Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1377/10
WYROK
z dnia 19 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 1 lipca
2010 r., wniesionego przez konsorcjum firm: AZYSA Polska Spółka z o.o. ul. Sokolnicza
5/63, 53-676 Wrocław (lider); AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., CALLE ETXESAKAN,
n°28 1° - Ed . AZYSA , 31180 ZIZUR MAYOR - 31180 N avarra Hiszpania;
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. ul. Strzelecka 13B, 47-230
Kędzierzyn-Koźle.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu ul. Oleska 127, 45-231
Opole.

Przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o., Lubojenka, ul.
Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A., ul. Kwietnia, 47-200 Kędzierzyn-Koźle, zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu Województwu Opolskiemu - Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Opolu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm:
DROG-BUD - Spółka z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.
Nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone
dokonaniem poprawy w pozycji 32 kosztorysu (przepust PDR 2)w ofercie
odwołującego.

2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu ul.
Oleska 127, 45-231 Opole.
3. Zasądza od zamawiającego Województwa Opolskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Opolu ul. Oleska 127, 45-231 Opole na rzecz odwołującego konsorcjum firm: AZYSA
Polska Spółka z o.o. ul. Sokolnicza 5/63, 53-676 Wrocław (lider); AZYSA OBRAS Y
PROYECTOS S.L., CALLE ETXESAKAN, n°28 1° - Ed . AZ YSA , 31180 ZIZUR MAYOR -
31180 Navarra Hiszpania; Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „M+" Spółki z o.o.
ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle kwotę ###, tytułem zwrotu kwoty wpisu od
odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. ###



Przewodniczący

………………….

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budową ciągu pieszego w miejscowości Rozwadza” (Dz.
Urz. UE 2010/S 28-039729 z 10.02.2010 r.), w dniu 1 lipca 2010 r. zostało złożone w formie
pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez konsorcjum firm: AZYSA
Polska Spółka z o.o. z Wrocławia (lider); AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. Navarra
Hiszpania; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. z Kędzierzyna – Koźle.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców pismem z
dnia 28 czerwca 2010 r. o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu
złożenia oferty, której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ). W pozycji 32 kosztorysu ofertowego – „Prace budowlano – montażowe (branża
mostowa) – przepust PDR2 nie została podana cena jednostkowa. Zamawiający podał, ze
brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia wycenę brakującej pozycji kosztorysu
ofertowego Jako istotny brak oświadczenia woli wykonawcy, nie podlega poprawie w myśl
reguł ustalonych w ustawie Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Opolskiemu - Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Opolu, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) w szczególności naruszenie art. 7,
art.87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 3, pkt. 2, art. 89 ust. 1, pkt. 2, art. 91- 92 w odniesieniu do
badania i braku oceny oferty odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania,
tj.:
1. przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania,
2. przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert,
3. wskazania w wyniku postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą w ustalonym
kryterium.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
do postępowania,
2. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do jego ważnej oferty,
3. dokonania czynności obowiązkowych poprawek w ofercie odwołującego,
4. równego traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu w
uzyskaniu zamówienia, gdyż zamawiający w toku postępowania zaniechaniem i swoimi
wadliwymi czynnościami, naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp, co uchybia zasadzie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron. Zaznaczył, iż powyższe narusza dobre
imię odwołującego i naraża na utratę sporych korzyści, gdyż jego oferta jest najtańsza, tym
samym najkorzystniejsza. Podał, iż spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Złożona oferta winna podlegać
ocenie, gdyż nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada treści specyfikacji, jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych
przepisów, nie posiada oczywistych omyłek nie dających się poprawić, oraz została
sporządzona zgodnie z zapisami SIWZ. Odwołujący oświadczył jednocześnie, iż wyraża
zgodę na poprawienie omyłki popełnionej w poz. 32 przedłożonego kosztorysu ofertowego
(branża mostowa - przepust PDR 2). Z tych względów stanowisko zamawiającego w
zakresie pominięcia wskutek oczywistej omyłki pisarskiej ceny jednostkowej w pozycji Nr 32
w kosztorysie ofertowym branża mostowa - przepust PDR 2), uznał za pozbawione
usprawiedliwionych podstaw. Wyjaśnił, że kosztorys ofertowy zawiera wszystkie elementy
robót ujęte SIWZ i szczegółowym projekcie budowlanym. Zaznaczał, iż zamawiający miał
obowiązek nałożony art. 87 ust. 2 pkt. 2 pkt. 3 ustawy Pzp dokonać odpowiednich poprawek,
czego bezpodstawnie zaniechał. Zdaniem odwołującego, zaoferowany został cały zakres
wymaganych robót oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący
oświadczył, iż wykona kompleksowo zadanie, zgodnie z dokumentacją projektową,
STWiORB, prawem budowlanym i sztuką budowlaną i zakresie rzeczowym, w wymaganych
przez zamawiającego terminach - co wynika z treści oferty zawartej w formularzu ofertowym.
Tym samym, odwołujący wywodził, iż brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty.
Jeżeli natomiast zamawiający miał tu wątpliwość, to powinien skorzystać z regulacji art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, zamiast odrzucać prawidłową ofertę. Powołał się na pogląd, iż
odrzucenie oferty, (komentarz do art. 82 ustawy Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją
T. Czajkowskiego z 2006 r), ma miejsce w odniesieniu li tylko do przedmiotu zamówienia:
„Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ gdy została sporządzona niezgodnie z
postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności oferta wariantowa w
zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia.” Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy
wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może
on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z
postanowieniami specyfikacji." Zdaniem odwołującego, ustawodawca dopuszcza
alternatywną formę opisu. Zaznaczył, iż pozycja 32 (branża mostowa - przepust PDR 2)

