Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 marca 2023 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSA Andrzej Kot

Sędziowie: SA Cezariusz Baćkowski

SA Piotr Kaczmarek (spr.)

Protokolant: Katarzyna Szypuła

przy udziale Ewy Popowicz Prokuratora Prokuratury (...)w O.

po rozpoznaniu w dniach: 18 stycznia, 1 lutego i 28 lutego 2023 r.

sprawy J. A. (1)

oskarżonego z art. 61 § 1 kks w zw. z art. 62 § 2 kks w zw. z art. 56 § 1 kks w zw. z art. 76 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks w zw. z art. 7 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 kks w zw. z art. 38 § 2 kks w zw. z art. 8 § 1 kks, art. 271 § 1 i 3 kk i 273 kk i art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 § 1 kk w zw. z art. 8 § 1 i 2 kks

E. P.

oskarżonego z art. 61 § 1 kks w zw. z art. 62 § 2 kks w zw. z art. 56 § 1 kks w zw. z art. 76 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks w zw. z art. 7 § 1 kks w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 kks w zw. z art. 38 § 2 kks w zw. z art. 8 § 1 kks, art. 271 § 1 i 3 kk i art. 273 kk i art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i art. 65 § 1 kk w zw. z art. 8 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 11 maja 2022 r. sygn. akt III K 179/19

I. Przyjmując za podstawę wszelkich rozstrzygnięć stan prawny obowiązujący do dnia 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i art. 2 § 2 k.k.s. zmienia zaskarżony wyrok:

1. co do oskarżonego E. P. w ten sposób że:

a. w zakresie czynu przypisanego w pkt. 1 :

- w miejsce ustalenia o spowodowaniu uzyskania nienależnego zwrotu podatku od towarów i usług w wysokości 1530989 zł przyjmuje ustalenie o spowodowaniu uzyskania nienależnego zwrotu podatku towarów i usług wysokości 1223025 zł, zaliczenia zwrotu w tym podatku w wysokości 7999 zł na poczet zaległości podatkowej w podatku dochodowym oraz spowodowaniu narażenia na nienależny zwrot podatku od towarów usług w wysokości 189870 zł, do którego to zwrotu nie doszło na skutek wydania decyzji podatkowej ,

- w miejsce kwalifikacji z art. 56 § 1 k.k.s. przyjmuje art. 56 § 2 k.k.s.

− w podstawie wymiaru kary pomija art. 38 § 2 k.k.s.,

− orzeczoną karę pozbawienia wolności obniża do roku, zaś karę grzywny do 150 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na 30 zł,

b. w zakresie czynu przypisanego w pkt. 2, w miejsce ustalenia o doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa wielkiej wartości w kwocie 1530989 zł przyjmuje ustalenie o doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa wielkiej wartości w wysokości 1231024 zł oraz usiłowaniu doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa w wysokości 189870 zł , przy czym do zamierzonego skutku nie doszło na skutek wydania decyzji podatkowej,

− kwalifikację uzupełnia o art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k.,

− orzeczoną karę pozbawienia wolności obniża do roku i 6 miesięcy, zaś karę grzywny do 300 stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na 30zł

c. na podstawie art. 8 § 2 i 3 k.k.s. określa, iż wykonaniu podlega kara roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 300 stawek dziennych grzywny,

2. co do oskarżonego J. A. (1) w ten sposób, że:

a. w zakresie czynu przypisanego w pkt. 4:

− w miejsce kwalifikacji z art. 76 § 1 k.k.s. przyjmuje art. 76 § 2 k.k.s., pomija art. 37 § 1 pkt. 1 k.k.s. , zaś w podstawie wymiaru kary art. 37 § 1 pkt. 1 k.k.s. i art. 38 § 1 pkt. 3 k.k.s.,

− orzeczoną karę pozbawienia wolności obniża do 5 miesięcy, zaś karę grzywny do 40 stawek dziennych, ustalając wysokość stawki dziennej na 1000zł,

b. w zakresie czynu przypisanego w pkt. 5 w miejsce ustalenia o doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa dużej wartości w kwocie 851000 zł przyjmuje ustalenie o doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa dużej wartości w wysokości 300000 zł z tytułu nienależnego zwrotu podatku towarów i usług,

− orzeczoną karę pozbawienia wolności obniża do roku i 3 miesięcy, zaś karę grzywny do 70 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na 1000 zł,

c. na podstawie art. 8 § 2 i 3 k.k.s. określa iż wykonaniu podlega kara roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 3 lat i kara 70 stawek dziennych grzywny,

II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok wobec oskarżonych E. P. i J. A. (1) utrzymuje w mocy,

III. zasądza od oskarżonych E. P. i J. A. (1) na rzecz Skarbu Państwa po 10 zł tytułem zwrotu wydatków postępowania odwoławczego oraz wymierza tytułem opłaty za obie instancje: E. P. 2100 zł, J. A. (1) 14300 zł.

