Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1366/11

WYROK
z dnia 12 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę: „Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 – od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie,
10-602, ul. Pstrowskiego 28b
przy udziale wykonawcy: Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-
359 Poznań, ul. Zbąszyńska 29 – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i oceny ofert, a także
wykluczenie z postępowania wykonawcy Lafrentz Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 1366/11

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Zakłady
Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz „Zakładów
Budownictwa Mostowego – Inwestora Zastępczego” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………
Sygn. akt KIO 1366/11

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Zarządzanie i nadzór nad realizacją Projektu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na
odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie (Nr sprawy: ZDW-NZP/3220/24/2011).

17 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
Odwołującemu – „Zakładom Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy” spółce z o.o. z
siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Lafrentz Polska spółkę z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwaną również w skrócie
„Lafrentz”).

27 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
czynności Zamawiającego obejmujących:
1. Badanie i ocenę ofert, w tym badanie spełniania warunków udziału i ocenę oferty
Lafrentz.
2. Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lafrentz, pomimo zachodzących
przesłanek uzasadniających wykluczenie Lafrentz z postępowania, względnie
odrzucenie oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie jego zastosowania, mimo że Lafrentz podała
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu obejmującym dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera
Rezydenta, tj. Pana Bogumiła M., a obejmujące okres jego doświadczenia na
stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorze realizacji
inwestycji drogowo-mostowych.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez zaniechanie jego zastosowania, mimo że Lafrentz nie
wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby proponowanej na
Sygn. akt KIO 1366/11

stanowisko Inspektora ds. rozliczeń i sprawozdawczości, w stosunku do której w treści
warunku wymagano wyższego wykształcenia technicznego w specjalności budownictwa
lądowego, zaś Lafrentz zaproponowała Pana Antoniego S., który legitymuje się
wykształceniem wyższym technicznym w specjalności melioracji wodnych.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że Lafrentz
wykazała spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej w odniesieniu do posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia, mając
na uwadze, że przedmiot ten obejmuje usługi w zakresie: (1) zarządzania i koordynacji
realizacji umowy o roboty budowlane, (2) weryfikacji dokumentacji projektowej, (3)
prowadzenia działań informacyjnych i promocyjnych związanych z realizacją umowy o
roboty budowlane, (4) świadczenia usług zarządzania, kontroli i nadzoru inwestorskiego
nad budową realizowaną w ramach umowy na roboty budowlane, podczas kiedy
Lafrentz w ofercie przedstawiła 2 polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z
których: (1) w pierwszej przedmiot ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną z
tytułu wykonywania zawodu a zakres odnosi się do odpowiedzialności zawodowej
cywilnej w zakresie wykonywania wyłącznie zawodu projektanta, (2) w drugiej przedmiot
ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną deliktowo-kontraktową za szkody
rzeczowe i osobowe w związku z posiadanym mieniem i prowadzoną działalnością
biurową, a z ostrożności procesowej, także przez przyjęcie, że Lafrentz wykazała
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, mając na uwadze, że
przedstawione polisy nie zostały opłacone na dzień składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem termin płatności I rat składek upływał w dniu 10 kwietnia 2011 r.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie jego zastosowania i odrzucenie oferty, mimo że
treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
zwanej w skrócie: „s.i.w.z.” lub SIWZ), w związku z tym, iż Wykonawca nie uwzględnił
zmian wprowadzonych przez Zamawiającego do s.i.w.z., pomijając w swojej ofercie
wycenę kosztów nadzoru autorskiego w czasie prowadzenia robót budowlanych dla 15
pobytów takiej osoby, w tym kosztów pracy projektanta i kosztów dojazdów, jak i też
zmieniając sposób rozliczeń dla tej części prac proponując kwotę należną mu z tytułu
tych prac, jako wynagrodzenie ryczałtowe.
5. Art. 87 ust. 1, poprzez wezwanie Lafrentz do zmiany treści oferty pod pozorem
udzielenia wyjaśnień treści oferty pismem z 8 czerwca 2011 r., a dalej umożliwienie
Lafrentz dokonanie zmiany treści oferty pismem z 13 czerwca 2011 r.
Sygn. akt KIO 1366/11

6. Art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert.
2. Unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lafrentz.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ich wyniku wykluczenie Lafrentz z
postępowania, względnie odrzucenie oferty złożonej przez Lafrentz.
4. Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nadto wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
[zarzut I ]
W odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta,
Zamawiający postanowił, m.in. że: Osoba powinna legitymować się co najmniej 5-letnim
doświadczeniem na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub
nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo-mostowych...). Na potwierdzenie spełniania tego
warunku Lafrentz przedstawiła w ofercie wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia,
proponując na stanowisko Inżyniera Rezydenta osobę Pana Bogumiła M. i wykazując jego
łączne doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w liczbie 7 lat, w tym:
- w poz. 1 wykazu – 9 miesięcy na stanowisku Zastępcy Inżyniera Rezydenta / Inspektora
nadzoru robót drogowych w ramach zamówienia pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego i
zarządzanie budową południowej obwodnicy m. Opoczno w ciągu drogi krajowej nr 12;
- w poz. 2 wykazu – 21 miesięcy na stanowisku Zastępcy Inżyniera Rezydenta / Głównego
Inspektora nadzoru robót drogowych w ramach zamówienia pn. Pełnienie nadzoru
inwestorskiego i zarządzanie budową południowej obwodnicy m. Siewierz w ciągu drogi
krajowej nr 78.
W ocenie Odwołującego powyższe dane dotyczące osoby proponowanej na
stanowiska Inżyniera Rezydenta, tj. Pana Bogumiła M., są niezgodne z prawdą w świetle
postanowień s.i.w.z., na podstawie których w tych postępowaniach Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad (dalej zwana w skrócie „GDDKiA”) udzieliła zamówień. W obu tych
postępowaniach, a dalej realizowanych umowach, nie przewidziano stanowisk Zastępcy
Inżyniera Rezydenta. Nie sposób też wywieść w tycch przypadkach doświadczenia na
stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji
Sygn. akt KIO 1366/11

inwestycji drogowo-mostowych z faktu zajmowania przez Pana Bogumiła M. stanowisk, które
zostały podane, jako kolejne zajmowane przez tę osobę, tj. Inspektora nadzoru robót
drogowych oraz Głównego Inspektora nadzoru robót drogowych. W strukturach
organizacyjnych przewidzianych przez zamawiającego (GDDKiA) dla obu tych postępowań
funkcje kierownicze pełniły bowiem wyłącznie osoby na stanowiskach Inżyniera Kontraktu.
Lafrentz winna zostać wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
gdyż podała nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia zawodowego Pana
Bogumiła M. Informacje należy także uznać za mające istotny wpływ na wynik postępowania
bowiem nie uwzględniając tych zamówień Lafrentz wykazała jedynie 3 lata i 10 miesięcy
doświadczenia dla osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta na
stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji
inwestycji drogowo-mostowych.
[zarzut II]
W odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń i
sprawozdawczości Zamawiający postanowił, m.in., że osoba taka winna się legitymować:
Wykształceniem wyższym technicznym (budownictwo lądowe) lub średnim technicznym
(komunikacja, budownictwo). Na potwierdzenie spełniania tego warunku Lafrentz
przedstawiła w ofercie wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wraz z
informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia proponując na stanowisko
Inspektora ds. rozliczeń i sprawozdawczości osobę Pana Antoniego S. oraz wykazując, iż
uzyskał on tytuł zawodowy magistra inżyniera melioracji wodnych.
Mając na uwadze, iż w treści s.i.w.z. wprost została zastrzeżona dziedzina
specjalności wykształcenia wyższego technicznego, tj. budownictwo lądowe, nie sposób
przyjąć, że osoba legitymująca się wykształceniem wyższym technicznym w specjalności
melioracji wodnych tak określony warunek spełnia. W tym zakresie mamy bowiem do
czynienia z dwiema odrębnymi specjalnościami, w których kształcenie odbywa się (jak i też
odbywało się w okresie, w jakim Pan Antoni S. uzyskał wyższe wykształcenie techniczne) na
uczelniach wyższych w ramach odrębnych kierunków studiów na odrębnych wydziałach, tj.
budownictwa (uprzednio budownictwa lądowego) – w przypadku specjalizacji budownictwo
lądowe oraz inżynierii środowiska (uprzednio melioracji wodnych) – w przypadku melioracji
wodnych. Utożsamianie powyższych specjalizacji jest też o tyle niezrozumiałe, że inżynieria
środowiska i budownictwo stanowiły i stanowią odrębne dyscypliny naukowe. Lafrentz winna
zostać wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, bowiem nie
wykazała, iż dysponuje osobą na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń i sprawozdawczości
Sygn. akt KIO 1366/11

spełniającej warunek określony dla specjalizacji wyższego wykształcenia technicznego.
[zarzut III]
W mysi postanowień s.i.w.z. wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
winni wykazać się, iż posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
usług będących przedmiotem zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 1,5 min złotych.
Mając na uwadze, że przedmiot tego zamówienia zgodnie z opisem ujętym w Rozdziale III
s.i.w.z. obejmuje usługi w zakresie: (1) zarządzania i koordynacji realizacji umowy o roboty
budowlane, (2) weryfikacji dokumentacji projektowej, (3) prowadzenia działań informacyjnych
i promocyjnych związanych z realizacją umowy o roboty budowlane, (4) świadczenia usług
zarządzania, kontroli i nadzoru inwestorskiego nad budową realizowaną w ramach umowy
na roboty budowlane – ocena w tym zakresie powinna zostać dokonana z uwzględnieniem
wszystkich okoliczności mających wpływ na stwierdzenie spełniania tego warunku, nie zaś
dowolnie, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że Lafrentz w ofercie przedstawiła 2 polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z których: (1) pierwsza swoim przedmiotem
ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną z tytułu wykonywania zawodu
projektanta, (2) druga swoim przedmiotem ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność
cywilną deliktowo-kontraktową za szkody rzeczowe i osobowe w związku z posiadanym
mieniem i prowadzoną działalnością biurową. śadna zaś z ich nie obejmuje swoim zakresem
usług świadczonych przez osoby wykonujące samodzielne funkcje w budownictwie w
zakresie nadzoru inwestorskiego, a które to usługi stanowią podstawę niniejszego
zamówienia.
Niezależnie od powyższego, należy też wskazać, że podstawą przyjęcia w ogóle, iż
Wykonawca spełnia ten warunek jest polisa opłacona. Tymczasem umowy ubezpieczenia
potwierdzone polisami przedstawionymi przez Lafrentz z siedzibą w Poznaniu nie wskazują
na fakt, iż zostały opłacone. Brak też jest innego dokumentu, który tą okoliczność mógłby
potwierdzić. Co więcej, termin płatności I rat składek z tytułu tych umów ubezpieczenia
przypadał po dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, zatem na ten dzień
Lafrentz nie mogła się legitymować spełnieniem niniejszego warunku.
Również z tego względu Lafrentz winna zostać wykluczona z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, bowiem nie wykazała, iż posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia, na wartość
nie mniejszą niż 1,5 min złotych, jak i tez z tego względu, że przedstawione polisy nie mogły
zostać uznane za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1366/11