została wpisana do kosztorysu ofertowego zgodnie z STWiORB o nr M 20.01.06
Umocnienie skarp i stożków brukowcem, a tym samym nie ma rozbieżności pomiędzy treścią
oferty a SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, a jedynie w kolumnie „cena jednostkowa"
nie wpisano wartości. Nie mniej wartość „cena jednostkowa" identycznego zakresu robót
została podana w pozycji 38 (branża mostowa - przepust PDR 1) o tym samym numerze
STWiORB (M 20.01.06) i z tym samym opisem elementu rozliczeniowego tj. „Umocnienie
skarp i stożków brukowcem.” Czyli, w opinii odwołującego, ze złożonego kosztorysu
ofertowego jednoznacznie można odczytać cenę jednostkową danej pozycji - została ona
wskazana analogicznie w poz. 38 kosztorysu ofertowego branża mostowa - przepust PDR 1
nr STWiORB M 20.01.06 Umocnienie skarp i stożków brukowcem i wynosi 130,00zł/1m2.
Tym samym twierdzenie zamawiającego, że nie może tych omyłek instytucjonalnie poprawić,
uznał za nieuprawnione, gdyż aby to zrobić absolutnie nie są wymagane żadne negocjacje z
wykonawcą.
Wskazywał na treść regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, iż „Zamawiający poprawia w
ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, omyłki rachunkowe, inne omyłki, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, który to przepis zdaniem odwołującego winien znaleźć
zastosowanie, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący powołał się na przyjętą linię
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w wyroku z dnia 29 października
2009 r sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, popartego wyrokiem Sądu Okręgowego w Zielonej
Górze z dnia 29 grudnia 2009 r, wyroku z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP/308/10
- w analogicznych sprawach oraz w następnych: sygn. akt KIO/UZP 1059/092), sygn. akt.
KIO/UZP 246/09; sygn. akt. KIO 549/09; sygn. akt KIO/UZP 978/09, sygn. akt KIO/UZP
1005/09; sygn. akt. KIO 749/10, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uznać za
nieistotną omyłkę pominięcie całej pozycji przedmiarowej, że względu na znikomą wartość w
stosunku do ceny oferty. Podkreślał, iż w tym przypadku zachodzi taka sytuacja, gdyż -
kwotowo pozycja omyłki stanowi 0,07% ceny oferty.
W opinii odwołującego, zamawiający nie podał żadnego faktycznego uzasadnienia
odrzucenia oferty, co może świadczyć o braku argumentów merytorycznych oraz
zamierzonym od samego początku odrzuceniem oferty odwołującego, która zajmuje
pierwszą pozycję według ustalonego w SIWZ kryterium ceny. Zdaniem odwołującego,
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp może mieć miejsce, jeżeli to
dotyczy pozycji przedmiarowych i to takich, które nie nadają się do poprawek, a mają wpływ
na cenę oferty. Dalej odwołujący argumentował, iż gdyby nawet był brak wskazanej pozycji w
przedmiotowej ofercie, to nie wywołuje to zmiany ceny oferty ani żadnej innej przesłanki art.
89 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającej do zastosowania instytucji odrzucenia. Konsekwencją
wadliwych czynności zamawiającego, zdaniem odwołującego, jest wybór w wyniku

postępowania oferty o ponad 1.200.000,00 zł. droższej od kwestionowanej oferty.
Podkreślał, iż wobec faktu nie przedstawienia merytorycznego uzasadnienia swojego
stanowiska, zamawiający kierował się intencjami niesprecyzowanymi w treści SIWZ, gdyż
zamawiający przewidział w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w oparciu o przedstawione
przedmiary, a na etapie oceny zmienił formułę kosztorysu ofertowego. Na poparcie swoich
twierdzeń powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: sygn. akt KIO/UZP 1086/09, w
którym Izba uznała, iż „skoro treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu)
nie jest do końca zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację,
trudno mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.” Odwołujący podał, iż z
braku uzasadnienia odrzucenia jego oferty, należy domniemywać, iż wymogi określone w
SIWZ w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną
interpretację, a za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można poczytywać
przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co potwierdza treść wyroku Izby, sygn. akt
KIO/UZP 949/09. W niniejszym postępowaniu w taki sposób postąpił zamawiający podając
jedynie, iż przedmiotowe pozycje nie spełniają wymogów SIWZ (naruszają przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bez podania uzasadnienia faktycznego.
Zaznaczał, że z chwilą wejścia do Unii Europejskiej, władze RP zobowiązały się do
stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji
przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Złożyły również deklarację, że polskie prawo jest zgodne z prawem UE. Z powyższego
wynika, że dotychczasowa interpretacja interesu prawnego wykonawcy w postępowaniu o
zamówienie publiczne w zakresie jego działań prowadzących do przeciwdziałania udzielenia
zamówienia publicznego podmiotowi nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia
przepisów Pzp, musi ulec zmianie i nie może być ograniczana do interesu prawnego
uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.

Pismem z dnia 9 lipca 2010 r. zamawiający – województwo Opolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Opolu udzielił odpowiedzi, w której oświadczył, że nie uwzględnia żadnego
z zarzutów zawartych w odwołaniu i wnosił:
1) o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o oddalenie
odwołania,
2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w zakresie wskazanym w
odpowiedzi.
Uzasadniając w pierwszej kolejności wniosek o odrzucenie odwołania - zamawiający
podnosił, co następuje:

1. W skład konsorcjum odwołującego się wchodzą wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego, którzy jako tacy zobligowani są przez przepis art. 23
ust. 2 ustawy Pzp do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
2. Osobę pełnomocnika i zakres pełnomocnictwa udzielonego na podstawie art. 23 ust.
2 Pzp przez wchodzących w skład konsorcjum odwołującego się wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia określają następujące dokumenty zawarte w
ofercie tego konsorcjum złożonej w postępowaniu:
1) pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez AZYSA Polska - Spółkę z
o.o., jako mocodawcę, Jesusowi G., jako pełnomocnikowi, upoważniające pełnomocnika
m.in. do podpisania oferty składanej w postępowaniu przez konsorcjum odwołujące oraz do:
„składania protestów do zamawiającego i odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz reprezentowania członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów w trakcie
trwania postępowania przetargowego, oraz do wyznaczania w związku z protestem i
odwołaniem pełnomocników reprezentujących obydwa podmioty występujące wspólnie,”
2) pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez AZYSA OBRAS Y,
PROYECTOS S.L., jako mocodawcę, AZYSA Polska - Spółce z o.o. , jako pełnomocnikowi,
reprezentowanej, jak to zaznaczono w tekście pełnomocnictwa, przez Jesusa G.,
upoważniające pełnomocnika oraz Jesusa G. m.in. do podpisania oferty składanej w
postępowaniu przez konsorcjum odwołujące się oraz do: „składania protestów do
zamawiającego i odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz reprezentowania
członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów w trakcie trwania postępowania
przetargowego, oraz do wyznaczania w związku z protestem i odwołaniem pełnomocników
reprezentujących obydwa podmioty występujące wspólnie,"
3) pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+" - Spółkę z o.o., jako mocodawcę, AZYSA Polska - Spółce z o.o.,
jako pełnomocnikowi, reprezentowanej, jak to zaznaczono w tekście pełnomocnictwa, przez
Jesusa G., upoważniające pełnomocnika m.in. do podpisania oferty składanej w
postępowaniu przez konsorcjum odwołującego oraz do: „składania środków ochrony
prawnej, w tym również składania oświadczeń o przystąpieniu do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu i/lub odwołania oraz reprezentowania Partnerów
Konsorcjum na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych i przed Sądem Okręgowym,"
4) umowa konsorcjum zawarta w dniu 10 marca 2010 r. przez wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego, w której strony ustanawiają liderem

konsorcjum AZYSA Polska - Spółkę z o.o. i czynią go odpowiedzialnym za złożenie w
postępowaniu oferty, którą podpisać ma pełnomocnik lidera.
Na dowód wskazał na pełnomocnictwa na str. 34 - 38 oferty konsorcjum
odwołującego - w dokumentacji postępowania, - umowa konsorcjum na str. 39 - 45 oferty
konsorcjum odwołującego.
W ocenie zamawiającego z treści powołanych wyżej dokumentów można wywieść, co
następuje:
1) z pełnomocnictwa udzielonego przez AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. wynika, iż
mocodawca ten upoważnił zarówno AZYSA Polska - Spółkę z o.o. jak i Jesusa Garcię-Nieto
Moreno do wnoszenia środków ochrony prawnej w postaci protestów do zamawiającego i
odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które to środki ochrony prawnej
zarówno w dacie udzielenia omawianego pełnomocnictwa jak i w dacie wniesienia odwołania
nie istniały już w stanie prawnym odnoszącym się do postępowania,
2) z pełnomocnictwa udzielonego przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" -
Spółkę z o.o. wynika, że mocodawca ten upoważnił do wnoszenia środków ochrony prawnej
wyłącznie AZYSA Polska - Spółkę z o.o., której jednak nie umocował do udzielania dalszych
pełnomocnictw w tym zakresie, zaś wskazanie w omawianym pełnomocnictwie Jesusa G.
jako reprezentanta AZYSA Polska - Spółki z o.o. jest wskazaniem nieskutecznym ponieważ:
a) o osobach uprawnionych do reprezentacji pełnomocnika będącego spółką z
ograniczoną odpowiedzialnością nie decyduje ani mocodawca ani pełnomocnik, lecz przepis
art. 201 Kodeksu spółek handlowych stanowiący, że spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością reprezentuje zarząd oraz przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące
prokury,
b) z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie wynika, by Jesus G.był
członkiem zarządu lub prokurentem AZYSA Polska - Spółki z o.o.,
3) pełnomocnictwo udzielone Jesusowi G. przez AZYSA Polska – Spółkę z o.o. do
wnoszenia środków ochrony prawnej jest zatem dalszym pełnomocnictwem
udzielonym innej osobie przez pełnomocnika będącego jednym z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego, ustanowionego przez pozostałych
wykonawców, wchodzących w skład tego konsorcjum, i jako takie jest nieskuteczne w
świetle art. 106 Kodeksu cywilnego, stosującego się do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na mocy art. 14 ustawy Pzp, ponieważ udzielone zostało bez
umocowania ze strony pozostałych wykonawców, wchodzących w skład konsorcjum
odwołującego się,
4) gdyby nawet, wbrew literalnemu brzmieniu pełnomocnictwa udzielonego przez
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" - Spółkę z o.o. AZYSA Polska - Spółce z o.o.,
przyjąć, że ustanawia ono pełnomocnikiem konsorcjum odwołującego nie tylko AZYSA

Polska - Spółkę z o.o. ale i Jesusa G., to co prawda byłby on upoważniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej przez wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum
odwołującego, jednakże tylko jeden z tych wykonawców, a mianowicie Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+" - Spółka z o.o., upoważniła Jesusa G. do wnoszenia odwołań do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem obaj pozostali wykonawcy wchodzący w skład
tego konsorcjum umocowali wymienionego wyłącznie do wnoszenia środków ochrony
prawnej w postaci protestów do zamawiającego i odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, które to środki ochrony prawnej, jak to już wyżej zaznaczono, zarówno w dacie
udzielenia Jesusowi G. pełnomocnictw przez obu pozostałych wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum odwołującego jak i w dacie wniesienia odwołania nie istniały już w stanie
prawnym odnoszącym się do danego postępowania,
5) z umowy konsorcjum zawartej w dniu 10 marca 2010 r. przez wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego wynika, że lider tego konsorcjum, tj.
AZYSA Polska - Spółka z o.o., mógł skutecznie udzielić Jesusowi G. dalszego
pełnomocnictwa do podpisania oferty w imieniu konsorcjum odwołującego, lecz już nie do
złożenia odwołania.
Konkludując powyższe wywody, zamawiający uznał, że:
1) jedynie wchodząca w skład konsorcjum odwołującego AZYSA Polska - Spółka z o.o.
ustanowiona została pełnomocnikiem tego konsorcjum przez obu pozostałych wykonawców
wchodzących jego skład,
2) Jesus G. nie jest pełnomocnikiem konsorcjum odwołującego, umocowanym przez
wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego konsorcjum do wnoszenia w jego
imieniu środków ochrony prawnej ani osobą reprezentującą pełnomocnika konsorcjum
odwołującego się, tj. AZYSA Polska - Spółkę z o.o., a nawet gdyby powyższą tezę
zakwestionować, to nie sposób przyjąć, iżby Jesus G. upoważniony był przez wszystkich
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum odwołującego do wnoszenia w imieniu tego
konsorcjum odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
3) w konsekwencji odwołanie, jako podpisane przez Jesusa G., wniesione zostało przez
niewłaściwie umocowanego pełnomocnika, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, iż poczynione przez niego konkluzje znajdują potwierdzenie w
utrwalonej linii orzecznictwa w sprawach zamówień publicznych, wedle której:
1) pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp, musi być udzielone przez
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (z
wyjątkiem sytuacji, gdy pełnomocnikiem zostaje ustanowiony jeden z tych wykonawców -
wówczas nie udziela on sam sobie pełnomocnictwa) - postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 918/08,