UZASADNIENIE

Eugeniusz Podsadni został oskarżony o to, że :

I.  Prowadząc działalność gospodarczą zarejestrowaną na swoje imię i nazwisko pod nazwą (...) Firma Wielobranżowa, z/s (...)-(...) J., (...), NIP: (...), w J., od grudnia 2011r. do grudnia 2012r. działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru :

1.  wystawił w okresie od 7 grudnia 2011 r. do 17 grudnia 2012 r. i wprowadził do obrotu gospodarczego nierzetelne faktury VAT, które nie odzwierciedlają rzeczywistych zdarzeń gospodarczych, w zakresie dostawy towarów: wypalarek, prętów żebrowanych, walcówki, a to faktur na łączną wartość netto 6 625 564,03 zł, podatek VAT 1 523 879,76 zł, na których to fakturach jako odbiorcy figurują:

(...), (...)-(...) K., ul (...), NIP: (...)

(...) Firma (...), (...)-(...) I., ul. (...), NIP: (...).

PUPH (...), (...)-(...) B., M. (...), NIP: (...)

(...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) C., NIP: (...)

co skutkowało powstaniem, na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, obowiązku zapłaty kwot podatku wykazanego w wymienionych wyżej fakturach sprzedaży VAT w terminie do 25 miesiąca następującego po miesiącu,
w którym faktura została wystawiona, a łączna kwota niewykonanego z tego tytułu zobowiązania podatkowego wyniosła 1 523 880,00 zł, w tym za miesiąc:

- grudzień 2011 r. w kwocie 851 000 zł,



kwiecień 2012 r. w kwocie 174 870 zł,



maj 2012 r. w kwocie 139 093 zł,



czerwiec 2012 r. w kwocie 35 577 zł,



lipiec 2012 r. w kwocie 34 093 zł,



sierpień 2012 r. w kwocie 11 058 zł,



wrzesień 2012 r. w kwocie 45 011 zł,



październik 2012 r. w kwocie 81 000 zł,



listopad 2012 r. w kwocie 87 716 zł



grudzień 2012 r. w kwocie 64 462 zł,

2.  posłużył się w działalności gospodarczej (...) Firma (...), w J., w okresie grudzień 2011 r., marzec do grudnia 2012 r. nierzetelnymi fakturami VAT, poprzez ich zaewidencjonowanie w rejestrach zakupu VAT za wskazane miesiące, które to faktury nie odzwierciedlają rzeczywistych zdarzeń gospodarczych w nich opisanych, a to w zakresie nabycia wypalarek, stołów ekshaustorowych, usług pośrednictwa przy sprzedaży ww. maszyn, prętów żebrowanych, walcówki, na łączną wartość netto 13 702 047,21 zł, podatek VAT 3 151 470,77 zł, na których jako wystawcy figurują :

PHU (...), ul. (...), (...)-(...) H., NIP: (...)

(...), (...)-(...) G. W., ul. (...), NIP: (...)

G. A. (...), ul. (...), (...)-(...) T., NIP: (...)

(...), ul. (...), (...)-(...) T., NIP: (...)

PHU (...), ul. (...), (...)-(...) B., NIP: (...)

(...) Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. (...),
(...)-(...) Z., NIP: (...)

3.  wystawił w okresie od 20 grudnia 2011 r. do 17 grudnia 2012 r. i wprowadził do obrotu gospodarczego nierzetelne faktury VAT, które nie odzwierciedlają rzeczywistych zdarzeń gospodarczych w zakresie wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów: stołów ekshautorowych, prętów żebrowanych, walcówki, w odniesieniu, do których zastosowano stawkę podatkuVAT”0%”, a to faktur na łączną wartość brutto/netto 8 071 879,34 zł, na których jako odbiorcy figurują:

R. S., (...) P., (...), Czechy (...)

(...) s.r.o., (...) C., (...), Czechy, (...)

(...) s.r.o., (...) O., (...), Czechy, (...)

(...), (...), (...) T., Czechy, (...)

skutkiem czego było podanie nieprawdy w składanych Naczelnikowi Urzędu Skarbowego
w S. w okresie od 19 stycznia 2012 r. do 24 kwietnia 2013 r. deklaracjach VAT-7 ww. podmiotu za miesiące: grudzień 2011 r. marzec do grudnia 2012 r., styczeń do marca 2013 r.:

1)  w zakresie wartości nabytych towarów i usług, a tym samym podatku naliczonego do odliczenia od podatku należnego poprzez ich zawyżenie, a to wartości nabytych towarów
o łączną kwotę 13 702 047,00 zł i podatku naliczonego o łączną kwotę 3 151 471,00 zł, z tego za miesiąc:



grudzień 2011 r. o kwotę 3 812 000,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i usług i o kwotę 876 760,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



marzec 2012 r. o kwotę 293 359,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 67 472,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



kwiecień 2012 r. o kwotę 1 153 609,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 265 330,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



maj 2012 r. o kwotę 1 455 977,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę
334 875,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



czerwiec 2012 r. o kwotę 1 176 966,00 w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 270 702,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



lipiec 2012 r. o kwotę 924 327,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 212 595,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



sierpień 2012 r. o kwotę 727 311,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 167 282,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



wrzesień 2012 r. o kwotę 1 240 623,00 w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 285 343,00 w zakresie podatku naliczonego,



październik 2012 r. o kwotę 985 218,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 226 600,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



listopad 2012 r. o kwotę 1 193 392,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 274 480,00 zł w zakresie podatku naliczonego,



grudzień 2012 r. o kwotę 739 264,00 w zakresie wartości nabytych towarów i o kwotę 170 031,00 zł w zakresie podatku naliczonego;

