Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1497/09

WYROK
z dnia 12 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 26 października oraz 9 listopada 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza 15, 85-065
Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024
Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246,
85-766 Bydgoszcz protestu z dnia 11 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1. EGIS Poland Sp. z o. o., ul Puławska 182,
02-670 Warszawa, Polska – Pełnomocnik (lider), 2. EGIS Rail SA, Oddział w Polsce,
ul. Puławska 162. 02-670 Warszawa w imieniu EGIS RAIL SA 25 Crs Emile Zola, 69625
Villeurbanne Codex/Francja (partner) zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wybory oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak
również unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz


powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z wezwaniem Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie nazwy firmy Lidera Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246,
85-766 Bydgoszcz i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o.,
ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp.
z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do
korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego
w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska
246, 85-766 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza
15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o.,
al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do
korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego
w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej
poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza
15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o.,


al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do
korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego
w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz.


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego PN: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej
dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego,
Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz
Wschód" - Nr sprawy: TF/01/2009”, zostało wszczęte przez Tramwaj FORDON Sp. z o.o.,
ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
107-155365 w dniu 06.06.2009 r.
W dniu 03.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1. EGIS Poland Sp. z o. o., ul Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska –
Pełnomocnik (lider), 2. EGIS Rall SA, Oddział w Polsce ul. Puławska 162. 02-670 Warszawa
w imieniu EGIS RAIL SA 25 Crs Emile Zola, 69625 Villeurbanne Codex/Francja (partner)
zwanym dalej: „Konsorcjum EGIS” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum
firm: 1. Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o.,
ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o.,
al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027
Bydgoszcz zwanym dalej; „Konsorcjum bPbb” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z tego powodu, iż oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz oferta została złożona przez
Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również
o wykluczeniu Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, z tego powodu, iż
Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających
spełnianie, warunków udziału w postępowaniu (aktualnej informacji z KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dotyczącej członka Zarządu Lidera Konsorcjum Pani


Lidii Wilniewczyc, aktualnej polisy - polisa wystawiona przez ERGO HESTIĘ (str. 35 oferty)
dla Partnera Konsorcjum: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. jest nieważna ponieważ
obejmuje okres ubezpieczenia do 25.06.2009 r. Zgodnie z zapisem pkt. 11.1.4.2 SIWZ
Zamawiający wymagał „aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę ubezpieczenia 2.000 000,- PLN.").
Na dzień składania ofert, tj. 22.07.2009 r. ww. polisa nie potwierdza spełnienia warunku
udziału określonego w pkt. 10.1.3.2. SIWZ) oraz z tej przyczyny, iż dokumentów
przedstawionych przez Lidera Konsorcjum tj.: BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA
KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Sp. z o.o. wynika rozbieżność dotycząca nazwy firmy.
Treść dokumentu aktualnego odpisu z właściwego rejestru - dotyczy BIURA PROJEKTÓW
BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Spółki z o.o. wpisanej do Rejestru
Przedsiębiorców przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy XIII Wydział Gospodarczy pod nr KRS
0000248370. Natomiast z treści dokumentów złożonych na potwierdzenie warunków udziału
(str. 18, 20, 103-104, 105-106 i 107 oferty) wynika, że nazwa Lidera Konsorcjum jest inna:
BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO - WODOCIĄGI I KANALIZAGA -
ZARZĄDZANIE, KONSULTING Sp. z o.o. - wymagane byłoby wyjaśnienia w świetle art.24
ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą. Z uwagi na to że, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania dyspozycji zawartej
w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż przepis ten nie zezwala na wezwanie Wykonawcy, który
w określonym terminie nie złożył wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt. 1 do ich złożenia, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu. Wpływu na ocenę spełnienia
warunków udziału nie miałoby też wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
podstawie art.24 ust. 4 Pzp.
Złożona oferta nr 7 wymagała ustalenia, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 28.07.2009 r. wszczął postępowanie
wyjaśniające określone w art. 90 Pzp, zwracając się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 31.07.2009 r.
Wykonawca odpowiedział na pismo Zamawiającego, nie przedstawiając jednak w swoich
wyjaśnieniach żadnych argumentów uzasadniających zaoferowana cenę, nie skorzystał
z możliwości załączenia dowodów, które pozwoliłyby Zamawiającemu zaakceptować cenę
jego oferty. Wykonawca w swych wyjaśnieniach nie udowodnił, że jego cena jest rzetelnie
wyliczona i wiarygodna. Cena zaoferowana przez Wykonawcę może w sposób negatywny
wpłynąć na jakość zrealizowanego zamówienia. Jest ona 66% niższa niż cena ustalona
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Zamawiający oceniając wyjaśnienia
nie mógł wziąć pod uwagę żadnych argumentów Wykonawcy np.: obiektywnych czynników,


w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne oraz wpływ pomocy publicznej na wykonanie zamówienia, ponieważ nie zostały
mu one przedstawione. W związku z powyższym, z powodu braku argumentów i dowodów
pozwalających ustalić Zamawiającemu, że cena Wykonawcy jest rzetelnie wyliczona
i wiarygodna i że nie będzie miała wpływu na jakość zrealizowanego zamówienia,
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W dniu 11.09.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 i 2
w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp złożyła protest na następujące czynności i zaniechania
Zamawiającego: 1. wybór oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenie oferty Protestującego,
3. wykluczenie Protestującego z postępowania, 4. zaniechanie wezwania Protestującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, 5. zaniechanie wezwania
Protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy Lidera Protestującego.
Zarzucił naruszenie:
1) art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, 2) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, 3) art. 91 Pzp, 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, 6) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zażądał: 1. uwzględnienia protestu w całości; 2. unieważnienia czynności wybory oferty;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego; 4. unieważnienia czynności
wykluczenia Protestującego z postępowania; 5. powtórzenia czynności badania i oceny
ofert wraz z wezwaniem Protestującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwaniem Protestującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy
Lidera Protestującego; 6. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty ważnej
i najkorzystniejszej, zgodnie z kryterium ceny, zastosowanym w ww. postępowaniu. Powyżej
czynności i zaniechania Zamawiającego naruszyły interes prawny Protestującego, którego
oferta przedstawia najkorzystniejszą cenę i powinna zostać wybrana przez Zamawiającego.
Czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Protestującemu uzyskanie
zamówienia, a uwzględnienie w całości przedmiotowego protestu pozwoli Zamawiającemu
usunąć błędy postępowania i udzielić zamówienia Protestującemu.
Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego jest wadliwa,
a argumentacja podana na jej uzasadnienia nie zasługuje na uwzględnienie, w świetle art. 89
ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Protestujący podał w ofercie cenę
wyliczoną rzetelnie i wiarygodną. Co więcej, na żądanie Zamawiającego otrzymał on
szczegółowe zestawienie kosztów wykonania przedmiotowej usługi, które nie zostało przez
Zamawiającego zakwestionowane w żadnym punkcie, bowiem w uzasadnieniu faktycznym


na str. 5 pisma z dnia 3.09.2009 r. Zamawiający nie wyjaśnił konkretnie dlaczego nie uznaje
za wiarygodne poszczególne pozycje z kosztów wykonania usługi przedstawionego przez
Protestującego. Zamawiający ograniczył się do niezgodnego z prawdą stwierdzenia, iż:
„Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żądnych argumentów uzasadniających
zaoferowaną ceną, nie udowodnił, iż jego cena jest rzetelnie wyliczona i wiarygodna”. Wbrew
twierdzeniu Zamawiającego, Protestujący podał obiektywne czynniki takie jak: dobrze
zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze techniczno-organizacyjno-
logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi,
lokalny charakter, które to czynniki wpłynęły na wysokość podanej w ofercie oceny.
Zamawiający nie dokonał starannej oceny ww. wyjaśnień i nie przedstawił niezbitej
argumentacji, iż wyjaśnienia Protestującego w tym zakresie są niewiarygodne. Wskazał, iż
do samej oferty dołączone są dokumenty, których ponowne załączanie do pisma
Protestującego z dnia 30.07.2009 r. było bezprzedmiotowe, a które udowadniają staranną
i prawidłową realizację przez Protestującego zamówień o wartości porównywalnej
z niniejszym zamówieniem, dysponowanie zapleczem osobowe oraz doświadczeniem. Fakt,
iż w wielu aspektach realizacji zamówienia Protestujący jest samodzielny i nie korzysta
z podwykonawców stanowi oszczędność, która również znalazła odzwierciedlenie w cenie
niniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Reasumując, Protestujący stwierdził, iż
odrzucenie złożonej przez niego oferty dokonane zostało z rażącym naruszeniem art. 90 ust.
2 i 3 Pzp, bowiem Zamawiający nie ocenił obiektywnie wyjaśnień złożonych przez
Protestującego, czego jawnym dowodem jest brak przedstawienia choćby jednego
konkretnego zarzutu wobec argumentów Protestującego i załączonej kalkulacji ceny.
Zamawiający w sposób nieobiektywny, arbitralny i całkowicie nieuzasadniony ograniczył się
do stwierdzenia, iż cena oferty Protestującego jest rażąco niska, bowiem: „jest ona o 66%
niższa niż cena ustalona przez; Zamawiającego, przed wszczęciem postępowania."
Zauważył, iż nie można a priori wykluczyć, iż to Zamawiający dokonał „przeszacowania"
wartości swego zamówienia.
Ustawa nie definiuje pojęcia: „rażąco niska cena" , ani też nie wskazuje, jakie kryteria
należy brać pod uwagę dokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Dyrektywy europejskie także
nie definiują tego pojęcia. Pozwala to na zupełna dowolność w ocenie ofert i kwalifikowaniu
ceny jako „rażąco niskiej". „Rażąco niska cena" jest pojęciem subiektywnym i relatywnym.
Aby stwierdzić, że cena jest rażąco niska trzeba porównać ją z inną wartością.
W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
rzeczywista wartość (wyrok SO w Poznaniu 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyrok
ZA z 25.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-69/05). Najogólniej rzecz ujmując, za ofertę
z rażąco niską ceną należy uznać taka ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji
do indywidualnie oferowanego świadczenia. Można mówić o „rażąco niskiej cenie" wtedy,


gdy cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest ani wyrazem
konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatna reakcją
na sytuację na rynku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp chroni Zamawiającego przed cena
spekulacyjną - która dla danego wykonawcy niesie ryzyko nie wywiązania się z kontraktu,
zaś dla Zamawiającego - niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie
(str. 452 Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. C.H. Beck). Z wyżej
opisanymi zagrożeniami nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ani na pewno nie
dotyczy Protestującego, który przez okres 50 lat istnienia na rynku projektowym
w podobnych relatywnie cenach (zgodnie z potrzebami rynkowymi) realizował zamówienia.
Okoliczność, ze cena protestującego jest najkorzystniejszą nie może stanowić dyskwalifikacji
oferty Protestującego na podanej podstawie.
Zamawiający rozpisując dane zamówienie nie podał konkretnej szacunkowej wartości
zamówienia określając widełkowo cenę powyżej progów unijnych, podano informację
o zakresie kwotowym pomiędzy 206 000 a 10.000.000 euro. Tym samym sam Zamawiający
przewidywał możliwość złożenia ofert poniżej kwoty 10.000.000 euro wskazując dolny próg
na kwotę 206 000 euro. Z tabeli „Zbiorczego zestawienia ofert" Druk ZP-12 sporządzonego
przez Zamawiającego wynika, że rozpiętość pomiędzy cenami za dane zamówienie była
znaczna od najkorzystniejszej ceny zaoferowanej przez Protestującego nr 7 - 4.149.999,58
zł. do kwoty oferenta nr 5 - 16.339.999,24 zł. Oferta uznana za najkorzystniejszą zawiera
cenę 8.247.376,90 zł. Protestujący udowodnił, w jego ocenie, w piśmie z dnia 30.07.2009 r.,
że gwarantuje realizację niniejszego zamówienia na poziomie zgodnym z oczekiwaniami
Zamawiającego, dowodem była tabela oszacowania zamówienia. Cena zaoferowana przez
Protestującego mieściła się w szacunkowej wartości zamówienia podanej przez samego
zamawiającego, niczym nie jest uzasadniona okoliczność, że oferty wykonawców
oferujących ceny powyżej 5.000.000 zł. są bardziej wiarygodne dla Zamawiającego niż oferty
poniżej tej kwoty. Pzp stoi na straży racjonalnego, oszczędnego wydatkowania pieniędzy
publicznych przez podmioty z sektora finansów publicznych. Tym samym przewidywana jest
odpowiedzialność z ustawy o dyscyplinie finansów publicznych.
Zamawiający ponadto pominął fakt, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie
dokumentacji projektowej, ceny w zakresie ich realizacji mogą stanowić konkurencyjność
z uwagi choćby na stały zespól współpracujący od wielu lat. Podkreślił, iż wyznacznik ten nie
jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na
możliwość oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą
starannością. Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji
o tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90
Pzp, a więc żądania wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest
ceną rażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia


powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu
decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy.
W przypadku sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez
zamawiającego, ale różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien
w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta przez niego wartość zamówienia
(powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że
tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością Zamawiający nie powinien
jej brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
W przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający na
nowo powinien dokonać jej ustalenia. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się
z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej
ceny. Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego co do zasady nie ulegnie
zmianie. Zgodnie bowiem z art. 35 Pzp ustalenie wartości zamówienia dokonuje się przed
dniem wszczęcia postępowania. W sytuacji błędnego oszacowania wartość zamówienia
skutkującego tym, iż zamówienie prowadzone jest poniżej progów określonych w ustawie,
zamawiający winien natomiast rozważyć, czy nie zachodzi podstawa do unieważnienia
postępowania.
W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Jako sprzeczne z ustawą należy
uznać automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp Zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych
czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający
powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one
w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców. Powyższe działanie Zamawiającego
stanowi też rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, bowiem naruszona została zasada


uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, poprzez jawnie. preferowanie
Wykonawców, którzy złożyli oferty z ceną zbliżoną do wartości szacunkowej zamówienia
oraz zasada bezstronności i obiektywizmu, w tym w szczególności w ocenie wyjaśnień
złożonych przez Protestującego w trybie art. 90 Pzp.
Zamawiający w sposób rażący naruszył reguły określone w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Protestujący oprotestował czynność
jego wykluczenia z postępowania na wyżej podanej podstawie prawnej oraz czynność
zaniechania wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp oraz czynność zaniechania wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy
Lidera Protestującego. Wskazał, że Zamawiający wzywa obligatoryjnie wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. Protestujący nie został wezwany do uzupełnienia żadnych dokumentów, jak też do
przedłożenia dokumentów brakujących czy zawierających błędy. Zamawiający może uchylić
się od tego obowiązku tylko w sytuacji, gdy mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dyspozycja
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp została poprzez zaniechanie wyżej opisanych czynności
rażąco naruszona przez Zamawiającego, w konsekwencji Zmawiający poprzez ustalenie, że
Protestujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Bowiem Protestujący nie został wezwany w trybie art. 26 ust. 2 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, które mogłyby uzasadniać zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający poprzez zaniechanie w/w opisanych czynności naruszył dyspozycję art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem Protestujący nie podlega wykluczeniu
jak to sugerują art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu.
Zamawiający w sposób rażący naruszył reguły określone w przepisach prawa


zamówień publicznych w art. 91 ust. 1 Pzp. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W niniejszym postępowaniu
jedynym kryterium oceny ofert była cena i z porównania ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu niezbicie wynika, że oferta Protestującego w zakresie ceny jest oferta
najkorzystniejszą i wobec tej okoliczności podlegającą wyborowi. Podniósł, że w toczących
się w roku bieżącym postępowaniach w Dąbrowie Górniczej oraz w postępowaniu (przetarg
się odbył dnia 31.07.09.) na „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę trasy
tramwajowej os. Lecha - Franowo wraz z pętlą tramwajową w Poznaniu oraz uzyskanie
prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę", oferty złożone przez wykonawców opiewały
na porównywalne kwoty jaka widnieje w ofercie Protestującego. Oferta najniższa
w powoływanym przetargu wynosiła 3 032 000 zł. Dowodzi to, że cena zaproponowana
przez protestującego w niniejszym postępowaniu nie odbiega w sposób rażący od ofert
innych wykonawców biorących udział w postępowaniach o porównywalnym przedmiocie
zamówienia.
W dniu 14.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 17.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) do postępowania
protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum EGIS w zakresie zarzutów po stronie
Zamawiającego. Wnosił o: 1) oddalenie protestu w całości przez Zamawiającego,
2) utrzymanie w mocy wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Protestujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, zawierającą cenę o 66% niższą, niż przedmiot zamówienia. W związku
podejrzeniem, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Zamawiający w dniu 28.07.2009 r.
wszczął postępowanie wyjaśniające i wezwał Protestującego do złożenia wyjaśnień,
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Na podstawie art.
90 ust. 2, Zamawiający oceniając wyjaśnienia, brał pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielanej na
podstawie odrębnych przepisów. Dodatkowo, Wykonawca wyjaśniając zaoferowaną cenę,
miał prawo skorzystać z przysługującego mu prawa załączenia dowodów Protestujący,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, udzielił bardzo ogólnikowych wyjaśnień, nie
zawierając przy tym żadnych konkretów. Nie sposób bowiem uznać za obiektywny czynnik
kształtujący cenę opracowany i wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi, sprawny
zarząd czasem specjalistów, czy też że posiadanie kadry wykwalifikowanych specjalistów,


