Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 września 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie

XXVI Wydział Gospodarczy w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia Grzegorz Babiński

Protokolant: protokolant Jakub Wierciński

po rozpoznaniu w dniu 20 sierpnia 2020 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa Firmy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L., Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) w (...) spółki akcyjnej w upadłości w L., Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.

przeciwko (...) spółce akcyjnej w W.

o zapłatę kwoty 10 676 633,69 zł

I.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na

rzecz Firmy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. kwotę 10 085 110,49 zł (dziesięć milionów osiemdziesiąt pięć tysięcy sto dziesięć złotych czterdzieści dziewięć groszy) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 27 lutego 2016 r. do dnia zapłaty;

II.  w pozostałej części powództwo Firmy (...)

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. oddala;

III.  oddala powództwo Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...)

(...)w (...) spółki akcyjnej w upadłości w L.;

IV.  oddala powództwo Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego (...)

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.;

V.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na

rzecz Firmy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. kwotę 120 434 zł (sto dwadzieścia tysięcy czterysta trzydzieści cztery złote) tytułem kosztów procesu z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty;

VI.  nie obciąża powodów Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...)

Komunikacyjnych w (...) spółki akcyjnej w upadłości w L. oraz Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. poniesionymi przez (...) spółkę akcyjną w W. kosztami procesu;

VII.  nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w

W. od pozwanego (...) spółki akcyjnej w W. kwotę 3863,42 zł (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote i czterdzieści dwa grosze) tytułem wydatków.

Sędzia Grzegorz Babiński

Sygn. akt: XXVI GC 92/16

UZASADNIENIE

Powód Firma (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł o zasądzenie (...) spółki akcyjnej w W. kwoty 10 676 633,69 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od kwot:

- 9 937 229,69 zł od dnia 1 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty;

- 739 404 zł od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 31 sierpnia 2011 r. pozwany oraz konsorcjum w składzie: Firma (...) sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo (...) w (...) spółka akcyjna i Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe (...) sp. z o.o. jako partnerzy konsorcjum zawarli z pozwanym umowę na pełnienie nadzoru nad modernizacją linii kolejowej (...), odcinek K. – R.. Przedmiotem umowy było świadczenie przez powoda usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją sześciu umów o roboty budowlane za wynagrodzeniem. Termin realizacji umowy przewidywał świadczenie usługi w okresie podstawowym projektowania i realizacji robót (od 31 sierpnia 2011 r do 31 grudnia 2014 r.), a także w okresie gwarancyjnym czyli w okresie 12 miesięcy od zakończenia projektowania i wykonania robót. Do dnia 31 grudnia 2014 r. realizacja kontraktów na roboty osiągnęła jedynie wymiar 56,29 %. Ustalone wynagrodzenie w kwocie 23 646 139,92 zł brutto zostało podzielone na dwie części:

- za nadzór w okresie do dnia 31 grudnia 2014 r. w kwocie 22 736 673 zł brutto

- za nadzór w okresie gwarancyjnym w kwocie 909 466,92 zł (739 404 zł netto + Vat).

Podniósł, iż powód wykonał 100 % zakresu swoich zobowiązań umownych, a otrzymał tylko 56,29 % wynagrodzenia, tj. 12 799 443,31 zł.

Powód powołał się na prawidłowe wykonywanie umowy, w tym w zakresie realizacji obowiązków sprawozdawczych.

Wskazał, iż przystępując do umowy przypuszczał, że kontrakty na roboty budowlane zostaną wykonane w pełnym zakresie w terminie do 31 grudnia 2014 r., dlatego zdecydował się na wypłatę wynagrodzenia zgodnie z § 2 pkt 3 oraz 4 umowy, tj. proporcjonalnie do postępu robót budowlanych. Podniósł, iż brak dynamicznego „przerobu” nie wynikał z winy czy też przyczyn leżących po jego stronie.

Wskazał, iż kwoty 9 937 229,69 zł dochodzi jako pozostałej kwoty wynagrodzenia należnego za okres od 2011 r. do 2014 r.

Na wypadek uznania zaś, że kwota ta nie jest należna tytułem brakującego wynagrodzenia wniósł o zasądzenie wskazanej kwoty tytułem odszkodowania za utracony przez powoda zysk, na skutek doprowadzenia przez pozwanego w sposób zawiniony do tego, iż nadzorowane przez powoda roboty budowlane nie zostały zakończone w terminie - do 31 grudnia 2014 r.

Powołał się na szereg okoliczności wskazujących na winę pozwanego w braku zakończenia robót budowlanych w przewidzianym terminie.

Co do kwoty 739 404 zł wskazał, iż stanowi ona odszkodowanie za utracony zysk z uwagi na to, iż z przyczyn od siebie niezawinionych nie mógł świadczyć usług w 12 miesięcznym okresie gwarancyjnym.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa. Wskazał na brak legitymacji czynnej po stronie powodowej, ze względu na łączny udział wykonawców (członków konsorcjum) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Podniósł, iż z umowy - § 2 ust. 1 wynikał mechanizm wypłaty wynagrodzenia w postaci uzależnienia go od procentowego zaawansowania robót budowlanych, wyliczanego w oparciu o wartość netto faktur za roboty budowlane, które wpłynęły do zamawiającego w danym miesiącu w stosunku do wartości netto całej umowy na roboty budowlane. Regulacja ta nie obejmowała wynagrodzenia dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie gwarancji. Powołał się przy tym na pkt 3.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia i na określone tam ryzyka, które powinien uwzględnić inżynier. Podniósł, iż zawierając umowę strona powodowa miała świadomość istnienia ryzyka powstania stanu opóźnienia robót oraz wynikających z tego tytułu następstw, dotyczących wysokości i wypłaty wynagrodzenia. Nadto zgodnie z odpowiedzią na zapytania w toku postępowania o udzielenie zamówienia – cena ofertowa musiała uwzględniać również ryzyka określone w SIWZ zgodnie z pkt 13 instrukcji dla wykonawców. Wskazał, iż przewidziany na wypadek wystąpienia opóźnień w wykonaniu nadzorowanych prac mechanizm przedłużenia okresu trwania umowy bez zmiany wysokości przewidzianego wynagrodzenia wykluczała możliwość przyjęcia, że zgodnym zamiarem stron pozostawała wypłata całości wynagrodzenia do dnia 31 grudnia 2014 r., niezależnie od rzeczywistego stanu zaawansowania robót. Wykładnia polegająca na tym, iż całość wynagrodzenia miała stać się wymagalna i bezwzględnie należna w dniu 31 grudnia 2014 r. czyniłaby postanowienia § 2 ust. 4 i 5 bezprzedmiotowymi. Podniósł, iż pozwany wystąpił do powoda z propozycją zawarcia aneksu do umowy zmieniającego jej postanowienia poprzez przedłużenie okresu sprawowania nadzoru z pozostawieniem bez zmian postanowień dotyczących wysokości wynagrodzenia. Powód odmówił podpisania aneksu, przez co pozwany w dniu 16 kwietnia 2015 r. dokonał wypowiedzenia umowy.

Zwrócił uwagę na regulację § 2 ust. 9 umowy i § 2 ust. 10 w zakresie podstaw do wystawiania faktur i na okoliczność, że powód na żądane wynagrodzenie nie wystawił faktur.

Podniesiono, iż także ewentualne żądanie oparte na podstawie z art. 471 k.c. także jest bezzasadne. Pozwany nie zobowiązywał się względem powoda do tego, że objęte nadzorem prace projektowe i roboty budowlane zostaną ukończone do dnia 31 grudnia 2014 r. co wynika ze spoczywających na wykonawcy ryzykach towarzyszących realizacji przedmiotu umowy, nadto z regulacji odnoszących się do możliwości przedłużenia terminu umowy, bez zwiększenia kwoty wynagrodzenia. Strona powodowa nie wykazała nadto powstania szkody, chodzi o utratę spodziewanego zysku. Przedstawione przez powoda okoliczności w żadnej mierze nie prowadzą do możliwości ustalenia, w jakim zakresie omawiana suma nieuzyskanego wynagrodzenia przeznaczona zostałaby na pokrycie kosztów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, a w jakim stanowiłaby zysk.

Wskazał nadto, iż brak możliwości precyzyjnego określenia zobowiązania, którego w ocenie pozwany miałby nie wykonać stanowi przeszkodę do ustalenia przesłanki adekwatnego związku przyczynowego między niewykonaniem zobowiązania a powstałą hipotetycznie szkodą. Stanowisko strony powodowej sprowadza się do nieuprawnionego przypisania przyczyn powstania opóźnień wyłącznie inwestorowi, całkowicie pomijając rolę wykonawcy, podwykonawców, inżyniera kontraktu, organów administracji oraz dalszych podmiotów biorących udział w procesie inwestycyjno – budowlanym. Powód przy tym pozytywnie rekomendował wnioski wykonawców o przedłużenie czasu na ukończenie robót.

Podniósł, iż przedstawione zarzuty zachowują także aktualność w odniesieniu do żądania zapłaty kwoty 739 404 zł tytułem odszkodowania związanego z nieuzyskaniem oczekiwanego wynagrodzenia za nadzór nad usuwaniem zgłaszanych wad i usterek w 12 miesięcznym okresie gwarancyjnym.

W dalszym piśmie powód podtrzymał stanowisko co do tego, iż legitymowanym czynnie w niniejszej sprawie jest jedynie Firma (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. jako lider konsorcjum, kwestionując przy tym argumentację pozwanego w tym zakresie. Wskazał jednak, iż gdyby Sąd uznał, iż zachodzą braki podmiotowe po stronie powodowej, skutkujące oddaleniem powództwa oraz że nie występują w charakterze powodów wszystkie podmioty, których łączny udział w sprawie jest konieczny, z ostrożności procesowej wniósł o wezwanie do udziału w sprawie w charakterze powodów na art. 195 § 1 k.p.c. Przedsiębiorstwa (...) w L. (...)spółki akcyjnej w L. i Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.. Podniósł dodatkowo, iż argumentacja pozwanego w zakresie pozostawania w świadomości istnienia ryzyka powstania stanu opóźnienia robót oraz wynikających z tego tytułu następstw, w tym dotyczących wysokości i wypłaty wynagrodzenia jest chybiona.