2) stosownie do art. 106 Kodeksu cywilnego pełnomocnik (lider konsorcjum) może
udzielić pełnomocnictwa innej osobie w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy (konsorcjum)
tylko wtedy, gdy jest do tego umocowany - wyrok Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-994/07,
3) umocowanie pełnomocnika ustanowionego na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp musi być
co do zakresu bezsporne - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO/UZP
1333/08,
4) brak uprawnienia do wnoszenia danego środka ochrony prawnej dotyczy zarówno
sytuacji, w której odwołanie składane jest przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika
odwołującego się, jak też okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony
prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniach odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem
do powyższego nieuprawnionym - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
KIO/UZP 1176/09.
Przechodząc z kolei do uzasadnienia wniosku o oddalenie odwołania, składanego na
wypadek nieuwzględnienia wniosku o jego odrzucenie, oraz odnosząc się do zarzutów
podniesionych odwołaniu – wskazywał na następujące okoliczności.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, zamawiający zastrzegł m.in., że:
1) oferta winna zawierać kosztorys ofertowy sporządzony według wzoru tego kosztorysu
i zawartego w nim przedmiaru robót określonego w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 7.2. SIWZ),
2) cena oferty winna być wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony według wzoru tego kosztorysu i zawartego w nim przedmiaru robót określonego
w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt. 11.1. SIWZ),
3) wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich
pozycji przedmiaru robót wskazanych we wzorze kosztorysu ofertowego (pkt 11.2. SIWZ), a
obliczona przez wykonawcę cena oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje przedmiaru
robót wskazane w tym wzorze (pkt 11.3. SIWZ),
4) rozliczenie końcowe poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego będzie zgodne z
obmiarem końcowym robót budowlanych określonych w tych pozycjach, wykonanym po
realizacji zamówienia (pkt 11.4 SIWZ), przy czym ceny jednostkowe określone w kosztorysie
ofertowym są ustalone na cały okres ważności umowy o wykonanie robót budowlanych
objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania i nie będą podlegać zmianom
w trakcie realizacji tej umowy (pkt 11.6 SIWZ).
W zawartym w ofercie konsorcjum odwołującego kosztorysie ofertowym dla prac
budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) w ogóle nie wskazano ceny
jednostkowej dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2," a wartość tej
pozycji wyceniono jako zerową (poz. 32 na str. 28 oferty).

Konsorcjum odwołującego wprawdzie nie kwestionuje w odwołaniu faktu, iż w
zawartym w jego kosztorysie brak jest określenia powyższej ceny jednostkowej i wartości,
jednakże usiłuje za pomocą argumentacji nie do końca zrozumiałej dla zamawiającego
wykazać, że ów brak jest co najwyżej niezgodnością formy oferty z wymaganiami SIWZ, co
nie daje podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego, argumentacja ta jest chybiona w sposób tak oczywisty, że
poprzestał tylko na stwierdzeniu, iż omawiany brak stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ już choćby ze względu na opisane w pkt. 11.4 i 11.6 SIWZ funkcje cen
jednostkowych, określonych w kosztorysie ofertowym dla powykonawczego ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy oraz wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
kwietnia 2008r. sygn. KIO/UZP 476/09, w którego uzasadnieniu stwierdza się: „Pominięcie
cen jednostkowych, służących do rozliczeń, jako istotnych postanowień umowy o realizacją
zamówienia, powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ."
Za bezpodstawne uznał zamawiający twierdzenia, że odrzucając ofertę konsorcjum
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodną z treścią SIWZ z powodu
wskazanych wyżej braków w kosztorysie ofertowym, naruszył przepis art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, przez zaniechanie uzupełnienia tych braków w trybie poprawy omyłek w ofercie.
Zamawiający zaznaczył, iż stoi na stanowisku, że braki w kosztorysie ofertowym zawartym w
ofercie odwołującego nie dają się usunąć przez poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek rachunkowych, albo
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Uzasadniając powyższe twierdzenie zamawiający zwrócił
uwagę, że:
1) pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) dla pozycji
„Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2" (poz. 32 na str. 28 oferty) nie sposób
uznać za oczywistą omyłkę pisarską, skoro wedle ustalonej linii orzecznictwa i piśmiennictwa
w sprawach zamówień publicznych - przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć
widocznie mylną pisownię wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie
wyrazu lub jego części – co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO/UZP
865/08,
2) oczywista omyłka rachunkowa według ustalonej linii orzecznictwa i piśmiennictwa to
omyłka w dodawaniu, odejmowaniu, mnożeniu lub dzieleniu znanych liczb - np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 62/09, w którego uzasadnieniu stwierdza się, że:
„Omyłka rachunkowa stanowi wynik błędnego działania na liczbach.” Przy takim rozumieniu
pojęcia oczywistej omyłki rachunkowej pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego
kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa -

przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2" (poz. 32 na
str. 28) nie jest oczywistą omyłką rachunkową, ponieważ nie stanowi efektu błędu w
działaniach arytmetycznych na znanych liczbach,
3) w konsekwencji uznał pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego kosztorysie
ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust
PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem” jest ewidentną niezgodnością
treści tej oferty z treścią pkt. 11.2. SIWZ, niedającą się usunąć w drodze poprawienia przez
zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp.
W tej sytuacji, zamawiający rozważał możliwość usunięcia omawianej niezgodności
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w drodze poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty odwołującego z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
treści tej oferty. Podnosił dalej, że takie poprawienie musiałoby siłą rzeczy sprowadzać się
do ustalenia przez zamawiającego ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża
mostowa - przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem” na
dowolnym, wybranym przez zamawiającego poziomie i określenia na jej podstawie wartości
robót budowlanych objętych tą pozycją, co ewidentnie powodowałoby istotną zmianę treści
oferty, zwłaszcza w kontekście postanowień pkt. 11.4. i 11.6. SIWZ, z których jednoznacznie
wynika, że wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych objętych zamówieniem będącym
przedmiotem postępowania ma charakter kosztorysowy i ustalone zostanie powykonawczo
na podstawie rzeczywistej ilości wykonanych robót budowlanych objętych poszczególnymi
pozycjami obmiarowymi oraz cen jednostkowych tych robót, podanych w ofercie wykonawcy
i niepodlegających zmianom przez cały czas realizacji robót budowlanych objętych umową w
sprawie zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zaznaczył przy tym, że
zamawiający w celu pozyskania informacji niezbędnych do usunięcia omawianej
niezgodności w drodze poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie może żądać od odwołującego wyjaśnień stosownie do art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, które to żądanie wyjaśnień jest zresztą prawem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, a to z tej przyczyny, iż zastosowanie powyższego trybu ewentualnego
usunięcia stwierdzonej niezgodności musiałby siłą rzeczy skutkować prowadzeniem
negocjacji dotyczących oferty złożonej przez odwołujące się, czego zabrania art. 87 ust. 1
zdanie drugie tej ustawy.
W konkluzji stwierdził, że kwestionowana oferta nie zawiera oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
Pzp, lecz jest w swej treści niezgodna z treścią SIWZ, której to niezgodności zamawiający
nie jest w stanie usunąć stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. w sposób niepowodujący
istotnych zmian w treści tej oferty i bez prowadzenia z odwołującym negocjacji dotyczących

jego oferty, niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Na poparcie
powyższych wniosków, zamawiający wskazał na następujące orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej zapadłe, już na tle tego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp, które obowiązuje od 24
października 2008 r.: sygn. 476/09; sygn. 1026/09, sygn. KIO/UZP 1073/09, sygn. 1281/09;
sygn. 1396/09, sygn. KIO/UZP 1620/09 i KIO/UZP 1625/09. Zawarty w odwołaniu zarzut
rzekomej niezrozumiałości SIWZ i rzekomej zmiany jej postanowień z racji lakoniczności i
braku rzeczowego uzasadnienia, uznał zamawiający za bezprzedmiotowy. Zamawiający
powołując się na treść pisma do wykonawców znak ZDW.WP.3211/04/10 z dnia 28 czerwca
2010r., nie zgodził się z zarzutem braku uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia
oferty odwołującego.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2010 r, przekazane faksem 2 lipca
2010r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 5 lipca
2010 r. wybrany wykonawca - konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o. z siedzibą w
Częstochowie (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z siedzibą w
Kędzierzynie – Koźlu, (z kopiami przekazanymi w tym samym terminie stronom
postępowania), który powołał się na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na
korzyść zamawiającego, polegający na tym, że w przypadku oddalenia odwołania,
zamówienie będące przedmiotem postępowania udzielone zostanie konsorcjum
przystępującego, które złożyło ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu oraz wnosił:
1) oddalenie odwołania,
2) przeprowadzenie zgłoszonych dowodów z dokumentacji postępowania.

W uzasadnieniu, przystępujący przedstawił przebieg czynności stron oraz przytoczył
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), mające znaczenie w
przedmiotowej sprawie. W szczególności wskazywał na niezgodność w kosztorysie
ofertowym odwołującego, gdzie dla prac budowlano-montażowych (branża mostowa -
przepust PDR2) w ogóle nie wskazano ceny jednostkowej dla pozycji 32, a wartość tej
pozycji wyceniono jako zerową. Przystępujący zacytował treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i
stwierdził, iż przepis ten nie znajduje zastosowania, gdyż pominięcie w zawartym w ofercie
odwołującego się kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych
(branża mostowa - przepust PDR2 pozycji 32 „Umacnianie skarp i stożków brukowcem,” nie
sposób uznać za oczywistą omyłkę pisarską, ani rachunkową. Nie poddającą się także
poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż takie poprawienie musiałoby
sprowadzać się do ustalenia przez zmawiającego ceny jednostkowej prac budowlano-
montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków

brukowcem - 38,15 m2" na dowolnym, wybranym przez zmawiającego, poziomie i określenia
na jej podstawie wartości robót budowlanych objętych tą pozycją, co ewidentnie
powodowałoby istotną zmianę treści oferty zwłaszcza w kontekście postanowień pkt. 11.4. i
11.6. SIWZ, z których jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie wykonawcy robót
budowlanych, objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania ma charakter
kosztorysowy i ustalone zostanie powykonawczo na podstawie rzeczywistej ilości
wykonanych robót budowlanych objętych poszczególnymi pozycjami obmiarowymi oraz cen
jednostkowych tych robót podanych w ofercie wykonawcy i niepodlegających zmianom przez
cały czas realizacji robót budowlanych objętych umową w sprawie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. Przystępujący przedstawił więc taką samą argumentację, jak
zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania. Zaznaczył, iż nie można usunąć niezgodności
w drodze wyjaśnień stosownie do art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, gdyż
skutkowałoby to prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Zdaniem przystępującego do postępowania odwoławczego, argumentacja
przedstawiona przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania jest po części
bezprzedmiotowa, bo nie odnosi się do czynności zamawiającego będącej przedmiotem
odwołania, a po części chybiona, i jako taka nie podważa legalności odrzucenia
kwestionowanej oferty.