Biorąc pod uwagę, iż w ofercie należało wykazać się dysponowaniem 18 specjalistami
w dziedzinie projektowania, każdy Wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, takimi specjalistami dysponuje. Słusznie zatem Zamawiający odrzucił ofertę
Protestującego jako zawierającą rażąco niską cenę, gdyż nie byt w stanie na podstawie
udzielonych przez Protestującego wyjaśnień, odnaleźć i ocenić obiektywnych czynników
kształtujących cenę Protestującego skalkulowaną na takim niskim poziomie. Ponadto
podkreślił, iż kalkulacja ceny, przedstawiona w wyjaśnieniach nie potwierdza, iż za taką cenę
Protestujący jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. W opinii Przystępującego
niniejsza wycena potwierdza jedynie, iż cena jest rażąco niska.
Brak jest w niniejszej wycenia wyszczególnienia istotnych branż, niezbędnych cło
realizacji projektu, takich jak np. telekomunikacja, architektura krajobrazu czy ochrona
środowiska, a branże przedstawione są zdaniem Przystępującego zaniżone - na dowód
załączył zakres i wycenę samej branży geologicznej, niezbędnej do należytego wykonania
projektu. Zdaniem Przystępującego sama branża geologiczna jest możliwa do realizowania,
ale za cenę na poziomie ok. 200 tys. zł. Protestujący natomiast wycenił ją na poziomie 30
tys. zł, podając jedynie wynagrodzenie ekspertów. Nawet gdyby założyć, iż wszelkie inne
koszty np. wierceń geologicznych, wykonania próbek itp. Protestujący ujął w pozycji
„Pozostałe koszty oraz składniki wpływające na cena" - 949 639,00 zł, kwota ta jest
zaniżona, i nie jest w stanie pokryć wszystkich pozostałych kosztów wykonania projektu. Jak
zostało wykazane powyżej kwota ta musiałaby pokryć nie tylko koszty geologiczne, ale też
ochronę środowiska, telekomunikację, architekturę krajobrazu i wszelkie inne koszty
związana z realizacja, projektu. W opinii Przystępującego, nie jest to możliwe przy obecnych
cenach rynkowych. Dodatkowo, sama konstrukcja wyceny powoduje, ze trudno w mej
znaleźć poszczególne elementy zamówienia i odnieść się do nich w jakiś sposób. Realizacja
zadania na podstawie tak ogólnego zaniżonego szacunku spowodował by na etapie
projektowania niedoszacowanie wartości inwestycji ze względu na brak odpowiednich
danych (jakościowo i ilościowo) lub przeszacowanie ze względu na projektowanie
„z zapasem" w celu zabezpieczenia się przed konsekwencjami błędów projektowych.
Dodatkowo zwrócił uwagę na orzecznictwo w zakresie rażąco niskiej ceny, potwierdzające
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w kwestii rażąco niskiej ceny:
a) Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-766/07: „Wyjaśnienia
złożone w trybie art. 90 Pzp powinny być zgodne z kierunkiem ich oceny wskazanym w ust 2
tego artykułu. Wykonawca powinien zatem wskazać l opisać obiektywne czynniki znające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przy tym wyjaśniania powinny być jak najbardziej
szczegółowo i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, Jednocześnie wyjaśnienia nie


powinny opierać sie na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 mówi
o „dowodach" na ich potwierdzenie”.
b) Wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/790/08; KIO/UZP 687/08: „Podstawą
porównań do stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a właściwie jego
wycena przez Zamawiającego w postaci szacunkowej wartości zamówienia
z uwzględnieniem obowiązujących stawek VAT (KIO),
c) Wyrok KIO z dnia 1402.2006 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08: „Za rażąco niską można uznać
cenę w wypadku, jeśli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub
wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN rażący to:
rzucający sie w oczy, wyraźny, bardzo duży" - cena Protestującego jest aż o połowę niższa
od ceny oferty wybranej jako najkorzystniejszej;
d) Wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08: „Oferta podlega odrzuceniu
o ile zawiera wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną cenę Tę zaniżoną cenę
odnosić należy do przedmiotu zamówienie i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienie
wartości szacunkowej. (...) Samo porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz
oferty wykonawcy, którego cena znacznie odbiega od ustalonej przez zamawiającego nie
uprawnia do odrzucenia oferty. Celowe jest przeprowadzenie analizy zaoferowanej ceny
także w stosunku do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeinaczyć na realizację
zamówienia oraz rzeczywistych cen rynkowych”,
e) Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-452/07:„Zaproponowana
przez Wykonawcę w ofercie cen dwukrotnie i trzykrotnie niższych od cen Innego wykonawcy,
a także wielokrotnie niższych od szacowanych wartości zamawiającego powinna wzbudzić
wątpliwość”. Oferta Protestującego zawiera cenę nierealistyczną, pozostającą w rażącej
dysproporcji do ofertowanego świadczenia, nieumożliwiającą wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego - cena oferty
wybranego wykonawcy znajduje się na poziomie 8 247 376,90 zł brutto, podczas gdy oferta
Protestującego została złożona z ceną 4 149 999,58 zł brutto, czyli dwukrotnie niższą. Nie
bez znaczenia tutaj jest też wartość kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, który
przygotowując postępowanie z pewnością rzetelnie oszacował kwotę zamówienia, mającą
zagwarantować odpowiednią jakość wykonania.
Przystępujący do postępowania ma interes prawny w przystąpieniu po stronie
Zamawiającego, bowiem Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą
w niniejszym postępowaniu. Złącznikiem założenia do wyceny branży geologicznej. Kopia
przystąpienia została faxem przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 24.09.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Mając na względzie okoliczności przedstawione w proteście oraz stan faktyczny


i prawny, Zamawiający zważył, co następuje:
Bezpodstawne są zarzuty Protestującego, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp odrzucając ofertę Protestującego. Na skutek wystąpienia Zamawiającego Protestujący
przedstawił wyjaśnienia, które potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wynika to stąd, że Protestujący wskazał wynagrodzenie
miesięczne zespołu brutto i przemnożył to przez założony czas zaangażowania w realizację
przedmiotu zamówienia. Ten sposób określania wysokości wynagrodzenia jest dopuszczalny
w przypadku wykonywania zobowiązań na usługi dla których podstawą ich realizacji jest
umowa starannego działania (np. umowa zlecenia) nie zaś w przypadku świadczeń na usługi
projektowe, których wykonanie nastąpi na podstawie umowy o dzieło, gdzie istotny jest
rezultat prac projektantów nie zaś ich ciągłe działanie powiązane z rezultatem wykonanej
usługi. Ma to fundamentalne znaczenie dla rozkładu ryzyk związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia bowiem Wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowę uzyska
wynagrodzenie tylko i wyłącznie za opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej
dwutorowej linii tramwajowej wraz z przebudową układu drogowego wzdłuż projektowanej
linii tramwajowej wymaganej dla uzyskania współfinansowania ze środków pomocowych UE
w ramach krajowego Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, nie zaś za
podjęcie starań w tym zakresie przez okres 24 miesięcy. Wskazana okoliczność sprawia, że
sposób wynagrodzenia zespołu projektantów nie odpowiada typowi umowy jaką zawrą
Zamawiający i Wykonawca.
Dowód:
1) załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie
kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy".
Ponadto w przypadku ceny zawartej w ofercie Protestującego która jest o 66 %
niższa od wartości szacunkowej zamówienia, Protestujący nie uwzględnił kosztów usług
projektantów w specjalności kolejowej bez ograniczeń - co najmniej 1 projektant i co najmniej
1 sprawdzający - co ze względu na zakres przedmiotu zamówienia obejmujący:
a) wymóg, aby przebieg projektowanej linii tramwajowej o długości ok. 9,6 km był zgodny
z wariantem nr 1, ujętym w studium wykonalności i wybranym do realizacji w wyniku
wykonanej analizy wielokryterialnej, który zakłada przebieg linii w korytarzu ulic Andersa,
Akademicka i Lewińskiego z połączeniem do ulicy Fordońskiej, poprzez projektowaną
estakadę (długości ok. 430 m) nad torami kolejowymi linii nr 18 Kutno -Piła, linii nr 201 Nowa
Wieś Wielka - Gdynia Port oraz systemem bocznic kolejowych


b) wymóg, aby opracowanie uwzględniało zmiany dotyczące funkcjonowania terenów
zamkniętych w rejonie dworca kolejowego Bydgoszcz Wschód w uzgodnieniu
z odpowiednimi jednostkami zarządzającymi infrastrukturą kolejową
- sprawia, że niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia bez uwzględnienia
wynagrodzenia specjalistów świadczących usługi projektowe w tej dziedzinie.
Dowód:
1) załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie
kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy"
2) Załącznik nr 7 do SIWZ - str. 1
Brak jest także w cenie oferty uwzględnienia wynagrodzenia-projektantów
i projektantów sprawdzających w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń - 1
projektanti 1 sprawdzający - w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń - 1 projektant
i 1 sprawdzający. Pominięcie w cenie oferty wynagrodzenia dla co najmniej sześciu
projektantów w 3 wymaganych przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu
3 specjalnościach stanowi podstawę uznania ceny oferty Protestującego za rażąco niską.
Bezpodstawne i nie miarodajne są stwierdzenia Protestującego zawarte w proteście
oraz w piśmie z dnia 30.07.2009 r. w przedmiocie udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty Protestującego, z których wynika, że Protestujący podał obiektywne
czynniki takie jak: dobrze zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze
techniczno – organizacyjno - logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system
zarządzania zasobami ludzkimi, lokalny charakter, które to czynniki wpływają na wysokość
podanej ceny oferty. Protestujący tylko wymienił przedmiotowe czynniki, nie wskazując w jaki
sposób wpływają na ustaloną przez niego cenę.
Dowód:
1) Pismo Protestującego z dnia 30.07.2009 r. w przedmiocie udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty Protestującego.
Art. 90 ust. 3 Pzp wymaga od Wykonawcy, aby załączone do wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dowody potwierdzały, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Takie wnioski płyną także nie tylko z wyroku KIO z dnia
17.03.2009 r., sygn. akt: KIOUZP 262/09, ale również potwierdza je stanowisko Sądu
Okręgowego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06,
z których to wynik, iż wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że
podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz, że dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,


lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Trudno, aby
Zamawiający oceniając załączone do wyjaśnień dowody mógł nie uznać ceny oferty
Protestującego w przypadku, gdy jeden z istotniejszych elementów oferty dotyczący
wynagrodzenia - co najmniej 6 minimalnie przez Zamawiającego wymaganych -projektantów
i projektantów sprawdzających w trzech specjalnościach nie zostało w ogóle przez
Protestującego uwzględnione. Jest to jeden z podstawowych powodów odrzucenia oferty
Protestującego ze względu na to, że jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Nie można się zgodzić z poglądem zawartym w proteście, że Pzp nie wskazuje jakie
kryteria należy brać pod uwagę dokonując kwalifikacji pod pojęcie „rażąco niskiej ceny".
Przede wszystkim rażąco niska cena oferty to cena, która nie zawiera elementów
składających się na przedmiot świadczenia. Jeżeli istotnym elementem usług projektowych
jest np. zaprojektowanie estakady (długości ok. 430 m) nad torami kolejowymi linii nr 18
Kutno - Piła, linii nr 201 Nowa Wieś Wielka - Gdynia Port oraz systemem bocznic
kolejowych, a wykonawca nie ujmuje wynagrodzenia projektantów w specjalności kolejowej
bez ograniczeń w cenie oferty to jest to klasyczny przypadek złożenia oferty z ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w art. 90 ust. 2 Pzp wskazano
przykładowo dodatkowe kryteria, które należy brać pod uwagę przy ocenianiu wyjaśnień
i złożonych przez wykonawcę dowodów.
śadne z wyjaśnień nie pozwalało uznać, że Protestujący wykona dokumentację
projektową oszczędną metodą. W praktyce zamówień na usługi projektowe mamy do
czynienia z dziełem o swoistych i niepowtarzalnych właściwościach wynikających
z położenia nieruchomości w przestrzeni i funkcji jaką zamierzonemu przedsięwzięciu
budowlanemu nadaje Zamawiający. Protestujący nie udowodnił, że zastosuje jakąkolwiek
oszczędną metodę wykonania zamówienia ani nie ma podstaw do stwierdzania, że jest ona
w tym przypadku możliwa do zastosowania. Protestujący nie udowodnił, także, iż w jego
przypadku zachodzą podstawy do zaistnienia innych zdarzeń pozwalających na dokonanie
tak niskiej wyceny usług projektowych. Zamawiający wskazał, że w Polsce wskaźnik inflacji,
przeszło 3,5 % przekracza poziom zakładany i brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodzą
szczególnie sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Wzrost poziomu kontraktowania
środków pochodzących z Unii Europejskiej na przedsięwzięcia infrastrukturalne w zakresie
budowy dróg, autostrad, linii kolejowych i linii tramwajowych sprawia, że zapotrzebowanie na
wykwalifikowanych projektantów w specjalnościach stanowiących przedmiot zamówienia jest
niezwykle utrudnione i wymaga zapewnienia wysokiego wynagrodzenia. W przypadku oferty
Protestującego, cena oferty nie tylko, że nie ujmuje wielu istotnych elementów zamówienia,
ale tam gdzie te koszty są wskazane, Protestujący określił je na rażąco niskim poziomie.
Obliczona przez Izbę Projektowania Budowlanego wysokość stawki za umowną jednostkę


nakładu pracy przy wycenach dokonywanych w roku 2009 na podstawie Środowiskowych
Zasad Wycen Prac Projektowych przyjęta została na poziomie 17,20 zł i w sposób rażący
odbiega od założeń przyjętych przez Protestującego. Co charakterystyczne wskaźnik ten jest
wyższy aniżeli wyliczony przez Izbę Projektowania Budowlanego w 2008 r. Nawet jeżeli nie
jest on podstawą normatywną przy dokonywaniu wycen prac projektowych to stanowi
obiektywny miernik kosztów prac projektowych. Z tego punktu widzenia koszty prac
projektowych wyliczone przez Protestującego na poziomie 4.149.999,58 zł są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta Protestującego zawiera cenę, która jest
w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia. Cena ta jest nierealna
w stosunku do cen rynkowych. Ponadto cena ta nie uwzględnia uwarunkowań faktycznych
związanych z opracowaniem projektu budowlanego i innych opracowań projektowych wraz
ze złożeniem wniosków o decyzję o uzyskanie zgody na realizację inwestycji drogowej -
w Urzędzie Miasta Bydgoszczy w odniesieniu do dróg gminnych i powiatowych oraz
w Kujawsko - Pomorskim Urzędzie Wojewódzkim w odniesieniu do dróg krajowych
i wojewódzkich, obejmującym:
- wykonanie projektu zagospodarowania terenu,
- wykonanie projektów architektoniczno - budowlanych obejmujących:
- branżę torową,
- branżę drogową,
- branżę konstrukcyjną - estakada nad „Węzłem Wschodnim" wraz z obiektami
towarzyszącymi,
- odwodnienie torowiska tramwajowego,
- przebudowę odwodnienia ulicznego w dostosowaniu do projektowanego układu
przestrzennego ulic,
- projekty sygnalizacji świetlnych w punktach kolizji projektowanego torowiska tramwajowego
z układem drogowym - części: programowa i elektroinstalacyjna,
- projekt dynamicznego systemu informacji pasażerskiej wraz z okablowaniem internetowym,
- projekt gospodarki istniejącym drzewostanem wraz z projektem szaty roślinnej,
- branżę kolejową, a w tym: przebudowę peronów stacyjnych, przebudowę torów kolejowych
oraz sieci i urządzeń kolejowych (trakcja, energetyka, teletechnika, sterowanie)
wynikających z przebudowy peronów i budowy estakady tramwajowej,
- projekt ewentualnych zabezpieczeń przed negatywnym wpływem ruchu tramwajowego
i kołowego na środowisko.
- opracowanie operatów wodno - prawnych wraz z uzyskaniem pozwolenia wodno -
prawnego,
- opracowanie projektu rozbiórek budynków i obiektów kolidujących z projektowaną trasą,
- opracowanie projektu gospodarki odpadami,


- opracowanie informacji BIOZ,
- sporządzenie i złożenie wniosku o uzyskanie decyzji środowiskowej wraz z raportem
oddziaływania na środowisko,
- wykonanie projektów wykonawczych we wszystkich branżach,
- wykonanie przedmiarów robót,
- wykonanie kosztorysów inwestorskich i ofertowych,
- wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót,
- uzyskanie decyzji administracyjnych.
Dowód:
1) Postanowienie Zarządu Rady Koordynacyjnej Biur Projektów z posiedzenia w dniu
17.11.2008 r.;
2) Załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie
kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy";
3) Załącznik nr 7 do SIWZ - str. 1.
Nie znajduje uzasadnienia prawnego i faktycznego powoływanie się przez
Protestującego na fakt, iż przez okres 50 lat istnienia na rynku projektowym w podobnych
relatywnie cenach realizował zamówienia. To, że przez okres 50 lat Protestujący realizował
usługi projektowe nie oznacza, że składając ofertę nie złożył oferty z rażąco niską cenę.
Wycena każdego zamówienia jest ad hoc dokonywana na potrzeby każdego indywidualnego
postępowania i naruszenie zasad uczciwej konkurencji lub zaistnienie okoliczności
odrzucenia oferty wskazanych w art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp może nastąpić mimo wieloletniego
doświadczenia wykonawcy. Zwracamy w tym miejscu uwagę, na to że fakt funkcjonowania
50 lat na rynku Protestującego nie jest prawdziwy bowiem Protestujący uczestniczy
w postępowaniu jako Konsorcjum dwóch podmiotów, a w takiej strukturze protestujący
działać przez okres 50 lat nie mógł.
Bezpodstawne są zarzuty Protestującego, że zamawiający przewidywał możliwość
złożenia oferty na kwotę 206.000 euro, gdyż zamówienie mieściło się w przedziale 206.000
euro do 10.000.000 euro. Protestujący ignoruje podstawowy fakt, iż wartość zamówienia
(netto) nie jest ustalana przez Zamawiającego w przedziale cenowym lecz jest określona
w konkretnej wysokości, która w niniejszym postępowaniu została wyznaczona
w wysokości 10.000.000 zł co stanowi równowartość 2.579.247,38 euro. Wartość
zamówienia ustalana dla potrzeb określenia wymagań związanych z prowadzonym
postępowaniem o zamówienie publiczne nie może być nigdy utożsamiane z ceną oferty.
Obydwie te wielkości mają inny charakter prawny i wysokość. W niniejszym postępowaniu


cena oferty. Protestującego jest rażąco niska nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale także
że stosunku do wartości zamówienia ustalonej z należytą starannością i do cen innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Nie sposób pominąć bowiem
okoliczności, iż zaproponowana przez Protestującego cena oferty; nie tylko była aż o 66%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia, ale znacząca rozbieżność występuje też
w relacji do cen ofert innych wykonawców. Z ich analizy wynika, że cena oferty
Protestującego stanowi 42 % średniej ceny pozostałych ofert. Co istotne ponadto idąc w ślad
za orzeczeniem KIO z dnia 3.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 769/09 należy przyjąć, iż ceny
oferowane w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu przez pozostałych
wykonawców same stanowią wystarczający wyznacznik aktualnych tendencji rynku tego
rodzaju usług. W niniejszym postępowaniu złożono siedem ofert, z których pięć znacznie
odbiegały od ceny zaoferowanej przez protestującego. Pomijając oferty odrzucone przez
Zamawiającego ceny zaproponowane przez pozostałych pięciu wykonawców kształtowały
się odpowiednio na poziomie:
a) Konsorcjum: Lider: - EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie - 8.247.376,90 zł
b) Konsorcjum: Lider: - ARCADIS Sp. z o.o. w Warszawie - 8.296.000,00 zł
c) Konsorcjum: Lider: - SUDOP PRAHA S.A. w Warszawie - 16.339.999,24 zł
d) Konsorcjum: Lider: - INGENIERIA IDOM INTERNACIONAL S.A. w Madrycie -
8.834.386,00 zł
e) Konsorcjum: Lider: - Schuessler - Plan Inżynierzy Sp. z o.o. w W-wie - 12.035.300,00 zł
Z porównania ofert pozostałych wykonawców, kreujących rynek cen w przedmiocie
odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu należało przyjąć, iż cena zaoferowana przez
Protestującego jest rażąco niska.
Bezpodstawne i spóźnione jest negowanie czynności Zamawiającego polegającej na
nieprawidłowym (zawyżonym) ustaleniu wartości zamówienia w przypadku, gdy wartość
zamówienia oraz kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (brutto) jest Protestującemu znana już od dnia składania ofert to jest od dnia
22.07.2009 r. Co więcej Protestujący nie twierdzi wprost oraz w żaden sposób nie wykazał,
że wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego ustalona z nienależytą
starannością, a jedynie wskazuje na taką możliwość.
Bezpodstawne jest utożsamianie przez Protestującego zasady racjonalnego
i oszczędnego wydatkowania środków publicznych z wybieraniem ofert z rażąco niską ceną.
Pzp chroni konkurencję między wykonawcami w taki sposób, aby wykonawcy którzy
składając ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia nie uzyskiwali
zamówienia, aby następnie drogą aneksowania umów, uzyskiwania rzekomych zamówień
dodatkowych lub uzupełniających wypaczać wynik postępowania poprzez realizację