Na dalszym etapie strony podtrzymały swoje stanowiska procesowe.

Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2016 r. sąd na podstawie art. 195 § 2 k.p.c. zawiadomił o toczącym się postępowaniu Przedsiębiorstwo (...) w L. (...) spółką akcyjną w L. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w L., ze wskazaniem, iż podmioty te mogą wstąpić do sprawy w charakterze powodów (k. 402).

Następnie podmioty te wstąpiły do sprawy w charakterze powodów. Powołali się jednakże na to, iż popierają stanowisko (...) sp. z o.o. w kwestii jego uprawnienia do skierowania powództwa w sprawie.

Na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. (k. 520) pełnomocnik powodów zgłosił jako żądanie ewentualne o zasądzenie kwoty dochodzonej pozwem kwoty na rzecz powodów solidarnie, ewentualnie na rzecz powodów łącznie, nadal podtrzymano stanowisko, iż to spółka (...) ma wyłączną legitymację czynną w niniejszej sprawie. Stanowisko zaś w zakresie żądań ewentualnych wynika z niejednolitego orzecznictwa w tym zakresie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek (...) spółka akcyjna w W. zawarł 6 umów na zaprojektowanie i wykonanie prac:

1. umowę Nr (...) zawartą w dniu 2 listopada 2010 r. pomiędzy pozwanym a Konsorcjum (...) w składzie: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. — M. — (...) na odcinku P. B. w km 16,000 39,000 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek K. — R., etap III”; Przetarg 1.1;

2. umowę Nr (...) zawartą w dniu 20 października 2010 r. pomiędzy pozwanym a Konsorcjum (...)w składzie: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o., (...) Przedsiębiorstwo (...) — (...) Sp. z o.o. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. — M. — (...) na odcinku B. — (...) w km 39,000 — 61,300 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek K. — R., etap III”; Przetarg 1.2;

3. umowę Nr (...) zawarta w dniu 10 listopada 2010 r. pomiędzy pozwanym a (...) a.s., Przedsiębiorstwem (...) S.A., (...) m.b.H, (...) S.A. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. — M. — (...) na odcinku (...) — T. w km 61,300 — 80,200 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek K. — R., etap III”; Przetarg 1.3.

4. umowę Nr (...) zawartą w dniu 28 grudnia 2010 r. pomiędzy pozwanym a Konsorcjum Firm w składzie: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., Zakład(...) Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. — M. — (...) na odcinku T. — D. w km 80,200 I l 1,500 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek K. — R., etap III”; Przetarg 2. l.

5. umowę Nr (...) zawartą w dniu 16 grudnia 2010 r. pomiędzy pozwanym a KONSORCJUM (...) w składzie: Przedsiębiorstwo (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. — M. — (...) na odcinku D. — S.w km 1 11,500 — 133,600 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej (...), odcinek K. — R., etap III”; Przetarg 2.2

6. umowę Nr (...) zawarta w dniu 29 listopada 2010 r. pomiędzy pozwanym a Przedsiębiorstwem (...) S.A. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. — M. — (...) na odcinku S.— R. w km 133,600 — 154,900 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowych (...), odcinek K. — R., etap III”. Przetarg 2.3. (niesporne – k. 9, umowy – k. 148 – 255).

W dniu 2 czerwca 2011 r. została zawarta pomiędzy Firmą (...) sp. z o.o. w L., Przedsiębiorstwem (...) w L. (...)spółką akcyjną w L. i (...) sp. z o. o. w L. umowa konsorcjum, której celem było wspólne wykonanie zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad modernizacją linii kolejowej (...) odcinek K. – R. na zlecenie (...) S.A. Uczestnicy ustanowili Firmę (...) sp. z o.o. pełnomocnikiem – Liderem Konsorcjum (...), jak też umówiono się, iż do wystawiania faktur w imieniu Konsorcjum (...) oraz przyjmowania płatności w jego imieniu upoważniony jest wyłącznie Lider (umowa konsorcjum – k. 141 – 147)

W dniu 31 sierpnia 2011 r. pomiędzy (...) spółką akcyjną w W. a konsorcjum podmiotów: Firmą (...) sp. z o.o. w L. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwem (...) w (...) spółką akcyjną w L. i Przedsiębiorstwem Handlowo – Usługowym (...) sp. z o. o. w L. (partnerzy konsorcjum) – wykonawca, zawarta została umowa na pełnienie nadzoru nad modernizacją linii kolejowej (...), odcinek K. – R.. Przedmiotem umowy było świadczenie przez powoda usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją sześciu umów o roboty budowlane za wynagrodzeniem (umowa nr (...) (...) z dnia 31 sierpnia 2011 r. – k. 45 – 73, Opis przedmiotu zamówienia – SIWZ – k. 74 – 112, załącznik nr 2 do umowy – k. 113 – 130, oferta – k. 131- 135).

W ramach wynagrodzenia pozwany zapłacił powodowi kwotę 12 799 443,31 zł (zestawienie faktur – k. 256 – 257).

W czasie pełnienia nadzoru wskazani inspektorzy odbywali w szczególności spotkania, narady, dokonywali rozliczania umów, sporządzali sprawozdania rzeczowo – finansowe, kontrolowali, nadzorowali prawidłowość robót i zgodność z projektem, przepisami prawa budowlanego przepisami BHP, prowadzili korespondencję pomiędzy inwestorem a wykonawcą, opisywali faktury, wykonywali zarządzanie finansowe kontraktów (raporty – k. 44, zeznania świadka A. T. – k. 551, 554, zeznania świadka H. K. – k. 552, 554, zeznania świadka B. C. – k. 682, 684, zeznania świadka Z. F. – k. 682 V, 684, zeznania świadka Z. F. – k. 682, 684, zeznania świadka K. P. – k. 682 V, 684, zeznania świadka E. M. (1) – k. 682 V, 684, W. W. – k. 749 – 751, E. M. (2) – k. 844, 848, L. G. – k. 844, 848, J. P. – k. 844 - 845, 848, P. U. – k. 845, 848, T. P. – k. 845, 848, zeznania świadka J. B. – 862 – 866, przesłuchanie za powoda K. Z. – k. 1199- 1201).

W toku prac pojawił się problem braku dostępu do gruntów, pojawiły się problemy związane z koordynacją sąsiedniej inwestycji drogowej, nadto koniecznością aktualizacji dokumentacji przetargowej, przedłużały się postępowania administracyjne, w tym związane z ponowną oceną oddziaływania inwestycji na środowisko, pozwany dokonał także zmian odnośnie kolorystyki elementów budynku i budowli, zaistniała konieczność zlecenia robót dodatkowych związanych m. in. ze wzmocnieniem nasypu kolejowego i wzmocnieniem podtorza, przebudową instalacji mediów, koniecznością zawierania dopiero w toku inwestycji porozumień z gestorami instalacji gazowych i elektrycznych, co nie zostało uwzględnione na etapie dokumentacji przetargowej, nadto zdarzały się przypadki, iż roboty dodatkowe były udzielane różnym wykonawcom na jednym odcinku robót co utrudniało ich realizację. Istniała nadto konieczność aktualizacji map do celów projektowych. Prace wykonawców zakończyły się dopiero na przełomie 2017 i 2018 r. (raporty – k. 44, zeznania świadka A. T. – k. 551, 554, zeznania świadka H. K. – k. 552, 554, zeznania świadka B. C. – k. 682, 684, zeznania świadka Z. F. – k. 682 V, 684, zeznania świadka Z. F. – k. 682, 684, zeznania świadka K. P. – k. 682 V, 684, zeznania świadka E. M. (1) – k. 682 V, 684, W. W. – k. 749 – 751, E. M. (2) – k. 844, 848, L. G. – k. 844, 848, J. P. – k. 844 - 845, 848, P. U. – k. 845, 848, T. P. – k. 845, 848, zeznania świadka J. B. – 862 – 866, przesłuchanie za powoda K. Z. – k. 1199- 1201)

W toku pełnienia nadzoru, powód opiniował pozytywnie wnioski wykonawców o przedłużenie czasu na ukończenie (pismo z dnia 26 kwietnia 2013 r. – k. 330 – 331, pismo z dnia 23 lipca 2012 r. – k. 332- 333, pismo z dnia 26.11.2014 r. – k. 337 – 348, pismo z dnia 10 grudnia 2014 r. – k. 349 – 351).

W dniu 19 września 2014 r. zawarty został pomiędzy pozwanym a konsorcjum firm aneks do umowy wykonawczej opisanej w pkt 4, w którym przedłużono termin realizacji do dnia 12.12.2015 r. Powołano się przy tym na przedłużające się uzgodnienia odnośnie lokalizacji mostu nad W. z Regionalną Dyrekcją Gospodarki Wodnej w K., dłuższym od założenia procedowaniem przez (...) Urząd Wojewódzki w R. decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej dla szlaku G. – D. od km 108.100 – 109.200, procedurą odwoławczą od decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej dla szlaku G. – D. od km 108.100 – 109.200 prowadzoną przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju uniemożliwiającą złożenie wniosku o pozwolenie na budowę, koniecznością przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko na etapie pozyskiwania decyzji pozwolenia na budowę i na to, że w okresie od 14.01.2012 r. do 29.07.2014 r. z przyczyn niezależnych od wykonawcy nastąpiło wydłużenie realizacji kontraktu o łączną ilość 438 dni (aneks – k. 542 – 543).