2)  w zakresie wartości wewnątrzwspólnotowych dostaw towarów poprzez ich zawyżenie o łączną kwotę 8 071 878,00 zł, z tego za miesiąc:



grudzień 2011 r. o kwotę 189 000,00 zł,



marzec 2012 r. o kwotę 317 821,00 zł,



kwiecień 2012 r. o kwotę 474 384,00 zł,



maj 2012 r. o kwotę 974 350,00 zł,



czerwiec 2012 r. o kwotę 1 142 539,00 zł,



lipiec 2012 r. o kwotę 862 988,00 zł,



sierpień 2012 r. o kwotę 750 037,00 zł,



wrzesień 2012 r. o kwotę 1 172 109,00 zł,



październik 2012 r. o kwotę 730 038,00 zł,



listopad 2012 r. o kwotę 927 991,00 zł



grudzień 2012 r. o kwotę 530 621,00 zł,

3)  w zakresie wartości krajowych dostaw towarów, a tym samym podatku należnego poprzez ich zawyżenie, a to wartości dostaw towarów o łączną kwotę 6 625 564 zł i podatek należny o kwotę 1 523 880,00 zł, z tego za miesiące:



grudzień 2011 r. o kwotę 3 700 000,00 zł w zakresie dostaw towarów i o kwotę
851 000,00 zł w zakresie podatku należnego,



kwiecień 2012 r. o kwotę 760 303,00 zł w zakresie dostaw towarów i o kwotę 174 870,00 zł w zakresie podatku należnego,



maj 2012 r. o kwotę 604 752,00 zł w zakresie dostaw towarów i o kwotę 139 093,00 zł
w zakresie podatku należnego,



czerwiec 2012 r. o kwotę 154 681,00 zł w zakresie dostaw towarów i kwotę 35 577,00 zł w zakresie podatku należnego,



lipiec 2012 r. o kwotę 148 232,00 zł w zakresie dostaw towarów i o kwotę 34 093,00 zł w zakresie podatku należnego,



sierpień 2012 r. o kwotę 48 080,00 zł w zakresie dostaw towarów i o kwotę 11 058,00 zł w zakresie podatku należnego,



wrzesień 2012 r. o kwotę 195 702,00 w zakresie dostaw towarów i o kwotę 45 011,00 zł w zakresie podatku należnego,



październik 2012 r. o kwotę 352 173,00 zł w zakresie dostaw towarów i o kwotę
81 000,00 zł w zakresie podatku należnego,



listopad 2012 r. o kwotę 381 372,00 zł w zakresie dostaw towarów i o kwotę 87 716,00 zł w zakresie podatku należnego,



grudzień 2012 r. o kwotę 280 269,00 w zakresie dostaw towarów i kwotę 63 275,00 zł
w zakresie podatku należnego,

4)  w zakresie kwoty podatku do przeniesienia na następny miesiąc poprzez jej zawyżenie
o kwotę 100 894 zł, za miesiąc grudzień, styczeń i luty 2013 r.

a w konsekwencji narażenie na uszczuplenie, uszczuplenie oraz nienależny zwrot podatku od towarów i usług w łącznej kwocie 1 633 872,00 zł, z tego:



nienależny zwrot podatku w łącznej kwocie 1 530 989,00 zł, w tym za miesiąc:

grudzień 2011 r. w kwocie 25 760,00 zł,

marzec 2012 r. w kwocie 67 472,00 zł,

kwiecień 2012 r. w kwocie 90 460,00 zł,

maj 2012 r. w kwocie 195 782,00 zł,

czerwiec 2012 r. w kwocie 235 125,00 zł,

lipiec 2012 r. w kwocie 178 502, 00 zł,

sierpień 2012 r. w kwocie 156 224,00 zł,

wrzesień 2012 r. w kwocie 240 332,00 zł,

październik 2012 r. w kwocie 145 600,00 zł,

listopad 2012 r. w kwocie 189 870,00 zł

grudzień 2012 r. w kwocie 5 862,00 zł,



narażenie na uszczuplenie podatku VAT za miesiąc marzec 2013 r. w kwocie 100 894 zł,



uszczuplenie podatku VAT za miesiąc marzec 2013 r. w kwocie 1 989 zł,

z naruszeniem art. 2 pkt 22, art. 5 ust. 1 pkt 5 i ust. 2, art. 42 ust. 1 i 3, art.86, art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a, art. 106 ust. 1 i 2, a w aktualnym stanie prawnym art. 106 b ust. 1 pkt 1, art. 109 ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 ze zm.), tj. o czyn art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 56 § 1 k.k.s. w zw. z art. 76 § 1 w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 w zw. z art. 38 § 2 pkt 1 k.k.s. w zw. z art. 8 § 1 k.k.s.