zamówienia za kwotę znacznie większą niż tę którą zaproponowali inni wykonawcy,
rzetelnie, racjonalnie i celowo wyceniając koszt usługi. Dla Zamawiającego kwestią
fundamentalną jest, aby wykonawca którego oferta została wybrana zrealizował zamówienie
na warunkach określonych w ofercie i żeby to zamówienie zostało należycie wykonane.
Jednym z największych zagrożeń dla tej zasady jest wybór oferty z ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia bowiem narusza to nie tylko przepis art. 89 ust. 1 pkt
4 i art. 90 ust. 3 Pzp, ale interes publiczny polegający na racjonalnym wydatkowaniu środków
zgodnie z treścią zaciągniętego zobowiązania.
Niezgodne z prawem są zarzuty Protestującego, że Zamawiający zaniechał
czynności wezwania go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczył z postępowania
o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który nie złożył
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub złożone dokumenty
zawierają błędy. Zamawiający ocenił spełnienie przez ww. Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu na podstawie złożonych dokumentów i stwierdził, że:
a) brak jest wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
w postępowaniu tj. aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Pzp - dotyczącej członka Zarządu Lidera Konsorcjum, Pani Lidii W.,
b) brak jest aktualnej polisy ubezpieczenia, polisa wystawiona przez ERGO HESTIĘ (str. 35
oferty) dla Partnera Konsorcjum: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie jest
nieważna ponieważ obejmuje okres ubezpieczenia do 25.06.2009 r. Zgodnie z zapisem pkt.
11.1.4.2 SIWZ Zamawiający wymagał „aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę ubezpieczenia 2.000 000,-
PLN." Na dzień składania ofert tj. 22.07.2009 r. ww. polisa nie potwierdza spełnienia
warunku udziału określonego w pkt. 10.1.3.2. SIWZ.
c) w złożonych dokumentach do oferty przez Lidera Konsorcjum tj.: BIURO PROJEKTÓW
BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Spółka z o.o. jest rozbieżność
dotycząca nazwy firmy; Treść dokumentu aktualnego odpisu z właściweg rejestru - dotyczy
BIURA PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Sp. z o.o..
Natomiast z treści dokumentów złożonych na potwierdzenie warunków udziału (str. 18, 20,
103-104, 105-106 i 107 oferty) wynika, że nazwa Lidera Konsorcjum jest inna: BIURA
PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO-WODOCIĄGI I KANALIZACJA-
ZARZĄDZANIE, KONSULTING Sp. z o.o. w Bydgoszczy.
W związku z tym, że obowiązkiem wykonawców jest potwierdzić spełnianie warunków


udziału w postępowaniu za pomocą aktualnych dokumentów nie później niż na dzień
składania ofert dlatego też obowiązkiem prawnym Protestującego było złożenie kompletu
prawdziwych i aktualnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Tymczasem Protestujący nie złożył informacji z KRK zawierającej
potwierdzenie, że w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp członek Zarządu Lidera
Konsorcjum, Pani Lidia W. nie była karana za którykolwiek typ przestępstw wskazany w w/w
przepisie. Protestujący nie potwierdził także warunku udziału
w postępowaniu polegającego na znajdowaniu się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia polegającej na posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę
ubezpieczenia 2.000.000 PLN. Załączona do oferty kartka potwierdzała, że do dnia
25.06.2009 r. jeden z członków Konsorcjum był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej,
jednakże dokument ten nie posiada kluczowej dla spełniania warunku cechy to znaczy nie
potwierdza, „że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej" lecz tylko
stwierdza, że „że wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej”. Zaistnienie
wyżej wymienionych okoliczności stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjątek od zasady wykluczenia wykonawców którzy nie złożyli
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określony w art.
26 ust. 3 Pzp, nie ma w niniejszej sprawie zastosowania bowiem dotyczy tylko wykonawców
których oferty nie podlegają odrzuceniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Złożenie przez
Protestującego oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia uchyla
obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do złożenia błędnych, wadliwych lub
brakujących dokumentów o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego też żądanie
Protestującego w tym zakresie nie może być wykonane. Odnosi się to także do treści art. 26
ust. 4 Pzp w zakresie wyjaśnień treści złożonych oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy. Bezpośrednią konsekwencją wykluczenia Protestującego było


odrzucenie oferty w/w na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do stwierdzenia, że w innych postępowaniach na wykonanie
dokumentacji projektowej oferty były porównywalne z ceną oferty Protestującego to
Zamawiający zwraca uwagę, że przywołane postępowania mają inny zakres i nie można
odnosić z jednego postępowania do cen ofert z innego postępowania gdzie przedmioty
zamówień różnią się między sobą. Jednocześnie szukając w innych postępowaniach na
wykonanie dokumentacji projektowej uzasadnienia dla zaniżonej ceny oferty Protestującego
zamawiający wskazuje, podobną inwestycję, której przedmiotem było zaprojektowanie trasy
tramwajowej wzdłuż ulic Projektowanej i Światowida (od Trasy Mostu Północnego do pętli
Winnica włącznie) w Warszawie. Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie
w dniu 28 maja 2008r. wybrał ofertę a następnie podpisał umowę z krakowską firmą MP-
Mosty Sp. z o. o. z ceną 7,196 min zł (z VAT). Dodać należy, iż projektowana trasa miała
długość 5,2km czyli prawie dwukrotnie mniej niż trasa będąca przedmiotem niniejszego
przetargu, a okres prac projektowych został wyznaczony na 19 miesięcy (w niniejszym
zamówieniu 24 miesiące). Stwierdził, iż oferta wybrana przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu z ceną 8. 247.376,90 zł odpowiada realiom rynkowym w zakresie świadczenia
usług projektowych o podobnym przedmiocie zamówienia. Oferta Protestującego jest
w stosunku do cen kształtowanych na rynku nierealna i niewiarygodna.
W dniu 02.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania z protestu.
1. naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez nieobiektywną
i stronniczą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w sprawie rażąco niskiej ceny,
co jednocześnie naruszyło art. 7 ust. 1 i 2 Pzp wyrażająca zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tudzież bezstronności i obiektywizmu,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez powoływanie się przy cenie ofert na regulację
stanowiącą podstawę i jedna z metod ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas
gdy obowiązek stasowania ww. metod i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji
gdy cena zawarta w ofercie nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezprawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia i w konsekwencji
odrzucenie jego oferty,


5. naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy
firmy Lidera Protestującego.
6. naruszenie art. 91 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryterium - cena.
Chybione jest wnioskowanie i twierdzenie Zamawiającego, iż cena oferty złożonej
przez Odwołującego jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp). Odwołujący podał w ofercie cenę wyliczoną rzetelnie i wiarygodną. Pzp ani
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nie definiują pojęcia: „rażąco niska cena", ani
też nie wskazują, jakie kryteria obiektywne decydują o kwalifikacji pod to pojęcie. Powyższe
stwarza sytuację gdy ocena ofert w zakresie jej kwalifikowaniu jako ceny „rażąco niskiej" jest
oparta na dowolności Zamawiającego. „Rażąco niska cena" jest pojęciem subiektywnym
i relatywnym. Aby stwierdzić, że cena jest rażąco niska trzeba porównać ją z inną wartością.
W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
rzeczywista wartość (SO w Poznaniu 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyr. ZA
z 25.01.2005 r. UZP/ZO/0-69/05).
Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać taka ofertę, której cena pozostaje
w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia. Można mówić o „rażąco
niskiej cenie" wtedy, gdy cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie
jest ani wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani
adekwatna reakcją na sytuację na rynku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma na celu uchronić
Zamawiającego przed ceną spekulacyjną, która dla danego wykonawcy niesie ryzyko nie
wywiązania się z kontraktu, zaś dla Zamawiającego, niebezpieczeństwo uwikłania się w źle
rokujące przedsięwzięcie (str. 452 Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd.
C.H. Beck).
Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie złożonej przez niego oferty dokonane zostało
z rażącym naruszeniem art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, bowiem Zamawiający nie ocenił obiektywnie
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, czego jawnym dowodem jest brak przedstawienia
choćby jednego konkretnego zarzutu wobec argumentów zawartych w piśmie z dnia
30.07.2009 r. i załączonej kalkulacji ceny. Zamawiający nie wyjaśnił konkretnie dlaczego nie
uznaje za wiarygodne poszczególne pozycje z kosztów wykonania usługi przedstawionego
przez Odwołującego .
Odwołujący zarzucił całkowitą bezprzedmiotowość żmudnych analiz matematycznych
prowadzonych przez Zamawiającego na potrzeby wykazania zasadności postawionej a priori
tezy o kwalifikacji ceny oferty Odwołującego jako ceny rażąco niskiej, w rozumieniu przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Opisane w rozstrzygnięciu protestu analizy matematyczne


Zamawiającego polegające na obliczeniu wyrażonej w procentach różnicy pomiędzy ceną
oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego
oraz w stosunku do średniej ceny pozostałych ofert są, z punktu wiedzenia dyspozycji
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, bezcelowe. Powyższe znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08), gdzie
stwierdzone zostało, iż: „samo porównanie cen, ustalonej przez zamawiającego oraz oferty
wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego nie
uprawnia do odrzucenia oferty. (...) Zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej
charakteryzuje się określoną specyfiką, dlatego oparcie się wyłącznie na odniesieniu cen
ofertowych do wartości szacunkowej powiększonej o VAT, stanowi zbytnie uproszczenie.
Duży bowiem rozrzut cenowy wśród złożonych ofert może rodzić podejrzenie
niedostatecznie dokładnego oszacowania wartości zamówienia względem przedmiotu
zamówienia. (...) Wspomniana wyżej specyfika przedmiotu zamówienia sprawi także, iż
należy odnieść zaoferowane ceny także do rzeczywistych cen rynkowych."
Jedynym właściwym punktem odniesienia dla oceny czy cena jest ceną rażąco niską
jest przedmiot zamówienia, gdyż tak stanowi literalnie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający odnosząc się do wskazanego, ustawowego związku pomiędzy ceną
i przedmiotem zamówienia, podniósł niżej wskazane zarzuty, które w całości neguje
Odwołujący.
Zarzuty Zamawiającego:
Odwołujący się wskazał wynagrodzenie miesięczne zespołu brutto i przemnożył to
przez założony czas zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia, co zdaniem
Zamawiającego nie jest dopuszczalne dla tego typu umowy jaka zawrą Zamawiający
i Wykonawca.
Cena nie zawiera elementów składających się na przedmiot świadczenia: -
Odwołujący nie uwzględnił kosztów usług projektantów w specjalności kolejowej bez
ograniczeń, wynagrodzenia projektantów i projektantów sprawdzających w specjalności
konstrukcyjno-budowlane bez ograniczeń, w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń, cena nie zawiera elementów składających się na przedmiot świadczenia, -
cena nie uwzględnia uwarunkowań faktycznych związanych z opracowywaniem projektu
budowlanego i innych opracowań projektowych wraz ze złożeniem wniosków o decyzję
o uzyskanie zgody na realizację inwestycji drogowej w Urzędzie Miasta Bydgoszczy
w odniesieniu do dróg gminnych i powiatowych oraz w Kujawsko - Pomorskim Urzędzie
Wojewódzkim - w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich,
Stanowisko Odwołującego:
Zarzut kompletnie chybiony i nie znajdujący ani logicznego wytłumaczenia, ani co
więcej oparcia w przepisach prawa. Odwołujący wskazuje, iż sposób wyliczenia przez niego


ceny z uwzględnieniem wynagrodzenia miesięcznego brutto całego zespołu pracującego nad
danym zagadnieniem w maksymalnie przyjętym okresie czasu - stanowi wyliczenie
dokonane znacznie „na wyrost", wynagrodzenie maksymalne, bowiem oparte jest na
założeniu (korzystnym dla Zamawiającego), iż cały zespół będzie pracował wyłącznie nad
przedmiotowym zamówieniem przez cały okres realizacji umowy. Nie jest wiadome
Odwołującemu w oparciu o jakie przepisy, dowody czy opinie Zamawiający wiąże
szczegółową kalkulację przedstawioną przez Odwołującego z rodzajem umowy, jaką ma
zawrzeć Zamawiający z wybranym Wykonawcą, tj. umową rezultatu, gdzie istotny jest ów
rezultat, a nie ciągłe działanie powiązane z rezultatem wykonanej usługi. Abstrahując od
genezy powyższego związku, który odnalazł Zamawiający, to stwierdzić należy, iż w istocie
przywołana argumentacja działa na korzyść Odwołującego, który dla osiągnięcia rezultatu
(dzieła) zapewnia, gwarantuje i przeznacza maksimum zespołu przez maksimum czasu,
mimo iż de facto rezultat można osiągnąć mniejszym składem osobowym
i w mniejszym wymiarze czasu. Za całkowicie niezrozumiałe uznać należy wywody
Zamawiającego odnośnie tego jaki typ umowy wymaga jakiego sposobu obliczania
wynagrodzenia zespołu projektantów. W istocie powyższe stanowi samodzielną decyzję
Wykonawcy, co pozostaje bez związku z „rozkładem ryzyk", czy też „typem umowy".
Zarzut chybiony, dowodzący jawnego naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący uwzględnił w kalkulacji ceny wszystkie elementy zawarte
w opisie przedmiotu zamówienia i zarówno poprzez treść oferty jak i wyjaśnienia złożone
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie dał Zamawiającemu jakichkolwiek podstaw do przypuszczenia,
że jest inaczej. Wskazać należy, iż Zamawiający w swym piśmie z dnia 28.07.2009 r. wezwał
Odwołującego o „udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny". Odwołujący literalnie odniósł się do żądania Zamawiającego i wskazał te
elementy ceny, definiując je w taki sposób aby zadośćuczynić żądaniu Zamawiającego.
Wytknięte przez Zamawiającego rzekome „braki" w wycenie (brak uwzględnienia kosztów
usług niektórych projektantów, nie uwzględnienie istotnych elementów przedmiotu
zamówienia) nie istnieją, bowiem zostały uwzględnione w pkt 9 załącznika do pisma
Odwołującego z dnia 30.07.2009 r. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego ani
o szczegółowe przedstawienie kalkulacji ceny, ani nie wskazał jakich elementów z opisu
przedmiotu zamówienia chce uzyskać wycenę. Tym samym Odwołujący miał jedynie
obowiązek wskazania tych elementów, które zażądał Zamawiający, co zostało wykonane.
Rzekome „braki" stanowią wyłącznie bezpodstawne domniemanie Zamawiającego, oparte
na subiektywnej i stronniczej ocenie złożonych w trybie art. 90 Pzp wyjaśnień, oderwanych
od literalnego brzmienia pisma Zamawiającego z dnia 28.07.2009 r. określającego przedmiot
żądania.


Nie można zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż bezpodstawne i nie miarodajne
są stwierdzenia Odwołującego w przedmiocie podania obiektywnych czynników takich jak:
dobrze zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze techniczno -
organizacyjno-logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system zarządzania zasobami
ludzkimi, lokalny charakter. Zamawiający zarzucił, iż Odwołujący jedynie wymienił ww.
czynniki, a nie wskazał w jaki sposób wpływają na ustaloną przez niego cenę, nadto
Odwołujący nie wskazał dowodów, które by potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wymienione przez Odwołującego czynniki mają charakter obiektywny tj. są rzeczowe,
istniejące niezależnie od czyjejkolwiek świadomości, a nadto poparte są licznymi dowodami.
Obiektywne czynniki:
a) dobrze zorganizowana siatka współpracowników (dowody: str. 39 -68 , 69-89 oferty, str.
91-100 oferty);
b) odpowiednie zaplecze techniczno organizacyjno-logistyczne (str. 101-107 oferty);
c) wykwalifikowana kadra (str. 39 -68 , 69-89 oferty)
d) lokalny charakter (str. 7- 14 oferty).
Podkreślił, iż w piśmie z dnia 28.07.2009 r. wzywającym do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie zażądał przedstawienia dowodów, lecz
wyłącznie wyjaśnień, choć miał uprawnienie nawet do wskazania rodzaju dowodu.
Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie może działać na niekorzyść Odwołującego.
Tym niemniej w ofercie Odwołującego zawartych jest cały szereg dowodów na potwierdzenie
ww. obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny, natomiast do obowiązku
Zamawiającego, określonego w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, należy wnikliwa i obiektywna ich
ocena. Powyższej przytoczone argumenty Odwołującego mają pełne zastosowanie także
wobec zarzutu Zamawiającego odnośnie nie wskazania w wyjaśnieniach:
a) iż wykona dokumentację projektową oszczędną metodą i braku podstaw do twierdzenia, iż
jest ona w tym przypadku możliwa do zastosowania,
b) dowodu, iż w jego przypadku zachodzą podstawy do zaistnienia innych zdarzeń
pozwalających na dokonanie tak niskiej wyceny usług projektowych.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na przykładowe obiektywne czynniki, które bierze
pod uwagę Zamawiający oceniając wyjaśnienia. Kompletnie niezrozumiałe i nielogiczne jest
natomiast czynienie zarzutu braku zawarcia jakiegoś czynnika w wyjaśnieniach (tym bardziej
dowodu na jego wykazanie) w sytuacji gdy Zamawiający nie sprecyzował w swym żądaniu
jego podania. Kuriozalne jest czynienie Odwołującemu zarzutu z zaniechania jakiego
dopuścił się Zamawiający. Skoro Zamawiający chciał oceniać taki czynnik to winien wezwać
o jego przestawienie w wyjaśnieniach. Odmienne stanowisko w tej mierze stanowiłoby
o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, którzy składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp byliby zawsze