W dniu 21 sierpnia 2014 r. pomiędzy pozwanym a (...) s.a. w W. zawarty został aneks do umowy opisanej w pkt 6 powyżej, w którym wskazano, iż w związku z zaleceniem zamawiającego nakazującym wykonawcy składanie wniosków o pozwolenia na budowę wraz z wnioskami o przeprowadzenie powtórnej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, wystąpieniem wykonawcy i pozytywną rekomendacją inżyniera kontraktu wskazano termin zaprojektowania i wykonania robót do dnia 4 kwietnia 2015 r. (aneks – k. 544 – 545).

W dniu 26 lutego 2014 r. pomiędzy pozwanym a konsorcjum firm zawarty został aneks do umowy opisanej w pkt 1, w związku z opóźnieniem w możliwości dokonania podziału działek ze względu na trwający proces scalania działek w Miejscowości S. na szlaku K. – B. km 29,200 – 34,560, co miało wpływ na wydłużenie postępowania administracyjnego o (...) , przedłużającymi się procesami uzyskania decyzji administracyjnych tj. pozwolenia na budowę dla szlaku K. – B. w km 29,200 – 34,560 w związku z koniecznością przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko, pozwolenia na budowę dla szlaku K. – B. w km 34,560 – 36,050 w związku z koniecznością przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko w okresie od 2.11.2010 r. do 10.12.2012 r. z przyczyn niezależnych od wykonawcy nastąpiło wydłużenie realizacji kontraktu o łączną ilość 367 dni. Ustalono nowy termin realizacji umowy do dnia 11 lutego 2015 r. (aneks – k. 546 – 547).

W dniu 30 sierpnia 2013 r. pomiędzy pozwanym a konsorcjum firm został zwarty aneks do umowy wskazanej w pkt 6 powyżej, w którym wskazano, iż z w związku z brakiem możliwości zaplanowanych robót budowlanych w okresie od 18 lipca 2011 r. do dnia 26 marca 2012 r. tj. przez okres 253 dni z uwagi na przedłużający się, z przyczyn niezależnych do wykonawcy proces uzyskania przez wykonawcę decyzji administracyjnych zezwalających na rozpoczęcie i prowadzenie robót budowlanych na szlaku D. – R., koniecznością ponownego przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko na etapie wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę, w tym opracowania raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w okresie od 27 marca 2012 r. do 31 lipca 2012 r., tj. w czasie 127 dni, wydania postanowienia w sprawie uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia po przeprowadzeniu oceny oddziaływania na środowisko w terminie 62 dni, co w konsekwencji uniemożliwiło realizację przedmiotu umowy w terminie określonym umową w okresie od dnia 18.07.2011 . do dnia 31.07.2012 r. oraz dodatkowo przez 62 dni, tj. w sumie przez 442 dni strony ustaliły w § 2 lit a „nie później niż do dnia 16.12.2014 r zaprojektować i wykonać roboty (aneks z dnia 30 sierpnia 2013 r – k. 548 – 549).

W piśmie z dnia 17 października 2014 r. powód Firma (...) sp. z o.o. w L., zwracając uwagę na przekroczenie terminów realizacji nadzoru dla 4 kontraktów wykonawczych, jak też zawarcie aneksów z wykonawcami na wydłużenie kontraktów, w tym jeden do dnia 12.12.2015 r. zwrócił się do pozwanego o przystąpienie do negocjacji i podpisanie aneksu zmieniającego umowę na nadzór z dnia 31 sierpnia 2011 r., przedłożył przy tym projekt aneksu, w którym zaproponowano rozdzielenie terminów końcowych w zależności od kontraktów i przypadałyby one od w zależności od kontraktu od 16 grudnia 2014 r. do 12.12.2015 r., wynagrodzenie zaś miało być zwiększone do kwoty 28 650 193,64 zł brutto (z wcześniej ustalonej w umowie kwoty 23 646 139,92 zł brutto)(pismo z dnia 17.10.2014 r – k. 312 – 320).

W odpowiedzi, pozwany wskazał, iż przedłożony aneks przewiduje nie tylko zmianę terminu realizacji umowy ale i zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec tego nie stanowi zmiany dopuszczalnej na gruncie art. 144 ust. 1 PZP i zmiana taka mogłaby być unieważniona. Podniesiono, iż jakkolwiek akceptują propozycję zmiany umowy polegającą na wydłużeniu terminu realizacji umowy o okres odpowiadający opóźnieniu prac projektowych /robót budowlanych, nie mogą zaakceptować proponowanej zmiany zwiększenia wykonawcy wynagrodzenia za sprawowane usługi. Zaproponował aneks do umowy na pełnienie nadzoru przedłużający termin realizacji przedmiotowej umowy do dnia 30 czerwca 2016 r., ze wskazaniem iż brak jego zwrotu do dnia 6.11.2014 r. będzie oznaczać, że w zaproponowanej przez pozwanego treści nie będzie podpisany przez Firmę (...) sp. z o.o. w L. (pismo z dnia 3 listopada 2014 r. – k. 321 – 323) .

W kolejnym piśmie – z dnia 4 grudnia 2014 r. pozwany podtrzymał swoje stanowisko co do zawarcia aneksu, bez zwiększenia kwoty wynagrodzenia. Podniósł, iż w projekcie aneksu termin realizacji umowy w zakresie nadzoru w okresie projektowania i realizacji robót budowlanych do dnia 30 czerwca 2016 r., który istotnie jest dłuższy od obecnie obowiązujących najdłuższych terminów realizacji umów na roboty budowlane związany jest z założeniem graniczącym z pewnością, że umów tych nie uda się zrealizować wcześniej niż do dnia 30 czerwca 2016 r. Poszczególne umowy o roboty budowlane będą zaś ponownie aneksowane w zakresie terminów ich realizacji (pismo – k. 324 – 326).

Pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r. skierowanym przez pozwanego do konsorcjantów - powodów złożone zostało oświadczenie o wypowiedzeniu umowy o pełnienie nadzoru nad modernizacją linii kolejowej z dnia 31 sierpnia 2011 r. na podstawie art. 746 § 1 w zw. z art. 750 k.c. ze skutkiem natychmiastowym z ważnych powodów. Zwrócono uwagę, iż wykonawca odmówił podpisania aneksu przedłużającego okres sprawowania nadzoru, ze wskazaniem, iż byłoby to możliwe jedynie wówczas, gdyby aneks podwyższałby jednocześnie wysokość wynagrodzenie, co nie było możliwe do zaakceptowania. Wskazano, iż w związku z upływem okresu, w którym wykonawca zobowiązany był do sprawowania nadzoru, nieprzedłużeniem tego okresu oraz koniecznością zapewnienia dalszego nadzoru, jak również zważywszy na to, że zasadnicze obowiązki wykonawcy dotyczące prac realizowanych do dnia 31 grudnia 2014 r w ramach nadzorowanych przez wykonawcę umów o roboty budowlane zostały przez niego wykonane a sprawowanie nadzoru w okresie gwarancyjnym nie jest możliwe, gdyż roboty budowlane nie zostały jeszcze zakończone, co stanowią ważne powody wypowiedzenia (pismo z dnia 16 kwietnia 2015 r. – k. 328 – 329).

Do dnia 31 grudnia 2014 r. zaawansowanie realizacji prac na inwestycji wyniosła 56,29 % (niesporne – twierdzenia pozwu – k. 6, przyznanie pozwanego – k. 864).

Wartość rynkowa nieuiszczonego wynagrodzenia netto według poziomu cen z 31 sierpnia 2011 r. wynosiła 7 441 582 zł, zaś według poziomu cen z 31 grudnia 2014 r. wynosiła 8 071 068 zł. Poziom zysku plasował się w granicach 20 % , co jest wielkością typową w działalności usługowej (opinia biegłego A. Z. – k. 1335 – 1351, k. 1438 - 1447, 1581 – 1582)

Powołany wyżej stan faktyczny sąd ustalił w oparciu o wskazane dokumenty, które nie budziły wątpliwości co do wiarygodności, jak też nie były kwestionowane przez strony.

W sprawie przeprowadzono dowód z zeznań świadków A. T., H. K., B. C., Z. F., K. P., E. M. (1), E. M. (2), L. G., J. P., P. U., T. P., W. W., J. B., nadto przeprowadzono dowód z przesłuchania strony powodowej. Ich relacje są spójne, logiczne konsekwentne, wzajemnie się uzupełniają, nie zawierają sprzeczności, są zbieżne z dokumentami.

Wniosek dowodowy z zeznań świadka W. G. został cofnięty.

Nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia wnioski dowodowe z zeznań świadków T. D., I. Z., M. O., M. M., M. J., z tych względów sąd je oddalił. Zgłoszone tezy dowodowe dotyczące tych świadków nie dotyczyły co do zasady okoliczności spornych, które nie wynikały z dotychczas przeprowadzonych dowodów.

Pominięciu podlegał wniosek dowodowy z pkt B pisma powodów z k. 943 - o dopuszczenie dowodu z opinii instytutu na okoliczność wysokości kosztów obsługi ciągłego i nieprzerwanego świadczenia usług nadzoru inżynierskiego poniesionych przez powodów w okresie od 31 sierpnia 2011 r, do 31 grudnia 2014 r., kosztów zarządu jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia. Z uwagi na podstawę rozstrzygnięcia, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia (przyjęcia jako podstawy wynagrodzenia a nie odszkodowania we wskazanym okresie) nie było potrzeby ustalenia w tym czasie kosztów ponoszonych przez zleceniobiorców.

Z tych samych względów pominięciu podlegał wniosek dowodowy z pkt C pisma powoda z k. 943, tj. ksiąg rachunkowych.

