwoty kredytu) dotyczy wyłącznie waluty krajowej (por. wyrok SN z 30 września 2020, I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Nie budzi wątpliwości, że umowa kredytu zawarta przez strony odpowiada opisanej wyżej konstrukcji kredytu denominowanego, a nie kredytu walutowego. Pomimo określenia wysokości kredytu w walucie obcej ( (...)), realizacja umowy (wypłata kapitału kredytu i spłata rat) miała następować wyłącznie w walucie krajowej. Powód nie otrzymał i zgodnie z umową nie mógł otrzymać świadczenia w walucie obcej. Świadczenie kredytodawcy miało zgodnie z umową nastąpić w walucie krajowej, a odwołanie się do wartości tego świadczenia w (...) miało jedynie służyć wyliczeniu wysokości rat kredytowych należnych od kredytobiorców i ustaleniu oprocentowania kredytu przy wykorzystaniu zmiennej stopy LIBOR. Brak zatem podstaw , by sporną umowę kredytu kwalifikować jako kredyt walutowy. W świetle wniosku kredytowego oraz zeznań powoda nie budzi ponadto wątpliwości, że kredytobiorca nigdy nie był zainteresowany pozyskaniem od kredytodawcy świadczenia w walucie obcej. Zgoda powoda na kredyt odwołujący się do waluty obecnej tj. (...) wynikała z oferowanych przez bank korzystniejszych warunków, zarówno jeśli chodzi o wymagania co do zdolności kredytowej jak i wysokość oprocentowania.

Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje wywody przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w ramach których Sąd I instancji dokonał oceny postanowień umowy kształtujących mechanizm denominacji i uznał, że spełniają one wszystkie przesłanki zastrzeżone w art. 385 ¹ § 1 k.c., a skutki usunięcie ex tunc tych postanowień umowy prowadzą do jej nieważności (bezskuteczności) w całości. Tym samym za niezasadne uznaje przywołane w apelacji zarzuty naruszenia prawa materialnego wskazane w punktach 2, 3, 4 i 5 petitum apelacji .

Ocena zbliżonych postanowień wzorców umowy w kredytach denominowanych była już przedmiotem wielokrotnej oceny Sądu Apelacyjnego, a motywy przedstawione w uzasadnieniach orzeczeń w sprawach m.in. I ACa 382/22 pozostają aktualne także w rozpatrywanej sprawie.

W okolicznościach sporu wątpliwości nie budził status powoda jako konsumenta. Przewidziana w przepisach dyrektywy nr 93/13 oraz art. 385 ¹ k.c. ochrona przysługuje każdemu konsumentowi bez względu na jego przymioty osobiste, stopień rozeznania, czy należytą dbałość o własne interesy na etapie zawierania umowy (por. wyroki (...) z dnia 3 września 2015 r., C-110/14 ; z dnia 21 marca 2019 r., C-590/17). W konsekwencji ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za "właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta" (por. postanowienie (...) z 10 czerwca 2021r. w sprawie C-198/20).

Z dotychczasowych wywodów wynika już aprobata Sądu II instancji dla stanowiska Sądu Okręgowego, który uznał, że postanowienia spornej umowy nie zostały przez strony indywidualnie uzgodnione , a pozwany nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych.

Sąd Apelacyjny akceptuje także wywody Sądu I instancji wskazujące, że kwestionowane postanowienia umowy dotyczą głównych świadczeń stron. Za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki (...): z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, B. M. i I. O. M. przeciwko S.C. (...) (...), pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, J.-C. V. H. przeciwko (...) SA, pkt 33; z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki (...) z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37; z 20 września 2018 r. w sprawie C- 51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68; z 14 marca 2019 r. w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) (...) Z.., pkt 48; z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). W konsekwencji w ten sposób należy też ocenić postanowienie (część postanowienia) stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego a także denominacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego. Bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia dotyczące waloryzacji (denominacji) - wywrzeć skutku (por. wyroki SN z 30 września 2020 r. , I CSK 556/18; wyrok z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18). Wypada podkreślić, że za określające główne świadczenia w orzecznictwie (...) uznawane są postanowienia kształtujące mechanizm denominacji w umowach pożyczki (kredytu) w walucie obcej (por. powołany wyrok (...) w sprawie C-118/17), a na gruncie krajowym - analogiczne postanowienia zaczerpnięte z wzorców umowy stosowanych przez inne banki (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2022 r., I ACa 76/21, LEX nr 3356001; wyrok SA w Katowicach z dnia 19 kwietnia 2022 r. , I ACa 355/21, LEX nr 3353643).

