KIO 2028/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1033/11 KIO 1437/11 KIO 2228/10 KIO 2245/10 KIO 2480/10 KIO 582/11 KIO/UZP 25/08 KIO/UZP 343/10 KIO/UZP 54/07 IV Ca 831/10 IV Ca 832/10 KIO/UZP 1905/10 KIO/UZP 1921/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2028/11
WYROK
z dnia 29 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawcę Mariusza Przybytniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna
8b, 81-912 Gdynia
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
unieważnienia części 1 postępowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert w części 1 postępowania, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych
w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna
8b, 81-912 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mariusza Przybytniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919
Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana
z Kolna 8b, 81-912 Gdynia na rzecz wykonawcy Mariusza Przybytniaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KADIMEX Biuro Handlowe
Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 2028/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego: „Dostawa sprzętu pożarniczego dla wojskowych straży pożarnych Część I
zamówienia - aparat nadciśnieniowy jednobutlowy zgodny z opisem przedmiotu
zamówienia oraz urządzenie przenośne do sprawdzania szczelności masek oddechowych
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia - załącznik nr 4 do SIWZ" - nr referencyjny
30/VI/2011, zostało wszczęte przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8b, 81-
912 Gdynia zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 118-194793 z 22.06.2011 r.
W dniu 14.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowało o unieważnieniu części 1
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Wskazał, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W dniu 19.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Mariusza Przybytniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KADIMEX Biuro
Handlowe Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa zwany dalej:
„KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak” albo „Odwołującym” na podstawie art. 180
ust. 1 Pzp od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany
na jej podstawie, tj. od:
a) braku podania uzasadnienia faktycznego w decyzji o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w części I,
b) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części I,
c) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Waldemar Szybicki prowadzący działalność
gospodarcza pod nazwą SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych
Waldemar Szybicki, ul. Lipowa, 62-028 Koziegłowy, k. Poznania zwany dalej: „SZYBICKI
Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki”. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 19.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenia:
a) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji
o unieważnieniu postępowania,
b) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania podczas, gdy w rzeczywistości nie zaistniała
przesłanka do unieważnienia postępowania,
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki,
której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”. Wnosił o uwzględnienie odwołania i;
a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w części I,
b) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki,
c) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części I.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 3 Pzp.
Stwierdził, że z tak lakonicznego uzasadnienia unieważnienia postępowania, jak
będące przedmiotem sporu nie sposób wywieść jakie są przesłanki unieważnienia,
a w szczególności, w którym miejscu Zamawiający niejednoznacznie opisał przedmiot
zamówienia. Tym samym Wykonawcy zostali narażeni na ryzyko sformułowania błędnych
zarzutów w stosunku do samej decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podnosi,
że dalsze zarzuty w zakresie samego unieważnienia postępowania oparte są na
domniemaniach, co legło u podstaw decyzji o unieważnieniu, gdyż z uzasadnienia nie
wynikają te okoliczności. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak uzasadnienia decyzji
o unieważnieniu. Czynność ta ma niewątpliwie wpływ na wynik postępowania albowiem
wiedza na temat faktycznych przesłanek unieważnienia pozwala Wykonawcom skutecznie,
a więc właściwie sformułować ewentualne zarzuty wobec takiej czynności.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jak wskazano powyżej Odwołujący formułuje przedmiotowy zarzut opierając się na
domniemaniach, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia był jasny i precyzyjny i w żaden
sposób nie prowadził do sytuacji, w której oferty byłyby nieporównywalne. W pierwszej
kolejności stwierdzić należy, że przesłanki do unieważnienia postępowania zostały
enumeratywnie określone w art. 93 ust. 1 i 2 Pzp. Jedną z przesłanek do unieważnienia
postępowania jest fakt, że „postępowanie obarczone jest niemożliwa do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego". Natomiast przesłanki do unieważnienia umowy zostały opisane w art. 146 ust.
1, 5 i 6 Pzp: Art. 146.1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas
do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym
do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego
w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę (...)
5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia
umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1904 r. - Kodeks cywilny.
6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania."
Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna z przesłanek opisanych
powyżej. Wprawdzie Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie wskazał, która przesłanka
z art. 146 ust. 1 Pzp miałaby zostać spełniona, jednak analizując krótkie uzasadnienie
zamieszczone w decyzji o unieważnieniu nie sposób dokonać subsumcji wskazanego stanu
rzeczy pod którykolwiek z przypadków opisanych w art. 146 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie
wykazał również spełnienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 5 lub 6 Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że interpretacja przesłanek do unieważnienia postępowania
powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu literalnej wykładni
przepisów. Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany
jest wykazać wadę, która skutkuje brakiem możliwości zawarcia umowy, która nie
podlegałaby unieważnieniu. Biorąc pod uwagę aktualny stan prawny, a w szczególności
zmianę brzmienia i przesłanek do unieważnienia umowy (we wcześniejszym stanie prawnym
nieważność umowy), niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia klauzuli generalnej
przepisu art. 146 ust. 6 Pzp, która pozwalałaby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powoływaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich
postępowań. W szczególności mogłoby to doprowadzić do nadużywania tej instytucji
w sytuacji, gdy Zamawiający z własnej winy nie dokonał poprawy własnych nieprawidłowości
w toku postępowaniu.
Stwierdził także, że Zamawiający w ogóle nie wykazał, iż w przedmiotowym
postępowaniu doszło do spełnienia jakiejkolwiek przesłanki powodującej możliwość
unieważnienia umowy. W szczególności stwierdzić należy, że Odwołujący złożył ważną
ofertę, nie miał najmniejszych wątpliwości jaki przedmiot zamówienia ma zaoferować. Każdy
z Wykonawców składając swoją ofertę stwierdzał: „Oświadczam, że zapoznałem się ze
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia i nic wnoszę do niej zastrzeżeń", co
jednoznacznie wskazuje, że Wykonawcy nie mieli wątpliwości czego oczekuje od nich
Zamawiający. Dodatkowo należy wskazać, że całe zamówienie było podzielone na trzy
części i każdy z Wykonawców mógł złożyć swoją ofertę na dowolną część zamówienia.
Decydując się na złożenie oferty na część I zamówienia oznaczało to, że Wykonawca składa
ofertę zgodną z treścią specyfikacji.
Konsekwencje z ustalenia treści SIWZ wiążą obie strony postępowania, co więcej to
Zamawiający kreuje te zapisy. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Zamawiający
poprzez własne błędy, którym mógł zapobiec, może powoływać się na możliwość
unieważnienia umowy z powodu tych błędów co prowadziłoby do obarczania niekorzystnymi
konsekwencjami Wykonawców, którzy zdecydowali się złożyć oferty w postępowaniu.
