Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 października 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie, I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Józef Wąsik

Protokolant: Michał Góral

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w K.

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w W.

przeciwko (...) S.A. w L.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt VII GC 120/21

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu treść:

„I. zasądza od pozwanego (...) S.A. w L.
na rzecz powoda (...) Spółki z o.o. w W. kwotę 44.004,48 zł (czterdzieści cztery tysiące cztery złote i czterdzieści osiem groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 29 grudnia 2019 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu w kwocie 2.201 zł (dwa tysiące dwieście jeden złotych);

II. oddala powództwo w pozostałym zakresie.”;

2.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

3.  zasądza od pozwanego (...) S.A. w L. na rzecz powoda (...) Spółki z o.o. w W. kwotę 2.201 zł (dwa tysiące dwieście jeden złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się tego rozstrzygnięcia do dnia zapłaty.

Sygn. akt I A Ga 153/22

UZASADNIENIE

Powódka (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego (...) S.A. kwoty 84 624 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 29 grudnia 2019 r. do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych w branży elektroenergetycznej. Na uzasadnienie swojego żądania powódka podała, że należy do grupy (...), w której podmiotem dominującym jest spółka (...) S.A., posiadająca 100% udziałów w (...) sp. z o.o. Powódka zawrzeć miała z pozwanym umowę 12 czerwca 2019 r. nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w branży elektroenergetycznej dla zadania „Przebudowa i rozbudowa sieci elektroenergetycznej SN i nN w związku z przyłączeniem chłodni owoców w miejscowości T., dz. Nr (...), gm. (...)" zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną przez (...) z O. pt. (...) przebudowy i rozbudowy sieci elektroenergetycznej (...)i(...) w związku z przyłączeniem chłodni owoców w miejscowości T., dz. (...), gm.(...)". Strony uzgodnić miały termin wykonania umowy, tj. udostępnienia terenu budowy – w ciągu 7 dni roboczych od dnia dostarczenia pozwanemu pisemnego wystąpienia wraz z niezbędnymi dokumentami oraz termin wykonania robót związanych z realizacją przedmiotu umowy - b. do dnia 9 sierpnia 2019 r. Strony uzgodniły ponadto wynagrodzenie brutto w kwocie 423 120 zł.

Natomiast do obowiązków powoda należało dostarczenie niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, z wyjątkiem materiałów dostarczonych przez pozwanego. Pozwany przekazać miał teren budowy w dniu 21 czerwca 2019 r., co zostać miało potwierdzone odpowiednim protokołem podpisanym przez przedstawicieli stron. W związku z zaistnieniem okoliczności niezależnych od powoda, uniemożliwiających powodowi realizację prac w terminach wynikających z Umowy, pismem z dnia 22 lipca 2019 r. powód zwrócił się do pozwanego wnioskiem o zawarcie aneksu do Umowy i przedłużenie umownego terminu realizacji zadania do dnia 18 października 2019 r. Pomimo bezzwłocznego zamówienia przez powoda transformatora 63 kVA termin dostarczenia przez dostawcę był możliwy dopiero dnia 13 września 2019 r. W tym samym dniu powód również zwrócił się miał do pozwanego z wnioskiem o zatwierdzenie harmonogramu wyłączeń. Dodatkowo, pismem z dnia 13 września 2019r. zgłosił planowane wyłączenia.

W dniu 30 lipca 2019 r. (...) S.A., miał ogłosić aukcję elektroniczną, której przedmiotem było nabycie przez (...) S.A. kabla (...) 3x70/25, w terminie do 6 sierpnia 2019 r. do wykonania zadania powoda. Po zakończeniu aukcji elektronicznej, w dniu 5 sierpnia 2019 r., (...) S.A. złożył zamówienie dostawcy kabla, spółce (...) sp. z o.o. sp.k. ( (...)), które obejmowało dostawę kabla (...) 3/70/25 w ilości 2.736 mb, w tym odcinek kabla niezbędny do realizacji przedmiotu Umowy. Kabel ten został dostarczony partiami, dopiero 17 września 2019 r. i 17 października 2019 r. W ocenie powoda, kabel (...) 3x70/25, przez swoją konstrukcję, może być jednocześnie stosowany jako tradycyjny kabel układany w ziemi, jak i w liniach napowietrznych izolowanych, a jedynym zaś producentem tego typu kabli, obsługującym rynek polski była spółka (...) w kooperacji z N. (...). W związku z tym, wobec braku dostępności tego kabla u producenta – co spowodowało przesunięcie terminu dostawy – (...) S.A. zaakceptował warunki zaproponowane przez (...) co do terminu dostawy.

W dniu 10 października 2019 r. powód zwrócił się do pozwanego z wnioskiem o przedłużenie daty realizacji Umowy do dnia 15 listopada 2019 r. Powód wskazał, że przyczyną opóźnienia była sytuacja niezależna od powoda, tj. awaria linii produkcyjnej firmy produkującej kable elektryczne (...) 3x70/20, czego powód nie mógł przewidzieć w dniu zawarcia Umowy. Do pisma powód dołączył korespondencję mailową z (...), a także zmieniony harmonogram rzeczowo-finansowy oraz projekt aneksu do Umowy. Po ukończeniu wszystkich prac, w dniu 18 listopada 2019 r. powód zgłosił prace do odbioru końcowego, jako proponowany termin dokonania odbioru wskazując 21 listopada 2019 r. W dniu 20 listopada 2019 r. powód miał się zwrócić do pozwanego z wnioskiem o przedłużenie daty realizacji Umowy do dnia 30 listopada 2019 r. powód ponownie wskazał jako przyczynę opóźnienia awarię linii produkcyjnej producenta, wyjaśniając dodatkowo, że dostawca nie dotrzymał poprzedniego terminu dostawy (14 października 2019 r.) i kabel został dostarczony dopiero 24 października 2019 r. Pozwany odebrać miał prace i w dniu 26 listopada 2019 r. podpisał protokół odbioru końcowego robót. Jak wynika z treści ww. protokołu, prace miały zostać wykonane zgodnie z dokumentacją projektową i powykonawczą, ale po terminie umownym.