II.  W okresie od grudnia 2011 r. do 24 kwietnia 2013 w J. i S., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, jako osoba prowadząca działalność gospodarczą zarejestrowaną na swoje imię i nazwisko pod nazwą (...) Firma (...) z/s w J., przyjął do dokumentacji firmy poświadczające nieprawdę faktury VAT dotyczące sprzedaży przez niżej wymienione podmioty gospodarcze wypalarek, stołów ekshaustorowych oraz wyrobów stalowych o łącznej wartości netto 13 702 047,21 zł, podatek VAT w łącznej kwocie 3 151 470,77zł, a które to transakcje faktycznie nie miały miejsca, lub miały inny przebieg niż opisany w fakturach opisanych w pkt I, wystawionych przez PHU (...), (...), (...), FHU (...),PHU (...), (...) Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz wystawił faktury opisane w pkt I poświadczające nieprawdę faktury sprzedaży na rzecz (...), (...) Firma (...), PUPH (...), (...) Sp. z o.o. , (...), (...) s.r.o., (...) s.r.o., (...), które to transakcje opisane wyżej ujęte zostały w deklaracjach VAT 7 składanych Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w S. przez (...) Firma (...) z/s w J., wprowadzając w błąd Urząd Skarbowy w S. i doprowadzając do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkiej wartości Skarbu Państwa skutkiem czego naraził na uszczuplenie należności publicznoprawne, uszczuplił oraz nienależny zwrot podatku od towarów i usług w łącznej kwocie 1 633 872,00 zł, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. o czyn z art. 271 §1 i 3 k.k. i art. 273 k.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 §2 kk w zw. z art. 12 § 1k.k. i art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 8 §1 i 2 k.k.s

J. A. (1) został oskarżony o to, że :

III.  Prowadząc działalność gospodarczą zarejestrowaną na swoje imię i nazwisko pod nazwą (...) z/s ul. (...), (...)-(...) K. NIP: (...), w K., w okresie od 7 grudnia 2011r. do 26 marca 2012r. działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru :

1.  posłużył się w okresie od 7 grudnia 2011 r. do 16 grudnia 2011 r. nierzetelnymi fakturami VAT, poprzez ich zaewidencjonowanie w rejestrach zakupu VAT działalności gospodarczej (...) za miesiąc grudzień 2011 r., które nie odzwierciedlają rzeczywistych zdarzeń gospodarczych; w zakresie nabycia wypalarek gazowych i plazmowych ((...)) na łączną wartość netto 3 700 000,00 zł, podatek VAT 851000,00 zł, a to w zakresie faktur, na których jako wystawca figuruje następujący podmiot

(...) Firma (...), z/s (...)-(...) J., N. II, NIP: (...)

2.  wystawił w okresie od 7 grudnia 2011 r. do 16 grudnia 2011 r. i wprowadził do obrotu gospodarczego nierzetelne faktury VAT, które nie odzwierciedlają rzeczywistych zdarzeń gospodarczych, w zakresie wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów wypalarek gazowych i plazmowych ((...)), do których zastosowane „0%” stawkę podatku VAT, a to faktur na łączną wartość brutto 3 780 000,00 zł, na których to fakturach jako odbiorca figuruje następujący podmiot:

(...), (...), (...) T., Czechy, (...).

co skutkowało podaniem nieprawdy w składanych Naczelnikowi: Urzędu Skarbowego w O. w okresie od 25 stycznia 2012 r. do 26 marca 2012 r. deklaracjach VAT-7 ww. podmiotu za miesiące: grudzień 2011 r., styczeń 2012 r., luty 2012 r.:

a)  w zakresie wartości nabytych towarów, a tym samym podatku naliczonego do odliczania od podatku należnego poprzez ich zawyżenia, a to wartości nabytych towarów za miesiąc grudzień 2011 r. o kwotę 3 700 000,00 zł w zakresie wartości nabytych towarów o kwotę 851 000, 00 zł w zakresie podatku naliczonego,

b)  w zakresie wartości wewnątrzwspólnotowych dostaw towarów za miesiąc grudzień 2011 r. poprzez ich zawyżenie o łączną kwotę 3 780 000 00 zł,

skutkiem czego było uszczuplenie jak i nienależny zwrot podatku w łącznej kwocie 851 000, 00 zł z tego:



z tytułu nienależnego zwrotu podatku VAT za miesiąc grudzień 2011 w kwocie 300 000, 00 zł



z tytułu uszczuplenia podatku VAT w tym za miesiąc:



grudzień 2011 r. w kwocie 303 595,00 zł,



styczeń 2012 r. w kwocie 7 970,00 zł,



luty 2012 r. w kwocie 239 435,00 zł,

tj. o czyn art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 56 § 1 k.k.s. w zw. z art.
76 § 1 w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 w zw. z art. 38 § 2 pkt 1 k.k.s. w zw. z art. 8 § 1 k.k.s.

IV.  W okresie od 7 grudnia 2011 r. do 26 marca 2012r. w K. i O., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, jako osoba prowadząca działalność gospodarczą zarejestrowaną na swoje imię i nazwisko pod nazwą (...) z/s w K., przyjął do dokumentacji firmy poświadczające nieprawdę faktury VAT dotyczące sprzedaży przez niżej wymienione podmioty gospodarcze wypalarek, gazowych i plazmowych o łącznej wartości netto 3 700 000,00 zł, podatek VAT w łącznej kwocie 851 000,00 zł, a które to transakcje faktycznie nie miały miejsca, lub miały inny przebieg niż opisany w fakturach opisanych w pkt I, wystawionych przez (...) Firma (...), z/s w J. oraz wystawił faktury opisane w pkt I poświadczające nieprawdę faktury sprzedaży na rzecz (...), (...) T., Czechy, (...)., a to faktur na łączną wartość brutto 3 780 000,00 zł, które to transakcje opisane wyżej ujęte zostały w deklaracjach VAT 7 składanych Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w O. przez (...), wprowadzając w błąd Urząd Skarbowy w O. i doprowadzając do niekorzystnego rozporządzenia mieniem dużej wartości Skarbu Państwa skutkiem czego było uszczuplenie oraz nienależny zwrot podatku od towarów i usług w łącznej kwocie 851 000, 00 zł, tj. o czyn z art. 271 §1 i 3 k.k. i art. 273 k.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 §2 kk w zw. z art. 12 § 1k.k. w zw. z art. 8 §1 i 2 k.k.s