Abstrahując od powyższych rozważań Odwołujący wskazuje jednak, że Zamawiający
w żadnym miejscu specyfikacji nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny. Dodatkowo Zamawiający nie wyjaśnił na czym miałaby polegać
nieporównywalność złożonych ofert. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został
opisany jasno i umożliwiał każdemu z Wykonawców złożenie oferty. Odwołując złożył ważną
ofertę, a więc brak jest podstaw do uznania, że w opisie zamówienia są jakieś niejasności
czy niejednoznaczności. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia był
jednoznaczny i w ocenie Odwołującego nie uniemożliwiał oceny złożonych ofert.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W załączniku do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający wskazał-, że
żąda dostarczenia Aparatu nadciśnieniowego jednobutlowego zgodnego z EN 137:2006,
który m.in. powinien posiadać certyfikat ATEX w zakresie: I Ml; II1G IIC T6 ;II ID.
Zaoferowany przez firmę SZYBICKI aparat powietrzny butlowy Fenzy X-Pro typ 2 nie
posiada certyfikatu ATEX w zakresie: I Ml, II 1G II C T6; II ID. Zaoferowany sprzęt jest więc
niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 oferta tej firmy podlega odrzuceniu.
Ponadto Zamawiający zażądał, aby aparat nadciśnieniowy jednobutlowy był
wyposażony w gumowy amortyzator noszaka zapewniający ochronę konstrukcji aparatu przy
upadku. Zaoferowany aparat Fenzy X-Pro typ 2 nie posiada gumowego amortyzatora
noszaka, a jest wyposażony jedynie w zderzak i amortyzator z tworzywa sztucznego. Tym
samym aparat ten nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta
Wykonawcy - firmy SZYBICKI winna zostać odrzucona, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ramach części I zamówienia, Zamawiający zażądał także dostawy:
„II. Urządzenie przenośne do sprawdzania szczelności masek oddechowych
(przyrząd kontrolny). Przyrząd kontrolny do statycznego badania automatów oddechowych,
masek oddechowych objętych n/w specyfikacja. Urządzenie kontrolne wykonane w wersji
walizkowej posiadające w wyposażeniu:
1. Manowakuometr niskociśnieniowy +/30mbar.
2. Manometr średniociśnieniowy 0-16 bar kl.0,6.
3. Elektryczna pompę mieszkowa wytwarzającą pod i nadciśnienie.
4. Głowę testowa do badania oferowanych iv części I pkt 21 masek z imadełkiem
mocującym.
5. Przyłącze do oferowanych w części I pkt 21 masek.
6. Gniazdo połączeniowe do oferowanych w części I pkt 21 masek.
7. Zaślepki zaworu wydechowego do oferowanych w części I pkt 21 masek.
8. Czasomierz elektroniczny.
9. Instrukcja obsługi w języku polskim".
Firma SZYBICKI w tym zakresie zaoferowała urządzenie Labtest 240. Urządzenie to nie
odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w specyfikacji, a mianowicie Głowa
testowa do badania masek zamontowana jest na stałe podczas, gdy Zamawiający żądał, aby
Głowa testowa do badania masek była oddzielnie. Tym samym urządzenie to nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego i oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Zamawiający w dniu 21.09.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 28 września 2011 r. (wpływ bezpośredni do KIO) wpłynęło pismo procesowe
Odwołującego zawierające dodatkową argumentację w przedmiocie złożonego odwołania
i zawartych w nim zarzutów. W zakresie pierwszego zarzutu, wskazano na konieczność
wykazania przez Zamawiającego, iż rzeczywiście opisał przedmiot zamówienia
niejednoznacznie, w których miejscach i dlaczego złożone oferty są nieporównywalne.
Powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 27.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2228/10, KIO
2245/10, wyrok z dnia 20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1437/11, wyrok z dnia 02.06.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1033/11). Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
nie wykazał żadnej z przesłanek art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Podniósł, że nie miał wątpliwości
jakie są oczekiwania Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Zauważył, że
przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco.
Przywołał orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 11.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 54/07,
wyrok z dnia 04.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 25/08, wyrok z dnia 08.04.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 343/10, wyrok z dnia 31.03.2011 r., sygn. akt: KIO 582/11, jak i ponownie wyrok
z dnia 02.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1033/11, czy też wyrok z dnia 16.09.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10). Wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa Praga z dnia 30.08.2010 r., sygn. akt: IV Ca 832/10. Względem trzeciego zarzutu,
podtrzymał swoje stanowisko z odwołania, jak i dodatkowo wskazał na wyjaśnienia z dnia
16.08.2011 r, jako wprost potwierdzające zasadność jego argumentacji.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w szczególności
załącznikiem nr 4 i 7 do SIWZ, odpowiedziami na pytania zadane na etapie przed
terminem składania ofert, a zwłaszcza odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15
i 18.07.2011 r. na pytania firmy Egeria Sp. z o.o. – wpływ 12.07.2011 r., tudzież samymi
pytaniami, ofertą SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar
Szybicki, a zwłaszcza załącznikiem nr 5 do oferty, protokołem Komisji Przetargowej
z dnia 04.08.2011 r., wezwaniem do wyjaśnień w trybie z art. 87 ust.1 Pzp z dnia
11.08.2011 r. skierowanym do SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, wyjaśnieniami udzielonymi na przedmiotowe
wezwanie z dnia 16.08.2011 r. wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta firmy
SPERIAN, protokołem Komisji Przetargowej z dnia 19.08.2011 r., pismami
skierowanymi przez Zamawiającego do Komendy Miejskiej Państwowej Straży
Pożarnej w Gdyni oraz producenta MSA Safety Sp. z o.o. (oba z dnia 31.08.2011 r.), jak
i uzyskanymi odpowiedziami (także oba z dnia 12.09.2011 r.), informacją
o unieważnieniu części 1 postępowania z dnia 14.09.2011 r., odwołaniem, pismem
procesowym Odwołującego (28.09.2011 r.), przedłożonym na rozprawie przez
Odwołującego oświadczeniem producenta SPERIAN, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta była cenowo na drugim miejscu
w rankingu złożonych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, także wobec oferty najkorzystniejszej cenowo,
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2028/11, postanowień SIWZ, w szczególności załącznika nr 4 i 7 do SIWZ, odpowiedzi
na pytania zadane na etapie przed terminem składania ofert, a zwłaszcza odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 15 i 18.07.2011 r. na pytania firmy Egeria Sp. z o.o. – wpływ
12.07.2011 r., tudzież same pytania, oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, a zwłaszcza załącznika nr 5 do oferty, protokołu
Komisji Przetargowej z dnia 04.08.2011 r., wezwania do wyjaśnień w trybie z art. 87 ust.1
Pzp z dnia 11.08.2011 r. skierowanego do SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, wyjaśnień udzielonych na przedmiotowe wezwanie
z dnia 16.08.2011 r. wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta firmy SPERIAN,
protokołu Komisji Przetargowej z dnia 19.08.2011 r., pisma skierowanego przez
Zamawiającego do Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Gdyni oraz
producenta MSA Safety Sp. z o.o. (oba z dnia 31.08.2011 r.), jak i uzyskanych odpowiedzi
(także oba z dnia 12.09.2011 r.), informacji o unieważnieniu części 1 postępowania z dnia
14.09.2011 r., odwołania, pisma procesowego Odwołującego (28.09.2011 r.). Ponadto, Izba
uznała, jako dowód w sprawie przedłożone na rozprawie przez Odwołującego oświadczenie
producenta firmy SPERIAN.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 93 ust.3
Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu części 1 postępowania,
Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach informacji o unieważnieniu części 1 postępowania z dnia 14.09.2011 r.