W dniu 3 grudnia 2019 r. pozwany wystawił notę księgową nr (...) na kwotę 84.624,00 zł, jako podstawę wskazując „Obciążenie z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy (...) z dnia 12.06.2019 r." W piśmie z dnia 30 grudnia 2019 r. powód miał odmówić uznania kar umownych oraz miał wnieść o anulowanie bezzasadnie wystawionej noty księgowej, którą odesłał bez akceptacji. W dniu 31 grudnia 2019 r. pozwany dokonał potrącenia należności wynikających z ww. noty z wynagrodzeniem powoda, zaś strona powodowa pismem z dnia 24 stycznia 2020r. wezwała pozwanego do zapłaty pozostałej kwoty wynagrodzenia w wysokości 84.624,00 zł, na które pozwany nie udzielił odpowiedzi.

W odpowiedzi na pozew, pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Na uzasadnienie swojego stanowiska pozwana wskazała, że nie neguje faktu zawarcia umowy pomiędzy stronami z dnia 12 czerwca 2019 r. Wskazała jednak, że pomiędzy zakładanym i umówionym terminem odbioru prac, a rzeczywistym ich wykonaniem minęło więc ponad cztery miesiące. Pomimo wielokrotnych informacji od firmy (...) o trudnościach w dostawie kabla, powód miał nie udowodnić podjęcia jakiegokolwiek działania zmierzającego do pozyskania kabla od innego dostawcy. Pismo o przesunięcie terminu z uwagi na brak możliwości zakupu kabla miało wpłynąć do pozwanego dopiero 10 października 2019 r.

Zatem, w ocenie pozwanej powód nie udowodnił wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, ograniczając się do przedłożenia korespondencji z jednym z dostawców, nie wykazując podjęcia prób wykonania umowy z pozwanym za pośrednictwem innych dostawców. W ocenie pozwanej ewentualny brak możliwości wyprodukowania kabla nie oznacza braku możliwości jego zakupienia, gdyż podmioty zajmujące się sprzedażą kabli (...) posiadają magazyny w których składują nadwyżki i zapasy sprzętu. Powód miał nie dołączyć do pozwu jakichkolwiek dowodów świadczących o jego aktywnym poszukiwaniu innego dostawcy. Dodatkowo, w ocenie pozwanej powód mógł również zaproponować wykonanie zlecenia w innej technologii np. połączenia krótszych odcinków kabli za pomocą mufy, gdyż z punktu widzenia technologicznego nie ma znaczenia czy zostanie wykorzystany kabel o odcinku 2 kilometrów czy też dwa kilometrowe kable połączone za pomocą mufy. Parametry eksploatacyjne obu rozwiązań miały być bowiem identyczne. Dalej pozwana wskazała, że strona powodowa nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na to, że:

a) F. (...) jest jedynym producentem kabli (...)

b) Awaria linii produkcyjnej nastąpiła w momencie, który uniemożliwiał dostawę kabli z uwzględnieniem chwili zawarci umowy.

c) Inne spółki nie zajmują się sprzedaż kabli (...)

d) Nie było innych podmiotów na rynku posiadających kable (...)

e) Nie było możliwości sprowadzenia kabli (...) z zagranicy.

Okoliczności miały bowiem polegać tylko na twierdzeniach powódki, przy czym jednocześnie pozostawać miały nieudowodnione.

Ponad powyższe, pozwana wskazała, że powódka dość późno przystąpiła do organizacji aukcji na zakup przedmiotowego kabla, gdyż umowę w sprawie niniejszej zawrzeć strony miały w dniu 12 czerwca 2019 r., zaś aukcję zakończono w dniu 5 sierpnia 2019 r. co również wskazywało na niedbałość powoda w wykonaniu przedmiotowego zamówienia (k. 121-174).

Wyrokiem z 5 października 2023r Sąd Okręgowy w Kielcach:

I. oddalił powództwo,

II. zasądził od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) Spółki Akcyjnej w L. kwotę 5.417 zł tytułem kosztów procesu.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 12 czerwca 2019 r. została zawarta umowa nr (...) pomiędzy (...) S.A. z siedzibą w L., w imieniu której działała (...) Spółka Akcyjna Oddział S. z siedzibą w S., a (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.. Jej przedmiotem było wykonanie przez (...) sp. z o.o. (wykonawca) na rzecz (...) S.A. (zamawiający) robót budowlanych w branży elektroenergetycznej dla zadania „Przebudowa i rozbudowa sieci elektroenergetycznej (...) i (...) w związku z przyłączeniem chłodni owoców w miejscowości T., dz. Nr (...), gm.(...)" zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną przez (...) z O. pt. (...) przebudowy i rozbudowy sieci elektroenergetycznej (...) i (...) w związku z przyłączeniem chłodni owoców w miejscowości T., dz. (...), gm. (...)". Strony uzgodniły harmonogram wykonania obowiązków umownych w ten sposób, że: w ciągu 7 dni roboczych od dnia dostarczenia pozwanemu pisemnego wystąpienia wraz z niezbędnymi dokumentami – nastąpi przekazanie terenu budowy; natomiast do dnia 9 sierpnia 2019 r. – nastąpi wykonanie robót związanych z realizacją przedmiotu umowy. Wynagrodzenie umowne brutto zostało uzgodnione na kwotę 423 120 zł. Do zasadniczych obowiązków powoda należało dostarczenie niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, z wyjątkiem materiałów dostarczonych przez zamawiającego. Zasadniczym materiałem, który miał być dostarczony był kabel (...) 3x70 (812,24 m o wartości kosztorysowej 68.065,70 zł).

Dowód: Umowa nr (...) z dnia 12 czerwca 2019 r. wraz z załącznikiem nr(...)do tejże umowy (k. 21-24v).