Z całą pewnością analizowane postanowienie umowy i Regulaminu nie zostały także zredagowane w sposób jednoznaczny i transparentny. Należy przy tym podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego warunku umownego w rozumieniu art. 4 dyrektywy nr 93/13 nie spoczywa na konsumencie, ale na banku. Sąd Okręgowy odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie wskazując z odwołaniem do orzecznictwa (...) , że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. W konsekwencji wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W uzupełnieniu wywodów przedstawionych w tej materii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wypada odwołać się do wyroku (...) z 18 listopada 2021 r. w sprawie C-212/20 ( Dz.U. UE.C.220.302.6), w którym Trybunał wyjaśnił, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu, uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej, stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Na potrzebę wskazania w umowie kredytu indeksowanego obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oznaczenia kursu wymiany zwrócił uwagę także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22 (LEX nr 3337513). Stanowisko to należy odnieść także do kredytu denominowanego. Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie w oparciu o postanowienia umowy kredytu i Regulaminu powód w żaden sposób nie mógł odtworzyć zasad, jakimi pozwany kierował się przy ustaleniu Tabel kursowych.

Zakwestionowane przez powoda postanowienia umowy kredytu zaczerpnięte z § 37 ust. 1 i 2, § 38 ust. 1 i 2 Regulaminu kredytu hipotecznego i budowlanego wyczerpują dyspozycję art. 385 ¹ §1 k.c. Mają one charakter nieprecyzyjny, niejasny oraz przewidują uprawnienia do kształtowania treści stosunku tylko dla jednej, mocniejszej strony. W analizowanych postanowieniach brak jest oparcia zasad ustalania kursów na obiektywnych i przejrzystych kryteriach. Stosowanie mechanizmu przeliczania najpierw kwoty wypłaconych środków według kursu kupna walut, a następnie przeliczanie wysokości zobowiązania według kursu sprzedaży walut, przyznawało stronie pozwanej uprawnienie do ewentualnego uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, którego oszacowanie dla konsumenta nie było możliwe. Na konsumenta, poza ryzykiem kursowym zostało przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Tym samym strona pozwana – będąca profesjonalistą i silniejszą stroną stosunku prawnego, kształtując treść umowy, wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję.

Uznanie powyższego mechanizmu ustalania przez bank kursów waluty za sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta, a w konsekwencji uznanie klauzuli, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, za niedozwoloną w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. nie budzi wątpliwości w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych w tym tutejszego Sądu Apelacyjnego, jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który wielokrotnie badał postanowienia umów tożsame do ocenianych w tej sprawie. Dominuje w nim trafny pogląd, że takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona tj. determinowana określonymi czynnikami ekonomicznymi, nieujawnionymi konsumentowi. Postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki SN: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016/11/134; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17, LEX nr 2567917; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, LEX nr 2618543; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, LEX nr 2626330; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). W powołanej już uprzednio uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22, Sąd Najwyższy wprost wskazał, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu waloryzowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.

Dodatkowo taka interpretacja zapisów klauzul waloryzacyjnych wspierana jest stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (C-776/19, VB i in. przeciwko (...) SA, LEX nr 3183143) stwierdził, że nie do pogodzenia z zasadami dobrej wiary jest wywoływanie po stronie klienta w długoterminowej umowie kredytowej ryzyka walutowego, które jest nieadekwatne do węzła prawnego zawiązywanego taką umową (teza 101-103). W konsekwencji stwierdził, że wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że warunki umowy kredytu, przewidujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikającej z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt. 5 sentencji).

Zamierzonych skutków procesowych nie może także wywołać próba wywodzenia , że dopuszczalność samej denominacji kwoty kredytu przemawia co najwyżej za bezskutecznością jedynie części kwestionowanych warunków umowy tj. wyłącznie postanowień odsyłających do Tabel kursowych banku , przy jednoczesnym utrzymaniu samego mechanizmu denominacji i próbach wyłożenia tych postanowień umowy z odwołaniem do art. 65 § 1 i 2 k.c.