Dowód z opinii biegłego A. Z. w dużej mierze miał walor teoretyczny, jego opinia zgodnie z wnioskiem strony polegała na ustaleniu rynkowości wynagrodzenia, w takim zakresie w jakim nie zostało ono uiszczone. Oczywiście rynkowość oznacza pewien przedział cen, nie jest to poziom sztywny. Ustalona przez biegłego wartość wskazywała, iż niezapłacone wynagrodzenie odpowiadało wartości rynkowej tego typu cen, tj. nie odbiegało w sposób istotny od realiów rynkowych. Zasadnicze znaczenie z punktu widzenia roszczenia dotyczącego płatności za okres gwarancyjny miała jednak ocena biegłego co do wysokości zysku. Oczywistym jest, iż także w tym przypadku mamy do czynienia z pewnym szacunkiem. Opinia biegłego jest w pełni wiarygodna, sporządzona wnikliwie, z rozeznaniem, przy wykorzystaniu określonej metodyki, przekonywująco uzasadniona. Biegły odniósł się do zarzutów stron, dotyczących opinii podstawowej, broniąc jej.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo było zasadne co do kwoty 10 085 110,49 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 27 lutego 2016 r. do dnia zapłaty. W pozostałej części powództwo Firmy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. podlegało oddaleniu. Oddaleniu podlegało powództwo Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) w L. (...)spółki akcyjnej w upadłości w L. oraz powództwo Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L..

I.  Podstawa prawna powództwa.

W pierwszej kolejności odnosząc się do podstawy prawnej roszczenia wskazać należy, iż co do roszczenia dochodzonego za okres od chwili zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2014 r., czyli w zakresie kwoty 9 937 229,69 zł zastosowanie, poprzez przepis art. 750 k.c., miały przepisy o zleceniu - art. 734 i n. k.c. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Przedmiot umowy stanowił typowy przykład umowy starannego działania, a nie rezultatu. W szczególności trudno uznać zawartą umowę za umowę o dzieło. Świadczenie powoda oparte było na pewnych złożonych, ale powtarzalnych czynnościach. Zgodzić się należy w tym miejscu z poglądem NSA z dnia 4 marca 2020 r., II GSK 3041/17, Legalis, zgodnie z którym wykonywanie powtarzalnych czynności, nawet gdy prowadzi do pewnego wymiernego efektu, nie może być rozumiane jako jednorazowy rezultat i kwalifikowane jako realizacja umowy o dzieło. Przedmiotem umowy o dzieło nie może być bowiem osiąganie kolejnych, bieżąco wyznaczanych rezultatów. Tego rodzaju czynności są charakterystyczne dla umowy o świadczenie usług, którą definiuje obowiązek starannego i cyklicznego wykonywania umówionych czynności.

Zgodnie zaś z art. 735 § 1 k.c. jeżeli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie zobowiązał się wykonać je bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się wynagrodzenie.

Jeśli chodzi zaś o roszczenie w kwocie 739 404 zł, podstawą prawną będzie tu przepis art. 746 § 1 k.c., zgodnie z którym to przepisem dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Powinien jednak zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu należytego wykonania zlecenia; w razie odpłatnego zlecenia obowiązany jest uiścić przyjmującemu zlecenie część wynagrodzenia odpowiadającą jego dotychczasowym czynnościom, a jeżeli wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, powinien także naprawić szkodę. Zastosowanie znajdzie tu również przepis art. 361 § 1 k.c., zgodnie z którym zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W powyższych W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono (§ 2).

II.  Przywrócenie terminu do przystąpienia do sprawy w charakterze powodów.

Odnosząc się do przywrócenia terminu do przystąpienia do sprawy w charakterze powodów spółek - Przedsiębiorstwa (...) w L. (...)spółką akcyjną w L. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L., wskazać należy na następujące kwestie.

Zgodnie z art. 195 § 2 k.p.c. osoby, których udział w sprawie w charakterze powodów jest konieczny, sąd zawiadomi o toczącym się procesie. Osoby te mogą w ciągu dwóch tygodni od doręczenia zawiadomienia przystąpić do sprawy w charakterze powodów. Tak więc przystąpienie do sprawy po upływie tego terminu należy uznać za bezskuteczne (art. 167 k.p.c. Należy wskazać, iż spółki te odebrały odpisy postanowienia, odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2020 r. oraz w dniu 30 sierpnia 2016 r., tak więc terminy przystąpienia upływały w dniu 12 września 2016 r. oraz 13 września 2016 r. (k. 416 – 417). Zgłoszenie do udziału w sprawie wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu nastąpiło, zaś w dniu 20 września 2016 r.(k. 435, 448). Argumentacja przemawiająca za przywróceniem terminu oparta była głownie na tym, iż w zawiadomieniu nie wskazano rygoru nieprzystąpienia do sprawy. Podniesiono, iż użycie sformułowania „może przystąpić do sprawy” spowodowało, że spółka uznając wyłączną kompetencję (...) do wytoczenia powództwa w sprawie, potraktowała swoje uczestnictwo za fakultatywne. Wiedzę zaś o skutkach nieprzystąpienia do sprawy pozyskano dopiero od nowego pełnomocnika (...) umocowanego w dniu 13 września 2016 r. (k. 422) (poprzednie pełnomocnictwo zostało wypowiedziane).

Wniosek o przywrócenie terminu był uzasadniony. Wskazać należy, iż zawiadomienia w trybie art. 195 § 2 k.p.c. były skierowane do podmiotów, które nie były reprezentowane przez pełnomocników profesjonalnych. Zgodnie z ówcześnie obowiązującym art. 5 k.p.c. w razie uzasadnionej potrzeby sąd może udzielić stronom i uczestnikom postępowania występującym w sprawie bez adwokata, radcy prawnego, rzecznika patentowego lub radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa niezbędnych pouczeń co do czynności procesowych. Wskazać zatem należy, iż pouczeń co do czynności procesowych należy udzielać nie tylko w przypadkach wyraźnie wskazanych w przepisach, ale także w sytuacji uzasadnionej potrzeby. Należy przyjąć, iż takowa potrzeba istnieje w sytuacji stosowania instytucji niezbyt powszechnie stosowanych w procedurze cywilnej, nadto w sytuacji niejednoznaczności przepisów. Wskazać należy, iż przepis art. 195 § 2 k.p.c. faktycznie może wskazywać na fakultatywność przystąpienia do sprawy, nie mającego charakteru imperatywnego (zwłaszcza dla osoby bez wiedzy prawniczej), co też wynika z niezbyt fortunnego sformułowania wskazanego przepisu. Inaczej zaś należałoby to rozumieć, gdyby połączono zaniechanie z określonym rygorem, którego nie wskazano. Tym samym zachodziła uzasadniona potrzeba pouczenia o rygorze niezachowania terminu i skutkach. Pouczenie to nie zostało dokonane (k. 404-405) Zgodzić się należy w tym miejscu z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2016 r., IV CZ 91/15, Legalis, iż wadliwe bądź niedostateczne pouczenie strony co do terminu i sposobu dokonania czynności procesowej może usprawiedliwiać niedotrzymanie terminu przez stronę. Tym samym spełnione były przesłanki braku winy w uchybieniu terminu, nadto zachowany został 7 dniowy termin na wykonanie czynności od ustania przyczyny uchybienia terminu (powzięcia wiedzy) (art. 168, 169 k.p.c.), co czyniło zasadnym wydanie postanowienia z dnia 8 grudnia 2016 r. (k. 475).

III.  Legitymacja czynna – konsorcjum.

Jeśli chodzi o kwestię legitymacji czynnej wskazać należy, iż posiadała ją jedynie Firma (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. jako lider konsorcjum.

Powodowie, których krąg został w konsekwencji ukształtowany poprzez zastosowanie art. 195 § 2 k.c. związani byli umową konsorcjum. Podnieść należy, iż umowa takowa jest umowa nienazwaną, w obrocie ukształtowała się jednak pewna praktyka i typowe postanowienia umowy. Jest ona zawierana w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, ma najczęściej charakter jednorazowy - wygasa po osiągnięciu pewnego celu – realizacji umowy. Na gruncie prawa polskiego umowa ta zbliżona jest najbardziej do umowy spółki cywilnej uregulowanej w art. 860 i n. k.c., aczkolwiek brak jest podstaw do automatycznego kwalifikowania umowy konsorcjum jako umowy współki cywilnej, jeśli z postanowień umowy taka wola stron nie została wyrażona, co też znajduje odzwierciedlenie w obszernym orzecznictwie sądowym. Fakt, iż art. 23 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się i udzielenia zamówienia, nie oznacza automatycznie, iż wolą konsorcjantów zawsze jest ustanowienie spółki cywilnej. Analizując treść umowy konsorcjum nie da się ściśle przyporządkować jej elementów do umowy określonej w art. 860 i n. k.c. Jeśli nawet przyjąć, iż cel został określony w umowie, to jednak brak sprecyzowania dokładnie tego, na czym miałyby polegać oznaczone działania poszczególnych konsorcjantów, nie mówiąc już o tym, że brak jest określenia wkładów każdego z nich.

Zgodnie z art. 864 k.c. przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Zgodnie zaś z art. 861 § 1 k.c. wkład wspólnika może polegać na wniesieniu do spółki własności lub innych praw albo na świadczeniu usług. Oczywiście wkład wspólników nie jest obligatoryjnym elementem spółki cywilnej, ale jeśli strony nie decydują się na wniesienie wkładów powinny w sposób wyraźny i precyzyjny określić oznaczone działania każdego ze wspólników. Zgodzić się w tym miejscu z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w L. z dnia 26 września 2013 r., I ACa 373/13 Legalis, zgodnie z którym do postanowień przedmiotowo istotnych umowy spółki (essentialia negotii) uregulowanej w art. 860 KC należy zaliczyć dwa postanowienia: zobowiązanie wspólników do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego oraz ich zobowiązanie do działania w sposób oznaczony dla jego osiągnięcia. Umowa spółki powinna więc precyzować wspólny cel gospodarczy, dla którego spółka zostaje zawarta, oraz zawierać określenie sposobu działania każdego ze wspólników dla osiągnięcia zamierzonego celu. W szczególności gdy wspólnik zobowiązuje się do wniesienia wkładu, w umowie należy wskazać jego przedmiot i wartość. Brak któregokolwiek z tych postanowień powoduje, że zawarta umowa nie jest umową spółki w rozumieniu art. 860 § 1 KC. Poza tym brak podstaw do przyjęcia, iż nawet potencjalnie mógł być utworzony jakiś substrat majątkowy przysługujący wspólnikom w ramach realizacji tej umowy (tzw. współwłasność łączna).