Zamawiający wskazał, że: „postępowanie obarczone jest niemożliwa do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w toku rozprawy Zamawiający podał dodatkowe podstawy prawne
i faktyczne unieważnienia części 1 postępowania. W konsekwencji uniemożliwiając
Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia
części 1 postępowania we wniesionym odwołaniu.
Po drugie, w toku rozprawy Zamawiający rozwinął, a ściśle skonkretyzował, które
fragmenty postanowień SIWZ mają w jego ocenie niejednoznaczny charakter. Poprzez
niniejsze działanie niejako potwierdził, że pierwotna czynność unieważnienia części 1
postępowania nie zawierała rzeczywistego uzasadnienia faktycznego. Poprzez swoje
oświadczenie złożone na rozprawie de facto przyznał, że odnosi się niniejsze także do
uzasadnienia prawnego (wskazanie powyżej).
Po trzecie, sformułował wobec postanowień SIWZ przygotowanych przez samego
Zamawiającego, zarzut wskazania na konkretnego producenta. Niniejsze, jak i wcześniej
wskazywane działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne i ogranicza, co należy w sposób
nie budzący żadnej wątpliwości podkreślić, ni mniej ni więcej, prawo każdego uczestnika
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego do wnoszenia środków ochrony pranej.
Sam fakt potwierdzenia niniejszego zarzutu, winien z uwagi na wynikające z niego
konsekwencje, stanowić samodzielną podstawę do uwzględnienia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 93 ust.1 pkt
7 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że zachodzą przesłanki do unieważnienia
podstępowania (części 1), podczas, gdy w rzeczywistości nie zaistniała przesłanka do
unieważnienia postępowania (części 1) , Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W informacji z dnia 14.09.2011 r. brak było jakichkolwiek informacji szczegółowych,
co do konkretnych postanowień SIWZ. Na rozprawie dopiero Zamawiający przywołał swoje
odpowiedzi z dnia 15 i 28.07.2011 r. na pytania firmy Egeria Sp. z o.o. – wpływ
12.07.2011 r., tudzież same pytania (z pkt 1, 3 i 5 pisma). Dodatkowo powołał nową
podstawę prawna art. 146 ust. 6 Pzp. Podniósł, że przywołane w tych punktach fragmenty
SIWZ – opisu przedmiotu zamówienia dla części 1 (I - poz. 5 i 12, II załącznika nr 7 do SIWZ)
wskazują na niejednoznaczny ich charakter, jak i na konkretnego producenta – firmę MSA
Safety Sp. z o.o. Przyznał, że podtrzymał postanowienia SIWZ z uwagi na aktualnie
posiadane urządzenia (kompatybilność).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, dopiero na rozprawie Zamawiający wskazał, że art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp
należy rozpatrywać w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Izba podtrzymuje stanowisko wynikające
z orzecznictwa KIO, że Zamawiający ma prawo uwzględnić wskazane w art. 146 ust. 6 Pzp
w zw. z art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp okoliczności przy ocenie, czy zachodzi przesłanka
unieważnienia z uwagi na nieusuwalną wadę postępowania, która Stanowic może podstawę
do unieważnienia umowy przez Prezesa UZP (wyrok KIO z dnia 24.11.2010 r., sygn. akt:
KIO 2480/10, wyrok KIO z dnia 20.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2630, wyrok KIO z dnia
20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1437/11, czy też wyrok z dnia 25.08.2011 r., sygn. akt:
1733/11). Jest jednak zobowiązany, co należy wyraźnie podkreślić, taką wadę wykazać.
Zakres zastosowania tego przepisu nie można rozciągać na wszystkie stany faktyczne
obejmujące wszelkie nieprawidłowości Zamawiających w toku prowadzonych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli
generalnej art. 146 ust. 6 Pzp, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań.
(podobnie wyrok KIO z dnia 02.06.2011 r., sygn. akt: 1033/11).
Po drugie, należy zauważyć, że pismo jednego z Wykonawców, przesłane
Zamawiającemu przed terminem składania ofert (wpływ 12.07.2011 r.), będące podstawą
argumentacji Zamawiającego z rozprawy, mimo operowania określonymi tezami, które
w ocenie Zamawiającego były wystarczającą podstawą do unieważnienia części 1, w żaden
sposób nie udowadnia swojego stanowiska, a jego celem jest skłonienie Zamawiającego do
wprowadzenia korzystnych sformułowań w postanowieniach SIWZ. Zamawiający nie miał
obowiązku uznania zawartych w przedmiotowym piśmie tez i dokonania wnioskowanych
zmian postanowień SIWZ. Na rozprawie przyznał, że podtrzymał przed terminem składania
ofert, istniejące postanowienia SIWZ, uznając je za obowiązujące wszystkich uczestników
postępowania, głównie dlatego, że zależało mu na kompatybilności ze sprzętem będącym
już w jego dyspozycji, wiązało się więc niniejsze w wymiernymi potrzebami Zamawiającego.