Sporządzenie umowy o kredyt denominowany walutą obcą zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu tej waluty na potrzeby wypłaty kredytu i ustalenia każdej kolejnej raty spłaty, obliczenia opłat i prowizji, czy przewalutowania, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji banku, a ponadto umożliwiał kredytobiorcy ustalenie z góry poziomu, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku. Tym warunkom nie odpowiadają zakwestionowane postanowienia umowne. Z kolei wyeliminowanie z klauzuli denominacyjnej samego mechanizmu ustalania kursu waluty , przy braku przepisów dyspozytywnych, które mogłyby wypełnić powstałą w ten sposób lukę, czyni całe postanowienie § 37 ust. 1 i 2 , § 38 ust. 1 i 2 Regulaminu regulacją , której wprost nie sposób zastosować. Łączność między postanowieniami określanymi jako klauzula ryzyka walutowego (denominacji) i klauzula spreadu walutowego sprawia, że wskutek uznania drugiej z nich za abuzywną nie można ustalić parametrów kursów wymiany i w efekcie wykonać klauzuli ryzyka walutowego. W tym stanie rzeczy w pełni uprawnione pozostaje stanowisko Sądu pierwszej instancji o bezskuteczności klauzul denominacyjnych w całości, a nie tylko tego ich fragmentu, który zawiera odesłanie do Tabel kursowych Banku. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 30 września 2022 r. , I CSK 1857/22 (LEX nr 3427335), w razie niemożliwości ustalenia wiążącego strony kursu waluty obcej w umowie kredytu denominowanego w walucie obcej umowa ta nie może wiązać stron w pozostałym zakresie ani jako kredyt złotówkowy (z oprocentowaniem obliczanym na podstawie wskaźnika LIBOR) ani jako kredyt czysto walutowy. W szczególności utrzymanie takiej umowy jako kredytu czysto walutowego prowadziłoby do niedopuszczalnego zniekształcenia woli stron, która ukierunkowana była od początku na wypłatę kredytu w walucie krajowej.

Ponadto prawo unijne wyraźnie stoi na przeszkodzie wszelkiemu "naprawianiu" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawie art. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu (por. wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. C-212/20). W powołanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że art. 5 i 6 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG należy intepretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron. W motywach powyższego wyroku zwrócono uwagę, że możliwość wykładni klauzuli waloryzacyjnej w celu złagodzenia jej nieuczciwego charakteru przez wprowadzenie do niej ogólnego pojęcia "wartości rynkowej" waluty obcej wykorzystanej do waloryzacji prowadzi do zmiany treści postanowienia dotyczącego waloryzacji, ponieważ prowadziłaby do zmiany jego rozumienia poprzez wprowadzenie odesłania do "wartości rynkowej" waluty obcej, tymczasem warunek nieuczciwy nie powinien, na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, być stosowany, a jego treść zmieniana.

Przepis art. 65 k.c. , który zawiera ogólne reguły wykładni, nie stanowi przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w rozumieniu dyrektywy, a zasada braku skutku nieuczciwego warunku, przewidziana w art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, nie może zostać podważona przez względy związane z okolicznościami, w jakich dana umowa została zawarta i wykonana.

Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c., jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385 ¹ § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie, co jednak nie wyklucza skutku w postaci upadku całej umowy. W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego zawartego przede wszystkim w § 37 ust. 1 i 2 Regulaminu doprowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, i tym samym nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umów. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że "...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków".

Ponadto należy wykluczyć możliwość postulowanego przez skarżącego uzupełnienia luk powstałych w umowie wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (por. wyroki (...) z: 3 października 2019 r. C-260/18, 29 kwietnia 2021 r. C-19/20). Tym samym brak jest podstaw do uzupełnienia umowy z odwołaniem do przepisu o charakterze ogólnym tj. art. 56 k.c. czy art. 354 § 1 k.c. Jak już uprzednio wskazano, brak jest także podstaw dla "naprawiania" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawie art. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. C-212/20).

Przepisem dyspozytywnym, w przedstawionym wyżej rozumieniu, nie jest art. 358 § 2 k.c., W obowiązującym w dacie zawarcia umowy porządku prawnym brak było odpowiednika art. 358 § 2 k.c. w obecnym brzmieniu, gdyż ten wszedł w życie z dniem 24 stycznia 2009 r. na podstawie nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 23 października 2008 r. (Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Nie może być zatem miarodajny dla określenia treści zobowiązania wynikającego z umów zawartych przed tą datą. Dodatkowo analizowany przepis stanowi element regulacji dotyczącej spełnienia przez dłużnika świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Tymczasem w realiach sporu strony zgodnie zastrzegły w umowie, że ich świadczenia zostaną spełnione w walucie krajowej. Nie jest to zatem sytuacja , do której zastosowanie znajduje przepis art. 358 § 1 k.c. Na koniec wreszcie wypada zauważyć, że przepis art. 358 k.c. został umieszczony w Tytule I Przepisy ogólne, a zatem dotyczy wszelkich umów zawieranych między różnymi podmiotami. Nie działa w stosunku do niego domniemanie płynące z motywu 13 dyrektywy nr 93/13/EWG, dotyczące wyłącznie przepisów ustawowych i wykonawczych, które bezpośrednio lub pośrednio ustalają warunki umów konsumenckich.