Zgodzić się należy w tym miejscu z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 353/14, Legalis, iż nie ma podstaw do automatycznego kwalifikowania wszystkich umów o współdziałanie (lub podobnie nazywanych), w tym także zawieranych w postępowaniu zmierzającym do udzielenia i wykonania zamówienia publicznego, jako umów spółki cywilnej. Uznanie konkretnej umowy konsorcjalnej za umowę spółki cywilnej jest możliwe wtedy, gdy można w niej dostrzec wszystkie cechy konstrukcyjne umowy spółki cywilnej.

Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy konsorcjum ustanowiono Firmę (...) sp. z o.o. liderem konsorcjum, jednocześnie udzielając jej upoważnienia do działania w imieniu Konsorcjum prowadzenia wszelkich spraw konsorcjum i reprezentowania jego interesów przez cały okres realizacji zadania, zarówno w stosunkach z zamawiającymi, jak i podmiotami trzecimi. Zgodnie zaś z § 3 ust. 3 uczestnicy umawiają się, że do wystawiania faktur w umieniu konsorcjum (...) oraz przyjmowania płatności w jego imieniu upoważniony jest wyłączenie Lider. W § 4 ustalono, iż pozostali uczestnicy konsorcjum po otrzymaniu płatności od zamawiającego będą wystawiali faktury Liderowi. Powyższą regulację respektował zamawiający – pozwany, skoro za tak wystawione faktury przez lidera dokonał płatności ponad 50 % wynagrodzenia na podstawie 65 faktur (k. 256 – 257). Ponadto zgodnie z § 2 pkt 9 umowy zawartej z pozwanym płatności miały być wykonywane na konto wykonawcy w Banku (...) s.a. w W. (k. 55), które stanowił rachunek lidera konsorcjum (k. 28 – dane przelewu). Tak więc i umowa o świadczenie usług jest podstawą do przyjęcia wyłącznej legitymacji członka konsorcjum.

Powyższej regulacji nie można traktowali li tylko jako technicznej – między uprawnieniem do wystawienia faktur – a więc związanym ze sferą podatkową a sferą cywilną musi zachodzić spójność. Tym samym, skoro lider konsorcjum miał prawo wystawiać faktury i otrzymywać płatności, tym samym jemu powinna przysługiwać legitymacja czynna do dochodzenia roszczenia, zwłaszcza, iż pozwany dokonując płatności na podstawie faktur wystawionych tylko przez lidera i na jego rachunek musiał wiedzieć, iż w taki sposób następuje rozliczenie pomiędzy konsorcjantami – lider, po otrzymaniu płatności rozlicza się z konsorcjantami.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 grudnia 2019 r., V ACa 235/19, Legalis zwrócił nawet uwagę, iż dochodzenie wierzytelności przez jednego z członków konsorcjum może stanowić czynność zachowawczą.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w Wyroku zaś z dnia 29 kwietnia 2013 r., VI ACa 1183/12, Legalis zwrócił uwagę zaś na to, iż aby możliwe było dochodzenie przez lidera konsorcjum całości roszczenia w postępowaniu sądowym konieczne jest upoważnienie go przez pozostałych partnerów poprzez udzielenie pełnomocnictwa.

Niewątpliwie takie pełnomocnictwo znajduje się w umowie konsorcjum, zaś oczywistym jest, iż nie chodzi tu o pełnomocnictwo procesowe, tylko jako upoważnienie do podjęcia działań w celu uzyskania wynagrodzenia (jego surogatów), co może być realizowane także na drodze poza procesem cywilnym w sensie ścisłym (negocjacje, czynności polubowne, mediacja). Zawsze bowiem postępowanie cywilne stanowi tylko środek do dochodzenia zapłaty i jest służebne w stosunku do prawa materialnego.

Zdaniem więc sądu Syndyk Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) w L. (...) spółki akcyjnej w upadłości w L., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. nie posiadają legitymacji czynnej w niniejszej sprawie tym powództwo tych podmiotów podlegało oddaleniu.

IV.  Nieważność zastrzeżenia umownego w zakresie wypłaty wynagrodzenia w zależności od postępu prac.

Zasadniczy spór stron dotyczył kwestii dopuszczalności umownego zastrzeżenia sprowadzającego się do uzależnia wypłaty wynagrodzenia zleceniobiorcy w zależności od postępu zaawansowania inwestycji i zastrzeżenia umownego terminu realizacji umowy.

Chodzi tu o następujące regulacje umowne:

Zgodnie z § 2 ust. 4 wynagrodzenie wymienione w ust. 1 pkt 1,2,5,7,9,11,13 należne za okres, o którym mowa w ust 3 ( w okresie podstawowym) będzie odpowiadało procentowemu zaawansowaniu robót budowlanych, wyliczanemu w oparciu o wartość netto faktur za roboty budowlane, które wpłynęły do zamawiającego w danym miesiącu w stosunku do wartości netto całej umowy na roboty budowlane według określonego wzoru. Zgodnie zaś z ust. 5 część wynagrodzenia za pełnienie nadzoru inwestorskiego w okresie realizacji robót budowlanych należna wykonawcy, która pozostałaby niewypłacona w przypadku niewykorzystania pełnej kwoty umowy na prace projektowe i roboty budowlane, przy jednoczesnej realizacji całego zakresu rzeczowego robót zostanie wypłacona wykonawcy przy ostatniej płatności za nadzór w okresie realizacja prac projektowych i robót budowlanych.

Zgodnie tymczasem z § 3 ust.1 pkt 1 umowy strony ustalają następujące terminy realizacji przez wykonawcę przedmiotu umowy:

1)  Data rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy – dzień podpisania umowy;

2)  Nadzór w okresie projektowania i realizacji robót budowlanych - nie dłużej niż do 31.12.2014 r. Nadzór w okresie gwarancji (w okresie zgłaszania wad) dla robót budowlanych – 12 miesięcy od zakończenia nadzoru w okresie projektowania i realizacji robót budowlanych. Ostateczne rozliczenie umowy – 2 miesiące od zakończenia nadzoru w okresie gwarancji (okresie zgłaszania wad) tj. do 29.02.2016 r.

3)  Ostateczne rozliczenie poszczególnych kontraktów objętych nadzorem winno być wykonane maksymalnie do dwóch miesięcy po zakończeni okresu zgłaszania wad dla danego kontraktu.

Ponadto zgodnie z § 2 ust. 2 umowy wynagrodzenie wymienione w § 2 ust. wynagrodzenie wymienione w § 2 ust. 1 obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej umowy i jest stałe do końca umowy, z zastrzeżeniem ust. 6 i 7. Owe zastrzeżenia w owych regulacjach – dotyczą w pierwszym przypadku objęcia nadzorem prac projektowych i robót budowlanych będących w trakcie realizacji w chwili podpisania umowy, zaś w ust 7 chodziło o zmniejszenie zakresu rzeczowo finansowego na prace projektowe, wówczas przewidziano mechanizm zmniejszenia wynagrodzenia. Owe dwa przypadki w stosunkach między stronami nie zaszły.

Nadto w § 11 ust. 1 umowy przewidziano, iż istotna zmiana postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której został wybrany wykonawca możliwa jest wyłącznie w przypadku 2) wstrzymania lub opóźnienia prac projektowych/robót budowlanych realizowanych w ramach nadzorowanych umów nastąpi zmiana terminu wykonania umowy o okres odpowiadający wstrzymaniu lub opóźnieniu tych prac projektowych/ robót budowlanych,

3)w przypadku zmiany terminu wykonania nadzorowanej umowy na prace projektowe i roboty budowlane o okres odpowiadający wstrzymaniu lub opóźnieniu prac objętych tą umową. 4) w przypadku zmiany terminów realizacji umów przyłączeniowych do sieci dystrybucyjnej przedsiębiorstwa (...) s.a o okres odpowiadający przesunięciu prac objętych tymi umowami.