narażeni na zarzut Zamawiającego, że jakiegoś obiektywnego czynnika nie wskazali.
Całkowicie arbitralny i subiektywny jest zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący określił
koszty na rażąco niskim poziomie, co dotyczy w szczególności wynagrodzeń
wykwalifikowanych projektantów, które wymagane są na wysokim poziomie. Zamawiający
uzasadniając powyższe powołał się na Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych
i przyjętą w 2009 r. wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy na poziomie 17,20
zł, co wg Zamawiającego potwierdza, iż cena Odwołującego opiera się na kosztach prac
projektowych obliczonych na rażąco niskim poziomie. Zarzut ów jest chybiony z wielu
istotnych powodów, niżej przedstawionych:
a) Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (ŚZWPP) przygotowywane są przez
Izbę Projektowania Budowlanego jako materiały informacyjne i pomocnicze do określania
zarówno wartości szacunkowych usług projektowych jak i cen prac projektowych oraz
inżynierskich (tzw. poradnik) i co wymaga podkreślenia, nie stanowią one aktu prawa
powszechnie obowiązującego.
Dowód:
Zał.1.pismo przewodnie Ksawerego Krassowskiego z dnia 30.01.2009 r. (Izba Projektowania
Budowlanego), stanowiące wstęp do publikacji ŚZWPP z 2009 r.,
Zał. 2. pismo Sekretarza Stanu w Ministerstwie Infrastruktury Andrzeja Piłata z dnia
27.01.2003r. - stanowiące wstęp do publikacji ŚZWPP z 2009 r.
Jeśli Zamawiający miał wolę aby ŚZWPP stały się podstawą i metodą dla ustalenia
ceny przez Wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, to oczywiście
mógł to uczynić, wprowadzając odpowiedni zapis w SIWZ. Zamawiający mógł
w szczególności zażądać aby do oferty Wykonawcy dołączyli wyceny prac projektowych
wraz z podaniem wg jakiego wydania ŚZWPP wykonano wycenę. Określona wg ŚZWPP
cena pracy projektowej może stanowić podstawę do ustalenia ceny, która zostanie podana w
ofercie (ŚZWPP - 2009 , rozdz. 1, str. 19). Analiza treści SIWZ w tym zakresie prowadzi do
bezspornego ustalenia, iż Zamawiający takiego wymogu /warunku/ zastrzeżenia nie
wprowadził, wobec tego powoływanie się przez Zamawiającego na etapie rozstrzygania
protestu na wybór oferty na ww. regulację jest całkowicie bezzasadne i jawnie, w sposób
rżący narusza zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, statuującą zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, którzy na odpowiednim etapie postępowania nie zostali
poinformowani o tak istotnej regule, kształtującej sposób ustalenia ceny.
Odwołujący potwierdza, iż część Zamawiających wprowadza do SIWZ zapis
obligujący Wykonawców do ustalania ceny oferty w oparciu o ŚZWPP i w takiej sytuacji
poszanowane zostają jedne z podstawowych zasada udzielania zamówień wyrażone w art. 7
ust. 1 Pzp, bowiem Wykonawcy zostają poinformowani o takim obowiązku i konsekwentnie
mogą być weryfikowani pod kątem jego spełnienia. Podkreślił, iż w żadnej z ofert złożonych


w postępowaniu nie jest zawarta informacja, iż cena oferty obliczona została na podstawie
ŚZWPP. Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, w tym
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych nie powołał się
na argument o konieczności stosowania przez Wykonawców ubiegających się o udzielnie
zamówienia ŚZWPP, co uniemożliwiło Odwołującemu na etapie wnoszenia protestu
podniesienie koniecznego zarzutu w tym zakresie, mianowicie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez powoływanie się przy cenie ofert na regulację stanowiącą podstawę i jedna z metod
ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas gdy obowiązek stasowania ww. metod
i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ. Ponieważ w proteście zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp został podniesiony, Odwołujący go podtrzymuje, uzupełniając jedynie Odwołanie
o wskazanie nowych okoliczności faktycznych, na które wcześniej nie mógł się powołać,
z przyczyn wyżej przytoczonych. Nadto powyższe działanie Zamawiającego stanowi też
rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez jawnie preferowanie Wykonawców,
którzy złożyli oferty z ceną zbliżoną do wartości szacunkowej zamówienia oraz zasadą
bezstronności i obiektywizmu, w tym w szczególności w ocenie wyjaśnień złożonych przez
Protestującego w trybie art. 90 Pzp.
b) Odwołujący wskazuje na znaczenie podstawowych, konstytutywnych elementów metod
wycen zawartych w ŚZWPP, podając ich znaczenie dla ustalenia realnej ceny za wykonanie
prac projektowych.
Jako przykład kształtowania cen przez ŚZWPP podać można np. różnicowanie kosztów
sprawowania nadzoru autorskiego w zależności od odległości od miejsca sprawowania
nadzoru do miejsca, z którego projektant musi dojechać. Innymi słowy jeżeli projektant jest
zamiejscowy (ponad 200 km), to ŚZWPP przewidują 64 j.n.p, a wobec projektanta
miejscowego tylko 16 j.n.p. ŚZWPP także przyjęły odmienne stawki za prowadzenie nadzoru
miejscowego w wymiarze czasu trwania 4 godzin, a za nadzór zamiejscowy pod 200 km
zostało przewidziane 2 dni.
Dowód: Zał. 3. str. 96-97 z ŚZWPP z 2009
Powyższe unaocznia jedną z istotnych podstaw różnicy w cenach zawartych
w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu, wynikającą z czynnika lokalnego
Odwołującego, który z naturalnej przyczyny dysponowania zapleczem organizacyjno-
logistyczno-kadrowym na miejscu realizacji zamówienia (w Bydgoszczy) może bez straty dla
własnej działalności zaproponować niższe stawki tworzące cenę ofertową, tudzież może
przyjąć mniejszy wymiar czasu koniecznego dla realizacji zadania, z tego powodu, iż nie
obciąża Zamawiającego kosztami przejazdów, diet, noclegów ani też wyższymi stawkami
wynikającymi z ŚZWPP. Opisany wątek związany z argumentem Zamawiającego
dotyczącym ŚZWPP w sposób bezpośredni koreluje z jego zarzutem dotyczącym rzekomo
„bezpodstawnego i niemiarodajnego" argumentu Odwołującego o znaczeniu lokalnego


charakteru Wykonawcy (Odwołującego). Otóż, koronny argument Zamawiającego dotyczący
obowiązku stosowania ŚZWPP, uderza w samego Zamawiającego, konkretnie
w sposób policzalny wskazując, jak bardzo musi różnić się cena zaoferowana przez
lokalnego Wykonawcę tj. Odwołującego, a jak przez wybranego Wykonawcę. Otóż wybrany
Wykonawca dla prawidłowego i starannego zrealizowania zamówienia publicznego musi
wliczyć do ceny wyższe co do ilości i co do wartości j.n.p. oraz stawki, bowiem zamierza
realizować usługę zamiejscowo (ponad 200 km) zapleczem kadrowym stosującym stawki
metropolitalne, a nie lokalne.
c) Odwołujący wskazuje, iż określona wg ŚZWPP cena pracy projektowej nie może stanowić
podstawę do ustalenia ceny, która zostanie podana w ofercie (ŚZWPP -2009 , rozdz. 1, str.
19). Powyższe oznacza, iż nawet gdy cena ustalona zostaje z zastosowaniem metod
zawartych w ŚZWPP, to nie musi być ona tożsama z ceną oferty. ŚZWPP nie uwzględniają
bowiem czynników związanych z samym Wykonawcą, tj. jakie ma koszty stałe utrzymania
swojej działalności projektowej, jakie są koszty zmienne, jaka jest tendencja ich zmian oraz
dynamika tych zmian, czy i jakie metody motywacji pracowników i usługodawców są
stosowane, jakie zasady organizacji pracy i wykorzystania potencjału lokalowego,
kadrowego, logistycznego. Powyżej wymienione elementy stanowią indywidualny element,
w istocie decydujący o możliwej do przedstawienia Zamawiającemu ceny, w ramach prawem
dozwolonej konkurencji na rynku. Podkreślenia wymaga, iż gdyby idąc tokiem argumentacji
i rozumowania Zamawiającego, trzymać ściśle ŚZWPP to ceny podane przez Wykonawców
byłyby jeśli nie identyczne to niemal identyczne, co stanowiłoby zaprzeczenie podstawowego
celu organizowania postępowań w trybie zamówień publicznych, tj. zadziałania naturalnej
konkurencji na rynku dla osiągnięcia jak najkorzystniejszej (najniższej) ceny, względnie
bilansu ceny i innych ewentualnie innych kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 1 w zw. z ust. 4
Pzp).
d) Wywołany przez Zamawiającego wątek stosowania ŚZWPP nabrał innego wymiaru, po
ustaleniu przez Odwołującego dwóch istotnych faktów, udokumentowanych w aktach
przedmiotowego postępowania prowadzonych przez Zamawiającego.
d-1) Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w wysokości 10.000.000 zł netto
na podstawie „zakresów robót ujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podstawą wyceny są Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych -2006" wydane przez
Izbę Projektowania Budowlanego - Rada Koordynacyjna Biur Projektów w Warszawie - przy
zastosowaniu aktualnej stawki 17,20 za jednostkę nakładu pracy"
Dowód: Zał. 4. Wniosek Komisji Przetargowej z dnia 5.06.2009 r. wraz załącznikiem nr 1
(oryginał w aktach Zamawiającego)
Fakt zastosowania przez Zamawiającego metod wyceny zawartych w ŚZWPP, bez
stosownego zapisu w SIWZ obligującego Wykonawców do stosowania tychże metod, nie


powoduje konsekwencji prawnych w postaci możliwości sformułowania zarzutu ustalenia
wysokości ceny ofertowej na podstawie błędnie przyjętej metody. Brak ww. zapisu w SIWZ
umożliwiło Wykonawcom dla kalkulacji ceny, zastosowania dowolnie przez nich wybranej
metody. Odnosząc się do podstawy ustalenia wartości szacunkowej przez Zamawiającego,
podkreślić należy, iż Zamawiający oprał się na ŚZWPP z 2006, podczas gdy w dacie
ustalania wartości szacunkowej (25.05.2009 r.) obowiązującymi były ŚZWPP z 2009 r., które
zasadniczo różnią się, od ŚZWPP z 2006 r. w zakresach:
- zmiany stanu prawnego w dziedzinach związanych z projektowaniem,
- wprowadzonych uzupełnień z biuletynu „Informator" z lat 2006-2008, wprowadzonych
zmian wynikających z opinii użytkowników ŚZWPP, dotyczących linii tramwajowych.
Dowód: Zał. 5. str. 12-14 ŚZWPP z 2009 r.
Analiza powyższego prowadzi do wniosku, iż Zamawiający ustalił wartość
szacunkową na podstawie nieaktualnych ŚZWPP. Z powyższego oczywiście Odwołujący nie
czyni zarzutu ze względów formalnych, jednak wskazuje na powyższy fakt w celu
udowodnienia, iż Zamawiający niestarannie oszacował wartość przedmiotowego
zamówienia, co ma istotne znaczenia dla obalenia argumentu Zamawiającego w zakresie
w jakim arytmetycznie odnosi cenę oferty do wartości szacunkowej zamówienia (argument:
cena oferty złożonej przez Odwołującego jest o 66% niższa niż wartość zamówienia ustalona
przez Zamawiającego). Skoro wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia ustalona
została w oparciu o niekatulane metody zawarte w ŚZWPP, to dokonywanie porównania tej
wartości z ceną oferty na potrzeby wykazania, iż owa cena jest rażąco niska, jest całkowicie
chybione i pozbawione jakiejkolwiek doniosłości faktycznej i prawnej.
d-2) Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert ustalił dokument pn. „Załącznik do
analizy złożonych ofert - Minimalna wycena prac projektowych dla przedsięwzięcia: "budowa
linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „ Bydgoszcz Wschód" (powinno być: dla przedsięwzięcia: „Opracowanie
dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej (...)" Dowód: Zał. 6 - Załącznik do
analizy złożonych ofert (oryginał w aktach Zamawiającego)
W przywołanym dokumencie Zamawiający wskazał, iż obliczając minimalną cenę
ofertową opiera się na ŚZWPP z 2006 r. , stosując jako minimalną cenę stawkę 8,60 zł za 1
jednostkę nakładu pracy (tj. połowę stawki wymaganej przez autorów cennika), a dla rodzaju
prac i czynności nie objętych cennikiem zastosowano minimalne ceny rynkowe dla
standardów wymaganych w warunkach przetargowych. Ustalona przez Zamawiającego
w oparciu o powyższe tzw. cena minimalna prac projektowych dla ww. przedsięwzięcia to
6.000.000,00 zł (cena brutto). Powyższy dokument, aczkolwiek obarczony ryzykiem błędu
i subiektywizmu Zamawiającego w zakresach: zastosowania nieaktualnego ŚZWPP Z 2006


r., arbitralnego przyjęcia stawki 8,60 zł dla wszystkich czynności i prac, arbitralnego przyjęcia
nieznanych bliżej „minimalnych cen rynkowych" dla prac i czynności nie objętych cennikiem,
arbitralnego przyjęcia procentowych wartości m.in. kosztów wskaźnikowych, kosztorysów
itp., wyznacza w sposób jasny poziom cen, który może stanowić punkt odniesienia dla oceny
ofert pod katem ustalenia czy ceny te nie stanowią cen rażąco niskich w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Szczegółowa analiza porównawcza dokumentu ustalającego
wartość szacunkową zamówienia (zał. 4) oraz dokumentu ustalającego minimalną cenę (zał.
6) wskazuje na rażące dysproporcje pomiędzy wartościami (cenami) w nich zawartymi, jako
przykład wskazać można:
Opis czynności/zadania; 1) dokument ustalający wartość szacunkową zamówienia
(zał. 4); 2) dokument ustalający minimalną cenę (zał. 6):
a) Prace geodezyjne (150.000,00 zł netto;104.000,00 zł netto).
b) Prace geologiczne (140.000,00 zł netto; 97.000,00 zł netto)
c) Sygnalizacje świetlne - część elektroinstalacyjna wraz z zasilaniem (190.000 zł netto;
80.000,00 zł netto)
d) Odwodnienie torowiska (80.000,00 zł netto; 39.000,00 zł netto)
e) Estakada nad torami (1.100.000,00 zł netto; 575.000,00 zł netto).
Powyższe dowodzi, iż Zamawiający niestarannie oszacował wartość zamówienia, co
pozostaje bez prawnego znaczenia dla ważności tego postępowania, ale ma fundamentalne
i decydujące znaczenie dla badania cen ofert pod kątem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Powyższe w całości i ostatecznie obala argumentację Zamawiającego
zasadzającą się na wartości szacunkowej zamówienia jako punktu odniesienia dla
porównania cen zawartych w ofertach. Nadto powyższe pozwoliło Zamawiającemu na
obniżenie poziomu cen za jakie można zrealizować przedmiotowe zamówienie o 50 %
w stosunku do wartości oszacowanej, tj. urealnienie do średniego poziomu około 6 mln zł
brutto, co w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia przez lokalne biuro pozwala
na osiągniecie konkurencyjnej ceny na poziomie 4 mln zł, zadawalającej w pełni samego
Wykonawcę, w tym przypadku Odwołującego. Dowodem na powyższe jest przedstawienie
oferty kolejnej, pod względem wysokości ceny, tj. ponad 4 mln złotych przez Wykonawcę,
którego Partnerem Konsorcjum był Partner lokalny, tj. z Bydgoszczy.
Reasumując powyższe - mając na względzie: a) nieaktualność podstaw dla
obliczenia ww. ceny, b) arbitralność przyjęcia przez Zamawiającego pozostałych elementów
cenotwórczych, c) nieuwzględnienie obiektywnych czynników sprzyjających możliwości
zaproponowania ceny niższej jak: lokalizacja Wykonawcy w miejscu realizacji zamówienia,
znajomość z innych postępowań oraz z doświadczenia zawodowego lokalnych
uwarunkowań organizacyjno -infrastrukturalnych, d) nieuwzględnienie zniżkowych tendencji
na rynku usług projektowych związanych z tzw. kryzysem gospodarczym (co stanowi istotny


element wpływający wprost na kształtowanie cen na niższym poziomie). Uznać należy, iż
realnym, możliwym i co więcej przynoszącym korzyść Wykonawcy (Odwołującemu) jest
podanie ceny ofertowej w wysokości 4.149.999,58 zł.
Odwołujący nie zgadza się z stwierdzeniem Zamawiającego zawartym
w rozstrzygnięciu przedmiotowego protestu, jakoby bez znaczenia faktycznego i prawnego
było powoływanie się przez Odwołującego na fakt 50 - letniego istnienia na rynku
i realizacji w podobnych relatywnie ocenach zamówień. Nadto zanegowanie przez
Zamawiającego prawdziwości ww. faktu z powodu występowania Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu w formie Konsorcjum, Odwołujący ocenia jako całkowicie
bezzasadne i gołosłowne, dowodzące kolejny raz, iż Zamawiający w sposób jawny narusza
zasadę udzielania zamówień publicznych tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz
obiektywizmu (art. 7 ust. 1 i 2 Pzp). Odwołujący potwierdza swoje doświadczenie w realizacji
usług projektowych w okresie 50 lat, co wyraża się jednoznacznie poprzez wskazanie
w ofercie na osoby takich doświadczonych specjalistów jak: Janusz D. (43 letnie
doświadczenie ), Kazimierz K. (26 letnie doświadczenie), Leszek F. (28 letnie
doświadczenie) etc. Dowód: Zał. 7 załącznik nr 5 do oferty Odwołującego. Zamawiający
wadliwie odczytał argument Odwołującego zawarty w proteście, a dotyczący wieloletniego
doświadczenia w zakresie realizacji usług projektowych. Argument powyższy ma na celu
wskazanie, iż Odwołujący jest biurem projektowym, które na przestrzeni tych lat wykonało
szereg projektów i uzyskane w ten sposób doświadczenie poszczególnych projektantów i
specjalistów branżowych, przekłada się wprost na doświadczenie Odwołującego, który
składając ofertę ma pełne i profesjonalne rozeznanie co do skali zamówienia oraz
potrzebnych do jego realizacji osób, nakładów etc. oraz potrafi ustalić cenę - realną,
konkurencyjną ale i zapewniającą staranne i należyte zrealizowanie zamówienia
publicznego. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, fakt iż przez okres 50 lat Protestujący
realizował usługi projektowe, stanowi jeden z niezbitych dowodów, że składając ofertę nie
złożył oferty z rażąco niską ceną. Gdyby Wykonawca nie miał tego doświadczenia, które
posiada Odwołujący, faktycznie z braku doświadczenia mógłby złożyć świadomie lub
nieświadomie ofertę z rażąco niską ceną, bowiem nie zdawałby sobie sprawy co do zakresu
i skali zamówienia. Okoliczność taka nie zachodzi w przypadku Odwołującego.
Zamawiający zanegował znaczenie przedziału od 206.00 euro do 10.000.000 euro,
a nadto wskazał, iż aktualne rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego same stanowią wystarczający wskaźnik aktualnych tendencji rynku tego rodzaju
usług, jako przykład Zamawiający powołał oferty złożone przez następujących wykonawców :
EGIS Poland sp. z o.o. w Warszawie, ARCADIS sp. z o.o. w Warszawie, SUDOP PRAHA
S.A. w Warszawie, INGENIERIA IDOM INTERNACIONAL S.A. w Madrycie, Schuessler -
Plan Inżynierzy sp. z o.o. w Warszawie. Z twierdzeniami Zamawiającego nie można się