Sąd Okręgowy w Opolu, wyrokiem z dnia 11 maja 2022 r., sygn.. akt: III K 179/19 :

1.  uznał oskarżonego E. P. (P.) za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt. I aktu oskarżenia, przy czym w opisie czynu przyjmuje dodatkowo, iż uczynił sobie z popełnienia przestępstwa skarbowego stałe źródło dochodu oraz przyjmuje, iż czyn wyczerpuje ustawowe znamiona przestępstwa z art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 2 § 2 k.k.s. w brzmieniu sprzed dnia 1 stycznia 2017 roku oraz w zw. z art. 56 § 1 k.k.s. w zw. z art. 76 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 i 2 k.k.s. i za to na podstawie art. 56 § 1 k.k.s w zw. z art. 37 § 1 pkt. 1 i 2 k.k.s., art. 38 § 2 k.k.s. przy zastosowaniu art. 7 § 2 k.k.s. wymierzył E. P. karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w ilości 200 (dwieście) stawek dziennych każda w kwocie po 30 (trzydzieści) złotych,

2.  uznał oskarżonego E. P. (P.) w ramach czynu zarzucanego mu w pkt. II aktu oskarżenia za winnego tego, że w okresie od grudnia 2011 r. do 24 kwietnia 2013 r. w J. i S., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, jako osoba prowadząca działalność gospodarczą zarejestrowaną na swoje imię i nazwisko pod nazwą (...) Firma (...) z/s w J., przyjął do dokumentacji firmy poświadczające nieprawdę faktury VAT dotyczące sprzedaży przez niżej wymienione podmioty gospodarcze wypalarek, stołów ekshaustorowych oraz wyrobów stalowych o łącznej wartości netto 13 702 047,12 zł, podatek VAT w łącznej kwocie 3 151 470,77 zł, a które to transakcje faktycznie nie miały miejsca, lub miały inny przebieg niż w fakturach opisanych w pkt. I aktu oskarżenia, wystawionych przez PHU (...), (...), (...), FHU (...), PHU (...), (...) Sp. z o.o. Sp. komandytowa oraz wystawił opisane w pkt. I aktu oskarżenia poświadczające nieprawdę faktury sprzedaży na rzecz (...), (...) Firma (...), (...) K. K., (...) Sp. z o.o., (...), (...) s.r.o., H. (...) s.r.o., (...), które to transakcje ujęte zostały w deklaracjach VAT 7 składanych Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w S. przez (...) Firma (...) z/s w J., wprowadzając tym samym w błąd pracowników Urzędu Skarbowego w S. i doprowadzając do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkiej wartości Skarbu Państwa w kwocie 1 530 989 zł, z czego uczynił sobie stałe źródło dochodu, to jest przestępstwa z art. 271 § 1 i 3 k.k. i art. 273 k.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 kk. w zw. z art. 11 § 2 kk. w zw. z art. 12 § 1 kk. i art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 kk. w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w wysokości 400 (czterystu) stawek dziennych każda w kwocie po 30 (trzydzieści) złotych,

3.  na podstawie art. 8 § 1 k.k.s. uznał, iż przypisane E. P. w punkcie 1 i 2 części rozstrzygającej wyroku przestępstwo skarbowe i przestępstwo stanowią jeden czyn i na podstawie art. 8 § 2 i 3 k.k.s. ustalił, iż podlega wykonaniu wymierzona E. P., w pkt. 2 części rozstrzygającej wyroku, kara najsurowsza 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz kara najsurowsza grzywny w wysokości 400 (czterystu) stawek dziennych każda w kwocie po 30 (trzydzieści) złotych,

4.  uznał oskarżonego J. A. (1) ( (...)) za winnego czynu zarzucanego mu w punkcie III aktu oskarżenia, przy czym przyjmuje, iż wyczerpuje on ustawowe znamiona przestępstwa z art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art. 62 § 2 k.k.s. w zw. z art. 2 § 2 k.k.s. w brzmieniu sprzed dnia 1 stycznia 2017 roku oraz w zw. z art. 56 § 1 k.k.s. w zw. z art. 76 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 k.k.s. i za to na podstawie art. 56 § 1 k.k.s w zw. z art. 37 § 1 pkt. 1 k.k.s., art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. przy zastosowaniu art. 7 § 2 k.k.s. wymierzył J. A. (1) karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w ilości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych każda w kwocie po 1000 (tysiąc) złotych, przy czym na podstawie art. 20 § 2 k.k.s. w związku z art. 4 § 1 k.k. w zw. z art. 69 §1 k.k. i art. 70.§1 k.k. w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 1 lipca 2015 roku, wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby lat 3 (trzech),