Po trzecie, Izba zwraca uwagę, że zastanawiające jest, że Wykonawca będący
autorem niniejszego pisma (SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych
Waldemar Szybicki), ani też żaden inny Wykonawca, nie złożyli środka ochrony prawnej na
postanowienia SIWZ, mimo „unijnego” charakteru postępowania i jakoby tak ewidentnych
naruszeń przepisów Pzp. Należy podkreślić, iż w ocenie Izby art. 146 ust. 6 Pzp ma szerszy
charakter niż poprzednio obowiązujący art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, i interpretacji tego
przepisu w kontekście kształtowania opisu przedmiotu zamówienia należy dokonywać
„ostrożniej” z poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone
przez Zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Brak
należytej staranności w formułowaniu SIWZ przez Zamawiającego, którego konsekwencjom
mógł zapobiec (ewidentnie w przedmiotowym stanie faktycznym, w kontekście zadanych
pytań – wpływ z dnia 12.07.2011 r., jak i udzielonych odpowiedzi z dnia 15 i 18.07.2011 r.),
skutkująca w konsekwencji unieważnieniem z mocy art. 146 ust. 6 Pzp jest niedopuszczalna
i nie może działać na niekorzyść Wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone przez
Zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Należy
„ostrożnie” interpretować podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu
o nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia z winy Zamawiającego. Izba w tym
zakresie powołuje się na wyrok KIO z dnia 02.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1033/11 oraz wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30.08.2010 r., sygn. akt: IV Ca 831/10.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 7 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa
Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Wykonawca SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar
Szybicki złożył Specyfikacje techniczną: I - aparatu nadciśniowego Frenzy X-Pro oraz II –
urządzenia przenośnego do sprawdzania szczelności masek oddechowych (przyrządź
kontrolny) – Labtest 240 (str.150 do 151 oferty). Zgodnie z treścią protokołu Komisji
Przetargowej z 04.08.2011 r. nie dostarczono w jej ramach certyfikatu ATEX w wymaganym
zakresie (I M1, II 1 G II C T6, II 1D). Ponadto, wskazano, że zaoferowany noszak aparatu
nadciśniowego Frenzy X-Pro nie jest wyposażony w gumowy amortyzator. Zaś głowa
testowa do badania masek jest zamontowana na stałe, a nie mocowana do pulpitu za
pomocą imadełka (przyrząd kontrolny). Wskazano także inne niezgodności (nie przywołane
w przedmiotowym odwołaniu). Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie z art. 87 ust.1 Pzp
– pismo z dnia 11.08.2011 r. skierowane do SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki w zakresie wynikającym z ustaleń protokołu Komisji
Przetargowej z dnia 04.08.20111 r. W ramach wyjaśnień z dnia 16.08.2011 r. udzielonych na
przedmiotowe wezwanie wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta firmy SPERIAN
stwierdzono, że noszak jest wyposażony z tworzywa sztucznego i spełnia swoja funkcje, zaś
w Zamawiający nie określił zawartości procentowej gumy w tworzywie. Urządzenie Labtest
240 zostało dostarczone w wersji walizkowej. Głowa testowa do badania masek
zamontowana jest na stałe i nie istnieje potrzeba jej demontażu, ponieważ urządzenie
stanowi całość, którą można ustawić w dowolnym miejscu. Oświadczenie producenta
SPERIAN zawiera informacje, że: „(...) w cenie zakupu sprzętu (..) zapewniamy szkolenie
(...) w zakresie wykonywania przeglądów i remontów (...)”. Protokół Komisji Przetargowej
z dnia 19.08.2011 r. potwierdza brak certyfikatu ATEX w wymaganym zakresie (I M1, II 1 G
II C T6, II 1D). Stwierdza także w zakresie oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, że: „Dostarczone dokumenty jednoznacznie
wskazują, że oferowany aparat oddechowy nie spełnia warunków zawartych w opisie
przedmiotu zamówienia. Ponadto, Komisja stwierdziła, że oferent w powyższym
oświadczeniu zaprzecza informacjom złożonym i podpisanym przez oferenta wraz z oferta”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała za przeważające, że Odwołujący jednoznacznie wykazał,
poprzez złożenie wyraźnego i jednoznacznego oświadczenia producenta aparatu
powietrznego butlowego X-Pro typ II, że nie posiada niniejszy aparat certyfikatu ATEX
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Fakt, że do wyjaśnień z dnia 16.08.2011 r.
SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki, czyli
Wykonawca firmy konkurencyjnej załączył oświadczenie firmy SPERIAN, potwierdza, że
sprzęt właśnie tego producenta jest przedmiotem oferty złożonej przez w/w Wykonawcę.
W konsekwencji, Izba dała wiarę przedłożonemu na rozprawie przez Odwołującego
oświadczeniu firmy SPERIAN.
Po drugie, należy wskazać, że Wykonawca firmy konkurencyjnej, nie przystąpił do
przedmiotowego postępowania odwoławczego, w konsekwencji utracił prawo wnoszenia
środków ochrony prawnej na ewentualne odrzucenie swojej oferty z postępowania z uwagi
na okoliczności podnoszone w odwołaniu, które wpłynęło w dniu 19.09.2011 r. Na
marginesie Izba wskazuje, że niezrozumiałe jest działanie Wykonawcy, który w ramach
udzielanych wyjaśnień „ostrzega” de facto, że wniesie odwołanie, w zakresie postanowień
SIWZ, po terminie składania ofert, czyli w zakresie których upłynął termin.
Po trzecie odnośnie, amortyzatora gumowego, kwestia ta ma charakter dyskusyjny, to
odnośnie „głowy testowej” , fakt, że ma ona inny charakter niż wymagany, nie podlega
dyskusji, skoro funkcja urządzenia miała być zachowana, Wykonawca winien uzgodnić
możliwość jej zaoferowania w toku zadawanych pytań na wcześniejszym etapie
postępowania.
Należy także wskazać na stanowisko Komisji Przetargowe (19.08.2011 r.) zawarte
w aktach postępowania, potwierdza ono wymiernie podstawy do odrzucenia oferty
konkurencyjnej oraz fakt badania i oceny jej zgodności z postanowieniami SIWZ, nie zostało
niniejsze jedynie wyartykułowane na zewnątrz. W tym zakresie zgromadzony materiał
dowodowy daje wyraźne podstawy do uznania istnienia, także innych okoliczności
uzasadniających odrzucenie oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki niż wskazane w odwołaniu, które wpłynęło w dniu
19.09.2011 r. (wyjaśnienia z dnia 16.08.2011 r. wraz z załącznikiem oświadczeniem
producenta firmy SPERIAN, protokół Komisji Przetargowej z dnia 19.08.2011 r., pisma
skierowane przez Zamawiającego do Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej
w Gdyni oraz producenta MSA Safety Sp. z o.o. - oba z dnia 31.08.2011 r., jak i uzyskane
odpowiedzi – oba także z dnia 12.09.2011 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
WYROK
z dnia 29 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawcę Mariusza Przybytniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna
8b, 81-912 Gdynia
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
unieważnienia części 1 postępowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert w części 1 postępowania, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych
w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna
8b, 81-912 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mariusza Przybytniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919
Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana
z Kolna 8b, 81-912 Gdynia na rzecz wykonawcy Mariusza Przybytniaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KADIMEX Biuro Handlowe
Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 2028/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego: „Dostawa sprzętu pożarniczego dla wojskowych straży pożarnych Część I
zamówienia - aparat nadciśnieniowy jednobutlowy zgodny z opisem przedmiotu
zamówienia oraz urządzenie przenośne do sprawdzania szczelności masek oddechowych
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia - załącznik nr 4 do SIWZ" - nr referencyjny
30/VI/2011, zostało wszczęte przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8b, 81-