Podstaw dla zastosowania przepisu art. 358 § 2 k.c. nie sposób także wywieść z postanowienia § 17 umowy kredytu. Strony zawarły w nim odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego w sprawach w umowie nieuregulowanych. Tymczasem kwestie kursów wymiany zostały w umowie ustalone poprzez odesłanie do postanowień Regulaminu, tyle że regulacja ta ma charakter niedozwolony. Analizowana regulacja umowna nie stanowi klauzuli salwatoryjnej, która znajduje zastosowanie w sytuacji powołania się przez konsumenta w ramach przysługującej mu ochrony na bezskuteczność postanowień umowy.

Przepisem dyspozytywnym w opisanym wyżej rozumieniu nie jest także art. 69 ust. 3 ustawy Prawo bankowe w aktualnym brzmieniu. Wejście w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984) nie spowodowało ex lege skutku w postaci modyfikacji treści zawartych przez strony umów, który należało uwzględnić przy ocenie ewentualnej abuzywności ich postanowień. Przede wszystkim z art. 4 powołanej ustawy jasno wynika, że w przypadku umów kredytu zawartych przed dniem jej wejścia w życie nowe regulacje mają zastosowanie w części jeszcze niespłaconej. Powołana ustawa nie stanowiła podstawy zawarcia umowy stron, ani też nie ma zastosowania do rozliczeń stron w części już wykonanej. W judykaturze zgodnie przyjmuje się ponadto, że przepis art. 69 ust. 2 pkt 4a w brzmieniu ustalonym powołaną ustawą nowelizacyjną ma charakter dyspozytywny. W odniesieniu do kredytów w niespłaconej części art. 4 noweli daje podstawę do żądania wprowadzenia do umowy konkretnych zasad dokonywania przeliczeń, co przesądza o tym, że stosunek prawny nie jest uzupełniany w tym zakresie z mocy prawa (vide uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie IV CSK 362/14, LEX nr 1663827). Sam fakt wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 29 lipca 2011 r. nie usunął zatem skutków niedozwolonych postanowień umów kredytu, ani ich nie wyeliminował. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r. w sprawie III CSK 159/17 (OSP 2019/12/115), zgodnie z którym wejście w życie wskazanych przepisów nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Regulacje te odnoszą się jedynie do niezbędnych elementów umowy kredytowej oraz uzupełnienia w drodze zmiany umowy - umów zawartych przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a. Nie dotyczą one w żaden sposób ewentualnej abuzywności lub nieabuzywności postanowień umowy kredytowej zawartej przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a, zwłaszcza zaś istniejącej w dacie zawarcia umowy abuzywności postanowień umowy w tym zakresie nie mogą sanować. Jak zaważył natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18), same zapisy ustawy ani nie uznawały konkretnych postanowień za abuzywne, ani nie zawierały gotowych do zastosowania przepisów, które mogłyby je zastąpić, w sposób pozwalający na uznanie ich za odpowiadające wymogom dyrektywy Rady nr 93/13 Tzw. ustawa antyspreadowa nie może mieć co do zasady żadnego wpływu na zasadność roszczeń i zarzutów opartych na art. 385 ¹ k.c., a tym bardziej nie może pozbawiać konsumenta interesu prawnego w żądaniu ustalenia abuzywności kwestionowanych postanowień umownych. Należy też mieć na uwadze, że wykonywanie umowy w części odnoszącej się do kredytu niespłaconego – a więc w części objętej tzw. ustawą antyspreadową - w sposób bezpośredni jest związane ze wszystkimi czynnościami dokonanymi na podstawie abuzywnych postanowień umowy, a mającymi miejsce przed wejściem w życie tej ustawy.