Powód należy do grupy (...), w której podmiotem dominującym jest spółka (...) S.A., posiadająca 100% udziałów w (...) sp. z o.o. Wszelkie zakupy zewnętrzne, tj. od podmiotów niewchodzących w skład grupy kapitałowej, dokonywane były przez spółkę dominującą, tj. (...) S.A.

Dowód: odpis z KRS Powoda (k. 17-17v); umowa o współpracy z dnia 31 maja 2017 r. zawarta pomiędzy (...) S.A. a (...) sp. z o.o. (k. 20-20v).

W dniu 14 czerwca 2019 r. powód złożył pozwanemu wniosek o przekazanie placu budowy, proponując termin 21 czerwca 2019 r. W tymże dniu plac budowy został powodowej spółce udostępniony, co zostało stwierdzone protokolarnie.

Dowód: pismo powoda z 14 czerwca 2019 r. (k. 27); protokół przekazania terenu budowy z dnia 21 czerwca 2019 r. (k. 28-28v).

W dniu 30 lipca 2019 r. (...) S.A., ogłosił aukcję elektroniczną, której przedmiotem było nabycie przez (...) S.A. kabla (...) 3x70/25, w różnych odcinkach, o łącznej długości niemalże 3 km, w terminie do 6 sierpnia 2019 r. Zamówienie to zostało ostatecznie złożone wobec firmy (...), która wygrała aukcję. Następnie zaś strony prowadziły korespondencję co do sposobu i terminów dostawy konkretnych odcinków przedmiotowego kabla. Ostatecznie dostawca (...) informował, że na dzień 5 sierpnia 2019 r. nie posiada wymaganych odcinków w ilości żądanej przez powoda, natomiast posiada odcinki w innej długości, lecz w wymaganej zamówieniem ilości, tak by zamawiający mógł je ewentualnie połączyć i wykorzystać. Jednocześnie informował, że brakujące odcinki będą dostępne dopiero po 17 września 2019 r.

Dowód: specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia - zapytanie nr (...) z dnia 30 lipca 2019 r. (k. 34-35); dokument zamówienia u dostawcy nr (...) (k. 39); korespondencja mai/owa z okresu 5 sierpnia 2019 r. – 13 sierpnia 2019 r. pomiędzy (...) S.A. a (...); częściowo zeznania świadka D. G. (k. 267v-268).

Opóźnienie w dostawie kabla (...) 3x70/25 w wymaganej umową ilości przez dystrybutora (...) wynikało z powstałej awarii na linii produkcyjnej w N. F. – fabryce zajmującej się produkcją tego rodzaju kabla. Dystrybutorzy przedmiotowego kabla (...) na Polskę posiadali w swojej ofercie przedmiotowy kabel na dzień ogłoszenia aukcji, ale były to odcinki o różniej długości, niekoniecznie zgodne z przedmiotem zamówienia. Należała do nich między innymi firma (...). Strona powodowa nie sprawdzała natomiast czy takowy kabel jest na stanie hurtowni również zagranicznych. Strona powodowa nie występowała również do pozwanej spółki o ewentualną zgodę na stosowanie kabla o krótszych odcinków, które wówczas łączone byłyby odpowiednimi mufami. Takie zabieg wymagać miał zmian techniczno-projektowych w całym zamówieniu.

Dowód: pismo (...) sp. z o.o. wraz z pismem N. (...) (k. 43-44); informacja o stanie magazynowym (...) z dnia 31 stycznia 2022 r. (k. 307); częściowo zeznania świadka D. G. (k. 267v-268), częściowo zeznania świadka Ł. M. (1) (k. 268-268v), zeznania świadka P. P. (k. 279-280v), zeznania świadka R. S. (k. 280v-281v), zeznania świadka M. P. (k. 296), zeznania świadka D. J. (k. 297-297v), zeznania świadka Ł. M. (2) (k. 297v-298v).

W dniu 7 października 2019 r. (...) poinformował (...) S.A., że dostawa kabla (...) 3x70/25, odcinki: 802 mb, 710 mb, 520 mb i 95 mb nastąpi 14 października 2019 r. Ostatecznie kabel został dostarczony dopiero 24 października 2019 r.

Dowód: korespondencja mailowa z okresu 7 października 2019 r.–23 października 2019 r. pomiędzy (...) a (...) S.A. (k. 45-49).

W dniu 10 października 2019 r. strona powodowa zwróciła się do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie daty realizacji umowy do dnia 15 listopada 2019 r. wskazując, że przyczyną opóźnienia była sytuacja niezależna od strony powodowej, tj. awaria linii produkcyjnej firmy produkującej kable elektryczne (...) 3x70/20, czego można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Powódka dołączyła do tego pisma korespondencję mailową z dostawcą kabla.

Dowód: pismo powoda z dnia 10 października 2019 r. (k. 50-55).

Końcowy odbiór prac nastąpił w dniu 26 listopada 2019r na skutek podpisania przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego robót. Prace miały zostać wykonane zgodnie z dokumentacją projektową i powykonawczą, ale po terminie umownym. W protokole nie stwierdzono żadnych wad, urządzenia elektryczne uznano za odebrane i nadające się do załączenia pod napięcie i do eksploatacji oraz za sprawdzone i nadające się do załączenia pod napięcie.

Dowód: protokół z odbioru końcowego robót z dnia 26 listopada 2019 r. (k. 62-63).

W dniu 28 listopada 2019 r. powód wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 423 120 zł. Wcześniej zaś w dniu 20 listopada 2019 r. powód zwrócił się do pozwanego z wnioskiem o przedłużenie daty realizacji umowy do dnia 30 listopada 2019r. Powód wskazał jako przyczynę opóźnienia awarię linii produkcyjnej producenta, wyjaśniając dodatkowo, że dostawca nie dotrzymał poprzedniego terminu dostawy (14 października 2019 r.) i kabel został dostarczony dopiero 24 października 2019 r. Odpowiadając na powyższe pismem z dnia 28 listopada 2019 r. pozwany nie zgodził się na zawarcie aneksu zmieniającego termin zakończenia umowy. Pozwany uznał, że dostarczone przez powoda dokumenty nie potwierdzają, że „materiały przewidziane do zabudowy dla niniejszej inwestycji zostały zamówione niezwłocznie po podpisaniu umowy”. W dniu 3 grudnia 2019 r. pozwany wystawił notę księgową nr (...) na kwotę 84.624,00 zł, jako podstawę wskazując „Obciążenie z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy (...) z dnia 12.06.2019 r." Zamówienie zostało wykonane i oddanie 109 dni po umownym terminie jego zakończenia.