912 Gdynia zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 118-194793 z 22.06.2011 r.
W dniu 14.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowało o unieważnieniu części 1
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Wskazał, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W dniu 19.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Mariusza Przybytniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KADIMEX Biuro
Handlowe Mariusz Przybytniak, ul. Wólczyńska 290, 01-919 Warszawa zwany dalej:
„KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak” albo „Odwołującym” na podstawie art. 180
ust. 1 Pzp od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany
na jej podstawie, tj. od:
a) braku podania uzasadnienia faktycznego w decyzji o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w części I,
b) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części I,
c) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Waldemar Szybicki prowadzący działalność
gospodarcza pod nazwą SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych
Waldemar Szybicki, ul. Lipowa, 62-028 Koziegłowy, k. Poznania zwany dalej: „SZYBICKI
Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki”. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 19.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenia:
a) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji
o unieważnieniu postępowania,
b) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania podczas, gdy w rzeczywistości nie zaistniała
przesłanka do unieważnienia postępowania,
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki,
której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”. Wnosił o uwzględnienie odwołania i;
a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w części I,
b) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki,
c) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części I.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 3 Pzp.
Stwierdził, że z tak lakonicznego uzasadnienia unieważnienia postępowania, jak
będące przedmiotem sporu nie sposób wywieść jakie są przesłanki unieważnienia,
a w szczególności, w którym miejscu Zamawiający niejednoznacznie opisał przedmiot
zamówienia. Tym samym Wykonawcy zostali narażeni na ryzyko sformułowania błędnych
zarzutów w stosunku do samej decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podnosi,
że dalsze zarzuty w zakresie samego unieważnienia postępowania oparte są na
domniemaniach, co legło u podstaw decyzji o unieważnieniu, gdyż z uzasadnienia nie
wynikają te okoliczności. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak uzasadnienia decyzji
o unieważnieniu. Czynność ta ma niewątpliwie wpływ na wynik postępowania albowiem
wiedza na temat faktycznych przesłanek unieważnienia pozwala Wykonawcom skutecznie,
a więc właściwie sformułować ewentualne zarzuty wobec takiej czynności.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jak wskazano powyżej Odwołujący formułuje przedmiotowy zarzut opierając się na
domniemaniach, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia był jasny i precyzyjny i w żaden
sposób nie prowadził do sytuacji, w której oferty byłyby nieporównywalne. W pierwszej
kolejności stwierdzić należy, że przesłanki do unieważnienia postępowania zostały
enumeratywnie określone w art. 93 ust. 1 i 2 Pzp. Jedną z przesłanek do unieważnienia
postępowania jest fakt, że „postępowanie obarczone jest niemożliwa do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego". Natomiast przesłanki do unieważnienia umowy zostały opisane w art. 146 ust.
1, 5 i 6 Pzp: Art. 146.1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas
do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym
do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego
w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę (...)
5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia
umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1904 r. - Kodeks cywilny.
6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania."
Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna z przesłanek opisanych
powyżej. Wprawdzie Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie wskazał, która przesłanka
z art. 146 ust. 1 Pzp miałaby zostać spełniona, jednak analizując krótkie uzasadnienie
zamieszczone w decyzji o unieważnieniu nie sposób dokonać subsumcji wskazanego stanu
rzeczy pod którykolwiek z przypadków opisanych w art. 146 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie
wykazał również spełnienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 5 lub 6 Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że interpretacja przesłanek do unieważnienia postępowania
powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu literalnej wykładni
przepisów. Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany
jest wykazać wadę, która skutkuje brakiem możliwości zawarcia umowy, która nie
podlegałaby unieważnieniu. Biorąc pod uwagę aktualny stan prawny, a w szczególności
zmianę brzmienia i przesłanek do unieważnienia umowy (we wcześniejszym stanie prawnym
nieważność umowy), niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia klauzuli generalnej
przepisu art. 146 ust. 6 Pzp, która pozwalałaby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powoływaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich
postępowań. W szczególności mogłoby to doprowadzić do nadużywania tej instytucji
w sytuacji, gdy Zamawiający z własnej winy nie dokonał poprawy własnych nieprawidłowości
w toku postępowaniu.
Stwierdził także, że Zamawiający w ogóle nie wykazał, iż w przedmiotowym
postępowaniu doszło do spełnienia jakiejkolwiek przesłanki powodującej możliwość
unieważnienia umowy. W szczególności stwierdzić należy, że Odwołujący złożył ważną
ofertę, nie miał najmniejszych wątpliwości jaki przedmiot zamówienia ma zaoferować. Każdy
z Wykonawców składając swoją ofertę stwierdzał: „Oświadczam, że zapoznałem się ze
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia i nic wnoszę do niej zastrzeżeń", co
jednoznacznie wskazuje, że Wykonawcy nie mieli wątpliwości czego oczekuje od nich
Zamawiający. Dodatkowo należy wskazać, że całe zamówienie było podzielone na trzy
części i każdy z Wykonawców mógł złożyć swoją ofertę na dowolną część zamówienia.
Decydując się na złożenie oferty na część I zamówienia oznaczało to, że Wykonawca składa
ofertę zgodną z treścią specyfikacji.
Konsekwencje z ustalenia treści SIWZ wiążą obie strony postępowania, co więcej to
Zamawiający kreuje te zapisy. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Zamawiający
poprzez własne błędy, którym mógł zapobiec, może powoływać się na możliwość
unieważnienia umowy z powodu tych błędów co prowadziłoby do obarczania niekorzystnymi
konsekwencjami Wykonawców, którzy zdecydowali się złożyć oferty w postępowaniu.