W aktualnym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym wykładni art. 6 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 dyrektywy w żadnym razie nie wyklucza się skutku w postaci upadku (unieważnienia) całej umowy, jeśli proste usunięcie niedozwolonego postanowienia sprowadzałoby się do zmiany treści warunku umowy poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do sądu krajowego. Przyjmuje się także, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) (...) Z..; z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS). Jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu denominacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego

W rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, że eliminacja niedozwolonych postanowień umowy kształtujących mechanizm denominacji zawartych w Regulaminie i włączonych do umowy doprowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, i tym samym nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umów. Wyłączenie mechanizmu ustalonego w § 37 ust. 1 Regulaminu i odesłania do ustalanego przez bank kursu kupna franka powoduje niemożliwość ustalenia kwoty kredytu podlegającego wypłacie w PLN. Z kolei brak mechanizmu denominacji i odesłania do kursu sprzedaży franka uniemożliwia ustalenie wysokości płatnych w złotych rat kredytu stanowiących równowartość rat w walucie obcej. Prowadzi to do tego, że umowa bez niedozwolonych postanowień nie określa w istocie essentialia negotii umowy kredytu denominowanego wynikających z art. 69 Prawa bankowego.

Dodatkowo utrzymywanie umowy w kształcie okrojonym (bez spornych klauzul, ale z oprocentowaniem opartym o stawkę LIBOR) sztucznie tworzyłoby stosunek zobowiązaniowy, którego ówcześnie strony nie chciały wykreować, zatem naruszyłoby ich swobodę zawierania umów z art. 353 ¹ k.c. (strony zgodnie chciały zawrzeć umowę kredytu indeksowanego do (...)).

Dalsze skutki niedozwolonego charakteru postanowień kształtujących mechanizm denominacji w umowie kredytu zawartej przez strony uzależnione są od obiektywnej oceny Sądu, czy ewentualne unieważnienie (ubezskutecznienie) umowy w całości naraża powoda jako konsumentów na szczególnie niekorzystne skutki, jako że takie unieważnienie "wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę” (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. Przeciwko T. I. i E. K., z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...)). Jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ostatnim z powołanych judykatów, ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy, co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia. Jednoznacznie wskazał też, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości, czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody". Na taką wykładnię przepisu art. 385 ¹ k.c., uwzględniającą charakter analizowanej normy stanowiącej implementację do porządku krajowego dyrektywy nr 93/13/EWG, wskazuje obecnie również orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. uzasadnienie powołanego wyroku z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56).

Wypada ponadto zwrócić uwagę na stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81/21 i C-82/21 na kanwie pytań prejudycjalnych zadanych przez sądy polskie. W orzeczeniu tym Trybunał wprost wskazał, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je. W konsekwencji w rozpatrywanej sprawie brak możliwości uzupełnienia umowy kredytu wynika przede wszystkim z oceny, iż unieważnienie umowy nie jest niekorzystne dla powoda oraz ze stanowiska konsumenta, który w sposób świadomy i definitywny, znając skutki unieważnienia umowy, sprzeciwia się jej utrzymaniu w mocy.

Wskazania wymaga, że powód z wypłaconego mu kredytu w wysokości 130.000 zł (zaświadczenie k. 63) jedynie do 11 marca 2021 r. uiścił na rzecz pozwanego raty kapitałowo – odsetkowe w łącznej kwocie 123.887,10 zł. Powodowi w wyniku unieważnienia umowy przysługuje roszczenie o zwrot świadczenia nienależnego w tej kwocie , którą może przeciwstawić roszczeniu Banku o zwrot uruchomionego kapitału w np. w drodze oświadczenia o potrąceniu. Jednocześnie unieważnienie umowy kredytu otwiera dla powoda drogę dla wykreślenia hipoteki zabezpieczającej należności pozwanego z tytułu nieważnej umowy. Skutki unieważnienia umowy kredytu nie są zatem dla niego niekorzystne, zwłaszcza jeśli dodatkowo zważyć na brak podstaw do konstruowania przez Bank roszczeń o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału kredytu.