zgodzić z przyczyn następujących. Odwołujący powołał się w proteście na bezspornie
podany przez Zamawiający przedział kwotowy, wynikający z przepisu art. 11 ust. 8 w zw.
z art. 40 ust. 3 i 4 Pzp. Fakt jest bezsporny i nie prowadzi do wniosków do jakich doszedł
Zamawiający odnośnie relacji pomiędzy tymi wartościami o wartością szacunkową
zamówienia. Nadto Odwołujący zaprzecza aby cokolwiek ignorował co dotyczy Pzp. Jak
wskazane zostało powyższy fakt przedziału kwotowego dla przedmiotowego zamówienia jest
bezdyskusyjny, wobec czego uprawnione jest twierdzenie o konieczności liczenia się przez
Zamawiającego z możliwością złożenia ofert w tym przedziale, co potwierdzone zostało
przez samych Wykonawców, którzy złożyli oferty z cenami w szerokiej rozpiętości od ceny
zaoferowanej przez protestującego nr 7 - 4.149.999,58 zł. do kwoty oferenta nr 5 -
16.339.999,24 zł. Odwołujący niezbicie udowodnił w piśmie z dnia 30.07.2009 r., że
gwarantuje realizację niniejszego zamówienia na poziomie zgodnym z oczekiwaniami
Zamawiającego, dowodem czego była tabela oszacowania zamówienia oraz oferta złożona
w przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu wskazać należy, iż Wykonawcy przywołani
przez samego Zamawiającego (str. 7 rozstrzygnięcia protestu) nazwani zostali jako:
„wykonawcy, kreujący rynek cen w przedmiocie odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu",
co stanowi wyraz jawnego, niczym nie zakamuflowanego faworyzowania wymienionych
Wykonawców, ze względu na wysokość cen przez nich podawanych w ofertach, co kolejny
raz narusza zasadę obiektywizmu i równego traktowania wykonawców. Dodać należy, iż
przywołani przez Zamawiającego „wykonawcy, kreujący rynek cen w przedmiocie
odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu" stanowią grupę Wykonawców z najwyższego
pułapu cenowego.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż bezpodstawnie utożsamia zasadę
racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych z wybieraniem ofert
z rażąco niską ceną, gdzie następnie powstaje zagrożenie „aneksowania umów, uzyskiwania
rzekomych zamówień dodatkowych lub uzupełniających". Przywołana argumentacja
Zamawiającego jest chybiona, bowiem :
a) zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny i nie może się ostać w świetle dowodów
przywołanych w odwołaniu,
b) zasada racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych wiąże się wprost
z wyborem ofert najkorzystniejszych, zgodnie z art. 91 Pzp, tj. w niniejszym postępowaniu
oferty z najniższą ceną, czyli oferty Odwołującego,
c) całkowicie pozbawione podstaw i uzasadnienia jest sugestia Zamawiającego, jakoby
Odwołujący stwarzał „zagrożenie aneksowania umów, uzyskiwania rzekomych zamówień
dodatkowych lub uzupełniających". Sugestia powyższa kolejny raz wskazuje na brak
obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, który nie miał żadnych podstaw aby taką
sugestię kreować. Przesłanki uprawniające do zmiany umowy (nie umów) zawarte są we


wzorze umowy przygotowanym przez Zamawiającego, możliwość uzyskania zamówień
dodatkowych lub uzupełniających uregulowana jest w przepisie art. 67 ust. 1 pkt. 5 i 6 Pzp co
wymaga inicjatywy i zgody Zamawiającego, a w żadnym wypadku nie jest efektem działań
wymuszających Wykonawcy, jak to sugeruje Zamawiający.
Zdaniem Zamawiającego występuje podstawa prawna ( art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp) do
wykluczenia Odwołującego i przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie został naruszony. Pogląd
powyższy jest niezasadny z tej przyczyny, iż Odwołujący objął protestem zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, czyli zakwestionowana została czynność odrzucenia oferty
Odwołującego. Konsekwentnie w przypadku uwzględnienia powyższego zarzutu przez
samego Zamawiającego (na etapie rozstrzygnięcia protestu) lub przez KIO (na etapie
rozpatrywania odwołania ), zasadnym i celowym jest podnoszenie i podtrzymywanie zarzutu
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 jak i ust. 4 Pzp, gdyż obowiązek wezwania w tym trybie
zostaje uchylony wyłącznie w przypadku ustatecznienia się czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Reasumując powyższe, skoro Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia
jego oferty, to zasadnym, celowym i koniecznym jest podnoszenie i podtrzymywanie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Zamawiający poprzez zaniechanie w/w opisanych czynności, oprotestowanych przez
protestującego naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem Protestujący nie podlega wykluczeniu jak to sugerują przepisy art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Zamawiający zanegował znaczenie i wartość podanych przez Odwołującego
przykładów innych postępowań na wykonanie dokumentacji projektowej, z powodu ich
nieporównywalności z przedmiotowym zamówieniem, wskazując jednocześnie zamówienie
„podobna inwestycja" w Warszawie, gdzie została wybrana oferta z ceną 7.196 mln zł.
Odwołujący wskazuje na niekonsekwencję Zamawiającego, który żongluje argumentami
dochodząc do zaprzeczania własnym argumentom, abstrahując jednak od tego, Odwołujący
podtrzymuje argument dotyczący innych, porównywanych postępowań, których ceny
wybranych ofert są z kolei porównywalne z ceną oferty Odwołującego. Dowód: tabela -
załącznik do protestu z dnia 11.09.2009 r.
Odwołujący podniósł w proteście także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 91
Pzp, do których Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się. Odwołujący
podtrzymuje jw. powyższe zarzuty. Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 05.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący przesłał pismo Odwołującego uzupełniając wniesione odwołanie. Kopia została
przekazana Zamawiającemu.


Odwołujący wskazał, że w dniu 2.10.2009 r. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu z dnia 11.09.2009 r. dokonanego przez Zamawiającego w dniu 24.09.2009 r.
W związku z tym, iż termin do wniesienia odwołania mija w dniu 5.10.2009 r., uzupełniając
Odwołanie przedłożył następujące dokumenty: a) zał. 2 pełnomocnictwo z dnia 03.07.2009 r.
udzielone przez Partnera Konsorcjum (str. 22 oferty Odwołującego); b) zał. 3 odpis z KRS
Partnera ECM Group Polska sp. z o.o. (str. 23-28 oferty Odwołującego); c) zał. 4 dokumenty
rejestrowe złożone do KRS w dniu 2.10.2009 r.; d) zał. 5 pełnomocnictwo dla radcy
prawnego Violetty W. z dnia 2.10.2009 r.; e) zał. 6 dowód doręczenia pisma z dnia
05.10.2009 r. wraz z załącznikami Zamawiającemu
Odwołujący wyjaśnił, iż odwołanie podpisane zostało w dniu 02.10.2009 r. przez
radcę prawnego Violettę W. działająca na podstawie pełnomocnictwa:
1) z dnia 28.09.2009 r. udzielonego, w dacie gdy Pani Magdalena M. pełniła funkcję
Prokurenta samoistnego Biura Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy sp.
z o.o., wobec czego udzielone pełnomocnictwo jest ważne. Prokura jw. odwołana została
z dniem 1.10.2009 r.; 2) z dnia 2.10.2009 r. udzielonego przez Panią Magdalenę M.,
działająca od dnia 6.07.2009 r. jako Prezes Zarządu Biura Projektów Budownictwa
Komunalnego w Bydgoszczy sp. z o.o.- uprawniony do reprezentacji samodzielnej.
Nadto z ostrożności Odwołujący dołączył pełnomocnictwo udzielone liderowi jw.
w ramach Konsorcjum przez Partnera ECM Group Polska sp. z o.o., które upoważnia lidera
do wnoszenia odwołań w przedmiotowym postępowaniu oraz upoważnia do udzielania
dalszego pełnomocnictwa, w tym wypadku radcy Prawnemu Violetcie W. Dołączony zostaje
także odpis z KRS Partnera ECM Group Polska sp. z o.o. Wzmiankowane pełnomocnictwo
jak i odpis z KRS Partnera Konsorcjum zawarte są w ofercie Odwołującego (str. 22 - 28
oferty). Reasumując powyższe wskazał, że:
1) odwołanie podpisane zostało z ostrożności przez dwie osoby uprawnione do reprezentacji
tj. przez Prezesa Zarządu Lidera Konsorcjum, na podstawie umocowania Partnera
Konsorcjum z dnia 03.07.2007 r., oraz przez pełnomocnika ustanowionego prawidłowo przez
Lidera Konsorcjum; 2) Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu odpisu z KRS,
uwzględniającego zmiany dokonane, przedłoży go Prezesowi UZP celem dołączenia do akt
sprawy, względnie przedłoży na posiedzeniu KIO; 3) pismo zostało złożone z ostrożności,
w celu przedstawienia składowi KIO całości dokumentów o charakterze formalnym.
W dniu 05.10.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum EGIS (faxem) kopię
odwołania i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum EGIS po
stronie Zamawiającego. Wnosił o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania.


Po pierwsze złożył wniosek o odrzucenie w trybie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, protest
i odwołanie zostało bowiem wniesione przez osoby nienależycie umocowane do działania
w imieniu Odwołującego, co wynika z dokumentów złożonych z ofertą. Protest podpisany
został przez prokurenta Panią Magdalenę M., która w tym czasie pełniła również funkcję
Prezesa Zarządu. Natomiast odwołanie podpisane zostało przez radcę prawnego Wiolettę
W. na podstawie pełnomocnictwa do działania w imieniu Odwołującego udzielonego przez
Panią Magdalenę M. Informacje o tym fakcie Przystępujący do odwołania oraz Zamawiający
mogli powziąć dopiero w momencie złożenia przez Odwołującego w dniu 05.10.2009 r.
pisma uzupełniającego odwołanie wraz z załącznikami.
Łączenie funkcji prokurenta i członka zarządu jest niedopuszczalne. Na tej zasadzie
stwierdzić należy, że Magdalena M. nie była osobą uprawnioną do składania środków
ochrony prawnej i udzielania pełnomocnictw w imieniu Odwołującego. Tym samym protest
i odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawny.
Jak wskazano powyżej, za niedopuszczalne uznać należy pełnienie przez jedną
osobę jednocześnie funkcji członka zarządu i prokurenta spółki. Pogląd ten przeważał już
w czasie obowiązywania przepisów Kodeksu Handlowego, pozostaje jednak aktualny także
dziś, tj. pod rządami kodeksu spółek handlowych (J. Szwaja w: Kodeks spółek handlowych.
Komentarz t. V. C. H. BECK 2004 s. 498). Argumenty przemawiające za przyjęciem
niedopuszczalności połączenia przez jedną osobę obu tych funkcji opierają się w dużej
mierze na istotnych różnicach pomiędzy prokurentem a członkiem zarządu, odnoszących się
do: a) charakteru, w jakim osoba taka działa w imieniu spółki, b) zakresu umocowania tej
osoby, a także - zakresu odpowiedzialności za podejmowane działania.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż istotnym argumentem przemawiającym za
zakazem łączenia w jednym ręku uprawnień prokurenta i członka zarządu jest fakt, iż osoby
te działają w imieniu i za spółkę, a zatem w całkowicie innym charakterze. Należy bowiem
podkreślić, iż prokurent jest de facto pełnomocnikiem spółki, zaś członek jej zarządu -
organem W sytuacji gdy obie te funkcje łączy jedna osoba, nie sposób ustalić, jaki jest
rzeczywisty status organu spółki - czy działa on „za" spółkę - jako członek zarządu, czy jako
prokurent – „w imieniu". Analizując ten problem dochodzimy też do oceny skutków działania
takiej osoby dla spółki. W przypadku działania organu. zastosowanie będzie mieć teoria
organów i skutki z niej wynikające. Działania organu osoby prawnej są traktowane jak
działania samej osoby prawnej, zaś wady oświadczeń woli organu zalicza się na rachunek
samej osoby prawnej.
W przypadku działania prokurenta, zastosowanie ma teoria przedstawicielstwa
z odmiennymi skutkami działania w stosunku do reprezentowanego Czynności prawnej
dokonuje zatem przedstawiciel, działając jednak w cudzym imieniu, na podstawie
stosownego umocowania, a czynność pociąga skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.


W efekcie, w razie dokonywania czynności prawnej przez przedstawiciela, ten ostatni składa
własne oświadczenie woli (on dokonuje czynności prawnej), tyle że czyni to w imieniu
i z bezpośrednimi skutkami dla reprezentowanego. Konsekwencje tego są istotne dla
samego reprezentowanego, choćby z punktu widzenia wad oświadczeń woli, dobrej lub złej
wiary. Skoro bowiem wedle teorii reprezentacji osobą dokonującą czynności prawnej jest
przedstawiciel (a nie reprezentowany) wobec tego o wadach oświadczenia woli, dobrej lub
złej wierze, świadomości prawnie relewantnych okoliczności należy rozstrzygać zasadniczo
na podstawie okoliczności zachodzących po stronie przedstawiciela, a nie
reprezentowanego. Jak już bowiem podkreślono pełnomocnik (prokurent) jest odrębnym
podmiotem od reprezentowanego, podczas gdy organ (członek zarządu) jest częścią
struktury osoby prawnej (A. Kidyba w: Glosa do uchwały SN z dnia 23 sierpnia 2006 r., lII
CZP 68/06).
Konsekwencją przyjętej w polskim prawie tzw. teorii organu osoby prawnej jest
wyraźne odróżnienie pełnomocników od osób pełniących funkcje organów osób prawnych.
Łączenie tychże funkcji wymagałoby, przy dokonywaniu czynności prawnych wyraźnego
oświadczenia ze strony osoby działającej, w jakim charakterze występuje. Z uwagi jednak na
fakt, iż byłoby to trudne do ustalenia, skutkowałoby zagrożeniem dla realizacji zasady
bezpieczeństwa i pewności obrotu (J. Szwaja. Komentarz do wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 28 kwietnia 1992 roku, Orzecznictwo Gospodarcze 4/1992 poz. 73, tenże
w: Kodeks Handlowy Komentarz, t. I. Warszawa 1994).
Kolejnym argumentem przemawiającym za niedopuszczalnością połączenia
w jednym ręku uprawnień prokurenta i członka zarządu jest fakt przysługujących im różnych
zakresów umocowania do działania w imieniu, czy też za spółkę. Podkreślić bowiem należy,
iż zakres ten w odniesieniu do prokurenta jest węższy niż w stosunku do członka zarządu.
W efekcie, w przypadku połączenia w jednej osobie obu tych funkcji dojdzie do
niedozwolonego ograniczenia prawa członka zarządu do reprezentowania spółki w stosunku
do osób trzecich. Skutkować to będzie naruszeniem regulacji art. 204 §2 kodeksu spółek
handlowych, zgodnie z którym „prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można
ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich". Na gruncie tak przedstawionego
problemu rodzi się kolejne pytanie, odpowiedź na które przemawia za niedopuszczalnością
połączenia w jednym ręku różnych zakresów umocowania. Jak należy bowiem oceniać
skutki działania dla spółki osoby, która pełni jednocześnie funkcję prokurenta i członka
zarządu? Przecież nie ma pewności co do zachowania członka zarządu - prokurenta Jeżeli
przekroczy on granice umocowania, to powstaje problem, czy zastosować art. 39 § 1 k.c.,
czy art. 103 k.c.
O ile bowiem regulacja tego ostatniego przewiduje możliwość następczego
potwierdzenia przez mocodawcę działań podejmowanych przez pełnomocnika (prokurenta)


z przekroczeniem zakresu umocowania (art. 103 §1 kodeksu cywilnego), o tyle w przypadku
przekroczenia zakresu umocowania przez osobę działającą jako organ osoby prawnej,
czynność przez nią podejmowana nie stanowi dokonanej czynności prawnej rzekomo
reprezentowanej osoby prawnej (contractum non existens). W efekcie, właściwy organ osoby
prawnej nie może potwierdzić czynności organu dokonanej z przekroczeniem zakresu
umocowania. Może on jedynie sam dokonać czynności, aczkolwiek ze skutkami nie od chwili
dokonania jej pierwotnie przez organ, ale ex nunc, a zatem od chwili jej dokonania już przez
prawidłowo działającą osobę prawną.
Mając na uwadze powyższe rozważania, w przypadku przekroczenia przez członka
zarządu. któremu udzielono jednocześnie prokury, zakresu umocowania przewidzianego dla
prokurenta, osoba ta mogłaby być traktowana jako fallus procurator (art. 103 §1), którego
działania mogłyby zostać potwierdzone przez spółkę, w tym wypadku przez jej zarząd.
W rzeczywistości potwierdzenia członek zarządu udzieliłby sobie sam.
Ostatecznie wskazać należy na istotne ryzyko związane z odmiennymi zasadami
odpowiedzialności członka zarządu za jego działania podejmowana za spółkę, oraz
prokurenta za czynności w imieniu spółki.
Odpowiedzialność członka zarządu względem spółki jest regulowana restrykcyjnymi
przepisami kodeksu spółek handlowych (art. 291 - 300). W szczególności podkreślić należy,
iż w stosunku do osoby pełniącej funkcję członka zarządu zastosowanie znajdzie szczególny
miernik staranności funkcjonariusza spółki, wynikający z zawodowego charakteru
działalności członka zarządu (art. 293 §2 kodeksu spółek handlowych). Miernik staranności,
którego zachowanie wyłącza winę nieumyślną, został zatem w komentowanej regulacji
podniesiony ponad normy ogólne wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego i winien być
oceniany z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez osobę
odpowiedzialną, która stara się wykazać brak zawinienia. Jak wskazuje się wyraźnie,
odpowiedzialności tej nie podlega prokurent spółki. Jego odpowiedzialność będzie zatem
regulowana ogólnymi przepisami kodeksu cywilnego Zastosowanie w jego przypadku znajdą
także ogólne („niższe") normy staranności W efekcie, na gruncie powyższych uwag
dochodzimy do wniosku, iż jedna osoba reprezentująca spółkę (pełniąca jednak
jednocześnie funkcję członka zarządu i prokurenta) może różnie kształtować swoją
odpowiedzialność za podejmowane działania i w zależności od charakteru podejmowanych
działań, zwolnić się od odpowiedzialności poprzez zakreślenie dla siebie niższych wymagań
w zakresie należytej staranności.
Taką sytuację uznać należy za niedopuszczalną, choćby z punktu widzenia
powołanego już wyżej zagrożenia dla realizacji zasady bezpieczeństwa i pewności obrotu.
Mając na uwadze powyższe argumenty wykluczyć należy możliwość połączenia
w jednym ręku uprawnień prokurenta i członka zarządu spółki. W efekcie, osoba pełniąca


jedną z tych funkcji, w momencie powołania do pełnienia drugiej z nich, powinna bądź to
przyjmując ją, złożyć jednocześnie rezygnację z funkcji pełnionej dotychczas, bądź też
odmówić jej przyjęcia, z uwagi na fakt pełnienia funkcji kolidującej z obecnie przyznawaną.
W przeciwnym razie, działania podejmowane przez taką osobę, z uwagi na wskazane
powyżej zagrożenia dla bezpieczeństwa i pewności obrotu, uznaje się jako podejmowane
przez osobę nie posiadająca skutecznego umocowania do działania w imieniu czy też za
spółkę.
Z ostrożności procesowej Przystępujący do postępowania podnosi, że nawet gdyby
uznać, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i winno być merytorycznie rozpoznane, jedynym
możliwym rozstrzygnięciem jest oddalenie odwołania.
Przede wszystkim podnieść należy, że cena zaproponowana przez Odwołującego
jest rażąco niska i niemożliwym jest zrealizowanie za nią przedmiotu zamówienia
Przystępujący do postępowania dokonał, na potrzeby wyceny swojej oferty, stosownych
kalkulacji i mimo że zminimalizował swój zysk do granicy opłacalności, uzyskał znacznie
wyższą cenę. `
Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą i poglądami doktryny, podstawowym
kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek wybranej oferty do
wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z uwzględnieniem podatku
VAT, to jest do kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.
Stanowisko to, znajdujące swe źródło w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp
odnoszących rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, potwierdzają min.
poniższe wyroki (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-209/07;
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.03.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-1488/06; wyrok KIO
z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08).
W niniejszej sprawie cena zaoferowana przez Odwołującego jest aż o 66% niższa od
wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Cena rażąco niska to
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych podobnych zamówień, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
1.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-239/06; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23.05.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1452/06; wyrok KIO z dnia 5.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 196/09).
W niniejszej sprawie cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi jedynie 34%
wartości zamówienia i aż o 50% niższa od ceny oferty Przystępującego do odwołania.
Nie bez znaczenia pozostaję fakt, iż w/w Wykonawca, którego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem ceny a była wyższa od ceny zaoferowanej
przez Odwołującego, ale odrzucona z uwagi na uznanie tej ceny za rażąco niską, nie wniósł
odwołania od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, a tym samym uznał zarzuty
i stanowisko Zamawiającego. Tym samym słusznie Zamawiający przyjął, iż oferta