Abstrahując od powyższych rozważań Odwołujący wskazuje jednak, że Zamawiający
w żadnym miejscu specyfikacji nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny. Dodatkowo Zamawiający nie wyjaśnił na czym miałaby polegać
nieporównywalność złożonych ofert. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został
opisany jasno i umożliwiał każdemu z Wykonawców złożenie oferty. Odwołując złożył ważną
ofertę, a więc brak jest podstaw do uznania, że w opisie zamówienia są jakieś niejasności
czy niejednoznaczności. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia był
jednoznaczny i w ocenie Odwołującego nie uniemożliwiał oceny złożonych ofert.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W załączniku do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Zamawiający wskazał-, że
żąda dostarczenia Aparatu nadciśnieniowego jednobutlowego zgodnego z EN 137:2006,
który m.in. powinien posiadać certyfikat ATEX w zakresie: I Ml; II1G IIC T6 ;II ID.
Zaoferowany przez firmę SZYBICKI aparat powietrzny butlowy Fenzy X-Pro typ 2 nie
posiada certyfikatu ATEX w zakresie: I Ml, II 1G II C T6; II ID. Zaoferowany sprzęt jest więc
niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 oferta tej firmy podlega odrzuceniu.
Ponadto Zamawiający zażądał, aby aparat nadciśnieniowy jednobutlowy był
wyposażony w gumowy amortyzator noszaka zapewniający ochronę konstrukcji aparatu przy
upadku. Zaoferowany aparat Fenzy X-Pro typ 2 nie posiada gumowego amortyzatora
noszaka, a jest wyposażony jedynie w zderzak i amortyzator z tworzywa sztucznego. Tym
samym aparat ten nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta
Wykonawcy - firmy SZYBICKI winna zostać odrzucona, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ramach części I zamówienia, Zamawiający zażądał także dostawy:
„II. Urządzenie przenośne do sprawdzania szczelności masek oddechowych
(przyrząd kontrolny). Przyrząd kontrolny do statycznego badania automatów oddechowych,
masek oddechowych objętych n/w specyfikacja. Urządzenie kontrolne wykonane w wersji
walizkowej posiadające w wyposażeniu:
1. Manowakuometr niskociśnieniowy +/30mbar.
2. Manometr średniociśnieniowy 0-16 bar kl.0,6.
3. Elektryczna pompę mieszkowa wytwarzającą pod i nadciśnienie.
4. Głowę testowa do badania oferowanych iv części I pkt 21 masek z imadełkiem
mocującym.
5. Przyłącze do oferowanych w części I pkt 21 masek.
6. Gniazdo połączeniowe do oferowanych w części I pkt 21 masek.
7. Zaślepki zaworu wydechowego do oferowanych w części I pkt 21 masek.
8. Czasomierz elektroniczny.
9. Instrukcja obsługi w języku polskim".
Firma SZYBICKI w tym zakresie zaoferowała urządzenie Labtest 240. Urządzenie to nie
odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w specyfikacji, a mianowicie Głowa
testowa do badania masek zamontowana jest na stałe podczas, gdy Zamawiający żądał, aby
Głowa testowa do badania masek była oddzielnie. Tym samym urządzenie to nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego i oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Zamawiający w dniu 21.09.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 28 września 2011 r. (wpływ bezpośredni do KIO) wpłynęło pismo procesowe
Odwołującego zawierające dodatkową argumentację w przedmiocie złożonego odwołania
i zawartych w nim zarzutów. W zakresie pierwszego zarzutu, wskazano na konieczność
wykazania przez Zamawiającego, iż rzeczywiście opisał przedmiot zamówienia
niejednoznacznie, w których miejscach i dlaczego złożone oferty są nieporównywalne.
Powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 27.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2228/10, KIO
2245/10, wyrok z dnia 20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1437/11, wyrok z dnia 02.06.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1033/11). Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
nie wykazał żadnej z przesłanek art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Podniósł, że nie miał wątpliwości
jakie są oczekiwania Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Zauważył, że
przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco.
Przywołał orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 11.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 54/07,
wyrok z dnia 04.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 25/08, wyrok z dnia 08.04.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 343/10, wyrok z dnia 31.03.2011 r., sygn. akt: KIO 582/11, jak i ponownie wyrok
z dnia 02.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1033/11, czy też wyrok z dnia 16.09.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10). Wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa Praga z dnia 30.08.2010 r., sygn. akt: IV Ca 832/10. Względem trzeciego zarzutu,
podtrzymał swoje stanowisko z odwołania, jak i dodatkowo wskazał na wyjaśnienia z dnia
16.08.2011 r, jako wprost potwierdzające zasadność jego argumentacji.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w szczególności
załącznikiem nr 4 i 7 do SIWZ, odpowiedziami na pytania zadane na etapie przed
terminem składania ofert, a zwłaszcza odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15
i 18.07.2011 r. na pytania firmy Egeria Sp. z o.o. – wpływ 12.07.2011 r., tudzież samymi
pytaniami, ofertą SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar
Szybicki, a zwłaszcza załącznikiem nr 5 do oferty, protokołem Komisji Przetargowej
z dnia 04.08.2011 r., wezwaniem do wyjaśnień w trybie z art. 87 ust.1 Pzp z dnia
11.08.2011 r. skierowanym do SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, wyjaśnieniami udzielonymi na przedmiotowe
wezwanie z dnia 16.08.2011 r. wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta firmy
SPERIAN, protokołem Komisji Przetargowej z dnia 19.08.2011 r., pismami
skierowanymi przez Zamawiającego do Komendy Miejskiej Państwowej Straży
Pożarnej w Gdyni oraz producenta MSA Safety Sp. z o.o. (oba z dnia 31.08.2011 r.), jak
i uzyskanymi odpowiedziami (także oba z dnia 12.09.2011 r.), informacją
o unieważnieniu części 1 postępowania z dnia 14.09.2011 r., odwołaniem, pismem
procesowym Odwołującego (28.09.2011 r.), przedłożonym na rozprawie przez
Odwołującego oświadczeniem producenta SPERIAN, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta była cenowo na drugim miejscu
w rankingu złożonych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, także wobec oferty najkorzystniejszej cenowo,
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2028/11, postanowień SIWZ, w szczególności załącznika nr 4 i 7 do SIWZ, odpowiedzi
na pytania zadane na etapie przed terminem składania ofert, a zwłaszcza odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 15 i 18.07.2011 r. na pytania firmy Egeria Sp. z o.o. – wpływ
12.07.2011 r., tudzież same pytania, oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, a zwłaszcza załącznika nr 5 do oferty, protokołu
Komisji Przetargowej z dnia 04.08.2011 r., wezwania do wyjaśnień w trybie z art. 87 ust.1
Pzp z dnia 11.08.2011 r. skierowanego do SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, wyjaśnień udzielonych na przedmiotowe wezwanie
z dnia 16.08.2011 r. wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta firmy SPERIAN,
protokołu Komisji Przetargowej z dnia 19.08.2011 r., pisma skierowanego przez
Zamawiającego do Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Gdyni oraz
producenta MSA Safety Sp. z o.o. (oba z dnia 31.08.2011 r.), jak i uzyskanych odpowiedzi
(także oba z dnia 12.09.2011 r.), informacji o unieważnieniu części 1 postępowania z dnia
14.09.2011 r., odwołania, pisma procesowego Odwołującego (28.09.2011 r.). Ponadto, Izba
uznała, jako dowód w sprawie przedłożone na rozprawie przez Odwołującego oświadczenie
producenta firmy SPERIAN.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 93 ust.3
Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu części 1 postępowania,
Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach informacji o unieważnieniu części 1 postępowania z dnia 14.09.2011 r.