Wobec nieuwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie
złożył opozycji przeciwko przystąpieniu do odwołania ze strony wybranego wykonawcy.
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o. i Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A. do postępowania odwoławczego z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego. SPRAWDZ PEŁNOMOCNICTWA BRAK PEŁN>
DO UDZIELANIA DALSZYCH>

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
W skład konsorcjum odwołującego wchodzą firmy:
1) AZYSA Polska Spółka z o.o. z Wrocławia (lider);
2) AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. Navarra Hiszpania (partner);
3) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. Kędzierzyn - Koźle (partner),
W dokumentach oferty złożone zostało pełnomocnictwo z dnia
10 marca 2010 r. wystawione przez osobę umocowaną do reprezentowania lidera
konsorcjum AZYSA Polska Spółka z o.o. upoważniające p. Jezusa G. miedzy innymi do
składania odwołań do Prezesa Urzędu zamówień Publicznych oraz reprezentowania

członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów oraz do wyznaczania w związku z (…)
odwołaniem, pełnomocników reprezentujących obydwa pomioty występujące wspólnie.
Odrębne pełnomocnictwa opatrzone również datą 10 marca 2010 r. wystawione zostały
przez osoby umocowane do reprezentowania: AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. i
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o., które ustanawiają liderem
konsorcjum firmę AZYSA Polska Spółka z o.o. oraz upoważniają lidera i p. Jezusa G.
miedzy innymi do składania odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz
reprezentowania członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów oraz do wyznaczania w
związku z (…) odwołaniem, pełnomocników reprezentujących obydwa pomioty występujące
wspólnie. Pełnomocnictwo wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+"
Spółka z o.o. upoważnia do składania środków ochrony prawnej, reprezentowania
partnerów konsorcjum przed Krajową Izbą Odwoławczą. Oraz udzielania dalszych
pełnomocnictw. Do oferty załączona została także umowa konsorcjum dla wspólnego
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, zawarta w dniu 10 marca 2010 r., podpisana
przez osoby upoważnione do reprezentowania uczestników konsorcjum, zgodnie z
przedstawionymi odpisami z dokumentów rejestrowych. Odpisy tych samych pełnomocnictw
i umowy konsorcjum, które zostały załączone w oryginale do dokumentacji oferty, odwołujący
załączył do odwołania wraz z odpisem pełnomocnictwa notarialnego z dnia 26 stycznia 2010
r. wystawionym przez osoby umocowane do reprezentowania lidera - AZYSA Polska Spółka
z o.o. do zawierania w imieniu spółki umów konsorcjum i udzielania dalszych pełnomocnictw
liderowi konsorcjum w postępowaniach w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie, W
tym do składania w imieniu mocodawcy i/ lub konsorcjum protestów, odwołań i skarg jak
również do reprezentowania mocodawcy przed Krajową Izbą odwoławczą. Na wezwanie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2010 r. w trybie art. 187 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie osób reprezentujących członków
konsorcjum, odwołujący przy piśmie z dnia 7 lipca 2010 r. uzupełnił odwołanie składając w
oryginale pełnomocnictwa wystawione w dniu 1 lipca 2010 r. przez osoby umocowane do
reprezentowania poszczególnych uczestników konsorcjum odwołującego, upoważniającego
p. Jezusa G. miedzy innymi do składania środków ochrony prawnej w tym odwołań i
reprezentowania konsorcjum w tym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak
również do udzielania dalszych pełnomocnictw pracownikom AZYZA Sp. z o.o. i
pełnomocnictw procesowych. Wobec skutecznego uzupełnienia pełnomocnictwa w
wyznaczonym terminie, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienie wniosku zamawiającego
o odrzucenie odwołania, gdyż jeżeli nawet pełnomocnictwa zawierały pewne nieścisłości w
zakresie określenia organów rozstrzygających środki ochrony prawnej, to dokumenty te
zostały skutecznie uzupełnione.

Izba postanowiła dopuścić wybranego wykonawcę - konsorcjum firm: DROG-BUD -
Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, do udziału w sprawie w charakterze
przystępującego po stronie zamawiającego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego i przystępującego, pism stron i przystępującego złożonych w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budową ciągu
pieszego w miejscowości Rozwadza.” Przedmiot zamówienia obejmuje miedzy innymi
przebudowę przepustów.
Jedynym kryterium oceny ofert złożonych w postępowaniu była cena - pkt 6 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Z druku ZP - 12 wynika, iż zostały złożone dwie oferty.
Ofertą zawierającą najniższą cenę była oferta konsorcjum odwołującego – 8 335 858,74 zł.
brutto, zaś oferta przystępującego do postępowania odwoławczego zawierała cenę
9 920 461,29 zł brutto.
W SIWZ zmawiający postanowił, że:
1) oferta winna zawierać kosztorys ofertowy sporządzony według wzoru tego kosztorysu
i zawartego w nim przedmiaru robót określonego w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 7.3. SIWZ),
2) cena oferty winna być wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony według wzoru tego kosztorysu i zawartego w nim przedmiaru robót określonego
w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt. 11.1. SIWZ),
3) kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według
kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (pkt
11.2),
4) wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru
nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty
tych faz powinny być uwzględnione przez wykonawcę w cenach wpisanych w stosownych
pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian

do kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzega prawo wglądu do kosztorysu
szczegółowego wykonawcy na każdym etapie postępowania i realizacji zamówienia,
5) rozliczenie końcowe poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego może ulec
zmianie i będzie zgodne z obmiarem końcowym, wykonanym po realizacji zamówienia (pkt
11.4 SIWZ),
7) cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
wszystkie koszty towarzyszące,
8) ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym są ustalone na cały okres ważności
umowy i nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji tej umowy (pkt 11.6 SIWZ).
W załączniku nr 2 do SIWZ zawarty jest przedmiar robót, w oparciu o który wykonawcy
zobowiązani byli opracować i złożyć kosztorys ofertowy.
Pozycja 38 w części przedmiaru – prace budowlano – montażowe (branża mostowa –
przepust PDR1) powołuje się na opis robót dokonany w specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych (STWiOR) Nr M.20.01.06 – umocnienie skarp i stożków
brukowcem, z podaniem ilości robót 25 m2. Pozycja 32 części przedmiaru prace budowlano
montażowe (branża mostowa – przepust PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem
powołuje jako podstawę wyceny również (STWiOR) Nr M.20.01.06, i podaje ilość robót 38,15
m2.
W §1.1 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ zamawiający postanowił
rozliczenie końcowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego może ulec zmianie
i będzie zgodne z obmiarem końcowym wykonanym po zrealizowaniu przedmiotu umowy.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający przewidział, iż w przypadku, gdy roboty
wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami (…) umowy są tożsame z
opisami pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w kosztorysie
ofertowym, używana będzie do wyliczenia wartości wynagrodzenia.
Pismem z dnia 10 marca 2010 r. w odpowiedzi na zapytania wykonawców do SIWZ nr:
4,5,7,10,12,13,14,16,17,19, i 20 zamawiający udzielił odpowiedzi, iż wszystkie obmiary
przedstawione w kosztorysie ofertowym zostały określone na etapie prac projektowych i
takie też podlegają wycenie. Wykonawca określi cenę jednostkową dla danej pozycji
kosztorysu. W przypadku wystąpienia różnic pomiędzy przyjętą na etapie projektowania
ilością a rzeczywiście wykonana robotą zostanie to uwzględnione podczas rozliczeń zadania.
Informował, że kontrakt jest kontraktem obmiarowym i zgodnie z umową zarówno w
przypadku wystąpienia większych jak i mniejszych ilości rozliczany będzie rzeczywisty
zakres robót.
W kosztorysie ofertowym odwołującego pozycja 38 w części – prace budowlano –
montażowe (branża mostowa – przepust PDR1) – umocnienie skarp i stożków brukowcem w
kolumnie cena jednostkowa podaje kwotę 130,00zł. wartość – 3 250,00 zł. Pozycja 32 części

prace budowlano montażowe (branża mostowa – przepust PDR2) - umocnienie skarp i
stożków brukowcem - kolumna cena jednostkowa pozostała niewypełniona, zatem kolumna
wartość robót podaje kwotę 0,00.

W ofercie przystępującego w pozycji 38 i 32 kosztorysu ofertowego dla robót mostowych p-
przepust PDR1 i przepust PDR2 – (umocnienie skarp i stożków brukowcem) podana jest
taka sama cena jednostkowa 235,00zł. za m2.

Izba zważyła co następuje.

Nie ulega wątpliwości, iż odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, skoro broni swojej oferty, która przedstawia najniższą cenę, a więc jest
najkorzystniejsza w przyjętym kryterium oceny.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 89 ust. 1 pkt 2 obliguje do odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zanim jednak zamawiający odrzuci ofertę, zobowiązany
jest wyczerpać wszelkie procedury naprawcze, których zastosowanie ustawa nakazuje. W
tym przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4, a w szczególności w art. 87 tej ustawy.
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Treść tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, iż ma on charakter imperatywny. Z
tych względów, jeżeli mogą zachodzić określone w powołanym przepisem przesłanki,
zamawiający nie może uchylić się od ich zbadania w toku oceny ofert. Procedura
przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp generalnie dotyczy omyłek w ofertach
wykonawców. Nie jest więc możliwa konwalidacja oferty, wówczas jeżeli jakakolwiek
niezgodność z warunkami ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, byłaby
wynikiem świadomego i celowego działania wykonawcy. Odwołujący od początku i
konsekwentnie powoływał się na okoliczność, iż brak podania ceny jednostkowej w pozycji
32 części kosztorysu ofertowego - prace budowlano montażowe (branża mostowa –
przepust PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem nastąpił w wyniku przeoczenia,
nieuwagi przy sporządzaniu kosztorysu. W okolicznościach tej sprawy, Izba uznała
wyjaśnienia odwołującego, iż popełnił on omyłkę za wiarygodne. Zostały złożone tylko dwie

oferty wykonawców konkurujących o zamówienie. Nie występują wykonawcy powiązani
kapitałowo, których działania mogłyby być celowo ukierunkowane np. na przeforsowanie
wyboru droższej oferty. Racjonalne jest więc założenie, że odwołujący angażując środki i
czas na opracowanie oferty zabezpieczonej wadium, zamierzał ją przygotować w sposób
pełni zgodny z wytycznymi zamawiającego, zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Także nie można uznać, że odwołujący celowo podał zerową wartość całkowitą
wymienionej pozycji, (czy nie dokonał jej wyceny), skoro bowiem nie została podana cena
jednostkowa, program kosztorysujący automatycznie przemnażając przez ilość jednostek
przedmiarowych, wygenerował wartość „zero.” W szczególności w kosztorysach ofertowych,
zawierających setki, a nieraz tysiące pozycji, zdarza się wykonawcom popełnianie
różnorodnych błędów, które powinny zostać skorygowane we wszystkich sytuacjach, gdy
tylko jest to możliwe i dopuszczone przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast poglądów odwołującego, że skoro zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia w ogólności w sposób zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i dokumentacją projektową, tym samym ofertę należy uznać za prawidłową.
Zawsze, gdy ogólnej deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym, nie potwierdza
zawartość szczegółowa oferty, jest to przejaw wewnętrznej sprzeczności oferty, która bądź
powinna zostać poprawiona, jeżeli zachodzą ku temu podstawy, a w przeciwnym wypadku
odrzucona, jeżeli nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82
ust. 3 ustawy Pzp).
Izba przyznała rację zamawiającemu i przystępującemu, iż popełniona przez
odwołującego omyłka nie podlega sprostowaniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
jako oczywista omyłka pisarska, gdyż w myśl ustalonej wykładni orzecznictwa i
piśmiennictwa - przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną pisownię
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części.
Zatem nie jest możliwe stwierdzenie, iż opuszczenie ceny jednostkowej pozycji, stanowi
omyłkę pisarską. Popełniony przez odwołującego błąd, nie może zostać zakwalifikowany
jako oczywista omyłka rachunkowa, gdyż za taką uchodzi widoczny, niezamierzony błąd
rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego
wyniku przeprowadzonego działania arytmetycznego, poddający się korekcie w drodze
weryfikacji wyliczeń.
Odmienna sytuacja ma miejsce przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tą drogą może być więc korygowany każda omyłka, nie tylko polegająca na błędzie
pisarskim, czy rachunkowym, ale też niezgodność polegający na odmiennej treści oferty, od
tej którą w rzeczywistości zamierzał złożyć wykonawca. Jedynym ograniczeniem, jakie
nałożył ustawodawca jest, aby poprawa w ofercie nie spowodowała istotnych zmian w jej
treści.

Zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia, co stanowi okoliczność
bezsporną, zatem nie tylko cena całkowita oferty stanowi istotną treść, ale i ceny
jednostkowe, w oparciu o które strony będą prowadziły rozliczenia za faktycznie wykonany
zakres robót, ustalony obmiarem powykonawczym. Nie byłoby dopuszczalne, aby
zamawiający w drodze żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskał od wykonawcy informację, iż w pominiętej pozycji należy
zastosować dowolnie podaną cenę jednostkową. Stanowiłoby to bowiem, jak trafnie
utrzymywał zamawiający i przystępujący, prowadzenie z wykonawcą niedopuszczalnych
negocjacji, prowadzących do dokonania niedozwolonej zmiany oferty, po upływie terminu jej
złożenia.
Inna sytuacja zachodzi, gdy w oparciu o zawartość dokumentów oferty, istniejące w
niej dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie
stwierdzonego braku. Przeprowadzone dowody potwierdziły, iż zamawiający samodzielnie
bez ingerencji wykonawcy, mógł i powinien poprawić ofertę odwołującego.
W kosztorysie ofertowym odwołującego w pozycji 38 w części – prace budowlano –
montażowe (branża mostowa – przepust PDR1) – umocnienie skarp i stożków brukowcem w
kolumnie cena jednostkowa podana jest kwota 130,00 zł. x25 m2, wartość – 3 250,00 zł.
Pozycja 32 części przedmiaru prace budowlano montażowe (branża mostowa – przepust
PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem - kolumna cena jednostkowa powinna
zostać uzupełniona przez podanie tej samej ceny jednostkowej, co przy przemnożeniu przez
przewidzianą ilość jednostek przedmiarowych 38,15 m2, dałoby wartość robót tej pozycji w
kwocie 4 959,50 zł. netto.
W ocenie Izby, taki sposób poprawy jest dopuszczalny, gdyż zarówno pozycja 38
przedmiaru (branża mostowa przepust PDR1) jak i pozycja 32 (branża mostowa przepust
PDR2 powołuje się na ten sam opis – prace budowlano – montażowe (branża mostowa)
dokonany w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR) Nr
M.20.01.06 – umocnienie skarp i stożków brukowcem, część DM 00.00.00, M20.00.00 – inne
roboty mostowe. Z czego wynika, iż sposób wykonania robót, zastosowane materiały i sprzęt
są identyczne, różnica dotyczy jedynie ilości jednostek przedmiarowych, z góry podanych
przez zamawiającego. Stąd bez żadnych negocjacji ani wyjaśnień wykonawcy, zamawiający
powinien dokonać poprawy w ten sposób, aby uzupełnić ceną jednostkową pozycję 32 w
kwocie 130,00 zł, z wyliczeniem wartości wymienionej pozycji w kosztorysie, także z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w cenie całkowitej
oferty odwołującego. Odwołujący w treści odwołania, zawarł oświadczenie, z którego wynika
iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, godzi się na omówiony wyżej sposób
dokonania poprawy jego oferty. Należy zauważyć, że przystępujący w odnośnych pozycjach

32 i 38 swojego kosztorysu ofertowego za umocnienie skarp i stożków brukowcem również
podał analogiczne ceny jednostkowe tj. w kwocie 235,00 zł. w każdej z tych pozycji.
Ponadto w § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający sam ustalił warunki, iż w przypadku,
gdy roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami (…) umowy są
tożsame z opisami pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w
kosztorysie ofertowym, używana będzie do wyliczenia wartości wynagrodzenia, co
dodatkowo potwierdza podstawy do korekty na podstawie ustalonej ceny jednostkowej
takiego samego elementu rozliczeniowego.
Uwzględniając nakazaną korektę, cena oferty odwołującego netto wyniesie
6 832 671,09 zł. + 4 959,50 zł. razem 6 837 630,59 zł. Różnica w cenie netto między ofertą
odwołującego a przystępującego po korekcie wynosi 1 293 895,06 zł. Oferta
przystępującego w oparciu o ustalone kryterium ceny, nie jest najkorzystniejsza w myśl
postanowień art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp
znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, gdyż odrzucenie oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez
dokonania poprawy kosztorysu ofertowego, w sytuacji, gdy usunięcie stwierdzonego braku
było możliwe i dopuszczalne naruszyło art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
Wybór oferty przystępującego, która nie była najkorzystniejsza naruszył art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zawsze
prowadzi w następstwie do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zaprzecza, iż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego – urzeczywistniało i zapewniało przebieg z
poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba nie stwierdziła, ażeby zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
przez brak pełnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby
zamawiający podał w piśmie dnia 28 czerwca 2010 r. zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i
prawne, formalnie w sposób prawidłowy, umożliwiający odniesienie się oraz polemikę w
złożonym odwołaniu. Izba nie znalazła również podstaw, aby przypisać zamawiającemu, jak
utrzymywał odwołujący, niejasne sformułowanie wymagań SIWZ, w jakikolwiek sposób
utrudniające przygotowanie i złożenie oferty.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy Pzp., gdyż ujawnione naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyć zamawiającego.

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego Izba zasądziła od zamawiającego
kwotę 23 600,00 zł, obejmującą poniesiony wpis w kwocie 20 000,00 zł. oraz koszty
zastępstwa przez pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. na podstawie złożonego do akt
sprawy rachunku stosownie do postanowień § 3 ust. 1a i ust. 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………