W układzie faktycznym sprawy zaistniał przypadek, gdy prace projektowe, wykonawcze, które nadzorował powód w terminie określonym, jako ścisły termin realizacji umowy do 31 grudnia 2014 r. osiągnęły stan zaawansowania 56,29 %. Przy czym w tej dacie nie było nawet wiadomo, kiedy w ogóle prace ulegną zakończeniu. Aneksy, zawierane przez pozwanego w wykonawcami nie były ostateczne. Inwestycja uległa zaś zakończeniu dopiero w 2018 r. Czy oznaczało to, iż powód winien w świetle postanowień umowy świadczyć usługi nadzoru w ramach pierwotnego wynagrodzenia do 2018 r., skoro miało być ono niezmienne. Stanowisko pozwanego oparte było na tym, iż aneks mógł dotyczyć jedynie przedłużenia trwania umowy, bez zwiększenia wynagrodzenia. Do takiego rozwiązania sporu, jak wynika z prowadzonej korespondencji na przełomie 2014 r./ 2015 r. dążył pozwany. Z całą pewnością świadczenie usług przez dodatkowy okres ponad 3 lata w ramach pierwotnie ustalonego wynagrodzenia, nie tylko byłoby sprzeczne z punktu widzenia biznesowego (pierwotny okres świadczenia usług wynosił 3 lata i 4 miesiące), ale stałoby w sprzeczności w ogóle z istotą umowy zlecenia. Podkreślić należy, iż przyczyna niezrealizowania umów wykonawczych była niezależna od powoda, główną ich przyczyną było niewłaściwe przygotowanie inwestycji przez pozwanego. To, że powód w ramach swoich obowiązków pozytywnie akceptował wnioski wykonawców nie oznacza, iż ponosił odpowiedzialność za przedłużenie inwestycji, w sytuacji bowiem okoliczności, tak samo jak po jego stronie nie leżących po stronie wykonawców taka aprobata była uzasadniona. Poza tym w przypadku stałego pełnienia nadzoru i wykonywania czynności towarzyszących, nie zachodziła taka sytuacja, iż zakres prac wykonawców (umów o roboty budowane, czy też dzieło) przekładał się na intensywność czynności nadzoru. Jeśli chodzi o umowę rezultatu, to oczywistym jest, iż brak realizacji dzieła oznacza zaoszczędzenie pewnych kosztów, choćby materiałów na wykonanie dzieła, czy też kosztów pracowniczych. Nie da się takiej tezy postawić w przypadku umowy starannego działania, jaką jest umowa o świadczenie usług. W tym przypadku wyznacznikiem jest zakres umówionych czynności w pewnym odcinku czasowym. Wskazać należy, iż stanowisko pozwanego bazuje w zasadzie na nieoznaczonym terminie zakończenia inwestycji- według niego, skoro wynagrodzenie na rzecz powoda miało być płatne w zależności od postępu inwestycji, zatem rozwiązaniem byłoby wykonywanie przez niego umowy w owym okresie w ramach pierwotnie ustalonego wynagrodzenia – w danym przedziale czasowym. Przeczy to w ogóle istocie terminu, jako zdarzenia przyszłego i pewnego. Zgodzić się należy w tym miejscu z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2016 r., V CSK 277/15, Legalis, iż terminem wykonania umowy zawartej na podstawie zamówienia publicznego może być zarówno data, oznaczona liczba jednostek czasu jak i oznaczone zdarzenie. Niemniej, jak wielokrotnie wskazano w orzecznictwie, dane przyszłe zdarzenie można traktować jako termin ustania stosunku prawnego tylko wówczas, gdy jest ono w ramach rozsądnych ludzkich oczekiwań oczywiście pewne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 sierpnia 1990 r., IV CR 236/90, OSNC 1991, nr 10-12, poz. 125). Termin oznaczony jako „zakończenie inwestycji” nie jest w powyższym rozumieniu „pewny” zarówno co do faktu jak i chwili nadejścia. Brak podstaw do odstąpienia od tego bezwzględnie obowiązującego przepisu także wówczas, gdy w umowie strony przewidziały klauzule zabezpieczające wykonywanie usług inżyniera kontraktu przez czas niezbędny dla zakończenia przedsięwzięcia, w szczególności wobec wydłużenia terminu wykonania robót przez wykonawców (…).Piśmiennictwo dotyczące prawa zamówień publicznych podkreśla, że postanowienia SIWZ i umowy zawartej na ich podstawie nie powinny zawierać sformułowań umożliwiających zamawiającemu przesuwanie terminu realizacji umowy na niekorzyść wybranego wykonawcy i uzależniać go od czynników niezależnych od stron tego kontraktu. Także w wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 11 marca 2015 r., I ACa 876/14, Legalis czytamy, iż wprowadzenie określonych wymagań dla powstania wymagalności roszczeń wykonawcy od działań osób trzecich uznać za nieważne, osoby trzecie bowiem pozostających poza węzłem stosunku obligacyjnego. Jakkolwiek oczywiście strony mogą swobodnie układać treść stosunku prawnego, to jednak - zgodnie z art. 353 ¹ KC - granice tej swobody wyznaczone są właściwością danego stosunku prawnego, a także ustawą i zasadami współżycia społecznego. W ocenie Sądu Apelacyjnego termin zapłaty wynagrodzenia nie może zostać uzależniony od zdarzenia przyszłego i niepewnego (czyli od warunku w rozumieniu art. 89 KC) gdyż wówczas zarówno termin jak i sama wypłata są niepewne. Także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2013 r., V CSK 277/15, Legalis, czytamy, iż terminem wykonania umowy zawartej na podstawie zamówienia publicznego może być zarówno data, oznaczona liczba jednostek czasu, jak i oznaczone zdarzenie. Niemniej, dane przyszłe zdarzenie można traktować jako termin ustania stosunku prawnego tylko wówczas, gdy jest ono w ramach rozsądnych ludzkich oczekiwań oczywiście pewne. Termin oznaczony jako "zakończenie inwestycji" nie jest w powyższym rozumieniu "pewny" zarówno co do faktu, jak i chwili nadejścia.

Zgodnie z art. 353 ¹ k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Swoboda stron nie jest nieograniczona. Strony nie mogą kształtować praw i obowiązków w sposób sprzeczny z lojalnością kontraktową, czy też rozkładając ryzyko w sposób nieproporcjonalny. Oczywiście może zachodzić pewna nierównomierność, nie może być sytuacji, iż całkowite ryzyko przerzucane jest tylko na jedną stronę i to w sytuacji inwestycji budowlanej - na zleceniobiorcę – nie zaś inwestora, ponadto i to wobec okoliczności, za które w dużej mierze inwestor ponosił. Do tego bowiem sprowadzała się regulacja uzależniająca wypłatę wynagrodzenia za świadczenie usług od zaawansowania inwestycji, na które to zaawansowanie zleceniobiorca nie miał wpływu. Przy układzie stosunków inwestor – zleceniobiorca, wykonawca oczywistym jest, iż ryzyko powinno się rozkładać nie w stopniu równym, strony nie prowadzą bowiem wspólnego przedsięwzięcia, z którego będą w przyszłości korzystać. Tym samym przerzucanie ryzyka na zleceniobiorcę nie daje się pogodzić z zasadami słuszności kontraktowej.

Wyspecyfikowanie nawet ryzyk określonych w pkt 3.2 OPZ (k. 79 – 80) nie może zmienić tej oceny. Przyjmując nawet, iż jest to element stosunku prawnego, to także kształtuje stosunek prawny wbrew treści art. 353 ¹ k.c. Przyjęcie, iż usługi miały być wykonywane przez dalszy okres ponad 3 lata w stosunku do wcześniej umówionego terminu nie mieści się w granicach zwykłego ryzyka kontraktowego, a zdaniem sądu tylko takie należałoby tu rozpatrywać. Opóźnienie inwestycji było tu skrajne. Należy wskazać, iż ściśle kwestia odpowiedzialności za przedłużenie kontraktu nie ma tu zasadniczego znaczenia, istotne jest, iż odpowiedzialności tej nie ponosi powód. Jeśli chodzi o roszczenie za okres podstawowy podnieść należy, iż stanowiło je wynagrodzenie nie zaś odszkodowanie. Na marginesie tylko zaznaczenia wymaga, iż z całą pewnością do owego opóźnienia by nie doszło, gdyby inwestor w sposób właściwy wykonał swoje obowiązki – związane z przygotowaniem inwestycji, a wynikające zarówno z przepisów prawa budowlanego (art. 18 Ustawy prawo budowlane), jak też z przepisów prawa cywilnego (w stosunku do wykonawców – art. 647 k.c.).

Sąd orzekający w pełni aprobuje również pogląd wyrażony w wyroku z Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 marca 2014 r, sygn. akt: II GSK 12/13, Legalis, iż wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku umów na czas określony z ustalonym w nich terminem realizacji danego zadania, wiąże się wyłącznie z terminem, na jaki ta umowa z tak określonym wynagrodzeniem została zawarta. Strona nie mogłaby domagać się podwyższenia tego wynagrodzenia za czas realizacji świadczeń w okresie objętym dotychczasową umową. Jeśli jednak dochodzi do przedłużenia czasu trwania umowy w formie aneksu, wykonawca ma prawo uzyskać dalsze (za kolejny czas trwania umowy) wynagrodzenie.

Oczywistym jest nadto, iż regulacja § 2 ust. 4 stoi w sprzeczności w ogóle z właściwością umowy o świadczenie usług, albowiem uzależnia wynagrodzenie od rezultatu, który dodatkowo leżał całkowicie poza jakąkolwiek aktywnością powoda.

Tym samym postanowienie § 2 ust. 4 umowy na podstawie art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1, 2 i 3 k.c. jest nieważne. Ważne pozostają pozostałe postanowienia umowy, w tym co do zapłaty umówionego wynagrodzenia. Oceniając przesłankę z art. 58 § 3 k.c. według stanu na chwilę zawarcia umowy, należy uznać, iż nie ma podstaw do przyjęcia, iż bez wskazanego postanowienia umownego strony nie zawarłyby przedmiotowej umowy. Z materiału sprawy nie wynika, iż już w chwili zawierania umowy zleceniodawca – pozwany przekonany był, iż termin zostanie na pewno przekroczony, zatem bez takiej regulacji nie zawarłby w ogóle umowy z konsorcjum powodowych firm. Przesłankę tą należy oceniać na chwilę zawarcia umowy, nie zaś oceniając zdarzenia zaistniałe w toku jej realizacji, czy też po umówionym terminie jej realizacji.

V.  Nienależyte wykonanie umowy.

Pozwany podniósł na rozprawie , iż sporny jest zakres wykonywanych usług w tym zakresie, podobnie jak sposób kalkulacji wynagrodzenia i wysokości poniesionych kosztów przez powoda. Spornym jest, że powód zrealizował wszystkie obowiązku tzw. inżyniera kontraktu. Sporne jest też, czy powód wykonał usługę w zakresie wynikającym z opracowanych raportów, sporna jest jakość tych usług.

Nie rozwinął tego jednak na dalszym etapie postępowania. Zdaniem sądu zarzut ten można było zakwalifikować z punktu widzenia art. 471 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Pozwany ani nie wyspecyfikował na czym miało polegać nienależyte wykonanie umowy, a jeśli już, to jaki miało to mieć wpływ na dochodzone wynagrodzenie. Samo wskazanie, iż strona nienależycie wykonywała umowę nie może samo przez się wpływać na roszczenie, dopóki nie sformułuje się np. wzajemnego roszczenia odszkodowawczego związanego z owym nienależytym wykonaniem (razem z potrąceniem) czego pozwany jednak nie dokonał.