Odwołującego może zawierać rażąco niską cenę.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, iż zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5.01.2007 r.,
sygn. akt: V Ca 2214/06). Istotne jest bowiem, że ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień,
iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. sygn. akt: VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje
się, że wykonawca udzielając wyjaśnień zamawiającemu ma obalić domniemanie prawne
w zakresie ceny rażąco niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk „Prawo zamówień
publicznych. Orzecznictwo", W-wa 2008). Podobnie w wyroku KIO z dnia 17.10.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1068/08 oraz w wyroku KIO z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1443/08 - wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego
domniemania. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do udowodnienia, że cena jest rażąco niska (KIO
w wyroku z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08. Innymi słowy, w trybie art. 90
ust. 2 Pzp wykonawca musi udowodnić istnienie obiektywnych czynników wskazujących na
prawidłowa kalkulacje ceny jego oferty. W niniejszej sprawie dowód taki Odwołującemu nie
powiódł się Odwołujący nie wskazał na takie czynniki.
Z wyjaśnień Odwołującego nie sposób wywieść w sposób jednoznaczny przyczyn
różnicy pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a kwotą, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz rozbieżności w stosunku do cen
zaproponowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Przystępujący podziela stanowisko Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w toku postępowania wyjaśniającego, prowadzonego w trybie art. 90 Pzp, nie
eliminują wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny oferty, gdyż nie są poparte
odpowiednimi dowodami. Twierdzenia Odwołującego są gołosłowne i odwołują się
w znacznej mierze do ogólników (str. 2 wyjaśnień Odwołującego z dnia 30.07 2009 r.), nie
wyjaśniają istotnych wątpliwości. W istocie wyjaśnienia Odwołującego ograniczyły się do
rozbicia ceny ofertowej na branże, ale już bez szczegółów, czego wymaga Pzp, dokonanej
kalkulacji ze wskazaniem poszczególnych elementów cenotwórczych i przede wszystkim
zakładanego zysku. Wskazać przy tym należy, iż wykonana przez Odwołującego tabela


oszacowania zamówienia, wbrew jego twierdzeniom, nie była dowodem z art. 90 ust. 3 Pzp,
a jedynie wyjaśnieniem. Odwołujący nie wyjaśnił przy tym, posługując się ową tabelą, jaki
związek (jaki wpływ) mają opisane przez niego, dodajmy „hasłowo", czynniki (np. dobrze
zorganizowana siatka współpracowników, wykwalifikowana kadra, odpowiednie zaplecze,
wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi) na skalkulowanie na tak niskim poziomie
ceny w odniesieniu do poszczególnych elementów tabeli.
Odnośnie zarzutów dotyczących wykazania, a właściwie jego braku, obiektywnych
czynników mających wpływ na cenę - dowodzenie ich istnienia na podstawie załączonych do
oferty dokumentów potencjału kadrowego czy tez doświadczenia Wykonawcy, nie może być
traktowany jako obiektywny czynnik mający wpływ na wynik postępowania. W obliczu faktu,
iż wszyscy wykonawcy takimi czynnikami musieli się obligatoryjnie wykazać, nie sposób
odgadnąć, jaki szczególny wpływ na tak niską cenę miało mieć posiadanie wymaganego
w SIWZ dla każdego Wykonawcy potencjału kadrowego czy doświadczenia. Nie sposób
również do obiektywnych czynników mający wpływ cenę, zakwalifikować argumentu
Odwołującego przedstawionego w wyjaśnieniach o posiadaniu odpowiedniego zaplecza
techniczno-organizacyjno-logitycznego oraz wykwalifikowanych pracowników i wdrożonego
systemu zarządzania zasobami ludzkimi, gdyż takimi cechami z powodzeniem może
wykazać się każdy wykonawca działający na rynku i ubiegający się o zamówienia publiczne.
Co więcej, oświadczenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 30.07.2009 r., iż
strategią działalności biura pozwalająca na optymalizację kosztów realizacji usług jest fakt, iż
jego personel pracuje na kilku jednocześnie realizowanych kontraktach, naszym zdaniem
stanowi poważne zagrożenie dla jakości i terminowości realizacji niniejszego zamówienia.
Słusznie zatem Zamawiający na podstawie tak sformułowanych wyjaśnień odrzucił ofertę
Odwołującego.
W ocenie Przystępującego, nie powiódł się także Odwołującemu dowód, iż
Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnień dot. elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny Zamawiający bez wątpienia udowodnił, iż dokonując oceny wyjaśnień
Odwołującego wziął pod uwagę szereg obiektywnych czynników, w szczególności zakres
zamówienia i konieczność zatrudnienia odpowiedniej kadry (Odwołujący w kalkulacjach
pominął kluczowy personel), stawki za umowną jednostkę nakładu pracy przy pracach
projektowych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż dokonując oceny wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 2 Pzp Zamawiający czyni to w odniesieniu do materiału, dowodów dostarczonych przez
Wykonawcę (Odwołującego), jeżeli więc materiał ten jest ogólnikowy (typu - samo
oświadczenie Odwołującego „lokalny charakter"), nie sposób oczekiwać od Zamawiającego,
że Zamawiający wykaże z uwzględnieniem dyrektyw oceny wyjaśnień z art. 90 ust 2 Pzp, że
opisane przez Odwołującego czynniki nie mogły wpłynąć na tak niską cenę (np. Odwołujący
mimo oświadczenia o lokalnym charakterze, nie miał sprzyjających warunków wykonania


zamówienia).
Reasumując uznać należy, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny, tym samym nie udowodnił tego, do czego był zobligowany przez ustawę, a mianowicie,
że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna i należycie skalkulowana.
Podkreślić również należy, że na Zamawiającym leży ciężar dowodu, co do
wykazania, iż dokonana przez niego ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest
prawidłowa (wyrok KIO z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08). Całościowa
analiza sprawy jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający w sposób prawidłowy
przeprowadził postępowanie opisane w art. 90 Pzp i w sposób prawidłowy dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę ich lakoniczność,
ogólnikowość i brak poparcia materiałem dowodowym jedyną możliwą decyzją
Zamawiającego była ta, jaką w rzeczywistości podjął.
Również nie sposób się zgodzić z zarzutem Odwołującego opisanym w odwołaniu
w pkt III, jakoby Zamawiający w rozstrzygnięciu nie sprecyzował konkretnie dlaczego uznaje
za niewiarygodne wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego. Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu wskazał wyraźnie, iż jednym z podstawowych powodów
odrzucenia oferty Odwołującego była analiza wyjaśnień i kalkulacji zaoferowanej ceny, na
podstawie której stwierdzono brak uwzględnienia w wycenie kosztu dla projektantów
i sprawdzających w 3 branżach, wymienionych w SIWZ jako niezbędne do realizacji
zamówienia - tj. kolejowej, konstrukcyjno - budowlanej oraz telekomunikacyjnej. Właśnie
brak wyceny dla jednego z najistotniejszych elementów oferty dotyczący nie uwzględnienia
co najmniej 6 wymaganych przez zamawiającego projektantów w 3 specjalnościach był
jednym z podstawowych powodów odrzucenia oferty Odwołującego (str. 4 oddalenia
protestu). Obalenie przez Odwołującego domniemania rażąco niskiej ceny wymagało
przedłożenia skrupulatnych wyliczeń i kalkulacji. Zobowiązany był on do wyjaśnienia
przyczyn rozbieżności, ewentualnych oszczędności, jakie może poczynić realizując projekt,
gdyż posiada np. gotowe wyniki badań, czy pozwolenia. Wskazać mógł np. liczbę
pracowników (w tym personelu kluczowego), którymi będzie posługiwać się przy realizacji
zamówienia i kosztu ich wynagrodzenia, np. poprzez przedłożenie stosowych umów czy też
ich projektów, o ile nie zostały jeszcze zawarte. Koniecznym jest również wykazanie choćby
minimalnego zysku wynikającego z realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący mógł
również zastrzec, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie chce on, by
ujawnione zostały innym oferentom. Odwołujący czynności tych zaniechał. Fakt, iż
Zamawiający nie podał konkretnej tabeli wyceny prac projektowych nie zwalnia
Odwołującego z rzetelnego i profesjonalnego oszacowania przedmiotu zamówienia, a za
takie nie sposób uznać szacowanie ceny bez uwzględnienia kliku z podstawowych -
wymienionych w SIWZ branż. Dodatkowo, tłumaczenie jakoby wszelkie inne koszty zostały


uwzględnione w poz. 9 „Pozostałe koszty oraz składniki wpływające na cenę" musiało
wzbudzi wątpliwość Zamawiającego gdyż od jakiej strony by na wycenę nie spojrzeć,
podstawowe branże muszą się w niej znaleźć. Analizując matematycznie natomiast cenę
Odwołującego, nie sposób uwierzyć iż brakujące branże mieszczą się w poz. 9, która została
skalkulowana na poziomie 949 639 tys. zł. Właśnie zwykła matematyka dowodzi, iż kwota ta
nie jest w stanie nawet poryć brakujących w wycenie Odwołującego branż, nie wspominając
nawet o jakichkolwiek innych kosztach związanych z realizacją takiego projektu, które poz. 9
musiałaby być w stanie sfinansować jak np. ryzyka, koszty wynajmu biura (nawet jeśli biuro
znajduje się w Bydgoszczy, jego prowadzenie musi implikować koszty), czy też zwykła
koordynacja projektu.
Ponadto - jak Przystępujący udowodnił w Przystąpieniu do protestu - przedstawione
branże zostały skalkulowane na rażąco niskim poziomie, na dowód czego załączył wycenę
samej branży geologicznej, która winna być wyceniona na poziomie ok. 200 tys. zł, podczas
gdy Odwołujący skalkulował ją na poziomie 30 tys. zł (nawet gdyby założyć iż te 30 tys. zł, to
koszt samego geologa, pozostałe materiały musiałyby być uwzględnione w poz. 9, czy też 8,
a jak wykazano powyżej, nie są one w stanie pokryć nawet kosztów brakujących
w wycenie oferty Odwołującego branż) Wobec powyższego, patrząc na wykazaną wycenę
trudno, nawet w obecnych warunkach rynkowych. odnaleźć jakikolwiek zysk.
W kontekście powyższych rozważań, oczywistym jest, że Odwołujący nie może
zgłosić w stosunku do Zamawiającego zarzutu przeszacowania wartości przedmiotu
zamówienia. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie zaskarżył dokonanej przez Zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty podanej przez Zamawiającego w trybie art. 86
ust 3 Pzp. Podkreślenia także wymaga, że Odwołujący nie zaskarżył wezwania
Zamawiającego z dnia 28.07.2009 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp, mimo iż
także z tego wezwania wynikało, iż Zamawiający odnosi cenę ofertową Odwołującego do
ustalonej przez siebie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie może wiec
obecnie Odwołujący opierać swojej obrony, czy zarzutów dot. rozstrzygnięcia protestu na
odrzucenie oferty Odwołującego na stwierdzeniu nieprawidłowości przy podejmowaniu przez
Zamawiającego ww, czynności dot., wartości przedmiotu zamówienia.
Za chybiony należy uznać również zarzut Odwołującego (str. 7 odwołania), że
Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień, powinien zaś zażądać
również dowodów uwiarygodniających rzetelność zaproponowanej ceny. Fakt ten, jak
podnosi Odwołujący, nie może działać obecnie na jego niekorzyść. Należy jednak zauważyć,
iż z brzmienia art. 90 ust 1 i 2 Pzp wynika, że Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień i dokonuje ich oceny. Utrwalona już linia orzecznicza powstała na bazie tegoż
przepisu wyjaśniła w sposób dostateczny, że w pojęciu owych „wyjaśnień" zawierają się
również dowody, jako że, jak to już wspomniano powyżej, to wykonawca musi udowodnić, iż


jego cena jest rzetelna i realna. Wszystkie dowody uzasadniające rzetelność i adekwatność
zaproponowanej przez Odwołującego ceny zawarte w odwołaniu są przy tym spóźnione i nie
mogą być obecnie brane pod uwagę. Odwołujący zobligowany był na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (tj. w wyjaśnieniach) przedstawić wszystkie
okoliczności związane z kalkulacja ceny pod rygorem skutków z art. 90 ust. 3 Pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Za nieuzasadniony należy uznać zarzut Odwołującego, że nie mógł on należycie
skalkulować ceny, czyli zastosować metod wyceny preferowanych przez Zamawiającego,
gdyż nie miał on wiedzy, iż w swych ostatecznych decyzjach Zamawiający kierować się
będzie Środowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych. Należy bowiem podkreślić,
że żaden z wykonawców nie posiadał takiej informacji. Środowiskowe Zasady Wyceny Prac
Projektowych stanowiły w tym postępowaniu jedynie punkt odniesienia co do oceny realności
rynkowej zaproponowanych cen. Koniecznym do dodania jest również, że każdy
z wykonawców w oparciu o własne koszty, możliwości i planowany zysk dokonuje kalkulacji
proponowanej przez siebie ceny. I taką właśnie kalkulację Odwołujący winien był
Zamawiającemu przedstawić w trybie art. 90 Pzp.
Również nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, jakoby Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji oceniając cenę Odwołującego na podstawie
Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych, ponieważ nie zamieścił wymogu ich
stosowania w SIWZ, po czym na ich podstawie odrzucił ofertę Odwołującego. Nieprawdą jest
również twierdzenie Odwołującego: „Koronny argument Zamawiającego dotyczący
obowiązku stosowania ŚZWPP" (str. 9 odwołania) Należy podkreślić, iż w żadnym punkcie
rozstrzygnięcia protestu Odwołującego Zamawiający nie nakazywał stosowania niniejszych
zasad, użył ich jedynie jako punktu odniesienia poziomu cen jednostkowych. Jeśli zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie powinien był jako punktu odniesienia stosować kryterium
wartości zamówienia, kryterium poziomu cen pozostałych ofert, nie powinien stosować analiz
matematycznych, nie ma prawa też oceniać wyjaśnień na podstawie ewidentnego braku
wyceny podstawowych branż (co zostało poparte przez Zamawiającego dowodami), nie
może też odnieść poziomu cen składowych odwołującego do Środowiskowych zasad
wyceny prac projektowych, należałoby uznać, iż to właśnie cena Odwołującego jest punktem
odniesienia do pozostałych cen i do wartości zamówienia. Nie sposób zgodzić się z takim
rozumowaniem, które nie znajduje ani podstaw faktycznych, ani tym bardziej prawnych.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.





Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, pismem Zamawiającego z dnia 28.07.2009 r., odpowiedzią
Odwołującego otrzymaną przez Zamawiającego 31.07.2009 r., tj. wyjaśnieniami
dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z załączoną
szczegółową kalkulacją ceny, jak również po zapoznaniu się z protestem,
przystąpieniem do protestu, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, przystąpieniem do
odwołania oraz złożonymi przez Odwołującego: 1) Zarządzeniem z dnia 08.10.2009 r.
Sądu Rejonowego w Bydgoszczy; 2) Wydrukiem artykułu dr Jerzy P. Nowakowski
„Pełnomocnictwo członka zarządu spółki z o.o.”, Monitor Prawniczy Nr 1/2008 oraz
artykułu „Od pełnomocnictwa handlowego nie ma składek ZUS” z Rzeczpospolitej z
17.04.2009 r.; 3) Wyciągiem z Komentarza K.s.h. Jerzego Naworskiego (praca
zbiorowa) do art. 202 ksh, s. 366-367; 4) Zestawieniem porównawczym cen ofertowych
w postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji
projektowej w zakresie modernizacji infrastruktury tramwajowej (I – Tramwaje Śląskie
S.A. – 2 str., oraz II – budowa linii tramwajowej os. Lecha – Franowo, wrzesień 2009 –
1 str. wraz z materiałami źródłowymi do obu modernizacji, tj. ogłoszeniem
o zamówieniu z dnia 26.04.2009 r. na Tramwaje Śląskie S.A., protokołem z otwarcia
ofert z dnia 31.07.2009 r. na budowę linii tramwajowej os. Lecha – Franowo, drukiem
ZP-12 na budowę linii tramwajowej os. Lecha – Franowo, informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 01.09.2009 r. na budowę linii tramwajowej os. Lecha –
Franowo); 5) Porównaniem cen złożonych ofert wg ZP-12, gdzie punkt odniesienia dla
ustalenia ceny rażąco niskiej stanowią ceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu; 6) Analizą złożonych ofert przygotowaną dla potrzeb Komisji
Przetargowej Zamawiającego z dnia 13.08.2009 r.; 7) Pismem z dnia 08.10.2009 r. Izby
Projektowania Budowlanego skierowanym do Odwołującego; 8) Dwoma tabelami, tj.
porównaniem wycen Zamawiającego i oferty Odwołującego wraz z dowodami na
poparcie wyceny oraz rezerwą środków przyjętą w ofercie Odwołującego, jak również
złożonymi przez Zamawiającego, tj. analizą porównawczą wyników 3 rozstrzygniętych
przetargów o podobnym charakterze do przetargu na: „Budowę linii tramwajowej do
dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska,
Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej: „Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy” celem szacunkowego ustalenia ceny
rynkowej w/w przetargu, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego zaprezentowanych na posiedzeniu i rozprawie w dniu 26.10.2009 r.,
i 09.11.2009 r. oraz zaprezentowanych w pisemnych stanowiskach (wniosek