5.  uznał oskarżonego J. A. (1) ( (...)) za winnego czynu opisanego w punkcie IV aktu oskarżenia, który wyczerpuje ustawowe znamiona przestępstwa z art. 271 § 1 i 3 k.k. i art. 273 k.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. i za to na mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył J. A. (1) karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienie wolności, a na podstawie art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych każda w kwocie po 1000 (tysiąc) złotych, przy czym na podstawie art. 4 § 1 kk w zw. z art. 69 §1 k.k. i art. 70.§1 k.k. w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 1 lipca 2015 roku, wykonanie orzeczonej wobec J. A. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby lat 3 (trzech),

6.  na podstawie art. 8 § 1 k.k.s. uznał, iż przypisane J. A. (1) w punkcie 4 i 5 części rozstrzygającej wyroku przestępstwo skarbowe i przestępstwo stanowią jeden czyn i na podstawie art. 8 § 2 i 3 k.k.s. ustalił, iż podlega wykonaniu wymierzona J. A. (1) w pkt. 5 części rozstrzygającej wyroku kara najsurowsza 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat 3 (trzech) oraz kara najsurowsza grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych każda w kwocie po 1000 (tysiąc) złotych,

7.  na podstawie art. 627 k.p.k., art. 633 k.p.k. oraz na podstawie art. 2 i 3 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od E. P. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.496,95 zł tytułem wydatków poniesionych w sprawie i wymierza mu opłatę sądową w kwocie 4300 zł,

8.  na podstawie art. 627 k.p.k., art. 633 k.p.k. oraz na podstawie art. 2 i 3 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od J. A. (1) na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.496,95 zł tytułem wydatków poniesionych w sprawie i wymierzył mu opłatę sądową w kwocie 20.300 złotych.

Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych.

Obrońcy oskarżonego E. P. zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

I.  na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. – obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ n treść orzeczenia, a mianowicie:

1)  obrazę art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące dowolną oceną zebranego materiału dowodowego, będącego podstawą wyroku, tj.:

a)  uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego E. P. na okoliczność rzeczywistego przebiegu transakcji dostaw towarów (wypalarek, prętów żebrowanych, walcówki), według których:

- „W dowodach są awizacje towarów, które przychodziły mailowo, smsem od mojego dostawcy wcześnie ja wysyłałem do mojego odbiorcy towar, jaki możemy sprzedać, on akceptował lub nie, jeżeli akceptował, to wysyłał mi drogą mailowa awizację kierowców na dany dzień na dany towar z uwagą, bo już o tym wiedział (…). Po akceptacji, że kupujący będzie brał towar, ja powiadamiałem dostawcę, że możemy kupić ten towar od niego, dostawca informował mnie, kiedy ten towar do niego przyjedzie, na ogół to było 1-2 dni, w tym momencie porozumiewałem się z odbiorca, oczywiście wcześniej, aby on mógł załatwić sobie transport. Dany transport jechał bezpośrednio na magazyn do mojego dostawcy. Towar musi być przed odbiorem sprawdzony, nieważne było, czy ja ten towar sprawdzę, ale musiał to sprawdzić mój płatnik, czyli mój odbiorca, czyli jego oczami, czyli firmy (...), był kierowca, którego on najmował do przewozu tego towaru. Kierowca dzwonił do nas, że jest wszystko w porządku albo, że nie , bo też takie sytuacje bywały, mówił, że się zgadza waga towaru, który miał odebrać, waga i jakość pręta i czy każda wiązka prętów posiadała metkę, bez tego nie było szans, na metce znajduje się producent, numer wytłoku, który jest bardzo ważny i data produkcji, w ślad z tym samochodem na ogół w 90 % szły atesty, które musiała się zgadzać z tymi metkami, które były na samochodzie przy towarze, a zwłaszcza numer wytłukę, po tym można identyfikować towar. Po załadunku towaru przez kierowcę, było to na ogół po południu, była informacja telefoniczna do mojego dostawcy, że towar jest załadowany, że wszystko jest w porządku, nastąpiła zapłata, mój kupiec płacił mu przelewem, gdzie z automatu dostawałem smsem potwierdzenie z jego banku, że pieniądze zostały wysłane, a ja płaciłem mojemu dostawcy. Umawialiśmy się kierowcą na drugi dzień rano i tam towar był sprawdzany przeze mnie, czyli fotografowany przeze mnie lub przez moją córkę M. P.. Kierowca po otrzymaniu dokumentów i podpisaniu mi odbioru dokumentów pojechał do firmy (...). (...)potwierdzał mi, że towar przyszedł, tak przebiegał w 90 % przebieg całych transakcji (…)”;

- co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych co do rzeczywistego przebiegu transakcji dostaw towarów, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, a polegającego na arbitralnym i gołosłownym przyjęciu, że a) oskarżony w okresie od 7 grudnia 2011 r. do 17 grudnia 2012 r. wystawił i wprowadził do obrotu oraz w okresie grudnia 2011 r. i w okresie od marca do grudnia 2012 r. posłużył się nierzetelnymi fakturami VAT, nieodzwierciedlającymi rzeczywistych zdarzeń gospodarczych; b) w okresie od grudnia 2011 r. do 24 kwietnia 2013 r. przyjął, później wystawił faktury poświadczające nieprawdę, wprowadzając w błąd Urząd Skarbowy w S., doprowadzając do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkiej wartości Skarbu Państwa; podczas gdy transakcje dokumentowa ww. fakturami VAT miały charakter faktyczny – oskarżony działał na rynku od wielu lat, towar istniał, można było ustalić jego pochodzenie (w oparciu np. o metki), był transportowany, był opłacany, a przyjęty model biznesowy nie odbiega od sposobu organizacji i funkcjonowania innych podmiotów w obrocie gospodarczym;