Zamawiający wskazał, że: „postępowanie obarczone jest niemożliwa do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w toku rozprawy Zamawiający podał dodatkowe podstawy prawne
i faktyczne unieważnienia części 1 postępowania. W konsekwencji uniemożliwiając
Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia
części 1 postępowania we wniesionym odwołaniu.
Po drugie, w toku rozprawy Zamawiający rozwinął, a ściśle skonkretyzował, które
fragmenty postanowień SIWZ mają w jego ocenie niejednoznaczny charakter. Poprzez
niniejsze działanie niejako potwierdził, że pierwotna czynność unieważnienia części 1
postępowania nie zawierała rzeczywistego uzasadnienia faktycznego. Poprzez swoje
oświadczenie złożone na rozprawie de facto przyznał, że odnosi się niniejsze także do
uzasadnienia prawnego (wskazanie powyżej).
Po trzecie, sformułował wobec postanowień SIWZ przygotowanych przez samego
Zamawiającego, zarzut wskazania na konkretnego producenta. Niniejsze, jak i wcześniej
wskazywane działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne i ogranicza, co należy w sposób
nie budzący żadnej wątpliwości podkreślić, ni mniej ni więcej, prawo każdego uczestnika
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego do wnoszenia środków ochrony pranej.
Sam fakt potwierdzenia niniejszego zarzutu, winien z uwagi na wynikające z niego
konsekwencje, stanowić samodzielną podstawę do uwzględnienia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 93 ust.1 pkt
7 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że zachodzą przesłanki do unieważnienia
podstępowania (części 1), podczas, gdy w rzeczywistości nie zaistniała przesłanka do
unieważnienia postępowania (części 1) , Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W informacji z dnia 14.09.2011 r. brak było jakichkolwiek informacji szczegółowych,
co do konkretnych postanowień SIWZ. Na rozprawie dopiero Zamawiający przywołał swoje
odpowiedzi z dnia 15 i 28.07.2011 r. na pytania firmy Egeria Sp. z o.o. – wpływ
12.07.2011 r., tudzież same pytania (z pkt 1, 3 i 5 pisma). Dodatkowo powołał nową
podstawę prawna art. 146 ust. 6 Pzp. Podniósł, że przywołane w tych punktach fragmenty
SIWZ – opisu przedmiotu zamówienia dla części 1 (I - poz. 5 i 12, II załącznika nr 7 do SIWZ)
wskazują na niejednoznaczny ich charakter, jak i na konkretnego producenta – firmę MSA
Safety Sp. z o.o. Przyznał, że podtrzymał postanowienia SIWZ z uwagi na aktualnie
posiadane urządzenia (kompatybilność).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, dopiero na rozprawie Zamawiający wskazał, że art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp
należy rozpatrywać w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Izba podtrzymuje stanowisko wynikające
z orzecznictwa KIO, że Zamawiający ma prawo uwzględnić wskazane w art. 146 ust. 6 Pzp
w zw. z art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp okoliczności przy ocenie, czy zachodzi przesłanka
unieważnienia z uwagi na nieusuwalną wadę postępowania, która Stanowic może podstawę
do unieważnienia umowy przez Prezesa UZP (wyrok KIO z dnia 24.11.2010 r., sygn. akt:
KIO 2480/10, wyrok KIO z dnia 20.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2630, wyrok KIO z dnia
20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1437/11, czy też wyrok z dnia 25.08.2011 r., sygn. akt:
1733/11). Jest jednak zobowiązany, co należy wyraźnie podkreślić, taką wadę wykazać.
Zakres zastosowania tego przepisu nie można rozciągać na wszystkie stany faktyczne
obejmujące wszelkie nieprawidłowości Zamawiających w toku prowadzonych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli
generalnej art. 146 ust. 6 Pzp, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań.
(podobnie wyrok KIO z dnia 02.06.2011 r., sygn. akt: 1033/11).
Po drugie, należy zauważyć, że pismo jednego z Wykonawców, przesłane
Zamawiającemu przed terminem składania ofert (wpływ 12.07.2011 r.), będące podstawą
argumentacji Zamawiającego z rozprawy, mimo operowania określonymi tezami, które
w ocenie Zamawiającego były wystarczającą podstawą do unieważnienia części 1, w żaden
sposób nie udowadnia swojego stanowiska, a jego celem jest skłonienie Zamawiającego do
wprowadzenia korzystnych sformułowań w postanowieniach SIWZ. Zamawiający nie miał
obowiązku uznania zawartych w przedmiotowym piśmie tez i dokonania wnioskowanych
zmian postanowień SIWZ. Na rozprawie przyznał, że podtrzymał przed terminem składania
ofert, istniejące postanowienia SIWZ, uznając je za obowiązujące wszystkich uczestników
postępowania, głównie dlatego, że zależało mu na kompatybilności ze sprzętem będącym
już w jego dyspozycji, wiązało się więc niniejsze w wymiernymi potrzebami Zamawiającego.