Dowód: pismo powoda z dnia 19 listopada 2019 r. wraz załącznikami (k. 57-61); protokół z odbioru końcowego robót z dnia 26 listopada 2019 r. (k. 62-63), faktura VAT nr (...) z dnia 28 listopada 2019 r. (k. 64); pismo pozwanego z dnia 28 listopada 2019 r. (k. 65); nota księgowa nr (...) z dnia 3 grudnia 2019 r. (k. 66).

W dniu 4 grudnia 2019 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli powoda, spółki (...) S.A. oraz zamawiającego (którego reprezentował p. M. D. Departamentu (...) i (...)). Na spotkaniu tym strony miały omówić kwestie opóźnienia w wykonaniu zlecenia i ewentualnie rozważyć kwestie przedłużenia umownego terminu wykonania robót. Spotkanie to nie zakończyło się aneksowaniem umowy wiążącej strony. Strona pozwana nie wyraziła woli przedłużenia terminu zakończenia robót wskazując, że w jej ocenie powód zbyt późno dokonał zamówienia przedmiotowego kabla, tj. na 10 dni przed koniec umownego terminu zakończenia prac.

Dowód: częściowo zeznania świadka Ł. M. (1) (k. 268-268v), zeznania świadka P. P. (k. 279-280v), zeznania świadka M. B. (k. 296-297), zeznania świadka Ł. M. (2) (k. 297v-298v).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o zaoferowane przez strony dowody, w tym głównie dowody z dokumentów załączonych do akt przez strony postępowania, ale również w oparciu o zeznania stających przed sądem świadków. Zasadniczo przedmiot sporu sprowadzał się do wykazania przez stronę powodową braku zasadności naliczenia kary umownej przez kontrahenta, będącego w sprawie niniejszej stroną pozwaną, co z kolei skutkować mogło koniecznością zapłaty wystawionej faktury VAT. Dokumenty złożone w sprawie niniejszej nie były przez strony kwestionowane. Świadczyły one przede wszystkim o stosunku prawnym łączącym strony niniejszego procesu, jego charakterze i szczegółach związanych z zamówieniem oraz przebiegiem robót budowlanych, a także przyczyn opóźnienia w tychże. Sąd dał im wiarę w całości, gdyż w sposób obiektywny przedstawiły przebieg wydarzeń dotyczących samego zamówienia objętego umową stron. W pozostałej części, do materiału dowodowego zaliczyć trzeba było zeznania świadków. W przeważającej części Sąd dał im wiarę – w szczególności co do faktów dotyczących przyczyn opóźnienia w dostawie kabla (...). Jednakże tylko w części, jeśli chodzi o świadków Ł. M. (1) czy D. G. – bowiem ich zeznania nie były w zakresie przyczyn opóźnienia w rozpisaniu aukcji na dostawę kabla, dostępności kabla na rynku i możliwości jego sprowadzenia od innych dostawców, a także co do samych szczegółów spotkania z dnia 4 grudnia 2019 r. w przedmiocie ewentualnej zgody na aneksowanie umowy i przedłużenie końcowego terminu oddania robót. Zatem ostatecznie Sąd doszedł do konkluzji, że część z twierdzeń podnoszonych przez stronę powodową nie została należycie udowodniona, jak też w ogóle wykazana, co skutkowało koniecznością wyciągnięcia stosownych wniosków, przeciwnych do woli powódki, a to miało przełożenie na wynik sprawy. Jeśli zaś chodzi o dowody zaoferowane przez stronę pozwaną, to Sąd dał wiarę wyjaśnieniom świadkom zawnioskowanym przez pozwaną, ale również tym, którzy okazali się by pracownikami strony pozwanej, głównie dlatego, że ich zeznania okazały się spójne, logiczne, konsekwentne oraz mające pokrycie w pozostałym materiale dowodowym. Jeśli chodzi o szczegóły spotkania z dnia 4 grudnia 2019 r., to Sąd dał wiarę świadkowi M. B., który wprost oświadczy, że wszelkie aneksy do umów przechodzą przez jego ręce i to on jest odpowiedzialny za ich ewentualną akceptację, a także zwrócił on uwagę, że wydana została zgoda na aneks przedłużający jedną z umów łączącą strony, ale tylko z uwagi na usprawiedliwione w ocenie strony pozwanej, opóźnienie w jej realizacji. Natomiast co do umowy łączącej strony, to strona pozwana nie wyraziła zgody na jej przedłużenie, gdyż w jej ocenie strona powodowa zawiniła poprzez zbyt późne przystąpienie do poszukiwania kontrahenta mającego dostarczyć kabel istotny w kwestii wykonania zleconych robót. Z uwagi na powyższe miało nie dojść do konsensusu. Zatem nie mogły polegać na prawdzie twierdzenia, że strony doszły do porozumienia również w tej kwestii i że skutkować to miało przecież wydłużeniem terminu oddania robót budowlanych, co niwelowałoby ewentualną karę umowną w tym przedmiocie. Zatem roszczenie powoda nie było w wystarczającym stopniu oparte na prawdziwych okolicznościach faktycznych, które uzasadniałoby jego uwzględnienie, bowiem zasadnicze okoliczności pozostały nieudowodnione

Pozostałe, niewymienione i nieopisane dowody, nie przyczyniły się w żadnym stopniu do wyjaśnienia jakiegokolwiek aspektu niniejszej sprawy, wobec czego, jako irrelewantne, zostały pominięte.