[zarzut IV i V]
W myśl s.i.w.z. wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni byli przedstawić
m.in. koszty nadzoru autorskiego w czasie prowadzenia robót budowlanych dla 15 pobytów
takiej osoby, w tym kosztów pracy projektanta i kosztów dojazdów wskazując na cenę
jednostkową pobytu oraz w rozbiciu na koszt pracy projektanta i koszt jego dojazdu. W
powyższym zakresie Lafrentz przedstawiła ofertę której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.,
gdyż Wykonawca ten nie uwzględnił zmian s.i.w.z. wprowadzonych przez Zamawiającego
pomijając w swojej ofercie wycenę kosztów nadzoru autorskiego w czasie prowadzenia robót
budowlanych, jak i też zmieniając sposób rozliczeń dla tej części prac – proponując kwotę
należną mu z tytułu tych prac jako wynagrodzenie ryczałtowem bez uwzględnienia liczby
pobytów i bez sprecyzowania kosztów pracy projektanta i kosztów jego dojazdu.
Mając na uwadze treść pisma z dnia 8 czerwca 2011 r., sprzeczność oferty Lafrentz
s.i.w.z., nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Wskazał w jego treści, iż oferta Lafrentz
była obarczona błędem, którego nie był w stanie sam poprawić. Co więcej, zastrzegając
możliwość odrzucenia oferty z uwagi na sprzeczność udzielonych wyjaśnień z
postanowieniami s.i.w.z., jednoznacznie też wskazał, że istnieje kilka możliwych sposobów
poprawienia jej treści i nie są one oczywiste. Zamawiający uznał jednak, iż powyższe może
być przedmiotem negocjacji z Wykonawcą podjętych pod pozorem wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ust. 1 pzp, a uwzględniając zaś oświadczenie Lafrentz z dnia 13
czerwca 2011 r., umożliwił zmianę w powyższym zakresie treści oferty tego Wykonawcy.
Oferta Lafrentz Polska sp. z o.o. jest sprzeczna z treścią s.i.w.z. i wady tej nie da się usunąć
w trybie art. 87 ust. 2 pzp, stąd winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp..
[zarzut VI]
Naruszenia przepisów ustawy ujęte w pkt 1-5 skutkują też naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ujętej w art. 7 pzp.

1 lipca 2011 r. (pismem z 30 czerwca 2011 r.) Lafrentz Polska spółka z o.o. z siedzibą
w Poznaniu – zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie (liczonym od
wezwania Zamawiającego z 28 czerwca 2011 r.) i z zachowaniem wymogu przekazania jego
kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie
Sygn. akt KIO 1366/11

stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych a wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie złożonych na
posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę. Odwołujący podtrzymał w jej toku wniesione
odwołanie, z wyjątkiem tego, iż w zakresie zarzutu niewykazania przez Przystępującego, iż
posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie usług będących
przedmiotem zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 1,5 min złotych – wobec złożenia
przez Przystępującego na rozprawie Warunków ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z
tytułu wykonywania zawodu TUiR Allianz Polska S.A. wraz z Załącznikiem nr 1, z którego
wynika, iż Klauzula nr 5 szczególnych warunków ubezpieczenia OC z tytułu wykonywania
zawodu (włączenie OC projektanta), wskazana w treści załączonej do oferty polisy nr 406-
11-430-05879984, obejmuje również zakresem ochrony ubezpieczeniowej wykonywanie
nadzoru inwestorskiego – Odwołujący wycofał się z argumentacji opartej na niewłaściwym
zakresie umów ubezpieczenia potwierdzonych załączonymi do oferty polisami. Z kolei
Zamawiający nie uznał zasadności zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego, z
wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku wykazania, iż Przystępujący dysponuje osobą na
stanowisko Inspektora ds. rozliczeń i sprawozdawczości posiadającą wymagane
wykształcenie. Natomiast Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z
treścią pisma procesowego, które złożył na rozprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 5 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_25-040283, z tym że 3 lutego 2011 r.
ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
Sygn. akt KIO 1366/11

internetowej (www.zdw.olsztyn.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.100.000,00 zł, co stanowi równowartość 547.017,45 euro.
Spośród ofert nieodrzuconych Odwołujący złożył ofertę z drugą w kolejności ceną po
ofercie Przystępującego, przy czym z postanowień pkt. 13 Rozdziału I s.i.w.z. wynika, iż
cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

Ustalono następujące brzmienie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (s.i.w.z.) obowiązującej w postępowaniu.
Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców i formularze załączników
W pkt. 5 Warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy, w pkt. 2 Warunki szczegółowe:
W ppkt. 1 Potencjał ekonomiczno-finansowy, lit. c wskazano, iż Wykonawca musi
wykazać między innymi posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
usług będących przedmiotem zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 1.5 mln PLN .
W ppkt. 2 Potencjał kadrowy wskazano na wstępie, iż Wykonawca musi wykazać, że
będzie dysponował osobami, zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia na
stanowiskach wymienionych poniżej. Osoby wskazane przez Wykonawcę muszą posiadać
kwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie mniejsze niż określone poniżej. Następnie jako
kluczowych ekspertów wskazano między innymi Inżyniera Rezydenta i Inspektora ds.
Rozliczeń i sprawozdawczości – określając dla każdego z nich następujące kwalifikacje,
doświadczenie i umiejętności.
Inżynier Rezydent – Wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia budowlane w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, zaświadczenie o przynależności do
Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa (lub równoważny dokument w przypadku wykonawcy
posiadającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej)
oraz posiadanie znajomości Warunków Kontraktowych FIDIC i przepisów o zamówieniach
publicznych. Osoba winna posiadać co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo-
mostowych, przy czym co najmniej jeden kontrakt zakończony i rozliczony (doprowadzony do
wystawienia Świadectwa Przejęcia) przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym
punkcie, o wartości robót netto co najmniej 50,0 mln PLN. Co najmniej 1 rok z powyższego
doświadczenia dotyczyć musi projektów inwestycyjnych wg uznanych międzynarodowych
standardów budowlanych typu FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera
Sygn. akt KIO 1366/11

Rezydenta lub Z-cy Inżyniera Rezydenta.
Inspektor ds. Rozliczeń i sprawozdawczości – Wykształcenie wyższe techniczne
(budownictwo lądowe) lub średnie techniczne (komunikacja, budownictwo). Osoba winna
posiadać co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w obmiarch i wycenie robót
budowlanych, przygotowaniu / rozpatrywaniu roszczeń, rozliczaniu robót w kontraktach na
wykonanie robót wg warunków FIDIC lub innych uznanych międzynarodowych standardów
kontraktów obmiarowych. Co najmniej 2 lata z powyższego doświadczenia obejmować ma
pracę na stanowisku samodzielnego Inspektora ds. rozliczeń (Quantity Surveyor) lub
równoważnym, w tym: - przy rozliczaniu co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego
o wartości netto robót co najmniej 30,0 mln PLN, - doprowadzenie do wystawienia
Świadectwa Przejęcia przynajmniej jednego kontraktu wg warunków FIDIC.
W pkt. 6 Dokumenty wymagane dla potwierdzenia warunków, jakie muszą spełniać
Wykonawcy w pkt. 2 określono, iż na potwierdzenie spełniania warunków szczegółowych
opisanych w pkt. 5.2 niniejszej Instrukcji dla Wykonawców, winni oni przedłożyć następujące
dokumenty, wśród których między innymi wymieniono:
W ppkt. 3 – opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, związanej z przedmiotem zamówienia.
W ppkt. 4 – wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
(„Potencjał kadrowy”), na formularzu zgodnym z treścią załączników Nr 4 i 4a do niniejszego
Rozdziału, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz
musi zawierać dane potwierdzające spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.2.2)
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców.

8 marca 2011 r. w piśmie (znak ZDW-NZP/3220/24//1/2011) Odpowiedzi na pytania
do treści SIWZ, Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień treści s.i.w.z.
Pytanie 3: 1) w związku z wątpliwościami dotyczącymi zapisy pkt. III 2.7.7) SIWZ
prosimy o wyjaśnienie kto ma sprawować nadzór autorski Projektant czy Inżynier Kontraktu?
2) Prosimy o informacje czy przedmiotem umowy zawartej pomiędzy Inżynierem Kontraktu a
Projektantem, o której mowa w pkt. 4 Formularza cenowego ma być przekazanie przez
Projektanta praw do pełnienia nadzoru autorskiego? 3) W związku z wymogiem
Zamawiającego podania ceny za prowadzenie nadzoru autorskiego w pkt. 4 Formularza
Sygn. akt KIO 1366/11

cenowego, w przypadku jeżeli to Inżynier Kontraktu miałby sprawować nadzór autorski,
prosimy o wskazanie Projektanta dokumentacji projektowej przedmiotowej inwestycji, z
którym Inżynier Kontraktu ma zawrzeć umowę, o której mowa w pkt. 4 Formularza
cenowego, bądź wskazania ceny za prowadzenie nadzoru autorskiego jeśli takowa była
wskazana przez Projektanta.
Odpowiedź: Ad1) Nadzór autorski ma sprawować Projektant. Ad2) Przedmiotem
umowy zawartej pomiędzy Inżynierem Kontraktu a Projektantem nie jest przekazanie przez
Projektanta praw do pełnienia nadzoru autorskiego. Ad3) Obowiązkiem Inżyniera Kontraktu
nie będzie sprawowanie nadzoru autorskiego lecz podpisanie stosownej umowy z
Projektantem na pełnienie przez niego nadzoru autorskiego. Zamawiający zlecając
opracowanie projektu budowlanego oszacował ilość wizyt autora projektu na budowie w
ramach pełnienia nadzoru autorskiego na 15 pobytów. Wynagrodzenie za 1 pobyt
przedstawiciela Projektanta na budowie nie będzie wyższe niż 1.000,00 PLN netto (w tym
koszty dojazdu na budowę) i będzie przedmiotem negocjacji warunków przyszłej umowy na
nadzór autorski. Autorem projektu na przedmiotowym zadaniu jest Transprojekt Gdański Sp.
z o.o., z siedzibą w Gdańsku (kod: 80-254), ul. Partyzantów 72a.
9 marca 2011 r. w pkt. 3 pisma (znak ZDW-NZP/3220/24//1/2011) Zawiadomienie o
zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający poinformował o
wprowadzeniu następujących zmian:
– w § 5 pkt 3 – zamiast: „3) prowadzenie nadzoru autorskiego w porozumieniu z autorem
projektu” – wprowadza się treść: „3) prowadzenie, wg postanowień umowy zawartej między
Inżynierem Kontraktu a Projektantem na pełnienie nadzoru autorskiego, ścisłej współpracy z
Projektantem w tym zakresie i uzyskiwania od projektanta zgody na zmiany w projekcie
budowlanym”
– § 5 pkt 22 – zamiast: „22) aktualizację dokumentacji i formalnych decyzji związanych z
realizacją inwestycji w przypadku ich dezaktualizacji w trakcie realizacjiinwestycji” –
wprowadza się treść: „22) prowadzenie, wg postanowień umowy zawartej między Inżynierem
Kontraktu a Projektantem na pełnienie nadzoru autorskiego, ścisłej współpracy z
Projektantem w zakresie aktualizacji dokumentacji i formalnych decyzji związanych z
realizacją inwestycji w przypadku ich dezaktualizacji w trakcie realizacji inwestycji”.
21 marca 2011 r. pismem (znak ZDW-NZP/3220/24/1/2011) Zawiadomienie o
zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający poinformował o
wprowadzeniu następujących zmian:
Formularz Cenowy II. W okresie podstawowym realizacji kontraktu kol. 2 (wyszczególnienie
Sygn. akt KIO 1366/11