A nadto: - co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, a polegającego na arbitralnym przyjęciu, że strona podmiotowa czynu przypisanego oskarżonemu E. P. (2) obejmowała umyślność w z góry powziętym zamiarze uzyskania nienależnego zwrotu podatku VAT; podczas gdy oskarżony działał w ramach swojego prawa (i zarazem obowiązku) do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (stanowiącego sumę kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych prze niego z tytułu nabycia towarów i usług), stanowiącego element konstrukcyjny podatku VAT, o którym mowa w art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, a w efekcie w ramach prawa do żądania zwrotu różnicy podatku VAT stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług;

W wyniku powyższego Sąd I instancji przyjął błędnie, że oskarżony aktywnie (świadomie) uczestniczył w oszustwie podatkowym o charakterze tzw. karuzeli podatkowej;

b)  przeprowadzenie wybiorczej oceny dowodu z zeznań świadków na okoliczność rzeczywistego przebiegu transakcji dostaw towarów, tj. T. S., K. S., R. N. i M. W.; co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych co do rzeczywistego przebiegu transakcji dostaw towarów, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, a podlegającego na arbitralnym i gołosłownym przyjęciu, że oskarżony, prowadząc działalność gospodarczą, wystawił, wprowadzał do obrotu posługiwał się nierzetelnymi fakturami VAT, niedokumentującymi rzeczywistych zdarzeń gospodarczych, podczas gdy transakcje dokumentowane ww. fakturami VAT miały charakter faktyczny, poparty m.in. zbadaniem formalnego statusu podmiotu w bazie (...), rozliczeniem ilościowym zakupionych i sprzedawanych towarów do kontrahentów, dokumentami przewozowymi, a także fotografiami towarów podczas ich wwozu (transportu);

W wyniku powyższego Sąd I instancji przyjął błędnie, że oskarżony aktywnie (świadomie) uczestniczył w oszustwie podatkowym o charakterze tzw. karuzeli podatkowej;

c)  uznanie za wiarygodne zeznań świadka K. T. (1), odczytanych na rozprawie, który zeznał, że : „Ja chciałem skorzystać z instytucji małego świadka koronnego w tym postępowaniu, które toczyło się w T. w sprawie II K 270/19 (…). Chciałem, żeby potraktowano mnie łagodniej „w moim postępowaniu” w zamian za ujawnienie przeze mnie istotnych informacji w innym postępowaniu. Ja chciałem ujawnić informacje dotyczące E. P.”; podczas gdy zeznania te miały charakter nieobiektywny, ekskulpacyjny osobę K. T. (1), zmierzające do zmniejszenia (redukcji) własnej odpowiedzialności karnej w innym postepowaniu i jako takie stanowiły pomówienie jako osoby zainteresowanej wynikiem procesu wobec oskarżonego E. P., wytworzone dla potrzeby własnej sprawy;

W wyniku powyższego Sąd I instancji przyjął błędnie, że oskarżony aktywnie (świadomie) uczestniczył w oszustwie podatkowym o charakterze tzw. karuzeli podatkowej;

d)  uznanie za niewiarygodne dowód z dokumentów sadowiących fotografie towarów wykonane podczas wywozu (jego transportu), to jest uznanie, że „wykonanie dokumentacji fotograficznej przy załadunku i transporcie towaru nie jest standardowym zachowaniem kontrahenta, a tym bardziej wymaganym przez jakiekolwiek przepisu (…). Przemawia to za uznaniem, że została sporządzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania”; podczas gdy, jak zeznał świadek K. S.: „Bardzo często są robione zdjęcia w trakcie transportu, celem jest udokumentowanie transportu”, stąd oskarżony działał w ramach zwyczaju (uzusu) właściwego dla branży (segmentu rynku); co w konsekwencja doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, a polegającego na przyjęciu, że oskarżony nie dokonywał aktów należytej staranności (aktów dobrej wiary) dla zachowania prawa do odliczenia podatku VAT, podczas gdy dla jej realizacji wystarczające jest podjęcie jakichkolwiek racjonalnych środków ze strony podatnika;

W wyniku powyższego Sąd I instancji przyjął błędnie, że oskarżony aktywnie (świadomie) uczestniczył w oszustwie podatkowym o charakterze tzw. karuzeli podatkowej;

e)  upozorowanie oceny dowodów, bez ich realnej oceny, a mianowicie posłużenie się przez Sąd przy ich ocenie wyłącznie pozbawionymi treści ogólnymi formułkami, takimi jak m.inn.: „dowody tj.: faktury i dokumentacja sprzedaży z (...) do (...); zeznania świadka M. B.; zeznania świadka D. P.; zeznania świadka O. T. inne: co w konsekwencji oznacza, że Sąd I instancji nie dokonał realnie oceny dowodów, nie podał powodów ich uznania, nie wyjaśnił, dlaczego daje im wiary, wskazując tylko to, co nimi ustalił, przy czym sporządzone uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek (kryteriów), jakimi kierował się Sąd I instancji, je wydając, a wada ta nie pozwala na prześledzenie (zdekodowanie) procesu rozumowania tego Sądu, a w efekcie pełną kontrolę instancyjna orzeczenia.