W tym miejscu wypada odnieść się do twierdzeń apelującego, jakoby możliwość unieważnienia całej umowy kredytu była wykluczona z uwagi na zaniechanie przez Sąd I instancji pouczenia powoda o skutkach takiego rozstrzygnięcia. Argumentacja ta całkowicie pomija okoliczność, że w rozpatrywanej sprawie to powód sam zidentyfikował postanowienia niedozwolone i już w pozwie domagał się z tej przyczyny stwierdzenia nieważności umowy kredytu. W toku przesłuchania w charakterze strony dał wyraz swojej wiedzy o istocie nieważności umowy, o konieczności zwrotu kapitału kredytu na rzecz pozwanego. Co więcej, powód zapoznał się z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku i nie zaskarżył orzeczenia Sądu I instancji, co oznacza, że zgodził się na takie skutki unieważnienia umowy kredytu. Cel obowiązku informacyjnego sądu wobec konsumenta może być oceniany w świetle działań konsumenta zmierzających do uzyskania należnej mu ochrony. W tym jedynie znaczeniu, jednoznacznie wyrażona wola konsumenta wiąże Sądy obu instancji. Ponownie podkreślić trzeba, że konsument może wiążąco oświadczyć, iż nie ocenia konsekwencji całkowitej, definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu jako szczególnie niekorzystnych (choćby sam sąd oceniał je jako szczególnie niekorzystne) - sprzeciwiając się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami - i uniemożliwić w ten sposób utrzymanie umowy przez wprowadzenie do niej regulacji zastępczej (por. uzasadnienie powołanej wyżej uchwały 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21). W konsekwencji, w sprawie o ustalenie nieważności umowy, w której konsument - reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika - konsekwentnie domagał się stwierdzenia nieważności umowy z uwagi na bezskuteczność klauzul abuzywnych, wystarczające jest by konsument, którego wola jest w tym zakresie rozstrzygająca, był świadomy, że konsekwencje upadku umowy mogą kształtować się odmiennie od jego oczekiwań w tej materii i mogą być dla niego niekorzystne (zob. wyrok SN z 20 lutego 2023 r., (...) 809/22, LEX nr 3505675).

Nietrafne pozostają zarzuty apelacji dotyczące naruszenia art. art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.) (por. uchwałę 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Samo spełnienie świadczenia wypełnia przesłankę zubożenia po stronie świadczącego, a uzyskanie tego świadczenia przez odbiorcę - przesłankę jego wzbogacenia (art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c.). Ogólne przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia należy rozumieć „specyficznie” w przypadku nienależnego świadczenia. Przyjmuje się, że sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne i nie zachodzi potrzeba badania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło osobę, na której rzecz świadczenie zostało spełnione (accipiensa), jak również czy majątek spełniającego świadczenie (solvensa) uległ zmniejszeniu ( por. wyrok SN z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11, LEX nr 1133784; wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, LEX nr 1231631; wyrok SN z 28 sierpnia 2013 r., V CSK 362/12, LEX nr 1391375; wyrok SN z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794; wyrok SN z dnia 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475).

Za trafne i ugruntowane w orzecznictwie należy uznać stanowisko, iż stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu (por. uchwałę SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC 2021/6/40).

Niezasadny pozostaje także zarzut naruszenia art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. Sąd Apelacyjny podzielił w całości ocenę Sądu I instancji w tym zakresie. Niedozwolone postanowienie umowne jest eliminowane z konstrukcji danego stosunku prawnego na zasadzie ex lege i ex tunc z chwilą złożenia przez świadomego konsumenta swobodnego oświadczenia o braku potwierdzenia abuzywnych klauzul i powołania się na skutek w postaci upadku całej umowy. Orzeczenie Sądu ma zatem charakter deklaratoryjny. Tym samym roszczenie powoda oparte na przepisach art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. powstało z chwilą, kiedy brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a wobec jego bezterminowego charakteru – wymagalność określona została na podstawie art. 455 k.c. , co prawidłowo wyłożył Sąd Okręgowy.

Sąd Apelacyjny nie podziela ponadto przywołanego w apelacji zarzutu naruszenia przepisu art. 189 k.p.c. dodatkowo w powiązaniu z art. 321 § 1 k.p.c. Treść pozwu rozstrzyga o tym, co pozostaje przedmiotem orzekania w sprawie. W niniejszym postepowaniu powód zgłosił roszczenie o ustalenie nieważności umowy kredytu i o tym żądaniu pozwu orzekł Sąd I instancji redagując treść rozstrzygnięcia w sposób odpowiadający treści art. 189 k.p.c. W żadnym razie nie doszło zatem do naruszenia art. 321 § 1 k.p.c.

Wbrew tezom apelacji, powód posiada także interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy, co Sąd Okręgowy prawidłowo wyłożył w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Jedynie zatem dla porządku należy wskazać, że kwestia oceny interesu prawnego kredytobiorców w żądaniu ustalenia nieważności umów kredytów indeksowanych lub denominowanych w walucie obcej była już wielokrotnie przedmiotem rozważań sądów powszechny i Sądu Najwyższego (por. postanowienie SN z dnia 19 października 2022 r., CSK 2794/22, LEX nr 3427358; postanowienie SN z dnia 23 sierpnia 2022 r. , I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i powołane tam orzecznictwo), a Sąd II instancji w pełni aprobuje to stanowisko.