Sąd Okręgowy przedstawił następujące rozważania prawne:

Powództwo okazało się niezasadne, jako nieudowodnione, gdyż strona powodowa nie wykazała w wystarczającym stopniu, odpowiednimi środkami wymaganym przez przepisy postępowania cywilnego, zasadności dochodzonego roszczenia, jak i niezasadności twierdzeń podnoszonych przez pozwaną. Zgodnie z treścią art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Uwzględniając treść art. 6 k.c. trzeba stwierdzić, że do osoby występującej z pozwem należy udowodnienie faktów pozytywnych, które stanowią podstawę powództwa, gdyż z faktów tych wywodzi ona swoje prawo. Do przeciwnika natomiast należy wykazanie okoliczności niweczących to prawo lub uniemożliwiających jego powstanie (wyrok SN z dnia 19 listopada 1997 r. I PKN 375/97). Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.)( wyrok SN z dnia 17 grudnia 1996 r. I CKU 45/96). Innymi słowy na powodzie spoczywa ciężar udowodnienia faktów uzasadniających jego roszczenie, a na stronie pozwanej obowiązek udowodnienia okoliczności uzasadniających jej wniosek o oddalenie powództwa. Zgodnie z art. 232 k.p.c. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności ciężar dowodu spoczywa na stronach postępowania cywilnego. To one, a nie Sąd, są wyłącznym dysponentem toczącego się postępowania i one wreszcie ponoszą odpowiedzialność za jego wynik (tak uzasadnienie wyroku SN z dnia 17 grudnia 1996 r., I CKU 45/96; wyrok SN z dnia 7 marca 1997 r., II CKN 70/96; uzasadnienie wyroku SN z dnia 16 grudnia 1997 r., II UKN 406/97; wyrok SN z dnia 15 grudnia 1998 r., I CKN 944/97; wyrok SN z dnia 7 lipca 1999 r., II CKN 417/98; uzasadnienie wyroku SN z dnia 15 lipca 1999 r., I CKN 415/99; wyrok SN z dnia 7 października 1998 r., II UKN 244/98; postanowienie SN z dnia 28 września 1999 r., II CKN 269/99; uzasadnienie wyroku SN z dnia 11 października 2000 r., II UKN 33/00). Przepisy art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. wskazują, iż to na stronach ciąży obowiązek wykazywania swoich twierdzeń. Rola sądu w zakresie dowodzenia w postępowaniu cywilnym procesowym, sprowadza się – co do zasady – jedynie do oceny złożonego przez strony materiału dowodowego, o ile jest on dopuszczalny i zawnioskowany w należytym terminie. Zaznaczyć należy, iż dowodzenie własnych twierdzeń nie jest obowiązkiem strony (ani materialno-prawnym, ani procesowym), a tylko spoczywającym na niej ciężarem procesowym. Nie istnieje zatem żadna możliwość egzekwowania od strony aktywności w sferze dowodowej – sąd nie może nakazać czy zobowiązać do przeprowadzenia dowodu. Jedynie od woli strony zależy, jakie dowody zostaną przez sąd przeprowadzone. Przeciwko stronie natomiast – co wynika z art. 6 k.c. – skierują się ujemne następstwa jej pasywnej postawy. Fakty nieudowodnione zostaną pominięte i nie wywołają skutków prawnych z nimi związanych, co ostatecznie może prowadzić do przegrania procesu.

Należy zauważyć, że to na stronie powodowej spoczywał ciężar udowodnienia okoliczności, na które się powoływała. Do okoliczności tych należały m.in. fakty związane z samą dostępnością kabla (...) na rynku polskim (i nie tylko) w okresie, w jakim doszło do zawarcia i wykonania przedmiotowej umowy łączącej strony. Należy w tym miejscu zauważyć, że faktem niepodważalnym było, iż do ogłoszenia aukcji na zakup kabla do wykonania zadania objętego umową łączącą strony niniejszej sprawy, doszło niemalże pod sam koniec upływu terminu na jego wykonanie, ponad 50 dni po zawarciu umowy. Był to w istocie dość krótki czas na sfinalizowanie transakcji i jej ewentualne wykonanie – choć jak zauważyła strona powodowa, doszło do innego opóźnienia związanego z problemem niedostępnego również transformatora. W tym czasie też nikt nie przypuszczał, że na terenie fabryki, która jako jedyna w Europie zajmuje się produkcją kabla typu (...), dojdzie do awarii na linii produkcyjnej, co spowoduje zastoje w zamówieniach i realizacjach innych robót. Uzasadnione byłoby także twierdzenie, że kabel ten strona powodowa chciała zakupić hurtowo, w dużych ilościach, na potrzeby jeszcze innych robót, których wykonaniem się zajmowała zawodowo. Jednakże ten argument działał również na niekorzyść strony powodowej, ponieważ w ocenie Sądu, a na co wskazują również realia gospodarcze, strona pozwana powinna w dość szybki sposób starać się uzupełniać swoje stany magazynowe, by móc należycie wywiązać się ze wszystkich zobowiązań, nawet tych oczekujących dopiero na późniejsze wykonanie. Sąd przyjął oczywiście twierdzenia o długiej współpracy pomiędzy stronami, jakkolwiek pozostało to bez większego wpływu na pozostałe okoliczności, bowiem wyboru kontrahenta powódka dokonała w oparciu o tryb aukcyjny, gdzie zgłoszeń mogło dokonać wiele podmiotów. Jednakże w sytuacji strony powodowej, należało również dokonać rozeznania szerszego, a więc podejmować (poza koniecznością wcześniejszej weryfikacji kontrahentów w przedmiocie dostaw kabla) próby czy starania dotyczące ustalenia stanów magazynowych u innych dostawców, co nie nastąpiło.