Zamawiającego o oddalenie odwołania z dnia 23.10.2009 r., pismo Odwołującego w
sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1497/09 z dnia 07.11.2009 r., uzupełnienie z dnia
06.11.2009 r. wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania złożonego w dniu
26.10.2009 r. ) ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Na posiedzeniu Przystępujący, jak i Zamawiający złożyli wniosek o odrzucenie
odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, wskazując, że protest i odwołanie zostało
wniesione przez osoby nienależycie umocowane do działania w imieniu Odwołującego, co
wynika z dokumentów złożonych z ofertą. Protest bowiem podpisany został przez prokurenta
Panią Magdalenę M., która w tym czasie pełniła również funkcję Prezesa Zarządu.
W sytuacji, gdy obie te funkcje łączy jedna osoba, nie sposób ustalić, jaki jest rzeczywisty
status organu spółki - czy działa on „za" spółkę - jako członek zarządu, czy jako prokurent –
„w imieniu". Przystępujący niniejszy wniosek ponowił stosownie do złożonego przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zaś Zamawiający uznał wniosek
Przystępującego za własny na posiedzeniu. Izba uznała za wiarygodne stanowisko
Odwołującego poparte: 1) Zarządzeniem z dnia 08.10.2009 r. Sądu Rejonowego
w Bydgoszczy; 2) Wydrukiem artykułu dr Jerzy P. Nowakowski „Pełnomocnictwo członka
zarządu spółki z o.o.”, Monitor Prawniczy Nr 1/2008 oraz artykułu „Od pełnomocnictwa
handlowego nie ma składek ZUS” z Rzeczpospolitej z 17.04.2009 r.; 3) Wyciągiem
z Komentarza K.s.h. Jerzego Naworskiego (praca zbiorowa) do art. 202 ksh, s. 366-367.
Izba uznała za uzasadnione stanowisko Odwołującego stwierdzające, że Pani Magdalena M.
odwołała prokurę z chwilą otrzymania stosownej uchwały, w trybie art. 61 kodeksu
cywilnego, co miało miejsce 01.10.2009 r. Zasadne jest bowiem przyjecie, że dopiero
w momencie otrzymania stosownej informacji, niniejsza osoba mogła zrzec się funkcji
prokurenta, w rezultacie skuteczność powołania jej nastąpiła z chwilą doręczenia,
w tym wypadku stosownej uchwały. Data podjęcia uchwały, tj. 06.07.2009 r. oraz jej wejście
w życie z chwilą jej podjęcia jest dla tej kwestii bez znaczenia. Należy bowiem przyjąć, że
dana osoba może przyjąć albo odmówić przyjęcia powołania na dane stanowisko np.
z powodów zdrowotnych lub osobistych. Niniejsze znajduje w szczególności potwierdzenie
w przedstawionym przez Odwołującego zarządzeniu z dnia 08.10.2009 r. Sądu Rejonowego
w Bydgoszczy oraz Wyciągu z Komentarza K.s.h (niniejszy wyraźnie odróżnia powołanie od
jego przyjęcia). Izba stwierdza także, po analizie całości artykułu dr Jerzy P.
Nowakowskiego, że odnosi się on nie tylko do spółek partnerskich, ale także kapitałowych.
Izba wskazuje również, że także argumentacja Przystępującego oparta na
stanowisku doktryny, ze strony 3 przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie


Zamawiającego, stwierdza, że: „(…) Łączenie tychże funkcji wymagałoby, przy dokonywaniu
czynności prawnych wyraźnego oświadczenia ze strony osoby działającej, w jakim
charakterze występuje.(…)”. W przedmiotowym stanie faktycznym każdorazowo
jednoznacznie wynika w jakim charakterze występowała Pani Magdalena M. Protest
podpisała Pani Magdalena M. jako prokurent samoistny działający w imieniu lidera
Konsorcjum bPbb umocowanego z ramienia całego konsorcjum bPbb na podstawie
pełnomocnictwa z 03.07.2009 r., odwołanie podpisała radca prawny Violetta W. na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 28.09.2009 r. udzielonego przez Panią Magdalenę M.
działającą jako prokurent samoistny. Pismo z dnia 05.10.2009 r. podpisała radca prawny
Violetta W. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 02.10.2009 r. udzielonego przez Prezes
Panią Magdalenę M oraz dodatkowo przez Panią Prezes. Pełnomocnictwa złożone przez
pełnomocników Odwołującego na rozprawę z dnia 22.10.2009 r. także zostały podpisane
przez Panią Prezes Magdalenę M. zgodnie z przedłożonym odpisem pełnym z KRS-u z dnia
23.10.2009 r. umocowaną do jednoosobowej reprezentacji. Niniejszy odpis pełny potwierdził
zaistniałe zmiany na stanowisku Prezesa Zarządu.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2
Pzp, poprzez nieobiektywną i stronniczą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w sprawie rażąco niskiej ceny, co jednocześnie naruszyło art. 7 ust. 1 i 2 Pzp wyrażający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tudzież bezstronności
i obiektywizmu, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych
zarzutów:
Zamawiający w dniu 28.07.2009 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień wskazując,
że: „(..) dla potrzeb wykonania zamówienia, szczegółowo opisanego w SIWZ pkt. 3.3 -
Ustalenia szczegółowe, przeznaczył kwotę 12.200.000 PLN. W związku z zaproponowaniem
(…) wyraźnie niższej ceny ryczałtowej wykonania całego zamówienia zwracamy się z prośbą


o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający informuje, iż w przypadku gdy udzielone wyjaśnienia zawierać będą informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawcy przysługuje prawo zastrzeżenia
tych informacji. Wyjaśnienia należy złożyć w zamkniętej kopercie oznaczonej nazwą
i adresem Wykonawcy, w siedzibie Zamawiającego, określonej w pkt. 1 SIWZ do dnia
31.07.2009 r. do godz. 12:00”. Pouczając, że: „(…) odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi Odwołujący w piśmie otrzymanym przez Zamawiającego w dniu
31.07.09 r. oświadczył, iż: „(…) cena określona w ofercie umożliwia należyte wykonanie
usługi w zakresie określonym w przedmiocie zamówienia, zgodnie z obowiązującym prawem
oraz w wyznaczonym terminie. (…..) legitymuje się ponad 50 letnim doświadczeniem
w projektowaniu. W tym czasie zakończonych zostało wiele umów i nadal realizowane są
projekty wielobranżowe na terenie całego kraju. Posiadamy dobrze zorganizowaną
i funkcjonującą od wielu lat siatką współpracowników. Dysponujemy odpowiednim
zapleczem techniczno-organizacyjno-logistycznym, kadrą wykwalifikowanych pracowników
oraz doświadczeniem związanym z bieżącym wykonywaniem usług. Wpływ na wysokość
ceny ofertowej ma także opracowany i wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi
stosowany w firmie. Obowiązki projektantów oraz innych specjalistów są ściśle powiązane
z etapami realizacji umów w poszczególnych branżach, co pozwala w sposób efektywny
zaplanować ich realizację. Sprawne zarządzanie czasem pracy projektantów oraz innych
członków zespołu projektowego pomiędzy kilkoma jednocześnie realizowanymi kontraktami,
na których oparta jest strategia działalności biura pozwala na znaczną optymalizację kosztów
realizacji usług. Ważnym czynnikiem mającym wpływ na wysokość zaoferowanej przez nas
ceny jest to, iż jesteśmy lokalnym Wykonawcą, więc charakteryzujemy się doskonałą
znajomością terenu objętego przedmiotem zamówienia, co pozwoliło nam na dokładne
oszacowanie kosztów. Na potwierdzenie powyższego można przytoczyć, iż kolejna oferta,
złożona przez konsorcjum, w którego skład wchodzą również firmy bydgoskie, złożyła ofertę
cenowo zbliżoną do zaoferowanej przez nasze Biuro, a występujące różnice w stosunku do
innych ofert, złożonych w niniejszym postępowaniu mogą wskazywać na założony zysk lub
ryzyko związane ze słabszą od lokalnego Wykonawcy znajomością przedmiotu zamówienia
oraz kosztami dojazdów. Powyższe umożliwiło nam zaoferowanie Zamawiającemu
atrakcyjnej ceny i jednocześnie jest w pełni opłacalne dla Biura”.
Do pisma wyjaśniającego dołączono tabelę oszacowania kosztów wykonania usługi
dla niniejszego postępowania, wyceniając koszt usługi na kwotę 4.149 999,58 zł.


Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje za orzecznictwem, że: „Zamawiający zobowiązany jest
do odrzucenia oferty, jeżeli potencjalny wykonawca nie złoży wyjaśnień, oraz gdy ocena
wyjaśnień i innych dowodów potwierdzi, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Oceny wyjaśnień [art. 90 ust. 2 Pzp] dokonuje się zgodnie
z ogólnymi zasadami rządzącymi oceną dowodów, to jest z uwzględnieniem aktualnego
stanu wiedzy, zasad doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania” (Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06). Z chwilą złożenia
takich wyjaśnień, stanowiących oświadczenie wykonawcy składające się na treść oferty, to
Zamawiający winien wykazać, iż są one obiektywnie rzecz ujmując, niewiarygodne, a swoje
twierdzenia należycie i w sposób pełny uzasadnić. Oznacza to, iż na Zamawiającym ciąży
obowiązek odpowiednio wnikliwej analizy wyjaśnień (Wyrok KIO z dnia 16.09.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1234/09, sygn. akt: KIO/UZP 1238/09; sygn. akt: KIO/UZP 1240/09). Niniejsze
stanowisko jest zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, jak i Przystępującego względem
domniemania prawnego (praesumptio iuris). Zgodnie bowiem z orzecznictwem (wyrok KIO
z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: 1443/08), że: „Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie się
przez Zamawiającego w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z wykładni
literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że
czynności wezwania do wyjaśnień Zamawiający musi dokonać przed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris)
zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia Wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie strony na której spoczywa ciężar dowodu, (………)
oraz zakresu dowodu. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco
niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 1 kwietnia 2005 r. sygn. akt. VI Ca 464/05). Skoro jednak Zamawiający nie uznał
złożonych wyjaśnień i dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu
art.6 k.c w związku z art. 14 Pzp), wyjaśnienia Odwołującego się nie obalają domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Na Zamawiającym spoczywa zatem ciężar dowodu,
jednak nie w zakresie wykazania, iż cena oferty Odwołującego się jest rażąco niska, a co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień Odwołującego się zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.
Ocena tych wyjaśnień stanowi podstawę do uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco


niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp)”. Podobne stanowisko zajmuje doktryna i wskazuje ono, że
„(…) stwierdzić należy, iż zamawiający nie jest zobligowany do poszukiwania dowodów
świadczących o tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zakres materiału dowodowego
wyznaczają wyjaśnienia wykonawcy i ewentualnie złożone przez niego dowody.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonać wnikliwej, merytorycznej i kompleksowej oceny
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w granicach ich celu. Z ust. 3 wynika wyraźnie, iż
wykonawca odrzuca ofertę, jeżeli dokonana ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzucając, powinien
zatem dokonać negacji twierdzeń wykonawcy, wykazując, iż wymienione przez wykonawcę
czynniki cenotwórcze obiektywnie nie wpływają na poziom ceny oferty lub nie mogą
obiektywnie redukować (do w) stopniu przyjętym w kalkulacji (..)”. (M. Makowski:
„Postępowanie wyjaśniające w sprawie rażąco niskiej ceny”. Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)
/2008, str. 33). „Postępowanie wyjaśniające ma (..) utwierdzić zamawiającego, że dokonana
przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dni 8 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06). W ocenie Izby,
w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w sposób zbyt pochopny ocenił pierwotne
wyjaśnienia otrzymane przez Zamawiającego w dniu 31.07.2009 r., jak i załączoną
kalkulację. Niniejsze stanowisko Izba uzasadni w dalszej części.
Po drugie, Izba stwierdza, że z art. 90 ust. 2 Pzp nie wynika expressis verbis
obowiązek przedłożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, w konsekwencji nie wynika prawo
Zamawiającego do żądania dowodów, potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast
wykonawca, udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć, a wówczas Zamawiający
będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąć pod uwagę ich podparcie stosownym
dowodem (tak m.in. W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 90 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo
zamówień publicznych Dz. U. z 2006 r. Nr 164, p oz. 1163), LEX/el. 2007). Izba podzieliła
niniejszy pogląd. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp mówi o ocenie dowodów, jeżeli zostaną one
złożone wraz z wyjaśnieniami i na ich poparcie. Nie oznacza to, że Zamawiający może takich
dowodów bezwzględnie wymagać, gdyż przepis art. 90 ust. 1 Pzp mówi jedynie o wezwaniu
do złożenia wyjaśnień. Nawet gdy Zamawiający, wbrew kategorycznej treści przepisu,
wymagał złożenia dowodów i z faktu tego wywodził swoje prawo do odrzucenia oferty, to
praktyka taka, mimo że nie została objęta odrębnymi protestami wykonawców, nie czyni
prawa (Wyrok KIO z dnia 16.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1234/09, sygn. akt: KIO/UZP
1238/09; sygn. akt: KIO/UZP 1240/09). Izba wskazuje, że podobne stanowisko zajął Sąd
Okręgowy w Poznaniu (Wyrok z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08) stwierdzając,
że: „Należy przy tym w pełni podzielić argumenty Zamawiającego, że procedura określona
art. 90 pzp ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy”. W ocenie Izby, negowanie
złożonych wyjaśnień otrzymanych w dniu 31.07.2009 r., czy też umniejszanie ich znaczenia


z powodu braku dowodów, co de facto miało miejsce ze strony Zamawiającego, jest
działaniem nie znajdującym uzasadnienia w Pzp oraz stanowisku orzecznictwa i doktryny.
Niniejsze nie zwalnia także Zamawiającego od wnikliwej analizy wyjaśnień składanych na
okoliczność domniemania rażąco niskiej ceny przez uczestników postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Po trzecie, w ocenie Izby, zasadnym są twierdzenia tak Zamawiającego, jak
i Przystępującego, że postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 3 Pzp jest czynnością
jednokrotną, obwarowaną sankcją wynikającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepis ten
został sformułowany na zasadzie analogii, tj. tak jak art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec powyższego
wszelkie dodatkowe wyjaśnienia są niedopuszczalne i nie mogą być przedmiotem
ewentualnego badania ze strony KIO. Powyższe potwierdza orzecznictwo m.in. wyrok KIO
z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08 oraz wyrok KIO z dnia 13.08. 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 752/08, sygn. akt: KIO/UZP 788/08, sygn. akt: KIO/UZP 789/08, jak również
wyrok KIO z dnia 30.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 741/09). W przeciwnym bowiem
wypadku a contrario złożenie niewystarczających, czy też enigmatycznych wyjaśnień nie
skutkowałoby odrzuceniem oferty. Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie
Izby, powyższe nie miało miejsca. Niniejsze stanowisko Izba uzasadni w dalszej części.
Izba przywołała wskazane wyżej orzeczenia w celu nie tylko usystematyzowania
polemicznych stanowisk wyrażanych na rozprawie przez strony i Przystępującego, ale także
dla umiejscowienia argumentacji, która była podstawą przedmiotowego orzeczenia.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zasadne jest stanowisko Odwołującego,
że ocena wyjaśnień otrzymanych przez Zamawiającego w dniu 31.07.2009 r. została
dokonana w oderwaniu od złożonej oferty. Zamawiający nie wziął pod uwagę, że
zaoferowana cena ma charakter ryczałtowy, zaś w złożonej ofercie nie ma elementów
kalkulacyjnych, które można poddać badaniu na podstawie obiektywnych dokumentów
złożonych w ofercie. Co więcej, mimo że Izba zna stanowisko doktryny, że: „Nie można
zakładać, iż Zamawiający zawsze z góry wie, które z elementów kalkulacji oferty mogą
wpływać na poziom ceny w ofercie”. (M. Makowski: „Postępowanie wyjaśniające w sprawie
rażąco niskiej ceny”. Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)/2008, str. 29), to uznać należy, że
w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę czasookres, w którym należało złożyć
stosowne wyjaśnienia (teoretycznie 3 dni, a w praktyce 2 dni) oraz fakt, że cena w ofercie
miała charakter ryczałtowy, stopień szczegółowości wyjaśnień otrzymanych w dniu
31.07.2009 r. był odzwierciedleniem stopnia szczegółowości wezwania do wyjaśnień z dnia
28.07.2009 r. Zamawiający potwierdził de facto na jednej z rozpraw, że gdyby dysponował
dowodami takimi, jakie zostały przedstawione w szczególności na rozprawie w dniu
09.11.2009 r. ponownie przeanalizowałby złożoną ofertę i zasadność zarzutu. Zanegował
więc formę graficzną/wizualną oraz poziom szczegółowości złożonych wyjaśnień


przedstawionych w formie tabeli wraz z wyjaśnieniami. Argumentacja Zamawiającego, który
uznał, że Odwołujący miał na sporządzenie stosownej kalkulacji dla zaoferowanej ceny
w postępowaniu, czas liczony z uwzględnieniem terminu na składanie ofert jest błędna.
Zamawiający pomija, że w przedmiotowym postępowaniu cena miała charakter ryczałtowy
(o czym w dalszej części uzasadnienia), zaś argumentacja, że załącznikiem do SIWZ był
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, który to opis, w ocenie Zamawiającego, winien
zostać przyjęty do wyceny złożonej oferty, jak i przy konstruowaniu wyjaśnień ma charakter
polemiczny, gdyż w SIWZ to co winna zawierać oferowana cena określone było w pkt 18. 2
SIWZ, natomiast zawartość wyjaśnień została odniesiona to niniejszego załącznika dopiero
na rozprawie 09.11.2009 r.
W drugiej kolejności Izba przywołuje, że Zamawiający w pkt 20.6 i 20.7 SIWZ przyjął,
iż jedynym kryterium oceny ofert jest najniższa cena – C znaczenie - 100%. Zapis powyższy,
w powiązaniu z zapisem punktu 18.1 SIWZ, pozwala na nie budzące wątpliwości ustalenie,
iż tak ustalona cena jest ceną ryczałtową. Nadto w pkt 18. 2 SIWZ Zamawiający określił, co
zaoferowana cena winna zawierać, przy czym nie zawarł zapisów co do wyeksponowania
w ramach złożonej oferty jakichkolwiek elementów cenotwórczych w oferowanej cenie. Nie
zawarł wiec żadnych szczegółowych wymogów co do sposobu prezentacji ceny w ofercie,
czy też wyjaśnieniach. Skoro wiec nie wprowadzono w tym zakresie wymogów, to trudno
zarzucić Odwołującemu, że składając wyjaśnienia przyjął własny poziom szczegółowości
podawanych elementów kalkulacyjnych. Zasadnym jest także stanowisko Odwołującego
w tym zakresie, który wskazał na rozprawie w dniu 09.11.2009 r., że gdyby poziom
szczegółowości przedstawionej kalkulacji był większy, zawsze istnieje niebezpieczeństwo
kwestionowania jego poziomu i wykazywania braku określonych elementów składających
się na przedmiot zamówienia.
Odwołujący w ramach złożonego formularza ofertowego zadeklarował wykonanie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w SIWZ, w tym umowy: 1) za cenę
ryczałtową brutto 4.149.999,58 PLN, 2) w terminie 24 miesięcy od daty podpisania umowy
z uwzględnieniem wykonania poszczególnych etapów zgodnie z zapisami § 3 wzoru umowy,
3) udzielając rękojmi za wady przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami § 11 wzoru
umowy, 4) deklarując realizację zamówienia przy udziale podwykonawców w następującym
zakresie: Voessing Polska – część drogowa.
Izba podkreśla, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko obliczenia ceny obciąża
Odwołującego zwłaszcza, że podpisując ofertę złożył jednocześnie oświadczenie wskazanej
wyżej treści, na jakich warunkach wykona zamówienie. Powyższe znajduje także
potwierdzenie w § 1-4 wzoru umowy, a w szczególności § 13 ust. 7-9. Zgodnie z ust. 9
niniejszego paragrafu: „Wynagrodzenie Wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym,
które nie ulegnie podwyższeniu bez względu na jakiekolwiek szczególne okoliczności. (…..)