elementów) pkt. 4 Nadzór autorski…
Zamiast: „… w czasie prowadzenia robót budowlanych pełniony na mocy odrębnej umowy
zawartej pomiędzy Inżynierem Kontraktu a Projektantem”.
Jest: „…w czasie prowadzenia robót budowlanych pełniony na mocy odrębnej umowy
zawartej pomiędzy Inżynierem Kontraktu a Projektantem (wykonywanie czynności
wynikających z Prawa budowlanego oraz wydawanie opinii w sprawie inwestycji
planowanych do wykonania w bezpośrednim sąsiedztwie rozbudowywanej drogi, np.
wystąpienia kolizji)”
Formularz Cenowy II. W okresie podstawowym realizacji kontraktu kol. 3 (jedn. miary)
wyszczególnienie elementów) pkt. 4 Nadzór autorski…
Zamiast: „ryczałt”
Jest: „pobyt w tym: - koszty pracy projektanta, - koszty dojazdu”
Formularz Cenowy II. W okresie podstawowym realizacji kontraktu kol. 4 (ilość jedn.) pkt. 4
Nadzór autorski…
Zamiast: „1”
Jest: „15” [powtórzone 3 razy]
Jednocześnie Zamawiający załączył zmodyfikowany Formularz Cenowy
uwidoczniający wprowadzone zmiany.
28 marca 2011 r. pismem (znak ZDW-NZP/3220/24/1/2011) Zawiadomienie o
zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający poinformował o
wykreśleniu z pkt. 5.2 ppkt. 2 Potencjał kadrowy postanowień dotyczących wymagania
dysponowania osobą na stanowisko Inżyniera Kontraktu.

Przystępujący złożył ofertę na formularzach przygotowanych przez Zamawiającego,
w szczególności składając:
Wypełniony formularz Oferta, w którego treści znalazły się między innymi następujące
informacje i oświadczenia:
1. Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
oraz wyjaśnieniami i zmianami Specyfikacji przekazanymi przez Zamawiającego i
uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami
postępowania.
3. Oferujemy wykonanie przedmiotu umowy za cenę ryczałtową brutto: „1 446 144,06” PLN
Sygn. akt KIO 1366/11

(…), z tego:
- za okres przygotowawczy do realizacji Kontraktu (Etap I i Etap II) ryczałtową cenę
brutto „142 992,94” PLN (...)
- za okres podstawowy realizacji Kontraktu (Etap I i Etap II) ryczałtową cenę brutto
„1 295 774,16” PLN (…)
- za okres usuwania wad i ostatecznego rozliczenia Kontraktu (Etap IV) ryczałtową cenę
brutto „7 376,96” PLN(…),
zgodnie z załączonym do oferty Formularzem Cenowym.
Wypełniony Formularz Cenowy w wersji sprzed zmian z 21 marca 2011 r. , w którym
w pkt. II.4 wpisano: [jako Wyszczególnienie elementów] Nadzór autorski w czasie
prowadzenia robót budowlanych pełniony na mocy odrębnej umowy zawartej pomiędzy
Inżynierem Kontraktu a Projektantem; [jako Jedn. miary] ryczałt; [jako Ilość jedn.] 1; [jako
cena jedn. netto PLN] 10 500,00.
Wypełniony formularz Załącznika nr 4 do Rozdziału I Potencjał kadrowy, w którym
oświadczył co następuje. Składając ofertę (…) oświadczamy, że do realizacji zamówienia
skierujemy na stanowiska wskazane w pkt. 5.2.2) Rozdziału I SIWZ następujące osoby
[wpisano w tabeli w układzie kolumn Lp.; Nazwisko i imię; Proponowane stanowisko
(funkcja); Doświadczenie zawodowe…]:
1. Bednarczyk Krystyna; Inżynier Kontraktu; doświadczenie zawodowe wg załącznika; (…)
2. Moszyński Bogumił; Inżynier Rezydent; doświadczenie zawodowe wg załącznika; (…)
3. S. Antoni; Inspektor ds. Rozliczeń i sprawozdawczości; doświadczenie zawodowe wg
załącznika
Wypełniony formularz Załącznika Nr 4a/2 do Rozdziału I Informacja o kwalifikacjach i
doświadczeniu osób wskazanych w Załączniku Nr 4, zawierający między innymi następujące
informacje: Składając ofertę (…), przedkładam następujące informacje: 1. Nazwisko:
Moszczyński 2. Imiona: Bogumił 3. Wykształcenie: Wyższe Techniczne (…) 4. Przewidywana
funkcja: Inżynier Rezydent 5. Wymagane doświadczenie [w tabeli]: [kolumna Wymagane
doświadczenie dla danej funkcji] co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo-
mostowych, przy czym co najmniej jeden kontrakt zakończony i rozliczony (doprowadzony do
wystawienia Świadectwa Przejęcia) przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym
punkcie, o wartości robót netto co najmniej 50,0 mln PLN. Co najmniej 1 rok z powyższego
doświadczenia dotyczyć musi projektów inwestycyjnych wg uznanych międzynarodowych
standardów budowlanych typu FIDIC, NEC/ECC – na stanowiskach Inżyniera, Inżyniera
Sygn. akt KIO 1366/11

Rezydenta lub Z-cy Inżyniera Rezydenta.
[kolumny: Opis zadań potwierdzających spełnienie wymogu; Funkcja i czas trwania od-do w
m-cach i latach; Firma – informacje wpisane w dwóch pierwszych wierszach]
(1) Pełnienie nadzoru na kontrakcie drogowo-mostowym pn. „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego i zarządzanie budową południowej obwodnicy m. Opoczno w ciągu drogi
krajowej nr 12” Droga klasy GP. Kontrakt realizowany wg warunków FIDIC
Z-ca Inżyniera Rezydenta / Inspektor nadzoru robót drogowych 07.2010-03.2011
Lafrentz-Polska Sp. z o.o. z Poznania
(2) Pełnienie nadzoru na kontrakcie drogowo-mostowym pn. „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego i zarządzanie budową południowej obwodnicy m. Siewierz w ciągu drogi
krajowej nr 78” Droga klasy GP. Kontrakt zakończony i rozliczony (doprowadzony do
wystawienia Świadectwa Przejęcia). Wartość robót ok. 152 mln PLN netto. Kontrakt
realizowany wg warunków FIDIC
Z-ca Inżyniera Rezydenta / Główny inspektor nadzoru robót drogowych 1.2008-07.2010
Lafrentz-Polska Sp. z o.o. z Poznania
Wypełniony formularz Załącznika Nr 4a/3 do Rozdziału I Informacja o kwalifikacjach i
doświadczeniu osób wskazanych w Załączniku Nr 4, zawierający między innymi następujące
informacje: Składając ofertę (…), przedkładam następujące informacje: 1. Nazwisko: S. 2.
Imiona: Antoni 3. Wykształcenie: Wyższe Techniczne [Instytucja data od- data do] Szkoła
Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie 1962-1967 [Uzyskane stopnie naukowe,
tytuły zawodowe i dyplomy] magister inżynier melioracji wodnych 4. Przewidywana funkcja:
Inspektor ds. rozliczeń i sprawozdawczości.

Pismem z 8 czerwca 2011 r. Zamawiający skierował do Przystępującego Wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty o następującej treści: Informuję, że w trakcie badania ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu wątpliwości wzbudziła złożona przez Państwa oferta.
Na jej zawartość złożył się m. inn. Formularz Cenowy mający charakter informacyjny i
pomocniczy w obliczeniu ceny oferty w podziale na poszczególne elementy rozliczeniowe,
sporządzony na wzorze sprzed modyfikacji treści SIWZ. W dniu 21.03.2011 r. Zamawiający
dokonał zmiany Formularza Cenowego i jego nowy wzór zamieścił na swojej stronie
internetowej. Zmiana ta dotyczyła treści pkt. 4 w części II dot. okresu podstawowego
realizacji Kontraktu. W pierwszej wersji arkusza (którą tu wykorzystał omyłkowo Wykonawca)
jednostkę miary był „pobyt” a ilością „15”. Zamawiający w dniu 21.03.2011 r. rozszerzył
w/wym. jednostkę miary o zapisy „w tym: - koszty pracy projektanta, - koszty dojazdu”,
Sygn. akt KIO 1366/11

przypisując im ilości tożsame z ilością „pobytów” (inaczej być nie mogło). Zmiany te, czysto
porządkowe i nie mające absolutnie żadnego wpływu na zaoferowaną cenę, miały na celu
ułatwienie Zamawiającemu rozliczenie tej pozycji Formularza Cenowego w
wewnątrzzakładowej klasyfikacji kosztów usługi. W przypadku, gdy wyjaśnienia będą
sprzeczne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, oferta zostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy (…).
Pismem z 13 czerwca 2011 r. Przystępujący odpowiedział w następujący sposób:
…wyjaśnia, iż na cenę podaną w Formularzu cenowym w pozycji II.4 wskazującą wartość na
„Nadzór autorski w czasie prowadzenia robót budowlanych”, obejmującej 15 pobytów o cenie
jednostkowej netto 700,00 zł/pobyt i łącznej wartości netto 10 500,00 zł, składa się koszt
pracy projektanta o cenie jednostkowej netto 500,00 zł/pobyt i łącznej wartości netto
7 500,00 zł oraz koszt dojazdu o cenie jednostkowej netto 200,00 zł/pobyt i łącznej wartości
netto 3 000,00 zł.
Nasza cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z wymogami SIWZ oraz
wyjaśnieniami i zmianami SIWZ wprowadzonymi przez Zamawiającego, z którymi się
zapoznaliśmy, co potwierdza nasze oświadczenie zawarte w pkt 2 formularza Oferta.
Wobec powyższego należy tutaj podkreślić, że niezgodność oferty z SIWZ, jaka
wystąpiła w naszym Formularzu Cenowym, nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w
szczególności zaoferowanie ceny. Nasza oferta uwzględnia odpowiedzi na pytania zawarte
w Państwa piśmie nr ZDW-NZP/3220/24/1/2011 z dnia 08.03.2011 r. oraz zmiany treści
SIWZ zawarte w Państwa piśmie nr ZDW-NZP/3220/24/1/2011 z dnia 21.03.2011 r.
Upoważniamy niniejszym Zamawiającego do dokonania na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (…), poprawy w ofercie omyłki polegającej na
niezgodności oferty SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający nie skierował w tej sprawie żadnego pisma przed zawiadomieniem o
wyborze najkorzystniejszej ofert, w którym również nie poruszał kwestii dotyczącej
ewentualnego poprawienia omyłki w treści oferty Przystępującego.