Natomiast na tym polu aktywność strony pozwanej była większa, co wyrażało się przez sam fakt takiego a nie innego sposobu wykonywania zamówienia przez stronę powodową. Dlatego też kluczowe były fakty co do dostępności przedmiotowego kabla na rynku polskim i nie tylko. W tej sytuacji czy to świadkowie wskazani przez pozwaną czy też przedłożone (lub uzyskane przez Sąd) dokumenty, wykazały, że powódka mogła w odpowiednim czasie dokonać zakupu potrzebnych partii kabla, by sprostać swojemu zobowiązaniu umownemu i tego faktu nie można poddać dalszej dyskusji. Oczywistym bowiem było, że powódka nie dokonała sprawdzenia rynku pod tym kątem, a więc nie była w stanie realnie ocenić swoich szans na prawidłowe wykonanie zlecenia, czym (w pewnym sensie) je zlekceważyła. Termin 10 dni jest zbyt krótki by dopiero wtedy organizować całościową i kompleksową realizację tak poważnego zlecenia, które opiewało na kwotę niemalże pół miliona zł brutto. Tym bardziej, że jak się potem okazało – powoływanie się na problemy z dostępnością kabla na rynku, okazały się faktycznie problemem po stronie jedynie tego konkretnego dostawcy. Faktem było bowiem to, że powódka nie poszukiwała w żaden sposób innych źródeł dostawy – nie tylko z zagranicy, ale również na polskim rynku, co – jak wynika z raportu, uzyskane na zlecenie Sądu od jednej z tego typu firm na rynku (informacja z firmy (...) z dnia 31.01.2022 r. k. 307) – posiadali oni tego rodzaju kabel, w odpowiednich długościach, oczywiście w odpowiednim czasie. A była to tylko jedna z wielu hurtowni tego rodzaju w kraju, lecz akurat na tą konkretną zwróciła uwagę strona pozwana. Być może również powódce udałoby się tego rodzaju kabel (...) zakupić od swojego dostawcy, formy (...), gdyby zamówienie to było złożone niemalże natychmiast, od razu po zawarciu przedmiotowej umowy, jednakże ta sfera pozostaje jedynie swoistym „gdybaniem”, nieuprawnionym na tym polu, aczkolwiek dającym dużo do myślenia i rzutującym całościowo na realizację tej umowy ze strony wykonawcy.

Nadto Sąd wziął pod uwagę przede wszystkim postawę samej strony powodowej w toku wykonywania zamówienia – od momentu dostarczenia ostatniej partii kabla od dostawcy (...) do daty odbioru końcowego zamówienia minął zdecydowanie dłuższy czas, niż zakładał to pierwotnie powód w momencie utworzenia aukcji na zakup kabla. Tym samym można było zasadnie przyjmować, że doszło do zdecydowanego opóźnienia po stronie powodowej już na wstępnym etapie wykonywania swojej części zobowiązania umownego – tj. zakupu i oczekiwania na dostarczenie wymaganego kabla (...). Słuszne były zatem twierdzenia pozwanej o naliczeniu kary umownej, która w tym wypadku dotyczyła aż 109 dni opóźnienia, tj. od dnia 10 sierpnia 2019 r. do dnia 26 listopada 2019 r. Umowa łącząca strony w § 9 ust. 1 pkt 1 upoważniała Zamawiającego do naliczenia kontrahentowi kary umownej w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego (z podatkiem VAT) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu realizacji zamówienia, jednakże nie więcej niż 20% tegoż wynagrodzenia. Przy tej ilości dni, strona pozwana miała prawo przyjąć właśnie 20% stawkę kary umownej, co też zostało uwidocznione w nocie księgowej nr (...) z dnia 3 grudnia 2019 r. (20% x 344 000 zł + 23% VAT). Opóźnienie w realizacji zamówienia jest zatem okolicznością niekwestionowaną, zaś wina powódki w tej sytuacji jest wynikiem ustaleń dowodowych w toku niniejszej sprawy. To strona powodowa nie sprostała swojemu ciężarowi, by wykazać że nie ponosi w tej sytuacji winy – co pozwoliłoby przejść dalej, do rozważań prawnych odnośnie zasadności ewentualnej kary umownej w kontekście ustawowych i umownych przesłanek.

Zgodnie bowiem z treścią art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z art. 484 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły (§ 1).

Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (§ 2). W judykaturze i piśmiennictwie wskazuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Kara umowna stanowiąc surogat odszkodowania podlega jednak pewnym modyfikacjom i uproszczeniom wypływającym zarówno z charakteru samej kary umownej, jak i jej celu, którym z jednej strony jest dyscyplinowanie stron stosunku obligacyjnego do wypełnienia wzajemnych świadczeń zgodnie z jego treścią, a z drugiej ułatwienie sytuacji dowodowej strony, na rzecz której taka kara umowna została zastrzeżona. Podstawową przesłankę powstania roszczenia o zapłatę kary umownej stanowi niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn, za które odpowiada strona zobowiązana. Jej ewentualne miarkowanie, dopuszczalne na skutek podniesionego zarzutu, może mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych. Należy przytoczyć bowiem stanowisko Sądu Apelacyjnego w Białymstoku zawarte w wyroku z dnia 17 marca 2016 roku w sprawie I ACa 1040/15 (LEX nr 2031125), zgodnie z którym „miarkowanie oparte o art. 484 § 2 k.c. należy do prawa sędziowskiego. Celem tej instytucji jest zapewnienie dłużnikowi ochrony przed nadmiernie dotkliwymi skutkami wadliwej oceny ryzyka umownego i przywrócenie słuszności kontraktowej. Odszkodowanie przewidziane przez art. 483 § 1 k.c. nie może bowiem stanowić źródła nieuzasadnionych i niewspółmiernych zysków dla wierzyciela. W stosunkach profesjonalnych istnieje domniemanie faktyczne, że strony były w stanie dokonać zastrzeżenia kary umownej w wysokości, która motywuje dłużnika do wykonania zobowiązania oraz odpowiada możliwej do poniesienia przez wierzyciela szkodzie. Niemniej możliwość zastosowania art. 484 § 2 k.c. nie jest wyłączona w stosunku do podmiotów gospodarczych w ramach prowadzonej przez nie działalności". Sąd orzekający w tej sprawie podzielił pogląd, że w stosunkach profesjonalnych dopuszczalne jest zastosowanie art. 484 § 2 k.c. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie skoro przepis art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego, to „z tego względu ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego, strony nie mogą w umowie wyłączyć możliwości miarkowania kary umownej. Już jednak katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. Uwzględnienie stosunku między wysokością kary umownej a wartością zobowiązania, którego dłużnik nie wykonał lub wykonał z opóźnieniem jest jednym z dopuszczalnych mierników oceny wysokości kary umownej" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 5 lipca 2017 roku, sygn.. akt I ACa 307/17, LEX nr 2402394). Natomiast w realiach niniejszej sprawy należy zwrócić uwagę na bardzo jasne, klarowne i precyzyjne zapisy umownej o karze umownej, a także o dość obiektywne i uczciwe jej określenie jako pewien %, który zależy w istotnej i wyłącznej mierze od postawy zobowiązanego, aczkolwiek w racjonalny sposób ustanawia się pewną granicę i górny pułap tej kary, co czyni w ocenie Sądu sprawiedliwą i rzetelną w tego typu umowach. Wobec powyższego, zarzut ten nie został przez Sąd ostatecznie uwzględniony.