2)  obrazę art. 8 § 1 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie i oparcie większości (zasadniczej części) ustaleń stanu sprawy w oparciu o rozstrzygnięcia innych organów procesowych zapadłe w sprawie podatkowej, takie jak m.inn. dowody, tj.: częściowe wyjaśnienia oskarżonego E. P.; decyzje organów podatkowych; faktury i dokumentacja sprzedaży z (...) do (...); zeznania świadka O. T.; zeznania świadka A. K. i inne; co w konsekwencji oznacza, że przy dokonywaniu ustaleń faktycznych Sad I instancji w prosty sposób oparł się na ustaleniach innego organu procesowego, a więc niejako przejął ustalenia tego organu poprzez zastąpienie (substytuowanie) oceny samego Sądu.

3)  obrazę art. 99a § 1 k.p.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i sporządzenie uzasadnienia wyroku Sądu I instancji na formularzu według ustalonego wzoru, podczas gdy należało odstąpić od jego sporządzenia w tej formie, a to z uwagi na charakter sprawy, jej szczególną zawiłość, obszerność materiału dowodowego, a także dla jasności i czytelności wywodu oraz rozumowania i stanowiska Sądu w zakresie podjętego w wyroku rozstrzygnięcia; w wyniku czego Sąd I instancji nie zapewnił oskarżonemu prawa (warunków) do rzetelnego procesu, wyrażonego w art. 6 ust. 1-3 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz w art. 14 ust. 1-3 M.P.P.O.P., na które składa się m.in. zasada prawa do obrony, obejmująca prawo do bronienia się, prawo do posiadania odpowiedniego czasu i możliwości do przygotowania obrony, a także prawo do wywiedzenia efektywnego środka zaskarżenia.

II.  na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść orzeczenia, a polegający na arbitralnym przyjęciu, że oskarżony działał w zamiarze bezpośrednim, i to w zamiarze z góry powziętym w rozumieniu u art. 13 k.k. uzyskania nienależnego zwrotu VAT, podczas gdy materiał dowodowy sprawy nie potwierdza w sposób pewny, niebudzący wątpliwości, nieoparty na domyślaniu się i domniemywaniu, że oskarżony Eugeniusz Podsadni był organizatorem łańcucha lub że odpowiadał za włączanie podmiotów do łańcucha lub że nadzorował łańcuch czy też, że aktywnie (świadomie) uczestniczył w łańcuchy; co w konsekwencji doprowadził do błędnego przypisania oskarżonemu przez Sąd I instancji niekwalifikowanej prawnie odpowiedzialności zbiorowej za działanie innych podmiotów (tzw. znikających podatników) występujących na wcześniejszych lub późniejszych etapach obrotu gospodarczego.

III.  na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotny wpływ na treść orzeczenia, a polegający na arbitralnym przyjęciu, że oskarżony nie podejmował żadnych aktów należytej staranności weryfikacji kontrahentów (aktów dobrej wiary) dla zachowania prawa do odliczenia podatku VAT, podczas gdy oskarżony podejmował racjonalne środki możliwe w stanie na rok 2011 i 2012 takie jak m.in. zbadanie statusu formalnego podmiotu w wyszukiwarce (...) oraz wykonanie fotografii towarów w trakcie ich załadunku i rozładunku podczas wywozu (transportu); co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przypisania oskarżonemu przez Sąd I instancji niekwalifikowanej prawnie odpowiedzialności zbiorowej za działanie innych podmiotów (tzw. znikających podatników) występujących na wcześniejszych lub późniejszych etapach obrotu gospodarczego.

IV.  na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotny wpływ na treść orzeczenia, stanowiący „błąd braku”, a polegający na tym, że Sąd I instancji nie zgromadził dowodów, które potwierdzałyby zwrot różnicy podatku VAT(czy też nienależny zwrot różnicy podatku VAT);

co w konsekwencji doprowadziło do obrazy prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu w pkt II części dyspozytywnej wyroku a mianowicie obrazy art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k., poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że zachowanie oskarżonego E. P. wyczerpywało znamię „doprowadzenia innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem”; podczas gdy nie stanowi doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa jako znamienia występku z art. 286 § 1 k.k., zachowanie sprawcy polegające na zagrożeniu uszczupleniem należnego do zapłaty podatku VAT, ustalanego w oparciu o procedurę samoobliczenia za dany okres rozliczeniowy.

V.  na podstawie art. 438 pkt 1a k.p.k. dalsza obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie obrazę art. 6 § 2 k.k.s. poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego do zachowania, polegającego na nierzetelnym prowadzeniu ksiąg rachunkowych, o którym mowa w art. 61 § k.k.s., podczas gdy czyn ten jest czynem o charakterze trwałym, wieloczynnościowym – i jako taki nie może być wypełniony jednym zachowaniem, a przy tym w stanie sprawy stanowiący zachowanie nieumyślne, do którego nie stosuje się tej konstrukcji.