Ponieważ sporna umowa zawarta została na okres do dnia 30 stycznia 2037 r. , rozstrzygnięcie uwzględniające żądanie z tytułu zwrotu spełnionego w jej wykonaniu świadczenia nienależnego, przy przesłankowym jedynie ustaleniu nieważności umowy kredytu w treści uzasadnienia, nie ureguluje definitywnie sytuacji kredytobiorcy i może go narazić na pobranie przez Bank z rachunku dalszych należności tytułem spłaty kolejnych rat kredytu. W tej sytuacji nie wydaje się uzasadnione narażanie powoda na konieczność występowania z kolejnymi powództwami o zasądzenie dalszych spełnionych świadczeń, w toku których mógłby ponownie powstać spór między stronami co do ważności umowy, a sądy powszechne ponownie byłyby zobligowane do badania tej kwestii.

W tym stanie rzeczy rozważania wymagał ewentualny zarzut zatrzymania, podniesiony przez pozwanego dopiero na etapie postępowania apelacyjnego.

Zagadnienie powyższe było już przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację min. w sprawie sygn. I ACa 1404/21, I ACa 237/22. Stanowisko przedstawione w uzasadnieniu orzeczeń wydanych w tych sprawach pozostaje aktualne również w niniejszym postępowaniu.

Sąd Apelacyjny nie podziela prezentowanego niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, kategorycznego stanowiska o niedopuszczalności zarzutu potrącenia z uwagi na charakter umowy kredytu i wynikający z niej brak wzajemności świadczeń. Stanowisko przeciwne wydaje się aktualnie dominować w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który dopuścił możliwość skorzystania z zarzutu zatrzymania choćby w drodze analogii w sytuacji unieważnienia umowy kredytu m.in. w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20 (OSNC 2021/6/40).

Nie oznacza to jednak, że możliwe jest odstąpienie od materialnoprawnych przesłanek zatrzymania, do których należy wymagalność roszczenia wzajemnego przysługującego pozwanemu (por. T. Wiśniewski, Prawo zatrzymania w Kodeksie cywilnym, Warszawa 1999, s.125; podobnie wyrok SN z dnia 9 czerwca 2000 r., IV CKN 54/00, LEX nr 599789). Wierzytelność Banku o zwrot kwoty kapitału ma charakter bezterminowy w rozumieniu art. 455 k.c. Termin jej spełnienia nie jest bowiem oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania. Wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. który stanowi, że jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Oznacza to, że po dojściu do wiadomości dłużnika wezwania wierzyciela o spełnienie świadczenia, ma on obowiązek spełnienia tego świadczenia i powinien to uczynić niezwłocznie, ale nie natychmiast. "Niezwłoczność" powinna być ustalana każdorazowo, w zależności od okoliczności sprawy; chodzi o taki czas, jaki jest niezbędny do spełnienia świadczenia, przy założeniu, że dłużnik działałby, uwzględniając całokształt okoliczności rzutujących na wykonanie zobowiązania, bez nieuzasadnionej zwłoki. Dopiero więc upływ okresu "niezwłoczności" powoduje, że roszczenie wynikające ze zobowiązania bezterminowego staje się wymagalne.

W realiach niniejszego sporu pozwany przed złożeniem materialnoprawnego oświadczenia o zatrzymaniu nie wezwał powoda do zwrotu otrzymanego kapitału kredytu. Wierzytelność ta nie była zatem wymagalna w dniu doręczenia powodowi tego oświadczenia, ponieważ nie rozpoczął jeszcze biegu termin na jej zapłatę.

Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym apelację, podziela ponadto wyrażane w judykaturze stanowisko o niedopuszczalności ewentualnego oświadczenia materialnoprawnego o zatrzymaniu. Trudno inaczej ocenić oświadczenia złożone powodowi, skoro pozwany wyraźnie wskazuje, że jest ono składane tylko w związku z treścią wyroku Sądu I instancji , który nie jest jednak prawomocny, i na wypadek uznania przez Sąd, że umowa kredytu jest nieważna (trwale bezskuteczna), a samo oświadczenia nie może być traktowane jako uznanie jakichkolwiek roszczeń powoda opartych na nieważności kredytu, a przeciwnie - Bank nadal kwestionuje roszczenie powoda tak co do zasady, jak i co do wysokości. Tego rodzaju oświadczenie prowadzi do wniosku, że zostało ono złożone pod warunkiem zawieszającym, tj. uwzględnienia roszczeń strony powodowej prawomocnym wyrokiem. W prawie materialnym nie ma możliwości dokonania czynności prawnej w sposób ewentualny na wzór procesowego żądania ewentualnego. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że właściwość jednostronnej czynności prawnej zmierzającej do wykonania uprawnienia kształtującego sprzeciwia się zastrzeżeniu warunku zawieszającego z uwagi na niepewność położenia prawnego adresata tego oświadczenia woli ( por. Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, 2021, teza 18 do art. 89 k.c.; Kodeks cywilny. Komentarz pod red. J. Pietrzykowskiego, 2020, teza 12 do art. 89 k.c.). Wyjątkowo dopuszcza się tego rodzaju oświadczenia woli w sytuacji, w której ziszczenie się warunku uzależnione jest wyłącznie od woli adresata oświadczenia woli. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie, w której skutki prawne oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania zostały uwarunkowane zdarzeniem zewnętrznym i niezależnym od woli adresata tego oświadczenia, a mianowicie wydaniem rozstrzygnięcia o określonej treści przez Sąd. W tej sytuacji złożenie przez pozwanego warunkowego oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania stawiałoby powoda w niepewnym położeniu np. w sytuacji, w której zapadłoby inne rozstrzygnięcie niż uwzględniające roszczenia powoda (np. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji). Problematyczna byłaby wówczas ocena, czy warunek się ziścił, czy też nie i jak kształtuje się w związku z tym sytuacja prawna powoda. Z tych przyczyn ze względu na właściwość czynności prawnej nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania pod tego rodzaju warunkiem zawieszającym (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132).

Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu zatrzymania pozostają ponadto przedstawione w orzecznictwie wątpliwości co do hipotetycznej realizacji prawa zatrzymania na etapie wykonania wyroku, gdyby zarzut zatrzymania traktować poważnie, jako mający doprowadzić do równoczesnej wymiany świadczeń pieniężnych konsumenta i banku, w sytuacji, w której spłacony kapitał jest objęty równocześnie dwiema kondykcjami - zarówno banku jak i konsumenta (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132). Należy przecież odrzucić możliwość, iż konsument musiałby ponownie zaoferować całą kwotę kapitału, niezależnie od tego, jaką część kapitału już spłacił przed dniem wyrokowania, aby skutecznie dochodzić od banku zwrotu nienależnych świadczeń.

Zaakcentowania wymaga wreszcie charakter prawa zatrzymania. Jest ono uprawnieniem uzależnionym od zaofiarowania zwrotu świadczenia lub zabezpieczenia roszczenia, a nie od zaspokojenia roszczenia. Zostało ono pomyślane jako środek zabezpieczenia służący do uzyskania pewności, że druga strona również dokona zwrotu świadczenia. Ma ono też zabezpieczyć jedną ze zobowiązanych stron przed niewypłacalnością drugiej strony, bądź też stanowić środek przymuszenia jej do zwrotu świadczenia wzajemnego. Uwzględnienie zarzutu zatrzymania zgłoszonego w toku postępowania skutkuje zawarciem w wyroku zastrzeżenia, iż spełnienie przez pozwanego świadczenia będzie uzależnione od jednoczesnego spełniania świadczenia wzajemnego przez powoda lub zabezpieczenia roszczenia pozwanego o zwrot świadczenia. W sytuacji , gdy obie strony są zobowiązane do spełnienia świadczeń pieniężnych, nie zachodzi potrzeba zabezpieczenia spełnienia świadczenia wzajemnego, gdyż każdej stron, będącej nie tylko dłużnikiem, ale jednocześnie wierzycielem przysługuje dalej idące uprawnienie - potrącenie wzajemnych wierzytelności, które prowadzi do umorzenia wierzytelności. W takim stanie rzeczy podniesienie zarzutu zatrzymania nastąpiłoby w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i ratio legis normy prawnej zawartej w art. 496 k.c., przez co nie może być uznane za skuteczne (por. wyrok SA w Szczecinie z 8 czerwca 2021 r., I ACa 645/20, LEX nr 3225893).

Z tych wszystkich względów, apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. obciążając nimi pozwanego jako stronę przegrywającą. Na poniesione przez stronę powodową koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym ustalone na podstawie § 2 pkt 7 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.).