Powyższe, a także pozostałe okoliczności faktyczne, Izba ustaliła na podstawie
oryginalnej dokumentacji postępowania, przekazanej również Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu (ze zmianami), s.i.w.z. (ze zmianami i wyjaśnieniami), oferty
Przystępującego, pisma Zamawiającego dotyczącego wezwania do wyjaśnień i przesłanego
w odpowiedzi pisma Przystępującego.
Sygn. akt KIO 1366/11

Izba wzięła również pod uwagę inne pisma i dokumenty wymienione oraz omówione
w treści uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w szczególności zaś uwzględniła:
1) Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia z maja 2008 r. dla przeprowadzonego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przetargu
nieograniczonego pn. Zarządzanie kontraktem: „Budowa Obwodnicy Opoczna w ciągu
drogi krajowej nr 12 na długości około 7,8 km” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją
robót (na 84 stronach).
2) Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zatwierdzoną 22 lutego 2010 r. dla
przeprowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego i
zarządzanie budową południowej obwodnicy m. Siewierz w ciągu drogi krajowej nr 78
(na 72 stronach); pismo z 23 marca 2010 r. dotyczącym zmiany treści s.i.w.z. (na 5
stronach); pismo z 23 marca 2010 r. dotyczące odpowiedzi na pytania do treści s.i.w.z.
(na 2 stronach).
3) Pismo Odwołującego z 28 czerwca 2011 r. wraz z odpowiedzią GDDKiA Oddział w Łodzi
z 4 lipca 2011 r. – dotyczące postępowania opisanego w pkt. 1 powyżej (łącznie 2
strony).
4) Pismo Odwołującego z 28 czerwca 2011 r. wraz z odpowiedzią GDDKiA Oddział w
Katowicach z 29 czerwca 2011 r. dotyczące postępowania opisanego w pkt. 2 powyżej
wraz z pismem Odwołującego (łącznie 2 strony).
– złożone na rozprawie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
Odwołującego jako dowody na okoliczność, iż Bogusław Moszczyński nie pełnił na tych
kontraktach funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
5) Polisę Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Nr 406-11-430-05879984 wystawioną
31 marca 2011 r. przez TUiR Allianz Polska S.A. (na 2 stronach).
6) Warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu TUiR
Allianz Polska S.A. wraz z Załącznikiem nr 1 (na 11 stronach).
7) Potwierdzenie przelewu datowane na 7 kwietnia 2011 r. z Raiffeisen Bank Polska S.A.
dotyczące przelewu kwoty 25080,00 zł z tytułu raty składki dotyczącej polisy OC
wskazanej w pkt. 5 powyżej (1 strona)
– złożone na rozprawie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
Przystępującego jako dowody na okoliczność spełnienia warunku udziału w
Sygn. akt KIO 1366/11

postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego w s.i.w.z. ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej
8) Oświadczenie Wiesława Z. z 4 lipca 2011 r. dotyczącej realizacji umowy wynikłej z
postępowania wskazanego w pkt. 1 (1 strona).
9) Oświadczenie Wiesława Z. z 4 lipca 2011 r. dotyczącej realizacji umowy wynikłej z
postępowania wskazanego w pkt. 2 (1 strona).
– złożone na rozprawie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
Przystępującego jako dowody na okoliczność, iż Bogusław Moszczyński pełnił na tych
kontraktach funkcję Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej oraz w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, a także wyrażone w ustnie i
odnotowane w protokole rozprawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie procesowym
Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odzwierciedlone w protokole,
Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, stanowiącą jedyne kryterium
oceny ofert – ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko najtańszej ofercie Przystępującego. Jednocześnie
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego lub odrzucenia jego oferty i
wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, naraża Odwołującego na szkodę z powodu
nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógł liczyć.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych w toku
rozprawy przez Odwołującego i podlegających rozpatrzeniu, skład orzekający Izby stwierdził,
Sygn. akt KIO 1366/11

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

[Ad. zarzut I]
Dla uwzględnienia odwołania miało już znaczenie uznanie przez Zamawiającego na
rozprawie zasadności zarzutu dotyczącego niewykazania przez Przystępującego spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą zdolną do zajmowania
stanowiska Inspektora ds. rozliczeń i sprawozdawczości (i.d.w., pkt. 5.2 ppkt 2 Potencjał
kadrowy w części dot. Inspektora ds. rozliczeń). Zamawiający przyznał, iż uznał Antoniego S.
za odpowiednią osobę na podstawie przedstawionego w wypełnionym przez
Przystępującego Załączniku Nr 4a/3 do i.d.w. s.i.w.z doświadczenia tej osoby,
odpowiadającego wymaganemu, natomiast przeoczył, iż wskazane wykształcenie nie
odpowiada wymaganemu. W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając, iż
Zamawiający wymagał wykształcenie wyższego technicznego w zakresie budownictwa
lądowego lub średniego technicznego w zakresie komunikacji, budownictwa, a Przystępujący
wskazał w załączonym do oferty dokumencie, iż Antoni S. jest magistrem inżynierem
melioracji wodnych – stanowisko Zamawiającego na rozprawie stanowi przyznanie faktu,
niebudzące wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Również
Przystępujący nie podważał tej okoliczności, wskazując jedynie, iż Zamawiający winien
wezwać go w tej sytuacji do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp złożonych na
potwierdzenie tego warunku dokumentów. Zdaniem składu orzekającego Izby przesądza to o
zasadności zarzutu Odwołującego, który zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, wskazywał również w uzasadnieniu odwołania na ewentualną
konieczność (w razie niezasadności zarzutu opartego na przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp)
wezwania Przystępującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
[Ad. zarzut II]
W niniejszej sprawie decydujące znaczenie ma jednak zasadność najdalej idącego
zarzutu odwołania, opartego o przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp, co powoduje, iż pomimo
niezasadności pozostałych zarzutów nieuznanych przez Zamawiającego, zachodzi
konieczność definitywnego wykluczenia Przystępującego z postępowania, bez możliwości
uzupełnienia powyżej wskazanego braku w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący udowodnił, iż Przystępujący złożył w
wypełnionym przez siebie Załączniku Nr 4a/2 do i.d.w. s.i.w.z., który załączył do swojej oferty
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającego z
Sygn. akt KIO 1366/11

postanowienia i.d.w., pkt. 5.2 ppkt 2 Potencjał kadrowy w części dot. Inżyniera Rezydenta,
nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia przewidywanego na tę funkcję Bogumiła
M., w zakresie podania funkcji pełnionych przez tę osobę przy dwóch pierwszych zadaniach
opisanych dla potwierdzenia nabycia wymaganego doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo-
mostowych. W przypadku obu tych zadań obejmujących nadzór inwestorski i zarządzanie
budową południowych obwodnic (odpowiednio Opoczna i Siewierza) – Przystępujący
oświadczył na piśmie, iż Bogumił Moszczyński pełnił w nich funkcję Zastępcy Inżyniera
Rezydenta równolegle z funkcją Inspektora nadzoru robót drogowych. Odwołujący podnosił,
iż s.i.w.z. obowiązujące w postępowaniach dotyczących tych zadań nie przewidywały
stanowiska Zastępcy Inżyniera Rezydenta, gdyż w obu przypadkach zespół kluczowych
specjalistów (ekspertów) obejmował 4 typy stanowisk (funkcji): inżyniera kontraktu,
specjalisty ds. rozliczeń, inspektora nadzoru robót drogowych i inspektora nadzoru robót
mostowych. Przystępujący w toku rozprawy okoliczności tej nie zaprzeczał, wskazując
jednak, iż Bogumił Moszczyński przy realizacji tych zadań, obok pełnienia podstawowej
funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych, uzyskał również wymagane doświadczenie na
stanowisku kierowniczym w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorze realizacji tych
inwestycji – na obu budowach wykonując faktycznie czynności kierownicze. Dalej
Przystępujący wskazał w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, iż SIWZ na obu
kontraktach nie zakazywała tworzenia dodatkowych stanowisk, w tym w szczególności
asystentów czy zastępców dla poszczególnych członków kadry wykonawcy, z którego to
uprawnienia skorzystał Lafrentz Polska Sp. z o.o. i ustanowił Pana Bogumiła M. Zastępcą
Inżyniera Kontraktu na obydwu budowach, wskazując w ofercie przedmiotowego
postępowania jego funkcję na Zastępcę Inżyniera Rezydenta. Na potwierdzenie swych
twierdzeń Przystępujący złożył nadto pisemne oświadczenia datowane na 4 lipca 2011 r.
pełniącego w obu zadaniach funkcję Inżyniera Kontraktu Wiesława Z., zawierające
jednobrzmiące stwierdzenie, iż Pan Bogumił Moszczyński pełnił na przedmiotowym
kontrakcie funkcję Zastępcy Inżyniera Kontraktu (inaczej Inżyniera Rezydenta) / Głównego
Inspektora nadzoru robót drogowych w ramach pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego
przez Lafrentz Polska Sp. z o.o. na wskazanym stanowisku. Wiesław Z. wyjaśnił także w obu
oświadczeniach, iż s.i.w.z. nie przewidywała konieczności zapewnienia sprawowania takiej
funkcji jak Zastępca Inżyniera Rezydenta, nie mniej zezwalała a wręcz zobowiązywała
wykonawcę, w tym przypadku Lafrentz Polska Sp. z o.o. do zatrudnienia personelu
pomocniczego, w celu prawidłowej realizacji zamówienia [w tym miejscu wskazując
Sygn. akt KIO 1366/11

omyłkowo pkt. 4.1.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia i Art. 13 Warunków Ogólnych Umowy
s.i.w.z. dotyczącej Opola i Tom I, pkt 6.2 ust. 3 s.i.w.z. dotyczącej Siewierza, chociaż
powinno być odwrotnie – por. poniżej przytoczone i omówione postanowienia obu s.i.w.z.], z
której to możliwości Lafrentz Polska Sp. z o.o. skorzystał zatrudniając Pana Bogumiła M. na
stanowisku Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
Skład orzekający Izby zapoznał się z treścią dotyczących tych postępowań s.i.w.z. na
podstawie ich kopii potwierdzonych za zgodność oryginałem przez Odwołującego, których
wierność oryginałom nie była podważana przez Zamawiającego i Przystępującego. W s.i.w.z.
dotyczącej przetargu nieograniczonego prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Łodzi na
Zarządzanie kontraktem: „Budowa obwodnicy Opoczna w ciągu drogi krajowej nr 12 na
długości około 7,8 km”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót (znak postępowania
1/01/2010), zatwierdzonej 22 lutego 2010 r., znalazły się następujące postanowienia. W
Tomie I Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale 1: Instrukcja dla
Wykonawców (IDW), w pkt. 6 Warunki udziału w postępowaniu, w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. b
określono wymagany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
potencjał kadrowy, w ramach którego wskazano ekspertów kluczowych w ramach 4
stanowisk (Inżynier Kontraktu, Specjalista ds. Rozliczeń, Inspektor Nadzoru Robót
Drogowych i Inspektor Nadzoru Robót Mostowych), dla których określono minimalne
wymagania oraz personel pomocniczy (typy stanowisk zgodnie z tabelą Formularza
cenowego: Inspektor ds. Materiałowych, Technolog, Inspektor Nadzoru Robót Wod.-Kan.,
Inspektor Nadzoru Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych, Inspektor Robót
Ogólnobudowlanych, Inspektor Nadzoru robót melioracyjnych, Inspektor Nadzoru ds. Zieleni,
Inspektor Nadzoru robót kolejowych, Archeolog, Ekspert ds. ochrony Środowiska i kontaktów
ze społecznością lokalną, Geodeta). W odniesieniu do personelu pomocniczego wskazano,
iż w celu realizacji zamówienia Wykonawca zapewni również pozostały personel nie
wymieniony jako Eksperci Kluczowi, a niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia (wg tabeli formularza cenowego) z odpowiednimi uprawnieniami (w przypadku
sprawowania samodzielnej funkcji technicznej). Nadto na zakończenie całego postanowienia
ppkt. 3 dotyczącego potencjału kadrowego, zamawiający zastrzegł, iż nie dopuszcza
przedstawienia tej samej osoby do pełnienia kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych
powyżej. W Tomie III Opis przedmiotu zamówienia, w pkt. 1.1 Przedmiot zamówienia w
trzecim akapicie zamieszczono postanowienie w następującym brzmieniu: W celu realizacji
Usługi Konsultant wyodrębni zespół nadzoru. Na czele zespołu nadzoru stać będzie Inżynier.
Będzie on działać zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w „Warunki kontraktu na
Sygn. akt KIO 1366/11

budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego”
Cosmopoli Consultants/SIDIR Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 oraz w
„Warunkach Szczególnych”, w zakresie uprawnień i obowiązków określonych w niniejszej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wynikających z aktualnych
przepisów ustawy „Prawo budowlane” i aktów prawnych regulujących wydatki Funduszy
Unijnych. Zgodnie natomiast z postanowieniem pkt. 6 Wymagania w stosunku do personelu:
W celu realizacji zamówienia Wykonawca zapewni Personel Kluczowy, personel pomocniczy
i personel obsługi, np. sekretariat, asystenci, obsługa techniczno-administracyjna niezbędny
dla właściwego wykonania przedmiotu zamówienia, w odpowiedniej ilości oraz z
odpowiednimi uprawnieniami (w przypadku sprawowania samodzielnej funkcji technicznej).
Minimalne wymagania dotyczące ilości Personelu Kluczowego i personelu pomocniczego
zostały wykazane w Formularzu Cenowym (Załącznik nr….). Jeżeli konsultant uzna, że
osoba proponowana na stanowisku inżyniera Kontraktu będzie potrzebowała wsparcia w
zakresie swoich obowiązków w celu należytego wykonania Umowy, to uwzględni on w
wykazanej w ofercie stawce wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu wszelkie koszty takiego
wsparcia tj. koszty pracy doradców, prawników, specjalistów w zakresie warunków FIDIC i
jakichkolwiek innych ekspertów. Wreszcie w pkt. 7Poddstawowy zakres rzeczowy, określono,
iż: Przedstawiciel Wykonawcy, Inżynier będzie działał zgodnie z rolą jaką przypisano
Inżynierowi w „Warunkach Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i Inżynieryjnych
Projektowanych przez Zamawiającego” /FIDIC – 1999/ oraz w „Warunkach Szczególnych,
stanowiących załącznik nr 1 do niniejszego Rozdziału w zakresie uprawnień i obowiązków
określonych w niniejszej SIWZ oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy „Prawo
Budowlane”. Z kolei w Tomie II Istotne Postanowienia Umowy, w Rozdziale I Umowa, w § 2
ust. 3, wskazano, iż: Konsultant wyznacza na stanowisko Inżyniera Kontraktu [miejsce na
wpisanie konkretnej osoby], który jest upoważniony do zarządzania i nadzorowania w imieniu
Konsultanta niniejszą Umową. Inżynier Kontraktu będzie miał prawo delegować część
swoich uprawnień zgodnie z warunkiem 3.2 zawartym w „Warunkach Kontraktu na budowę
dla Robót Budowlanych i Inżynierskich Projektowanych przez Zamawiającego” (FIDIC –
1999), wydanie angielsko-polskie 2000 COSMOPOLI CONSULTANTS, osoby te będą
działały w imieniu, na rzecz i na ryzyko Konsultanta. Natomiast w Rozdziale 2 Warunki
Ogólne Umowy (WOU), wśród Zobowiązań Konsultanta w Artykule 5, w klauzuli 5.6
wskazano: Na każdym etapie realizacji Kontraktu Konsultant zapewni Zamawiającemu
wszelką niezbędną pomoc w zakresie zarządzania Kontraktem. Konsultant uzyska pisemną
zgodę Zamawiającego przed podjęciem działań wynikających z następujących warunków
Sygn. akt KIO 1366/11

określonych w „Warunkach Kontraktu na Budowę dla Robót Budowlanych i Inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego” (tłumaczenie wyd. FIDIC 1999) wydanie angielsko-
polskie 2000 COSMOLOLI CONSULTANTS oraz „Warunkach Szczególnych”: (a)
Subklauzula 3.2 Delegowanie przez Inżyniera (…).
W s.i.w.z. dotyczącej przetargu nieograniczonego prowadzonego przez GDDiAK
Oddział w Katowicach na Pełnienie nadzoru inwestorskiego i zarządzanie budową
południowej obwodnicy m. Siewierz w ciągu drogi krajowej nr 78 (nr ref. postępowania
41/R1/N/Obw.S/2008), z maja 2008 r., znalazły się następujące postanowienia. W Rozdziale
I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami, w pkt. 4 Przedmiot zamówienia
wskazano, iż zadanie realizowane będzie jako jeden kontrakt na roboty w rozumieniu FIDIC,
a także, iż wykonawca niniejszego zamówienia w ramach usługi będzie pełnił rolę Inżyniera
Kontraktu wg. FIDIC i inspektora nadzoru zgodnie z Prawem Budowlanym. W pkt. 6 Warunki,
jakie muszą spełniać Wykonawcy, w pkt. 6.2.2 Potencjał kadrowy określono wymagany na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu potencjał kadrowy przez
odesłanie do kluczowych specjalistów wymienionych w pkt. 4.1 Personel w ramach czterech
stanowisk w Rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia s.i.w.z. Znalazło się tam w pkt. 4.1.1
wskazanie 4 kluczowych stanowisk (Inżynier Kontraktu, Specjalista ds. Rozliczeń, Główny
Inspektor Nadzoru Robót Drogowych i Główny Inspektor Nadzoru Robót Mostowych),
wymienienie stanowisk pozostałych niekluczowych specjalistów (Inspektor nadzoru robót
drogowych, Inspektor nadzoru robót mostowych, Specjalista ds. geodezji, Specjalista ds.
technologii robót, Specjalista ds. geologii, Inspektor Nadzoru robót Wod.-Kan., Inspektor
Nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych, Inspektor Nadzoru robót
telekomunikacyjnych, Inspektor nadzoru robót gazowniczych) oraz stanowisk personelu
pomocniczego (Asystent specjalisty ds. rozliczeń, Asystent specjalisty ds. geodezji). W pkt.
4.1.2 i 4.1.3 określono wymagania dla pozostałych niekluczowych specjalistów i personelu
pomocniczego, wskazując, iż nie wymaga się przedłożenia w ofercie dokumentów
potwierdzających ich kwalifikacje i doświadczenie, jednocześnie zastrzeżono, iż przed
podjęciem pracy poszczególne osoby podlegać będą zatwierdzeniu ze strony Kierownika
Projektu. Na początku pkt. 4.1 zamieszczono następujące postanowienie: Nadzór nad
realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w ofercie Wykonawcy
niniejszego zamówienia na formularzu „Potencjał Kadrowy”, oraz osobom spełniającym
określone w tym punkcie minimalne wymagania, zaakceptowanym przez Kierownika Projektu
zgodnie z procedurami kontraktowymi. Osobą odpowiedzialną za kierowanie zespołami
ekspertów będzie Inżynier Kontraktu, który może przekazać którykolwiek ze swoich
Sygn. akt KIO 1366/11

obowiązków i uprawnień innym członkom zespołu nadzoru, po uzyskaniu akceptacji
Kierownika Projektu i po powiadomieniu Wykonawcy Robót. Pod tabelą określającą
wymienione stanowiska zespołu Inżyniera Kontraktu i czas ich zatrudnienia, znalazło się
także postanowienie: Jeżeli wykonawca niniejszego zamówienia uzna, że zaproponowany
powyżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie obowiązków omówionych w pkt. 2,
może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzenie należy
uwzględnić w wynagrodzeniu personelu podstawowego. Także w Rozdziale III, w pkt. 1.1
Przedmiot zamówienia, znalazło się postanowienie w następującym brzmieniu: W celu
realizacji Usługi Wykonawca utworzy jeden zespół nadzoru. Na czele zespołu nadzoru stać
będzie Przedstawiciel Wykonawcy – Inżynier Kontraktu. Będzie on działać zgodnie z rolą,
jaką przypisano Inżynierowi w „Warunkach Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i
Inżynieryjnych Projektowanych przez Zamawiającego” /FIDIC – 1999/ oraz w „Warunkach
Szczególnych”, stanowiących Załącznik Nr 1 do niniejszego Rozdziału w zakresie uprawnień
i obowiązków określonych w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy „Prawo budowlane”. Zgodnie z
brzmieniem Załącznika nr 1 do Rozdziału III Szczególne Warunki Kontraktu do opracowania
„Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego”. Tłumaczenie wydania FIDIC –1999 (Wydanie angielsko-polskie 2000), pkt.
3 Inżynier Warunek 3.1 „Obowiązki i uprawnienia Inżyniera” Trzeci akapit otrzymuje nowe
brzmienie: „Inżynier może korzystać z upoważnień przynależnych Inżynierowi, takich jak są
one wyszczególnione w Kontrakcie lub w sposób oczywisty z Kontraktu wywnioskowane.
Inżynier uzyska uzgodnienie Zamawiającego przed podjęciem działań wynikających z
następujących Warunków: (a) Warunek 3.2 Delegowanie przez Inżyniera (…). Natomiast w
Rozdziale V Istotne dla stron postanowienia umowy, w Załączniku Nr 1 Umowa, w § 2 ust. 1,
wskazano, iż: Konsultant w ramach niniejszej Umowy będzie wykonywał czynności
przypisane Inżynierowi w „Warunkach Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i
Inżynieryjnych Projektowanych przez Zamawiającego” (FIDIC – 1999), w „Warunkach
Szczególnych”, stanowiących część umowy o roboty budowlane (Kontrakt), nad realizację
których sprawowany będzie nadzór, oraz czynności określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i wynikające z aktualnych przepisów ustawy „Prawo budowlane”.
Wreszcie w Załączniku Nr 2 Warunki Ogólne Umowy, wśród postanowień określających
Charakter usług, w Artykule 12 Zakres usług, określono [w klauzuli 12.1]: iż Konsultant
będzie pełnił funkcje Inżyniera zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w „Warunkach
Kontraktu na budowę dla Robót Budowlanych i Inżynieryjnych projektowanych przez
Sygn. akt KIO 1366/11