VI.  Zarzut realizacji innej umowy w tym samym czasie przez personel kontraktu.

Zarzut, że osoby wchodzące w skład zespołu inżyniera do realizacji zadań na spornym kontrakcie były zgłoszone również do innej umowy zawartej z (...) (z dnia 29 kwietnia 2011 r. na nadzór na modernizacją linii E 30 na odcinku S.– J. – K.), nie ma znaczenia dla sprawy. Przedmiot umowy o świadczenie usług nie wykluczał świadczenia usług na podstawie innej umowy. Aktywność w ramach jednej umowy nie oznacza, iż ci sami pracownicy, zleceniobiorcy nie mogli wykonywać czynności w ramach innej umowy nadzoru.

VII.  Brak ważnego powodu wypowiedzenia umowy.

Zgodnie z art. 746 § 1 k.c. dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Powinien jednak zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu należytego wykonania zlecenia; w razie odpłatnego zlecenia obowiązany jest uiścić przyjmującemu zlecenie część wynagrodzenia odpowiadającą jego dotychczasowym czynnościom, a jeżeli wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, powinien także naprawić szkodę.

Wypowiedzenie umowy faktycznie dotyczyło części umowy związanej ze świadczeniem usług w okresie gwarancyjnym, gdyż w dacie wypowiedzenia termin realizacji umowy w okresie podstawowym zakończył się. Podstawą wypowiedzenia umowy była odmowa zawarcia przez zleceniobiorcę aneksu przedłużającego termin realizacji umowy, a ściślej rzecz biorąc aneksu bez ustalenia dodatkowego wynagrodzenia w przedłużonym czasie trwania. Pozwany powołał się także, iż z uwagi na niezakończenie prac, sprawowanie nadzoru w okresie gwarancyjnym nie jest możliwe. Powyższe koncentruje się ponownie na podstawie sporu stron, tj. na tym czy powód miał obowiązek świadczyć swoje usługi aż do niewiadomego co do terminu końcowego zakończenia inwestycji w ramach pierwotnie ustalonego, w zamkniętym terminie, wynagrodzenia. Zdaniem sądu opierając się na argumentacji zaprezentowanej w poprzedniej części uzasadnienia, należy udzielić tu odpowiedzi negatywnej. Nie można czynić stronie zarzutu, że odmawia zawarcia aneksu, który byłby dla niej ewidentnie niekorzystny, zaś uprzywilejowałby jedną stronę. To, że było opóźnienie w realizacji prac nie oznaczało, że powód nie mógłby sprawować nadzoru w okresie gwarancyjnym, który przypadłby później- po zakończeniu prac, wszak inwestor planował przecież zakończenie inwestycji, nawet jeśli w okresie między 1 stycznia 2015 r. a zakończeniem inwestycji zdecydował się na zlecenie nadzoru innemu podmiotowi. Abstrahując już od ekonomicznej zasadności decyzji wypowiedzenia umowy o nadzór, co wiązało się z koniecznością przecież powierzenia go innemu podmiotowi za odpowiednim wynagrodzeniem, to jednak nie można odnieść wrażenia, iż powód zdecydowałby się na zawarcie aneksu, gdyby związane byłoby to z odpowiednim zwiększeniem kwoty wynagrodzenia, co powinno być oczywiste, jeśli zlecenie miało być wykonywane przez dłuższy okres. Pozwany powoływał się na regulację z art. 144 Prawa zamówień publicznych, która miałaby wykluczać istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do oferty. Faktycznie, wobec nieważności postanowienia umowy regulującego wypłatę wynagrodzenia w zależności od postępu prac, świadczenie usług nadzoru od 1 stycznia 2015 r. musiałoby być związane z udzieleniem dodatkowego zlecenia, do czego nie miał ówcześnie obowiązujący przepis art., 144 Prawa zamówień publicznych zastosowania.

Sąd nie uznał zatem, iż zachodził ważny powód wypowiedzenia umowy. Ważny powód musi być oceniany przez pryzmat okoliczności obiektywnych, nie zaś subiektywnego przeświadczenia zleceniodawcy - jego koncepcji co do dalszej realizacji umowy.

VIII.  Wysokość dochodzonego roszczenia.

Konsekwencją uznania nieważności postanowienia umownego uzależniającego wypłatę wynagrodzenia od postępu prac, jak też realizacji przez konsorcjum umowy w pełnym umówionym czasie jest wymagalność całej kwoty umówionego wynagrodzenia w okresie podstawowym. Kwota umówionego wynagrodzenia z tego tytułu wyniosła 22 736 673 zł, pozwany zaś dokonał zapłaty 12 799 443,31 zł. Zasądzeniu więc na podstawie art. 735 § 1 k.c. podlegała różnica między tymi kwotami, czyli kwota 9 937 229,69 zł.

Zdaniem sądu nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż z uwagi na stan zaawansowania inwestycji czynności powoda były mniej intensywne, aniżeli w sytuacji, gdyby prace były realizowane terminowo. Specyfika pracy związanej z prowadzeniem nadzoru na pracami budowlanymi polega na tym, iż opóźnienie prac budowlanych, powoduje wręcz więcej obowiązków, aniżeli mniej, podobnie też jeśli chodzi o inwestycje o dużej dozie problemów. Czynności nadzoru było wielorodzajowe, ich duża część była związana czynnościami przygotowawczymi, które nie miały żadnego związku z zaawansowaniem inwestycji (vide: SIWZ – k. 83). Pozwany w żaden sposób nie wykazał, iż zaangażowanie nadzoru miało być istotnie mniejsze, w związku z zaawansowaniem prac. W ramach umowy zresztą, jako umowy o świadczenie usług, trudno było zresztą określić pewne mierniki nakładu pracy.

Jakkolwiek przepisy umowy o zleceniu nie wskazują na możliwość żądania wynagrodzenia za tzw. gotowość, to jednak da się to wyinterpretować z samej istoty tej umowy. Zgodzić się z należy z Przemysławem Drapałą w: Komentarz do art.735 Kodeksu cywilnego, Lex, iż w sytuacji gdy zlecona czynność nie została dokonana, przyjmującemu zlecenie należy się wynagrodzenie, jeżeli wykaże, że dołożył należytej staranności w celu wykonania umowy (był gotów do jej wykonania), zaś niedokonanie czynności nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, w szczególności wskutek przeszkód spowodowanych przez dającego zlecenie.

Także w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 22 marca 2012 r., III AUa 1265/11, LEX nr 1164105 czytamy, iż istota umowy zlecenia zasadza się w ustaleniu, iż jest to umowa starannego działania. Oznacza to, iż do oceny wykonania umowy konieczne jest nie osiągniecie określonego rezultatu, lecz starania w celu osiągnięcia tego wyniku. Tym samym w przypadku umowy zlecenia ocenie podlega nie konkretnie osiągnięty cel, ale czynności zmierzające do jego osiągnięcia oraz staranność ich wykonania.

Tym samym już działania zmierzające do wykonania zlecania, w niniejszym przypadku nawet zapewnienie obsady kadry nadzorującej, organizacja pracy, obiegu dokumentów, niezależnie od intensywności prac na danym odcinku uprawniało powoda do uzyskania pełnego wynagrodzenia.

Jeśli chodzi o drugą część roszczenia, to z kwoty 739 404 zł zasadna była kwota 147 880,80 zł.

Jakkolwiek bez ważnego powodu, to jednak doszło do rozwiązania umowy, tym samym konsorcjum nie mogło świadczyć usług w okresie gwarancyjnym, nie uzyskało kwoty wynagrodzenia, które za te usługi przysługiwałoby właśnie zgodnie z umową - 739 4040 zł netto. Przepis art. 746 § 1 k.c. wskazuje na obowiązek naprawienia szkody w przypadku wypowiedzenia umowy w braku ważnego powodu – w tym przypadku statuuje związek przyczynowy między owym działaniem a szkodą.

W niniejszym przypadku zachodzi ewidentnie przypadek utraconych korzyści. Wskazać jednak należy, iż z uwagi na bardzo odległy czas ewentualnej realizacji świadczenia usług w okresie gwarancyjnym od chwili rozwiązania umowy, nie można uznać, iż powód poniósł jakieś dodatkowe koszty przygotowania do realizacji zlecenia, koszt gotowości personelu itp. Zgodnie bowiem 4.2.3 SIWZ w okresie gwarancji inżynier przewidzi obecność odpowiedniego personelu w każdej sytuacji wymagającej jego obecności. Inżynier powinien przeprowadzić inspekcje co najmniej raz na kwartał oraz na pisemne wezwanie zamawiającego. Oczywistym jest więc, iż w tym przypadku zleceniobiorca nie musi zapewnić personelu w takiej liczbie, jak w przypadku realizacji prac.

Podnieść należy, iż zgodnie z art. 361 § 1 k.c. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Zgodnie zaś z § 2 w powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Utracone korzyści zakłada zawsze pewną dozę prawdopodobieństwa ich uzyskania. Zgodzić się należy w tym miejscu z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 września 2013 r., I ACa 1263/12, Legalis, iż wykazanie szkody w postaci utraconych korzyści (lucrum cessans) z natury rzeczy ma charakter hipotetyczny. Nie sprzeciwia się to przyjęciu, że szkoda rzeczywiście powstała, jeżeli zostanie udowodnione tak duże prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści majątkowej przez poszkodowanego, że rozsądnie rzecz oceniając można stwierdzić, iż poszkodowany na pewno uzyskałby korzyść, gdyby nie wystąpiło zdarzenie, w związku z którym ten skutek był niemożliwy. W przypadku utraconych korzyści (art. 361 § 2 KC) szkodę określa to, co nie weszło do majątku poszkodowanego na skutek zdarzenia wyrządzającego tę szkodę, a inaczej mówiąc to, co weszłoby do majątku poszkodowanego, gdyby zdarzenie wyrządzające szkodę nie nastąpiło.