Wszystko to doprowadziło ostatecznie do konkluzji o niezasadności roszczenia zgłoszonego w pozwie, co skutkowało koniecznością oddalenia powództwa, o czym Sąd orzekł w punkcie I wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku ( w całości) wniósł powód, zarzucając:

1/ naruszenie art. 233§ 1 k.p.c. przez niewłaściwą ocenę:

a/ pisma pozwanego z 31.12.2019r przez nieuwzględnienie, że pismo (w przedmiocie potrącenia) to zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do składania oświadczenia woli w imieniu pozwanego;

b/ korespondencji stron w przedmiocie opóźnień w dostawie i korespondencji mailowej pomiędzy (...) a (...) SA oraz świadków- D. G., P. P., Ł. M. (3), R. S. i przyjęcie, że powód ponosi winę za brak możliwości realizacji umowy w terminie, gdyż awaria w fabryce wyłącznego producenta spowodowała niedobory zarówno na rynku polskim jak i na rynkach zagranicznych;

c/ dokumentu - (...) z firmy (...) z 31.01.2022r i uznaniem, że powód miał możliwość zakupu kabla u innego dostawcy, podczas, gdy z tego dokumentu nie wynika, aby w ofercie sprzedaży był kabel o wymaganych w umowie odcinkach, co uniemożliwiało jego zastosowanie bez dokonania zmiany projektu przez pozwanego;

2/ naruszenie art. 327 ¹ k.p.c. przez niewskazanie przyczyn dla których Sąd odmówił wiarygodności zeznaniom w/w świadków;

3/ naruszenie art. 647 k.c. przez jego niezastosowanie i odmowę zasądzenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane;

4/ naruszenie art. 498 k.c. w zw. z art. 373 k.s.h. przez uznanie, że pozwany złożył skuteczne oświadczenie woli o potrąceniu wzajemnej wierzytelności z tytułu kary umownej;484 k.c.

5/ naruszenie art. 483 k.c. w zw. z art. 484 k.c. przez uznanie, że pozwany złożył skuteczne oświadczenie o potrąceniu;

6/ naruszenie art. 484 § 2 k.c. przez odmowę ograniczenia wysokości kary umownej naliczonej przez pozwanego mimo jej rażącego wygórowania w tym nieuwzględnienia okoliczności, że nieterminowe wykonanie umowy było niezależne od powoda.

Na tej podstawie wniósł o zmianę wyroku przez uwzględnienie powództwa w całości.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Na rozprawie apelacyjnej pełn. pozwanego podniósł, że strony pozostawały ze sobą w stałych stosunkach handlowych a powód nie kwestionował wcześniej pełnomocnictwa pracownika pozwanego A. G. do złożenia oświadczenia woli o potrąceniu wzajemnej wierzytelności, czemu pełnomocnik powoda nie zaprzeczył. Podkreślił, że przedstawiona do potrącenia wierzytelność wzajemna nie budzi wątpliwości za okres 48 dni, skoro powód dopiero po upływie takiego czasu i na 10 dni przed upływem terminu do zakończenia robót zorganizował aukcję na zakup przedmiotowego kabla.

Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu apelacji zważył, co następuje.

Apelacja zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty są uzasadnione.

Zgodnie z art. 382 k.p.c. sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym Kognicja sądu apelacyjnego obejmuje zatem „rozpoznanie sprawy’’ i to w taki sposób, w jaki mógł i powinien to uczynić sąd pierwszej instancji.

Podstawowym założeniem postępowania apelacyjnego jest dążenie do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia, opartego na materiale zebranym przez sąd I instancji i sąd odwoławczy, który musi samodzielnie ocenić całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego z uwzględnieniem faktów z zakresu notoryjności powszechnej i urzędowej, faktów przyznanych lub niezaprzeczonych a także domniemań prawnych.

W systemie dwuinstancyjnego rozpoznawania spraw cywilnych, w żywotnym interesie ustrojowym państwa demokratycznego leży to, aby orzeczenia wydawane przez sąd drugiej instancji gwarantowały trafność i słuszność rozstrzygnięcia, czyli jego zgodność z prawem materialnym oraz poczuciem sprawiedliwości. Temu służy m. in. szeroka swoboda jurysdykcyjna tego sądu (por. uzasadnienie uchwały 7 Sędziów z 31.01.2008 III CZP 49/07 OSN 2008 nr.6 poz. 55 której nadano moc zasady prawnej).

Merytoryczny charakter postępowania apelacyjnego sprawia, że sąd II instancji zmierza do naprawienia błędów popełnionych przez sąd I instancji; nienaprawienie tych błędów byłoby równoznaczne ze świadomym ich powieleniem w postępowaniu rozpoznawczym na wyższym szczeblu, czego – zważywszy na istotę wymiaru sprawiedliwości i cele postępowania odwoławczego- nie można zaaprobować.