Zamawiającego” (FIDIC – 1999), jak również pełnił funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego zgodnie z przepisami polskiego prawa i postanowieniami odpowiednich
pozwoleń na prowadzenie robót, a także wspierał Zamawiającego we wszystkich
czynnościach związanych z realizacją Obiektu. [w klauzuli 12.2]: Konsultant przejmie
wszystkie obowiązki związane z zarządzaniem kontraktu, z zastrzeżeniem uprawnień
Kierownika Projektu. W Artykule 13 Personel i sprzęt, w klauzuli 13.1 określono zaś, iż
Konsultant skieruje do wykonania Usługi personel (specjalistów kluczowych) wskazany w
Ofercie. Pozostałe osoby (pozostałych specjalistów i personel pomocniczy) winni posiadać
kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze od określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i podlegać będą zatwierdzeniu przez Kierownika Projektu. Konsultant
zaproponuje kandydatury tych osób najpóźniej na 14 dni przed planowanym terminem
rozpoczęcia przez nich pracy. Wreszcie w Art. 14 Zmiany w składzie personelu, wskazano, iż
Konsultant nie może wprowadzać zmian w składzie personelu wskazanego w Ofercie
Konsultanta bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Zamawiającego, który może na
taką zmianę nie wyrazić zgody powołując się na warunku Umowy.
Skład orzekający zważył w pierwszej kolejności, iż ze stanowiska Przystępującego,
popartego treścią oświadczeń osoby pełniącej funkcję inżyniera tych kontraktów, wynikałoby,
iż personel pomocniczy mógł być poczytywany za stanowiska kierownicze w bezpośrednim
zarządzaniu lub nadzorowaniu tych inwestycji drogowo-mostowych. Tymczasem z pkt. 6.2
ppkt 3 lit. b i.d.w. s.i.w.z. dotyczącej Opoczna, wynika iż potrzebę zatrudnienia niezbędnego
do należytego wykonania umowy personelu pomocniczego, należało wskazać już w ofercie
według klucza stanowisk tabeli formularza cenowego, wśród których z oczywistych względów
nie było stanowiska Zastępcy Inżyniera Rezydenta. Nadto na zakończenie całego
postanowienia ppkt. 3 dotyczącego potencjału kadrowego, zamawiający zastrzegł, iż nie
dopuszcza przedstawienia tej samej osoby do pełnienia kilku funkcji (więcej niż jednej) z
wymienionych powyżej – wprowadzając tym samym zakaz łączenia jakichkolwiek funkcji
przez którąkolwiek z osób wskazanych w ofercie. Przystępujący zdaje się, najwyraźniej na
potrzeby swojej argumentacji, nie rozróżniać, iż możliwość zatrudnienia dodatkowych osób
nie oznacza, iż mogły one pełnić którekolwiek z kluczowych stanowisk enumeratywnie
wymienionych przez zamawiającego, wśród których w ogóle nie było stanowiska zastępcy
inżyniera rezydenta. Również z postanowień s.i.w.z. dotyczącej Siewierza wynika, po
pierwsze – zamknięty skład stanowisk pozostałych specjalistów i personelu pomocniczego,
wśród których nie wymieniono stanowiska zastępcy inżyniera rezydenta (tabela stanowisk
zamieszczona w pkt. 4.1 rozdziału III s.i.w.z.), po drugie – przy możliwości zatrudnienia
Sygn. akt KIO 1366/11

dodatkowych osób (wskazanej pod koniec tego pkt.), nie budzi wątpliwości, iż nie są to
specjaliści odgrywający zasadniczą rolę w realizacji kontraktu, nazywani kluczowymi (do
których zaliczono wymienione wcześniej 4 stanowiska), nie mówiąc już o możliwości
pełnienia przez te osoby stanowisk kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub
nadzorowaniu kontraktu budowlanego.
Przede wszystkim jednak Przystępujący przechodzi do porządku dziennego nad tym,
iż obiektywnie niemożliwe było, by jakakolwiek osoba wykonywała, choćby przejściowo i w
ograniczonym zakresie, zadania osoby pełniącej stanowisko inżyniera kontraktu – bez
wiedzy zamawiających w tych kontraktach drogowo-mostowych realizowanych, jak sam to
potwierdził Przystępujący, a co przewija się w wielu przytoczonych powyżej postanowień obu
s.i.w.z. – według warunków FIDIC. Tymczasem Warunki kontraktu na budowę dla robót
inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (tzw. czerwony FIDIC), Cosmopoli
Consultants Wydanie angielsko-polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999),
przewidują między innymi, co następuje. W pkt. 1.1.2.4 Postanowień Ogólnych Warunków
Ogólnych: „Inżynier” oznacza osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do działania jako
inżynier dla celów Kontraktu i wymienioną w Załączniku do Oferty lub inną osobę
wyznaczoną w razie potrzeby przez Zamawiającego, z powiadomieniem Wykonawcy według
Subklauzuli 3.4 [Zastąpienie Inżyniera]. W trzech pierwszych akapitach subklauzuli 3.1
[Obowiązki i upoważnienia inżyniera]: Zamawiający wyznaczy Inżyniera, który będzie
wykonywał obowiązki przypisane mu w Kontrakcie. Personel Inżyniera będą stanowili
wykwalifikowani inżynierowie i inni fachowcy, posiadający kompetencje do wykonywania tych
obowiązków. Inżynier nie będzie w żadnym stopniu upoważniony do wnoszenia poprawek do
kontraktu. Inżynier może korzystać z upoważnień przynależnych inżynierowi, takich jak są
one wyszczególnione w Kontrakcie lub w sposób oczywisty z Kontraktu wywnioskowane.
Jeżeli od Inżyniera wymaga się, aby otrzymał aprobatę Zamawiającego przed skorzystaniem
z jakiegoś określonego upoważnienia, to odnośne wymagania będą podane w Warunkach
Szczególnych. Zamawiający zobowiązuje się nie nakładać dalszych ograniczeń na
upoważnienie Inżyniera, bez uzgodnienia z Wykonawcą.(..) Jednocześnie zgodnie z
subklauzulą 3.2 [Delegowanie przez Inżyniera] : Inżynier może niekiedy przenieść obowiązki
na asystentów i delegować im upoważnienia i może także takie przeniesienie lub delegację
odwołać. Do takich asystentów mogą zaliczać się inżynier rezydent i/lub niezależni
inspektorzy wyznaczeni do inspekcji i/lub dokonywania prób poszczególnych pozycji
Urządzeń i/lub Materiałów. Takie przeniesienie, delegacja lub odwołanie będzie dokonane na
piśmie i nie wejdzie w życie przed otrzymaniem jego kopii przez obydwie Strony. Jednakże,
Sygn. akt KIO 1366/11

jeżeli nie uzgodniono inaczej przez obydwie strony, to Inżynier nie będzie delegował
upoważnienia do określenia jakiejkolwiek sprawy zgodnie z Subkaluzulą 3.5 [Określenia].
Tymczasem Odwołujący przedstawił na rozprawie pisemne stanowiska (odpowiednio
z 4 lipca i 29 czerwca 2011 r.) zamawiających w obydwu kontraktach (Oddziałów Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad odpowiednio w Łodzi i w Katowicach), którzy nie tylko
potwierdzili, iż w s.i.w.z. dotyczących usług nadzoru inwestorskiego na kontraktach
dotyczących budowy obwodnic nie było przewidzianego stanowiska Zastępcy Inżyniera
Rezydenta, ale przede wszystkim wskazali, iż Bogumił Moszczyński nie był zatrudniony na
tych kontraktach na takim stanowisku, lecz wyłącznie na stanowisku inspektora nadzoru
robót drogowych. Dowodzi to niezbicie, iż Bogumił Moszczyński, choć potencjalnie był
osobą, której Wiesław Z., jako inżynier obydwu kontraktów bezpośrednio kierujący
nadzorowaniem inwestycji drogowo-mostowych, mógł powierzyć część swoich obowiązków,
jednakże do formalnego ich przekazania, zgodnego z warunkami FIDIC i postanowieniami
zawartych umów – w ogóle nie doszło. Co więcej, również Przystępujący nie zaprzeczał
temu na rozprawie, nie podważając również wiarygodności złożonych przez Odwołującego
dowodów. Natomiast ze złożonego przez Przystępującego pisma procesowego wynika, iż
Bogumił Moszczyński na obu budowach wykonywał faktycznie czynności kierownicze, a nie
zajmował formalnie stanowisko kierownicze w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorze
realizacji tych inwestycji. W świetle przytoczonych regulacji to ostatnie byłoby możliwe
wyłącznie za wiedzą i zgodą zamawiających w tych inwestycjach i kontraktach na ich
zarządzanie. Zatem nawet jeżeli Przystępujący w swoich wewnętrznych strukturach
mianował i nazywał Bogumiła M. Zastępcą Inżyniera Rezydenta, to bez uzewnętrznienia
tego i zgody tych zamawiających był to jedynie swoisty tajny lub quasi zastępca inżyniera
rezydenta.
W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy należy
jednoznacznie stwierdzić, iż oświadczenie przez Przystępującego, iż Bogumił Moszczyński
pełnił funkcję Zastępcy Inżyniera Rezydenta przy pełnieniu nadzoru na realizowanych
według warunków FIDIC kontraktach drogowo-mostowych: Pełnienie nadzoru inwestorskiego
i zarządzanie budową południowej obwodnicy m. Opoczno w ciągu drogi krajowej nr 12 , w
okresie lipiec 2010 – marzec 2011, oraz Pełnienie nadzoru inwestorskiego i zarządzanie
budową południowej obwodnicy m. Siewierz w ciągu drogi krajowej nr 78, w okresie listopad
2008 – lipiec 2010, zamieszczone na druku przygotowanym przez Zamawiającego, w którym
przepisano opis wymaganego doświadczenia dla funkcji Inżyniera Rezydenta, wskazujący
wprost, iż chodzi o doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim
Sygn. akt KIO 1366/11

zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji drogowo-mostowych – jest nieprawdziwe.
Należy zauważyć, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nie ustala jakiegoś szczególnego
rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” wynikającej z prawdziwych lub nieprawdziwych
informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu ustawy pzp adekwatny
jest (na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w wyroku z 6 kwietnia 2010 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 372/10) pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z
5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN 1095/99; opubl.: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba
Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż przeprowadzone
postępowanie dowodowe wykazało, iż w rzeczywistości Bogumił Moszczyński nie był
Zastępcą Inżyniera Rezydenta (osoby pełniącej funkcję Inżyniera Kontraktu) przy realizacji
umów na: pełnienie nadzoru inwestorskiego i zarządzanie budową południowej obwodnicy
m. Opoczno w ciągu drogi krajowej nr 12 oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego i
zarządzanie budową południowej obwodnicy m. Siewierz w ciągu drogi krajowej nr 78 – nie
pełnił zatem stanowiska kierowniczego w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu
realizacji tych inwestycji drogowo-mostowych. Rzeczywistości tej nie tworzy bowiem
uznawanie przez Przystępującego na swoje własne potrzeby, z uwagi na czynności
wykonywane w ramach wewnętrznej organizacji pracy przyjętej przez Lafrentz przy realizacji
świadczonej usługi, iż osoba ta była takim zastępcą inżyniera kontraktu. Natomiast istotne są
następujące fakty. Po pierwsze, w przypadku obydwu kontraktów realizowanych według
warunków FIDIC przytoczonych powyżej, co do zasady, tylko Inżynier może być uznawany
za stanowisko kierownicze w bezpośrednim zarządzaniu i nadzorowaniu realizacji umów na
Sygn. akt KIO 1366/11