W niniejszej sprawie powodowi niejako zagwarantowane zostało na podstawie umowy wykonywanie umowy w okresie gwarancyjnym, prawdopodobieństwo uzyskania owej korzyści było więc znaczne. Nie była to zatem tylko hipotetyczna możliwość.

Podnieść należy jednak, iż wysokości szkody w postaci utraconych korzyści nie można utożsamiać z kwotą wynagrodzenia. Jakkolwiek powód ponosił koszty wykonania umowy wyszczególnione przez biegłego w opinii w okresie podstawowym, to kosztów tych nie poniósł w okresie gwarancyjnym.

Zgodzić się należy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 25 października 2013 r., V ACa 560/13, Legalis, iż w świetle art. 361 § 2 KC szkoda w postaci utraconych korzyści wynikających z braku realizacji umowy nie jest równoznaczna z wysokością wynagrodzenia jakie przysługiwałoby jednej ze stron w sytuacji, gdyby umowa była realizowana przez drugą stronę. Nieotrzymanie wynagrodzenia można rozpatrywać w kategoriach utraconych korzyści, nie można jednak ostatniego pojęcia utożsamiać z wartością wynagrodzenia. Wartość wynagrodzenia stanowi bowiem przychód, który obciążony jest kosztami jego uzyskania, a tak uzyskany dochód następnie jest podstawą do obciążenia podatkami i innymi daninami publicznoprawnymi. Dopiero uzyskany w ten sposób zysk może być utożsamiany z utraconą korzyścią w myśl przepisu art. 361 § 2 KC.

Także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2007 r., II CSK 370/07, Legalis czytamy, iż dla oceny zasadności roszczenia odszkodowawczego z tytułu bezpodstawnego wypowiedzenia umowy nie jest wystarczające stwierdzenie, ile poszkodowany otrzymałby, gdyby umowa była realizowana, lecz to, jaką szkodę on poniósł. Z utraconą korzyścią nie może być utożsamiane wynagrodzenie w pełnej wysokości, gdyż stanowi ono przychód. Jego uzyskanie połączone jest z określonymi kosztami, wydatkami, podatkami i innymi obciążeniami, które musiałaby ponieść poszkodowany, a których w następstwie rozwiązania uniknął.

Ustalając wysokość szkody z tytułu utraconych korzyści sąd wziął pod uwagę szacunkowy zysk, a więc po odjęciu kosztów, który biegły ustalił na poziomie 20 %, proporcja ta z kwoty 739 404 zł, wyniosła właśnie 147 880,80 zł

Zasądzeniu od pozwanego na rzecz Firmy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. podlegała zatem suma kwot 9 937 229,69 zł. i 147 880,80 zł, łącznie 10 085110,49 zł.

W pozostałym zakresie – roszczenie odszkodowawcze nie było zatem uzasadnione.

IX.  Oddalenie powództwa w stosunku do dopozwanych.

Jak wynika z argumentacji przedstawionej w pkt III legitymację czynną w niniejszej sprawie miała Firma (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. jako lider konsorcjum. Pozostali partnerzy wezwani do udziału w sprawie na podstawie art. 195 § 2 k.p.c. nie byli uprawnieni ani do samodzielnego fakturowania wynagrodzenia, ani też dochodzenia go od pozwanego. Powyższe, zdaniem sądu przekłada się też na surogat wynagrodzenia jakim jest odszkodowanie. Oczywiście ostatecznie partnerzy uczestniczyli w korzyściach z realizacji umowy, ale po uzyskaniu go przez lidera konsorcjum, na podstawie zasad określonych w wiążącej ich umowie.

X.  Odsetki.

W przypadku wynagrodzenia umowa przewidywała wystawienie faktur VAT – § 2 pkt 13 i 14 umowy. Przedłożenie faktury, jakkolwiek obowiązkowe z punktu widzenia przepisów fiskalnych, to jednak z punktu widzenia prawa cywilnego nie może powodować braku wymagalności wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z art. 120 § 1 zd. 2 k.c. jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie. Zaaprobować należy pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16.11.1995 r., II CRN 156/95, Legalis, iż jeżeli wymagalność roszczenia o wynagrodzenie zależy od zafakturowania przerwanych prac przez ich wykonawcę, bieg terminu przedawnienia liczyć należy od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby wykonawca zafakturował prace w najwcześniej możliwym terminie (art. 120 KC). Tym samym przyjąć należy, iż w niniejszej sprawie nastąpiło tzw. „wymuszenie wymagalności” mimo braku wystawienia faktury. Problemem zostaje natomiast ustalenie opóźnienia pozwanego w spełnieniu tego świadczenia. Jeśli przyjąć, iż powód fakturę powinien wystawić najpóźniej na początku 2015 r., co spowodowało stan wymagalności, to nie oznacza, iż pozwany znajdowało się już w tej dacie w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia pieniężnego. W tym przypadku bowiem wymagalność i opóźnienie nie nastąpiły w tym samym terminie (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, z dnia 3 października 2014 r. I ACa 341/14, Legalis).

Zastosowanie znajdzie więc przepis art. 455 k.c., zgodnie z którym jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. W aktach brak oddzielnego wezwania do zapłaty pozwanego. Za taką czynność należy uznać więc sam pozew, który wywołuje też skutki materialnoprawne. Pozew został doręczony w dniu 12 lutego 2016 r. Należy przy tym zastosować dość powszechnie przyjęty termin 14 dni jako odpowiednik niezwłoczności w rozumieniu wskazanego przepisu. Warto zwrócić tutaj uwagę na orzeczenia, które opowiadają się za 14 dniowym terminem spełnienia świadczenia na gruncie art. 455 k.c. – m. in. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2016 r., VI ACa 1922/14, Legalis, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 20 sierpnia 2013 r., V ACa 388/13, Legalis, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23.11.2012 r., Legalis). Tym samym odsetki ustawowe za opóźnienie na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. należne były od dnia 27 lutego 2016 r. do dnia zapłaty.

Powyższy wywód, jednakże ściśle odnoszący się do zastosowania art. 455 k.c. dotyczy również roszczenia odszkodowawczego.

Częściowo więc odsetki nie były uzasadnione.

XI.  Koszty procesu i koszty sądowe.

W pkt VI wyroku sąd orzekł na podstawie art. 100 zd. 2 k.p.c.

Oddalenie powództwa w stosunku do całości żądania było na tyle nieznaczne, iż sąd włożył obowiązek pokrycia całości kosztów na pozwanego. Na należne powodowi Firmie (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w L. koszty złożyły się koszty opłaty sądowej od pozwu 100 000 zł, koszt zaliczki na opinię biegłego 6000 zł i koszty zastępstwa procesowego według podwójnej stawki minimalnej na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 2 ust 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) – 14 400 zł, wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa – 34 zł.) Sąd uznał, iż zasądzenie wynagrodzenia wyższego niż według wysokości minimalnej uzasadnione jest nakładem pracy pełnomocnika i charakterem sprawy. Sprawa cechowała się dużym stopniem skomplikowania faktycznego. Podjęte zostały w niej czynności dowodowe z zeznań wielu świadków, z opinii biegłego. Wskazać należy, iż na gruncie powołanych przepisów w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu nakazowym, czy też upominawczym przysługiwała już stawka minimalna, dlatego przyznanie stawki podwyższonej w sprawie o licznych terminach rozpraw i wielu dowodach, jest uzasadnione, zwłaszcza, iż nakład pracy pełnomocnika powoda był znaczny.

W pkt VI i VII wyroku sąd orzekł na podstawie art. 102 k.p.c. Mimo oddalenia powództwa pozostałych powodów, a zatem formalnie podstawy do uznania ich za strony przegrane, sąd uznał, iż nie dałoby pogodzić się z zasadami słuszności zasądzenia kosztów procesu od nich na rzecz pozwanego. Zgodnie z art. 102 k.p.c. w wypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może zasądzić od strony przegrywającej tylko część kosztów albo nie obciążać jej w ogóle kosztami. Przede wszystkim wskazać należy, iż przystąpienie do sprawy tych podmiotów wynikało, jak się okazało, z całkowicie niezasadnego zarzutu pozwanego co do łącznej legitymacji czynnej konsorcjantów. Zarówno ci powodowie, jak też powód, który jako pierwszy złożył pozew - Firma (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. - konsekwentnie stali na stanowisku, iż tylko jemu przysługuje legitymacja czynna w niniejszej sprawie, zaś wniosek o dopozwanie został złożony niejako z ostrożności procesowej, w celu uniknięcia negatywnych skutków związanych z ewentualnym ustaleniem takiego kręgu podmiotowego po stronie powodowej. W tej sytuacji trudno przyjąć konsekwencje z punktu widzenia kosztów procesu, zwłaszcza, iż w przypadku tych podmiotów nie było sytuacji, iż nie partycypowali oni w dochodzonej kwocie roszczenia. Układ stosunków i umowa konsorcjum wskazywała na pewną formę pośrednictwa lidera konsorcjum w przekazaniu im kwoty wynagrodzenia, aczkolwiek z punktu widzenia prawa cywilnego faktycznie nie mogli go dochodzić bezpośrednio od pozwanego. Przyznanie w tym przypadku kosztów procesu od tych powodów na rzecz pozwanego byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, przeczyłoby też istocie zastosowania art. 98 § 1 k.p.c., gdzie chodzi o rzeczywiste przegranie sprawy.

W pkt VIII sąd orzekł na podstawie art. 113 ust. 1 Ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Sędzia Grzegorz Babiński

ZARZĄDZENIE

(...)

Sędzia Grzegorz Babiński