Wydanie przez Sąd drugiej instancji orzeczenia reformatoryjnego o treści odmiennej od wyroku Sądu pierwszej instancji (art. 386 § 1 k.p.c.) nie stanowi więc naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP, lecz jest konsekwencją merytorycznego charakteru postępowania apelacyjnego i wąskiego zakreślenia ustawowych przyczyn uzasadniających wydanie przez sąd drugiej instancji orzeczenia kasatoryjnego (art. 386 § 2 i 4 k.p.c.).

Sąd Okręgowy poczynił co do zasady prawidłowe ustalenia faktyczne (choć niepełne), które Sąd Apelacyjny przyjął za swoje, ale wyciągnął z nich nieprawidłowy wniosek co do winy powoda za cały okres opóźnienia w oddaniu przedmiotu robót, podczas, gdy z prawidłowo ustalonych faktów wynika, że powodowi należy przypisać odpowiedzialność za zwłokę w ogłoszeniu aukcji na dostawę przedmiotowego kabla, czyli za okres 48 dni.

Zasadnie Sąd ustalił, że opóźnienie w dostawie kabla (...) 3x70/25 w wymaganej umową ilości przez dystrybutora (...) wynikało z powstałej awarii na linii produkcyjnej w N. (...)– fabryce zajmującej się produkcją tego rodzaju kabla. Kabel ten jako jedyny na rynku spełniał wymagania zamawiającego, gdyż nadawał się do montażu zarówno pod ziemią jak i napowietrznie. Dystrybutorzy przedmiotowego kabla (...) na Polskę posiadali w swojej ofercie przedmiotowy kabel na dzień ogłoszenia aukcji, ale były to odcinki o różniej długości, niekoniecznie zgodne z przedmiotem zamówienia. Należała do nich między innymi firma (...).

Przestój w fabryce (...) uniemożlwiający zakup kabla w terminie został udowodniony przez powoda i nie jest kwestionowany przez pozwanego. Ostatecznie pozwany nie uznał wniosku powoda o przedłużenie terminu wykonania prac, tylko z tej przyczyny, że jego zdaniem powód zbyt długo zwlekał z ogłoszeniem aukcji na zakup tego kabla, aż do 10 dnia do terminu umownego zakończenia prac. W rezultacie okazało się, że podmiot który wygrał aukcję ( firma (...)) nie była w stanie dostarczyć kabla z powodu przedmiotowej awarii w fabryce producenta. Awaria ta stanowi obiektywną przyczynę niewykonania zobowiązania w terminie, zatem powodowi nie można przypisać odpowiedzialności za powstałe opóźnienie 109 dni, a tylko za 48 dni.

Strona powodowa występowała do wielu potencjalnych dostawców (hurtowni) tego kabla, a zeznań świadków nie wynika, aby jej starania ograniczały się do rynku krajowego, z tym, że czyniła to zbyt późno. Stosowanie kabla w krótszych odcinkach było możliwe, ale wymagało dodatkowych nakładów materiałowych (muf) i robocizny. Wymagało to też zmiany projektu wykonawczego w całym zamówieniu, o czym pozwany wiedział i nie zażądał krótkich odcinków.

Dowód: pismo (...) sp. z o.o. wraz z pismem N. (...) (k. 43-44); informacja o stanie magazynowym (...) z dnia 31 stycznia 2022 r. (k. 307); częściowo zeznania świadka D. G. (k. 267v-268), częściowo zeznania świadka Ł. M. (1) (k. 268-268v), zeznania świadka P. P. (k. 279-280v).

Natomiast powód nie przedstawił dowodów na okoliczność, że w okresie 48 dni od zawarcia umowy z należytą starannością poszukiwał kabla. Wręcz twierdził, że okres 10 dni był zupełnie wystarczający, gdyż wcześniej nie było trudności z zakupem takiego kabla. Tymczasem jest prawdopodobnym, że w okresie 48 dni powód mógł nabyć kabel, jeśli nie u bezpośredniego dostawcy, nim jeszcze ujawniły się problemy producenta, to w innych hurtowniach.

W konsekwencji powodowi należy przypisać odpowiedzialność za zwłokę w wykonaniu prac za okres 48 dni (423.120 zł x 0,2 % x 48 dni wynosi 40.619,52 zł, a nie 84.624 zł, które żąda powód. Tylko w tym zakresie zarzut potrącenia odniósł skutek zatem powodowi przysługuje niewypłacone wynagrodzenie w kwocie 44.004,48 zł.

Skuteczność potrącenia nie budzi wątpliwości, a twierdzenie pozwanego dotyczące rzekomego braku pełnomocnictwa dla pracownika A. G. czy innych pracowników pozwanego nie mógł być uwzględniony już z powodu jego spóźnienia (art. 381 k.p.c.). Nadto powód nie obalił domniemania z art. 97 k.c.; strony pozostawały w stałych stosunkach handlowych, a A. G. działała w lokalu przedsiębiorcy. Wreszcie oświadczenie o potrąceniu zostało potwierdzone wezwaniem do zapłaty. Ostatecznie doręczenie odpisu pozwu spowodowało skutek potrącenia.

Kara umowna w wysokości 40.619,52 zł nie jest zbyt wygórowana. W sytuacji, gdyby nie podzielić stanowiska o 48 dniach zwłoki w oddaniu prac, to należałoby uwzględnić zarzut miarkowania kary o połowę, skoro tylko za połowę okresu opóźnienia powód ponosi odpowiedzialność i zachodzą pozostałe przesłanki z art. 484 § 2 k.c.

Mając na uwadze podniesione argumenty Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 386 § 1 k.p.c.

O kosztach postępowania za obie instancje orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. biorąc pod uwagę, że powództwo i apelacja zostały uwzględnione w połowie, niemniej powód poniósł wyższe koszty z uwagi na uiszczenie opłat sądowych od pozwu i apelacji. Z tych racji Sąd zasądził powodowi zwrot opłat sądowych od pozwu i apelacji, w zakresie uwzględnionego powództwa.