roboty budowlane. Tak było zarówno w przypadku inwestycji dotyczącej obwodnicy w
Opocznie, gdzie Lafrentz jako Konsultant, zgodnie z § 2 ust. 3 Umowy, wyznaczył na
stanowisko Inżyniera Kontraktu Wiesława Z., który był upoważniony do zarządzania i
nadzorowania w jego imieniu realizacją inwestycji, jak i w przypadku realizacji budowy
obwodnicy w Siewierzu, gdzie zamawiający wprost wskazał, iż to Inżynier Kontraktu jest
osobą odpowiedzialną za kierowanie zespołami ekspertów nadzorujących realizację tej
inwestycji (pkt. 4.1 Rozdziału III s.i.w.z. dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia oraz
przytoczone powyżej postanowienia umowy odwołujące się do zakresu uprawnień i
obowiązków Inżyniera kontraktu wynikających z s.i.w.z.). Po drugie, Inżynier według
warunków FIDIC może przenieść część swoich uprawnień i obowiązków na swoich
asystentów, takich jak inżynier rezydent lub niezależni inspektorzy (należy zatem odróżniać
takich asystentów od osób z personelu pomocniczego lub dodatkowego, często również
określanego asystentami), przy czym dla jego skuteczności jest wymagane pisemne
powiadomienie stron zarządzanej umowy na roboty budowlane, a zatem fakt takiego
powierzenia części kompetencji musi zostać uzewnętrzniony w formie pisemnej względem
zamawiającego i wykonawcy robót. Jednocześnie warunki FIDIC przewidują, iż szczególne
postanowienia umowy mogą wprowadzać wymaganie uzyskania zgody zamawiającego
przed skorzystaniem przez Inżyniera z niektórych jego uprawnień. W przywołanym § 2 ust. 3
Umowy dotyczącej Opoczna potwierdzono możliwość przeniesienia kompetencji Inżyniera
Kontraktu zgodnie z subklauzulą 3.2 FIDIC, jednocześnie wskazując, iż w takim przypadku
osoby, którym powierzono te kompetencje będą traktowane jako działające w imieniu, na
rzecz i na ryzyko wykonawcy usługi (zwanego w tym przypadku Konsultantem). Podkreślono
w ten sposób znaczenie uzewnętrznienia takiego delegowania kompetencji na inne osoby,
gdyż tylko w takim przypadku ich działania są traktowane tak samo jak działania samego
inżyniera kontraktu. Jednocześnie na mocy klauzuli 5.6 artykułu 5 Warunków Ogólnych
Umowy (WOU) zaliczono delegowanie przez Inżyniera Kontraktu swoich kompetencji do
kategorii uprawnień, z których skorzystanie wymaga uprzedniej pisemnej zgody
zamawiającego. Również w przypadku Siewierza w przywołanym pkt. 4.1 opisu przedmiotu
zamówienia potwierdzeniu możliwości delegowania przez Inżyniera Kontraktu swoich
uprawnień na osoby zajmujące inne stanowiska, towarzyszy zastrzeżenie uzyskania
uprzedniej zgody przedstawiciela zamawiającego pełniącego stanowisko Kierownika
Projektu. Jednocześnie w załączniku do tego opisu przedmiotu zamówienia Szczególne
Warunki Kontraktu, wprowadzono wprost modyfikację brzmienia trzeciego akapitu
subklauzuli 3.1 Ogólnych Warunków FIDIC polegającą na dodaniu wymagania uzyskania
Sygn. akt KIO 1366/11

uprzedniej zgody zamawiającego między innymi przed skorzystaniem z subklauzuli 3.2
uprawniającej do delegowania uprawnień przez Inżyniera. Również z postanowień
Warunków Ogólnych Umowy wyraźnie wynika, iż zarówno pierwotne wyznaczenie
konkretnych osób na wszelkie stanowiska, zarówno kluczowe, jak i pozostałe, jak i
późniejsze zmiany w toku wykonywania usługi, każdorazowo wymagają zgody
przedstawiciela zamawiającego (przytoczone powyżej regulacje art. 13 i 14). Po trzecie, brak
delegowania, w ten wymagany i jedyny możliwy sposób, przez Wiesława Z. jako Inżyniera
Kontraktu swoich uprawnień na Bogumiła M. pełniącego funkcję Inspektora nadzoru robót
budowlanych, było okolicznością niekwestionowaną przez Przystępującego w toku
postępowania odwoławczego. Wobec tak kształtującej się rzeczywistości, w przypadku
Przystępującego, jako podmiotu profesjonalnie świadczącego usługi dotyczące
nadzorowania realizacji inwestycji budowlanych, a zatem doskonale znającego warunki
FIDIC, który w dodatku pełnił funkcję inżyniera kontraktu obu tych inwestycji, a zatem musiał
doskonale znać wszystkie przytoczone powyżej regulacje – nie sposób uznać, iż przez
przypisanie Bogusławowi Moszczyńskiemu pełnienia funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta,
a zatem wymaganego treścią warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu stanowiska
kierowniczego w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji drogowo-
mostowych, nie doszło do podania informacji niezgodnej z rzeczywistością, a zatem
nieprawdziwej.
Skład orzekający zważył, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą żadne wątpliwości,
które mogłyby przemawiać na korzyść Przystępującego. Przede wszystkim nie można
stwierdzić, iż doszło jedynie do podania przez Przystępującego informacji nieścisłej,
nieprecyzyjnej, a nie nieprawdziwej. W toku postępowania odwoławczego Przystępujący nie
twierdził bowiem, iż treść warunku udziału w postępowaniu sprecyzowana w pkt. 5.2 ppkt 2
(w części dot. Inżyniera Rezydenta) i.d.w. była niejasna czy nieprecyzyjna i z tego powodu
została przez niego błędnie zinterpretowana. W ocenie składu orzekającego Izby
Przystępujący dokładnie wiedział czego wymaga Zamawiający, który wskazał już w treści
warunku, iż dla projektów inwestycyjnych prowadzonych według uznanych
międzynarodowych standardów kontraktów budowlanych (typu FIDIC, NEC/ECC), za
stanowisko kierownicze w bezpośrednim ich zarządzaniu lub nadzorowaniu będą uznawane
stanowiska Inżyniera, Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Rezydenta. Stąd
Przystępujący w celu formalnego wykazania spełniania wymagań w zakresie doświadczenia
przez osobę Bogusława M. przypisał mu „najniższą” dopuszczalną funkcję i to obok innej
funkcji rzeczywiście pełnionej, a zatem dokładając starań by podana informacja była
Sygn. akt KIO 1366/11

nieprawdziwa w możliwie najmniej dostrzegalnym i możliwym do zweryfikowania zakresie.
Ta swoista precyzja Przystępującego, profesjonalnego podmiotu, który świadczył usługi
zarządzania i nadzoru inwestycjami drogowo-mostowymi w Opocznie i Siewierzu, a zatem
doskonale znającego rzeczywisty stan rzeczy, wskazuje, iż świadomie podał on
nieprawdziwe informacje, licząc na to, że nie zostanie to ujawnione. Na marginesie można
zauważyć, że gdyby Przystępujący nie przeoczył zmiany ogłoszenia i s.i.w.z. skreślające
postanowienia s.i.w.z dotyczące Inżyniera kontraktu jako kluczowego eksperta – w ogóle nie
musiałby zgłaszać Bogusława M. na stanowisko Inżyniera rezydenta, skoro dysponował inną
osobą o wyższych kwalifikacjach, którą niepotrzebnie zaproponował na nieistniejące już
stanowisko.
Ponieważ to na podstawie tych nieprawdziwych informacji Zamawiający ustalił, iż
Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
dysponowania osobą zdolną do wykonywania funkcji inżyniera rezydenta, a następnie wybrał
jego ofertę jako najkorzystniejszą – nie ma wątpliwości, iż miały one wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Bezsporna jest bowiem okoliczność, iż bez okresu
doświadczenia wynikającego z nieprawdziwych informacji podanych w poz. 1 i 2., pozostałe
3 zadania opisane w tabeli Wymagane doświadczenie Załącznika Nr 4a/2 do i.d.w nie
wystarczają dla wykazania posiadania przez Bogusława M. wymaganego 5-letniego
doświadczenia. Wobec wypełnienia obu elementów przesłanki wykluczenia z przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp, bez znaczenia jest, czy Przystępujący wezwany w trybie art. 26 ust. 3 pzp
byłby w stanie uzupełnić brak przez wskazanie innej osoby (na co wskazuje zaproponowanie
w złożonej ofercie innej osoby na „wyższe” stanowisko Inżyniera Kontraktu, pomimo lego
likwidacji przez Zamawiającego). Jeżeli doszło do świadomego podania przez wykonawcę
nieprawdy w toku postępowania, mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania, to nie
można jednocześnie twierdzić, iż dokument zawierający takie nieprawdziwe informacje,
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, i
wezwać takiego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 pzp do sprostowania tych nieprawdziwych
informacji. W takim przypadku niespełnianie warunku udziału w postępowaniu nie wynika
bowiem z braku zawarcia w dokumencie informacji pozwalającej na ustalenie na zasadzie
spełnia-nie spełnia, iż warunek został spełniony, lecz z tego, że podana informacja w swej
treści potwierdzająca jego spełnianie, okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Powyższe
stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zostało wyrażone
między innymi w następujących wyrokach:, z 10 czerwca 2009r. (sygn. akt: KIO/UZP 666/09,
667/09, 668/09, 669/09), z 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO.UZP 1004/09), z 12
Sygn. akt KIO 1366/11

października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), z 23 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1439/10), z 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1550/10), również z 6 sierpnia 2010 r. (sygn.
akt KIO 1578/10), z 16 września 2010 r. (sygn. akt 1903/10), z 28 lutego 2011 r. (sygn. akt
KIO 304/11).
Wobec tego zupełnie nieadekwatne do sytuacji, w której przed Izbą zawisła sprawa
dotycząca zarzutu złożenia przez Przystępującego nieprawdziwych informacji mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jest podnoszenie przez niego w swoim
stanowisku procesowym, iż jeżeli Zamawiający ma wątpliwości co do doświadczenia
Bogumiła M. wskazanego na stanowisko Inżyniera Rezydenta, na mocy art. 26 ust. 3 i 4 pzp
może wezwać Przystępującego do złożenia prawidłowych dokumentów lub wezwać do
złożenia wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Natomiast Zamawiający w toku
postępowania odwoławczego nadal nie miał żadnych wątpliwości i uważał, że nadal
powinien i może kierować się wyłącznie tym co oświadczył Przystępujący w ofercie – nie
odnosząc się w żaden sposób do dowodów przedstawionych w toku rozprawy przez
Odwołującego.
[Ad. zarzut III]
Natomiast skład orzekający Izby nie uznał zasadności zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi
na niewykazanie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia na wartość
nie mniejszą niż 1,5 mln zł. Pomimo zaprzestania na rozprawie kwestionowania
niewłaściwego zakresu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej projektanta wynikającego
z polisy Nr 406-11-430-05879984 załączonej do oferty, Odwołujący podtrzymał swój zarzut
oparty na argumencie, iż ponieważ na dzień składania ofert polisa ta nie była opłacona, w
ogóle nie mogła potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt.
5.2 ppkt. 1 lit. c Instrukcji dla wykonawców.
Zdaniem składu orzekającego Izby postanowienie pkt. 6.2 ppkt 3 Instrukcji dla
wykonawców, wskazujące jako wymagany dokument opłaconą polisę, a w przypadku jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż Przystępujący wykazał
spełnianie warunku posiadania takiego ubezpieczenia przez załączenie do oferty opisanych
powyżej polis, które nie były opłacone na dzień składania ofert. Izba zważyła, iż sposób
wskazania przez Zamawiającego wymaganego dokumentu wynika wprost z brzmienia
Sygn. akt KIO 1366/11