Po trzecie, Izba zwraca uwagę, że zastanawiające jest, że Wykonawca będący
autorem niniejszego pisma (SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych
Waldemar Szybicki), ani też żaden inny Wykonawca, nie złożyli środka ochrony prawnej na
postanowienia SIWZ, mimo „unijnego” charakteru postępowania i jakoby tak ewidentnych
naruszeń przepisów Pzp. Należy podkreślić, iż w ocenie Izby art. 146 ust. 6 Pzp ma szerszy
charakter niż poprzednio obowiązujący art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, i interpretacji tego
przepisu w kontekście kształtowania opisu przedmiotu zamówienia należy dokonywać
„ostrożniej” z poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone
przez Zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Brak
należytej staranności w formułowaniu SIWZ przez Zamawiającego, którego konsekwencjom
mógł zapobiec (ewidentnie w przedmiotowym stanie faktycznym, w kontekście zadanych
pytań – wpływ z dnia 12.07.2011 r., jak i udzielonych odpowiedzi z dnia 15 i 18.07.2011 r.),
skutkująca w konsekwencji unieważnieniem z mocy art. 146 ust. 6 Pzp jest niedopuszczalna
i nie może działać na niekorzyść Wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone przez
Zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Należy
„ostrożnie” interpretować podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu
o nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia z winy Zamawiającego. Izba w tym
zakresie powołuje się na wyrok KIO z dnia 02.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1033/11 oraz wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30.08.2010 r., sygn. akt: IV Ca 831/10.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 7 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa
Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Wykonawca SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar
Szybicki złożył Specyfikacje techniczną: I - aparatu nadciśniowego Frenzy X-Pro oraz II –
urządzenia przenośnego do sprawdzania szczelności masek oddechowych (przyrządź
kontrolny) – Labtest 240 (str.150 do 151 oferty). Zgodnie z treścią protokołu Komisji
Przetargowej z 04.08.2011 r. nie dostarczono w jej ramach certyfikatu ATEX w wymaganym
zakresie (I M1, II 1 G II C T6, II 1D). Ponadto, wskazano, że zaoferowany noszak aparatu
nadciśniowego Frenzy X-Pro nie jest wyposażony w gumowy amortyzator. Zaś głowa
testowa do badania masek jest zamontowana na stałe, a nie mocowana do pulpitu za
pomocą imadełka (przyrząd kontrolny). Wskazano także inne niezgodności (nie przywołane
w przedmiotowym odwołaniu). Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie z art. 87 ust.1 Pzp
– pismo z dnia 11.08.2011 r. skierowane do SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki w zakresie wynikającym z ustaleń protokołu Komisji
Przetargowej z dnia 04.08.20111 r. W ramach wyjaśnień z dnia 16.08.2011 r. udzielonych na
przedmiotowe wezwanie wraz z załącznikiem oświadczeniem producenta firmy SPERIAN
stwierdzono, że noszak jest wyposażony z tworzywa sztucznego i spełnia swoja funkcje, zaś
w Zamawiający nie określił zawartości procentowej gumy w tworzywie. Urządzenie Labtest
240 zostało dostarczone w wersji walizkowej. Głowa testowa do badania masek
zamontowana jest na stałe i nie istnieje potrzeba jej demontażu, ponieważ urządzenie
stanowi całość, którą można ustawić w dowolnym miejscu. Oświadczenie producenta
SPERIAN zawiera informacje, że: „(...) w cenie zakupu sprzętu (..) zapewniamy szkolenie
(...) w zakresie wykonywania przeglądów i remontów (...)”. Protokół Komisji Przetargowej
z dnia 19.08.2011 r. potwierdza brak certyfikatu ATEX w wymaganym zakresie (I M1, II 1 G
II C T6, II 1D). Stwierdza także w zakresie oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki, że: „Dostarczone dokumenty jednoznacznie
wskazują, że oferowany aparat oddechowy nie spełnia warunków zawartych w opisie
przedmiotu zamówienia. Ponadto, Komisja stwierdziła, że oferent w powyższym
oświadczeniu zaprzecza informacjom złożonym i podpisanym przez oferenta wraz z oferta”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała za przeważające, że Odwołujący jednoznacznie wykazał,
poprzez złożenie wyraźnego i jednoznacznego oświadczenia producenta aparatu
powietrznego butlowego X-Pro typ II, że nie posiada niniejszy aparat certyfikatu ATEX
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Fakt, że do wyjaśnień z dnia 16.08.2011 r.
SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów Specjalistycznych Waldemar Szybicki, czyli
Wykonawca firmy konkurencyjnej załączył oświadczenie firmy SPERIAN, potwierdza, że
sprzęt właśnie tego producenta jest przedmiotem oferty złożonej przez w/w Wykonawcę.
W konsekwencji, Izba dała wiarę przedłożonemu na rozprawie przez Odwołującego
oświadczeniu firmy SPERIAN.
Po drugie, należy wskazać, że Wykonawca firmy konkurencyjnej, nie przystąpił do
przedmiotowego postępowania odwoławczego, w konsekwencji utracił prawo wnoszenia
środków ochrony prawnej na ewentualne odrzucenie swojej oferty z postępowania z uwagi
na okoliczności podnoszone w odwołaniu, które wpłynęło w dniu 19.09.2011 r. Na
marginesie Izba wskazuje, że niezrozumiałe jest działanie Wykonawcy, który w ramach
udzielanych wyjaśnień „ostrzega” de facto, że wniesie odwołanie, w zakresie postanowień
SIWZ, po terminie składania ofert, czyli w zakresie których upłynął termin.
Po trzecie odnośnie, amortyzatora gumowego, kwestia ta ma charakter dyskusyjny, to
odnośnie „głowy testowej” , fakt, że ma ona inny charakter niż wymagany, nie podlega
dyskusji, skoro funkcja urządzenia miała być zachowana, Wykonawca winien uzgodnić
możliwość jej zaoferowania w toku zadawanych pytań na wcześniejszym etapie
postępowania.
Należy także wskazać na stanowisko Komisji Przetargowe (19.08.2011 r.) zawarte
w aktach postępowania, potwierdza ono wymiernie podstawy do odrzucenia oferty
konkurencyjnej oraz fakt badania i oceny jej zgodności z postanowieniami SIWZ, nie zostało
niniejsze jedynie wyartykułowane na zewnątrz. W tym zakresie zgromadzony materiał
dowodowy daje wyraźne podstawy do uznania istnienia, także innych okoliczności
uzasadniających odrzucenie oferty SZYBICKI Sprzęt i Zabudowa Pojazdów
Specjalistycznych Waldemar Szybicki niż wskazane w odwołaniu, które wpłynęło w dniu
19.09.2011 r. (wyjaśnienia z dnia 16.08.2011 r. wraz z załącznikiem oświadczeniem
producenta firmy SPERIAN, protokół Komisji Przetargowej z dnia 19.08.2011 r., pisma
skierowane przez Zamawiającego do Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej
w Gdyni oraz producenta MSA Safety Sp. z o.o. - oba z dnia 31.08.2011 r., jak i uzyskane
odpowiedzi – oba także z dnia 12.09.2011 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….