śadne nieoszacowanie, pominięcie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań
projektowych nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego
w niniejszym paragrafie”. W konsekwencji wszelkie obawy Zamawiającego o ewentualne
zmiany tego wynagrodzenia w toku realizacji zamówienia są bezpodstawne i sprzeczne
z jednoznacznym stanowiskiem Odwołującego wyrażonym na rozprawie, jak i wynikającym
z oferty oraz zapisów przyszłej umowy.
W ocenie Izby, można mówić także, że Zamawiający, mimo świadomości: „(…)iż
zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej charakteryzuje się określoną specyfiką
(..)” (Wyrok z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08), w swym działaniu nie był
konsekwentny. Z jednej strony bowiem urealnił wartość szacunkową zamówienia, a ściślej
ustalając na bazie kalkulacji własnej dopuszczalną w jego mniemaniu wartość minimalną za
którą wykonanie zamówienia jest rentowne dla potrzeb analizy złożonych ofert, kierując się
specyfiką przedmiotu zamówienia i ewentualnymi obiektywnymi czynnikami, które mogą
mieć wpływ na zaoferowaną cenę, z drugiej strony niezmiennie wykazywał odrzucenie oferty
Odwołującego w oparciu o wartość szacunkową będącą podstawą wszczęcia postępowania.
Izba nie neguje jednokrotnego charakteru złożonych wyjaśnień, dlatego nie
uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie z dniu 09.11.2009 r. za
wyjątkiem analizy złożonych ofert przygotowaną dla potrzeb Komisji Przetargowej
Zamawiającego z dnia 13.08.2009 r. będącej de facto częścią dokumentacji postępowania
Zamawiającego. Jednakże wyjaśnienia otrzymane w dniu 31.07.2009 r. wskazywały
obiektywne czynniki. Izba wzięła pod uwagę tylko owe czynniki wskazane w wyjaśnieniach.
Przy czym nie neguje, że określone czynniki niezbędne do wykonania przedmiotowego
zamówienia muszą posiadać wszyscy uczestnicy, za takie należy uznać czynniki wskazane
w wyjaśnieniach takie jak posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej siatki
współpracowników, dysponowanie odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjno-
logistycznym, kadrą wykwalifikowanych pracowników oraz doświadczeniem związanym
z bieżącym wykonywaniem usług, czy też systemem zarządzania zasobami ludzkimi.
Wskazane przez Odwołującego w jego odwołaniu odniesienia do złożonej oferty względem
wymienionych czynników potwierdzają taki ich charakter. Potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych przez Wykonawców może następować w różny sposób, co
jednakże nie czyni z tego faktu dowodu na dysponowanie przez Wykonawców, czy też jak
w tym wypadku Odwołującego, obiektywnymi czynnikami sprzyjającymi dla realizowania
zamówienia.
W ocenie Izby, obiektywnymi czynnikami wskazanymi w wyjaśnieniach (mającymi
decydujące znaczenie), które potwierdzają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla Wykonawcy, które nie są dostępne dla szerokiego kręgu
przedsiębiorców, w tym wszystkich wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie


są: a) lokalny charakter Wykonawcy i wynikająca z tego doskonała znajomością terenu
objętego przedmiotem zamówienia, co pozwoliło na dokładne oszacowanie kosztów,
b) ponad 50 letnie doświadczenie w projektowaniu. W zakresie pierwszego ze wskazanych
czynników Izba odniesie się przy rozpoznawaniu następnego z zarzutów, w tym miejscu
jedynie sygnalizując, że Izba uznała w tym zakresie stanowisko oraz argumentację
Odwołującego. Uznała także za wiarygodny dowód z porównania cen złożonych ofert wg ZP-
12, gdzie punkt odniesienia dla ustalenia ceny rażąco niskiej stanowią ceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie drugiego ze wskazanych czynników Izba
zauważa, że niezasadnie Zamawiający bagatelizuje 50 letnie doświadczenie Odwołującego
w zakresie wykonywania prac projektowych. Izba nie neguje, że każdy Wykonawca, nawet
z długą tradycją może upaść (jak wskazywał Zamawiający w obu złożonych wnioskach
o oddalenie odwołania podczas obu rozpraw), czy też dokonać złej kalkulacji ceny. Przy
czym Zamawiający nie wykazał, że miało to miejsce w innych postępowaniach, ani też
w przedmiotowym. Zamawiający w sposób pośredni zanegował dobre imię oraz
doświadczenie Odwołującego, ale nie wskazał na tą okoliczność żadnego dowodu.
W tym miejscu Izba stwierdza także, że nie bez znaczenia jest kwestia tego, że:
„odnośnie dobra takiego jak dobre imię (goodwill), czy też doświadczenie zawodowe
i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią one
składnik majątku przedsiębiorstwa i mogą być zbyte razem z nim. Poprzez goodwill uważa
się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa, składających się na jego wartość
rynkową. (….) Całokształt tych wyobrażeń (renoma - goodwill) stanowi dobro niematerialne,
ucieleśnione bądź w funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu
działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądź w osobistych przymiotach osoby
wykonującej wolny zawód. (S. Bogusław, Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent
1995.1.124). Według Słownika języka polskiego pod red. prof. J. Szymczaka renoma to
"opinia, sława, rozgłos, wziętość" a renomowany to "cieszący się uznaniem, znany z dobrej
strony, wzięty". Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to, że nie stanowi ona
samodzielnego bytu (składnika) lecz jest związana w sposób nierozerwalny z danym
przedsiębiorstwem i może być zbyta tylko łącznie z nim lub z jego częścią. (Wyrok z dnia
20.06.2006 r. Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie, sygn. akt. II FSK 839/2005).
Odnośnie zaliczania renomy (klienteli, goodwill) oraz umiejętności (doświadczenia)
handlowego do innych składników przedsiębiorstwa jako korzystnych sytuacji faktycznych
oraz innych wartości ekonomicznych obok posiadania rzeczy, informacji dotyczących rynku,
tajemnicy produkcji i systemu organizacyjnego wypowiadało się wielokrotnie piśmiennictwo
(Z. Radwański Prawo cywilne, s. 115; T. Dybowski, Ochrona własności, s. 43)”. (wyrok KIO
z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/08).


Argumentacja co do charakteru spółki działającej jako lider całego Konsorcjum jest
w ocenie Izby nietrafna, a niniejszy błędny charakter wynika z samej istoty konsorcjum i celu,
jakiemu służy oraz doświadczenia, które ma charakter łączny dla wszystkich jego członków.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy cena zawarta w ofercie nie stanowi ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za zasadny.
Izba wskazuje, że wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało, że:
„Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ustawa „prawo zamówień publicznych" nie definiuje
pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,
dokonując kwalifikacji pod to pojecie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008
r., sygn. akt: X Ga 140/08), jak i KIO (wyrok KIO z dnia 13.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09), że: „Pojęcie
„rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. W świetle orzecznictwa przyjmuje
się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia
i jego wartość (vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II
Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod
uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela
pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81
("Transporoute") i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli
Costanzo”)”.
Skład orzekający Izby podziela w pełni wyrażone powyżej stanowisko, zwraca jednak
uwagę na konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem
ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno
bowiem zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy


przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
(wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
W przedmiotowym postępowaniu zaoferowana cena brutto 4.149.999,58 PLN, przy
założeniu odniesienia do wartości szacunkowej 10.000.000,- PLN (12.200.000,- PLN kwota
jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na finansowanie zamówienia) bezsprzecznie
kwalifikowała się do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Jednakże Izba stwierdza, że działanie Zamawiającego, który urealnił de facto wartość
zamówienia, a ściślej ustalając na bazie kalkulacji własnej dopuszczalną w jego mniemaniu
wartość minimalną, za którą wykonanie zamówienia jest rentowne dla potrzeb analizy
złożonych ofert było niekonsekwentne. W tym miejscu, Izba wskazuje, że takie działanie jak
wskazane było już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. W wyroku z dnia 19.06.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 712/09, Izba wskazywała na konieczność takiego jak miało miejsce
w przedmiotowym odwołaniu urealnienia dla potrzeb oceny złożonych ofert wartości
zamówienia. Propozycje ofertowe cen w przedmiotowym postępowaniu wskazują na duże
rozbieżności cen na wykonanie usług projektowych oraz na konieczność i specyfikę
wykonywania usług projektowych. Zasadnym było więc w przedmiotowym postępowaniu
przyjecie jako punktu odniesienia wartości urealnionej zamówienia. Rozrzut cenowy
w postępowaniach, którego przedmiotem jest wykonywaniem usług projektowych jest
w ocenie Izby typowy, dlatego też Izba uznała za wiarygodne zestawienie porównawcze cen
ofertowych w postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji infrastruktury tramwajowej złożone przez
Odwołującego. Odnośnie analizy porównawczej wyników 3 rozstrzygniętych przetargów
o podobnym charakterze do przetargu na: „Budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon
z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego, Akademicka
i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej: „Bydgoszcz Wschód”
w Bydgoszczy” celem szacunkowego ustalenia ceny rynkowej w/w przetargu złożonej przez
Zamawiającego w dniu 26.10.2009 r., Izba stwierdza, że nie neguje różnic w wykazywanych
przedmiotach zamówienia, jak i względem zamówienia będącego przedmiotem odwołania.
Jednakże, w ocenie Izby, ich podobny charakter jest niezaprzeczalny, zaś w orzecznictwie
ugruntowane jest stanowisko o nieistnieniu tożsamych, czyli takich samych zamówień. Poza
tym tzw. wskaźniki pracochłonności zostały przywołane przez Zamawiającego dla potrzeb
przedłożonego opracowania i nie mają oparcia w SIWZ, a zwłaszcza w pkt. 18. 2 SIWZ.
Izba ponownie podkreśla specyfikę zamówienia, albowiem należy odnieść:
„zaoferowane ceny także do rzeczywistych cen rynkowych. (Zaś) Branża usług projektowych
charakteryzuje się dużą dozą konkurencyjności i niewskazane jest zakładanie z góry
nierzetelnego oszacowania ceny ofertowej. Potwierdzają to m.in. publikacje fachowe,
z których wynika, iż wskaźnik zróżnicowania cen zaoferowanych może sięgać nawet 30%


(A. Borowicz: „Zamówienia Publiczne w procesie inwestycyjno-budowlanym i gospodarce
nieruchomościami”, Łódź 2005, str. 94)”. (wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 273/08), jak i w przeważającej części „niemateriałowy” charakter usługi, który
może, w ocenie składu orzekającego Izby, zwiększać trudności przy ustalaniu wartości
szacunkowej zamówienia, zaś wykonawcom dawać większą swobodę przy kalkulacji ceny
oferty. W tym kontekście wszelka argumentacja Zamawiającego łącząca cenę rażąco niską
z wynagrodzeniem wynikającym z charakteru umowy, wobec „niemateriałowego” charakteru
usługi Izba uznaje za bezpodstawną.
Dodatkowo Izba wskazuje, że nie uznaje argumentacji Zamawiającego odnośnie
braków określonych elementów kalkulacyjnych składających się na przedmiot zamówienia
w przedstawionej do wyjaśnień kalkulacji, w szczególności wymaganych specjalistów, tj. 6
projektantów (str. 3 wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania złożonego na rozprawie
w dniu 26.10.2009 r.). W tym zakresie należy przywołać argumentację przedstawioną
powyżej odnośnie braku określenia poziomu szczegółowości wymaganej kalkulacji oraz
wskazać ryczałtowy charakter zaoferowanej ceny. Powyższe należy także odnieść do
polemicznego stanowiska pomiędzy stronami względem poz. 8 i 9 kalkulacji złożonej wraz
z wyjaśnieniami.
W zakresie ceny rażąco niskiej Izba wskazuje także na stanowisko doktryny, która
stwierdza, że „(..) Nie można (..) postawić znaku równości pomiędzy ceną rażąco niską,
a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe oferowanie cen
poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane racjonalną
strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia się w danym
segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę
spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla
zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”.
(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement
aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.452-453).
Z całokształtu argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na obu rozprawach, jak
i analizy złożonych ofert przygotowanej dla potrzeb Komisji Przetargowej Zamawiającego
z dnia 13.08.2009 r. złożonej przez Odwołującego wynika, że Zamawiający mając na
względzie, że przedmiotowe postępowanie jest częścią większego przedsięwzięcia
finansowanego ze środków unijnych (Zamawiający wyraźnie wskazał niniejsze w obu
złożonych pisemnych wnioskach o oddalenie złożonych na obu rozprawach), żywił obawy:
„co do uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie”. W ocenie Izby jednakże takie
stanowisko, po analizie całokształtu materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i Przystępującego, nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym stanie faktycznym.


Na zakończenie stanowiska Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu należy
podkreślić lokalny charakter Odwołującego. Różnica cenowa w jego ofercie, jak i innego
Wykonawcy o takim charakterze, trafność niniejszej tezy potwierdza. Niniejsze jest
nadzwyczaj sprzyjającym warunkiem wykonywania zamówienia dostępnym dla Wykonawcy,
który nie jest dostępny dla szerokiego kręgu przedsiębiorców. Zamawiający wskazywał,
przywołując zapisy SIWZ, że duża część przedmiotu zamówienia może być realizowana
z oddali, a ciągły pobyt na miejscu nie jest niezbędny zgodnie z pkt 3.8.2, z którego wynika,
iż sprawozdania z postępowania prac mają być składane co 2 miesiące podczas narad. Izba
przeanalizowała wzór umowy i w ocenie Izby ilość bieżących konsultacji, uzgodnień,
nieformalnych narad i ustaleń jest tego rodzaju (np. § 5 ust. 3, 7, § 6 ust. 6, 8 pkt 1-2,4 lit. a –
b wzoru umowy, czy też konieczne uzgodnienia z podmiotami trzecimi w ramach realizacji
zamówienia), że argumentacja Zamawiającego nie odpowiada stanowi rzeczywistemu
i odnosi się tylko i wyłącznie do pewnego etapu finalnego. Znajomość lokalnych
uwarunkowań także nie jest bez znaczenia dla płynności i konieczności wielotorowego
realizowania przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowisko znajduje także
uzasadnienia w załączonych do odwołania Środowiskowych Zasadach Wyceny Prac
Projektowych (ŚZWPP) str. 96-97, które w sposób wymierny w przywołanym fragmencie
ukazują wpływ na koszty Wykonawcy realizującego zamówienie z oddali kosztów dojazdu.
Powyższe ma charakter pomocniczy, gdyż przeważające w tym zakresie mają zapisy SIWZ,
wynikająca ze złożonych ofert różnica w cenach Wykonawców lokalnych.
Na marginesie Izba stwierdza, że inny Wykonawca, którego oferta została odrzucona
z tych samych powodów złożył protest, ale nie wniósł odwołania, więc poprzez zaniechanie
wniesienia odwołania zrezygnował z zachowania statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania. Argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Izby niespójna,
gdyż z jednej strony w swoich pismach procesowych konsekwentnie nie bierze on pod
uwagę zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny w analizie złożonych cen ofertowych,
z drugiej strony akcentuje domniemane naruszenie art. 7 Pzp w wypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę. Zamawiający zapomina, że tak oferta Odwołującego, jak
i przywołanego Wykonawcy zostały odrzucone na tej samej podstawie prawnej i faktycznej.
Argumentacja innego Wykonawcy (PxM Projekt Południe) była zbieżna z argumentacją
Odwołującego, w szczególności w odwoływaniu się do „podobnych zamówień”. Poza tym,
tak jak suwerenną decyzją każdego z Wykonawców jest złożenie oferty w danym
postępowaniu, tak i suwerenną decyzją każdego z Wykonawców jest zrezygnowanie ze
statusu uczestnika postępowania i pogodzenie się z decyzją o odrzuceniu jego oferty.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.


Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
powoływanie się przy cenie ofert na regulację stanowiącą podstawę i jedną z metod
ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas gdy obowiązek stasowania ww. metod
i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ, Izba niniejszy zarzut pozostawiła bez
rozpatrzenia z uwagi na przepis art. 191 ust. 3 Pzp, uznając że nie był on zawarty
w proteście. Z tych względów także Izba nie brała pod uwagę złożonego przez
Odwołującego pisma z dnia 08.10.2009 r. Izby Projektowania Budowlanego. Podobnie Izba
nie odniosła się do argumentacji odnośnie trafności dokonanego oszacowania wartości
zamówienia i zastosowanych jednostek nakładu pracy. Zarzut w tym zakresie był spóźniony.
Z zastrzeżeniem wcześniejszej argumentacji związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.
z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, czy też art. 91 Pzp z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Izba uznała niniejsze zarzuty za zasadne.
Izba w kontekście niniejszych zarzutów wskazuje, że w odniesieniu do aktualnej
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dotyczącej członka
Zarządu w dniu składania ofert Lidera Konsorcjum Pani Lidii W. należy podkreślić, że
procedura wynikająca z art. 26 ust. 3 Pzp winna zostać przeprowadzona
z uwzględnieniem następujących okoliczności. W odniesieniu do informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, należy stwierdzić, że na podstawie obowiązujących przepisów prawa, nie
jest możliwe wystawienie zaświadczenia potwierdzającego spełniania warunków określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp w dniu wcześniejszym niż dzień wystawienia zaświadczenia.
Informacja z KRK wystawiona z datą bieżącą potwierdza spełnianie warunku określonego
w Pzp w dniu jej wystawienia, a nie w dniu składania ofert, nawet jeżeli informacje w niej
zawarte są tożsame z informacjami, jakie byłyby zawarte w informacji z KRK wystawionej
z datą wcześniejszą niż data składania ofert. Dokument wystawiony z datą późniejszą nie
spełnia więc wymogów określonych w art. 26 ust. 3 Pzp. (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
22.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-471/06, czy też Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
23.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-298/07). Powyższe stanowisko zostało potwierdzone
przez Izbę po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058),
wprowadzającej nowe brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp. Z art. 26 ust. 3 Pzp w nowym brzmieniu
wynika, że złożone w wyniku uzupełniania oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie warunków i wymagań Zamawiającego nie później niż w dniu upływu terminu
składania wniosków lub ofert. (Wyrok KIO z dnia 11.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 229/09).
Z powyższego wynika, że uzupełnione zaświadczenie, aby mogło być uznane przez


Zamawiającego winno być zaświadczeniem wystawionym nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminem składania ofert.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury.






Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………