przepisu §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226,poz. 1817). Nie ulega przy
tym wątpliwości, iż polisa jest dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy
ubezpieczenia, o którym mowa w przepisie art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z
przepisem art. 813 § 2 kc, jeżeli nie umówiono się inaczej, składka powinna być zapłacona
jednocześnie z zawarciem umowy ubezpieczenia, a jeżeli umowa doszła do skutku przed
doręczeniem dokumentu ubezpieczenia – w ciągu czternastu dni od jego doręczenia. Z kolei
z art. 814 § 2 kc wynika, iż jeżeli zakład ubezpieczeń ponosi odpowiedzialność jeszcze przed
zapłaceniem składki, a składka nie została zapłacona w terminie, zakład ubezpieczeń może
odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym, zawiadamiając o tym jednocześnie
ubezpieczającego, i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność.
Natomiast w braku odstąpienia od umowy, rozwiązuje się ona z końcem okresu, na który
przypada niezapłacona składka. Zdaniem składu orzekającego Izby przywołany przepis
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie może być interpretowany jako
wyłączenie przewidzianej przepisem rangi ustawowej (kodeksowej) prawnej możliwości bycia
ubezpieczonym pomimo niezapłacenia jeszcze składki, również przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego można obiektywnie
wymagać w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych złożenia „opłaconej polisy”
w sytuacji, w której bez opłacenia składki w ogóle nie powstałaby odpowiedzialność
ubezpieczyciela, a tym samym nie sposób byłoby stwierdzić, iż wykonawca jest
ubezpieczony. W niniejszej sprawie natomiast niesporna była między Stronami i
Uczestnikiem okoliczność, iż z załączonej do oferty polisy wynika objęcie Przystępującego
ochroną ubezpieczeniową od 1 kwietnia 2011 r., to jest od dnia, w którym przypadał termin
składania ofert, przy jednoczesnym określeniu terminu płatności pierwszej raty składki na 10
kwietnia 2011 r. Nie można zatem uznać, iż Przystępujący na dzień składania ofert nie
spełniał warunku udziału w postępowaniu, którego treścią było posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, a nie rodzaj dokumentu składanego na jego potwierdzenie
(„opłacona polisa” czy też „inny dokument”). Jednocześnie wobec również niespornej
okoliczności opłacenia 7 kwietnia 2011 r. raty składki, potwierdzonej złożonym na rozprawie
dowodem, należy stwierdzić, iż Przystępujący nadal jest ubezpieczony, a zatem nie przestał
spełniać warunku udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby podziela zatem w tym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio
przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z 14 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO/KU 108/10).
Sygn. akt KIO 1366/11

Nie jest ono również sprzeczne z przywoływanym przez Odwołującego wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z 11 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 200/11), który odnosił się do stanu
faktycznego, w którym wykonawca załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nieopłaconą polisę, pomimo iż termin płatności składki upływał przed
terminem składania tych wniosków.
[Ad. zarzut IV i V]
Skład orzekający Izby uznał również za niezasadny zarzut zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, pomimo nieusuwalnej
sprzeczności treści tej oferty z treścią s.i.w.z., jak również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
pzp przez umożliwienie Przystępującemu zmiany treści złożonej oferty.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w
doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla
oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast definicja
oferty wynika z przepisu art. 66 § 1 kc (oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy). Nie budzi również
wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym
elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać
świadczenie zamówione przez Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby niesłuszne jest stanowisko Odwołującego, iż z
treści oferty Przystępującego wynika zaoferowanie świadczenia nieodpowiadającego
wymaganiom Zamawiającego w zakresie dotyczącym nadzoru autorskiego. Natomiast
złożenie oferty na formularzu cenowym w wersji nieuwzględniającej wprowadzonych 21
marca 2011 r. zmian w pkt. II.4 dotyczącym wyceny kosztów jego zapewnienia, nie
spowodowało rozbieżności treści tej oferty z treścią s.i.w.z., której Zamawiający nie mógłby
Sygn. akt KIO 1366/11

usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, po uprzednim wezwaniu do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 pzp. Izba zważyła, iż Zamawiający już 8 marca 2011 r. udzielił
odpowiedzi na pytania dotyczące treści s.i.w.z., z których wynikało, iż ryczałt z pkt. II.4
Formularza cenowego dotyczy wyceny kosztów sprawowania nadzoru autorskiego przez
projektanta na podstawie odrębnej umowy zawartej przez wykonawcę składającego ofertę,
wskazując jednocześnie, iż w wycenie należy uwzględnić 15 pobytów projektanta na
budowie, przy wynagrodzeniu za 1 pobyt, obejmującym również koszty dojazdu,
nieprzekraczającym 1000,00 zł (odpowiedź na 3 pytanie). Następnie 9 marca 2011 r.
Zamawiający uwzględnił w treści projektu umowy załączonego do s.i.w.z. udzielone
odpowiedzi co do zakresu obowiązków wykonawcy związanych z nadzorem autorskim
(zmiana § 5 pkt 3 i 22) – precyzując w ten sposób ostatecznie zakres wymaganego
świadczenia. Natomiast zmiana formularza cenowego w zakresie pkt. II.4 została
wprowadzona dopiero 21 marca 2011 r. i polegała na wprowadzeniu rozbicia globalnego
ryczałtu za 15 pobytów projektanta na ryczałt za pojedynczy pobyt (ze wskazaniem jego
podziału na koszt pracy i koszt dojazdu), a nie na zmianie zakresu świadczenia
wymaganego od wykonawców, którego opis wynikający z postanowień s.i.w.z. dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia nie uległ już merytorycznej zmianie. Nie ma zatem żadnych
podstaw do uznania, iż wskazanie przez Przystępującego w pkt. II.4 formularza cenowego
ryczałtowej kwoty 10500,00 zł netto, nie dotyczy wyceny świadczenia odpowiadającego
sprecyzowanym przez Zamawiającego obowiązkom inżyniera kontraktu w zakresie nadzoru
autorskiego obejmujących 15 pobytów projektanta na budowie.
Wobec tego uprawnione było stanowisko Zamawiającego, iż na podstawie treści
złożonego formularza cenowego należy przyjąć kwotę ryczałtu netto za 1 pobyt w wysokości
700,00 zł (10500 zł podzielone przez 15). Natomiast jedyne czego Zamawiający nie mógł
ustalić wyłącznie na podstawie treści złożonego formularza, to podział tej kwoty na część
dotyczącą pracy projektanta i część dotyczącą kosztów jego dojazdu. Z treści pisma z 8
czerwca 2011 r. wynika, iż wyłącznie temu służyło wezwanie do wyjaśnień skierowane przez
Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby nie można odmówić Zamawiającemu
prawa do uzyskania w tym zakresie wyjaśnień od Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Jednocześnie ani samo wezwanie, ani udzielone przez Przystępującego 13 czerwca 2011 r.
wyjaśnienia – nie doprowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści oferty w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 1 in fine pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby w ogóle nie można
uznać co do zasady, iż zbyt szeroki zakres wezwania do wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
wykraczających poza wykładnię treści złożonego oświadczenia woli, powoduje nieodwołalną
Sygn. akt KIO 1366/11

konieczność odrzucenia oferty, której te czynności dotyczyły. Natomiast z przepisu art. 87
ust. 1 zdanie 2. pzp wynika, iż ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych
wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne czy nieważne. Taki pogląd wyraziła Krajowa
Izba Odwoławcza między innymi w następujących wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 992/09) i 5 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu
oraz w wyroku z 18 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 731/11), choć zapadłych na tle
odmiennych stanów faktycznych, wyrażono pogląd, w ocenie składu orzekającego Izby
adekwatny również w okolicznościach niniejszej sprawy, iż dla oceny prawidłowości
skorzystania przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp istotne jest
czy w ofercie znajdował się konkretny punkt zaczepienia dla dokonanego wezwania,
pozwalający na stwierdzenie, iż mamy do czynienia z wyjaśnianiem treści informacji już w
niej zawartych. W przekonaniu składu orzekającego Izby ten wymóg poruszania się w
granicach merytorycznej treści oferty, wyznaczonych przez zawarte w niej oświadczenia i
dokumenty, oznacza konieczność uwzględnienia informacji wynikających z nich zarówno
wprost, jak i w sposób dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym ostatnim przypadku najczęściej
zachodzi potrzeba rozwiania mogących powstać u zamawiających wątpliwości. Takim
punktem zaczepienia była możliwa do ustalenia na podstawie złożonej oferty kwota ryczałtu
za 1 pobyt projektanta, który dotyczył niepodzielnego ze swej istoty świadczenia
obejmującego zarówno dojazd jak i świadczone usługi. Wobec tego wskazanie przez
Przystępującego rozbicia tej kwoty dotyczącej niepodzielnego świadczenia, nie stanowiło
zmiany treści oferty wykraczającej poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Przepis
ten, dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek
polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty
z treścią s.i.w.z., ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna
odpowiadać w pełni z s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 pzp). Jednakże z żadnego przepisu ustawy pzp,
w szczególności z regulacji zawartych w art. 87, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego
poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym
celu z otrzymanych w ich wyniku informacji, choć przy zachowaniu daleko idącej ostrożności.
Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
959/09) zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści.
Sygn. akt KIO 1366/11

Natomiast naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez Zamawiającego polegało
na zaniechaniu dokonania poprawienia stwierdzonej w ofercie Przystępującego omyłki w
sposobie wypełnienia formularza, gdyż Zamawiający poprzestał na uzyskanych
wyjaśnieniach, w których treści Przystępujący z góry wyraził zgodę na takie poprawienie. W
okolicznościach niniejszej sprawy, wobec zupełnie odmiennej treści zarzutu stawianego
przez Odwołującego, zbędne jest rozstrzyganie czy naruszenie to mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
[Ad. zarzut VI]
Wobec braku sprecyzowania przez Odwołującego na czym miałoby polegać
naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, Izba pozostawiła ten „zarzut” bez rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 3 – miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego przez Zamawiającego, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i
ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………