Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2465/11

POSTANOWIENIE
z dnia 29 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 listopada 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17
listopada 2011 r. przez Roberta Pałka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Redlife Robert Pałka, ul. Ułanów 7, 20-554 Lublin w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków

przy udziale wykonawcy COVIDIEN Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2465/11 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Roberta Pałka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Redlife
Robert Pałka, ul. Ułanów 7, 20-554 Lublin kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:

………………………………
Sygn. akt: KIO 2465/11


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „Dostawę, montaż
i uruchomienie aparatury medycznej w ramach inwestycji „Modernizacja Oddziału
Chirurgicznego w Uniwersyteckim Szpitalu Dziecięcym w Krakowie” numer sprawy MZP-
271-2/150/2011” - grupa 3 (Pulsoksymetr w ilości 32 szt.), zostało wszczęte przez
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 189-308593 w dniu 01.10.2011 r.
W dniu 08.11.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, tj.
wyborze: COVIDIEN Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa zwane
dalej: „COVIDIEN Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”: „złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania", a w konsekwencji
odrzuceniu oferty Roberta Pałka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Redlife
Robert Pałka, ul. Ułanów 7, 20-554 Lublin zwanego dalej: „Robert Pałka prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Redlife Robert Pałka” albo „Odwołującym”. Jako
uzasadnienie powyższego Zamawiający wskazał, iż Odwołujący zaoferował w niniejszym
postępowaniu pulsoksymetr IP1010 produkcji Infunix Technology Co., Ltd w parametrach
wymaganych pkt. 3.3 perfuzja wpisał wymaganą przez Zamawiającego wartość 0,02 - 20%
natomiast dostępne materiały informacyjne dotyczące oferowanego pulsoksymetru podają
perfuzję - 0,05 - 20 %, która nie została dopuszczona przez Zamawiającego.
W dniu 17.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Robert Pałka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Redlife Robert Pałka na
podstawie art. 180 ust. 1 Pzp. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 17.11.2011 r.
(faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp w szczególności:
art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1 oraz innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez: zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz wykluczenie
Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący nie złożył nieprawdziwych

informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:1. unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie czynności wykluczenie Odwołującego
z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty; 3. dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej; ewentualnie 5. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty. Odnośnie zaniechania wezwania do
wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w złożonej przez niego ofercie są
zgodne z rzeczywistością - zaoferowane przez Odwołującego pulsoksymetry IP1010
spełniają określone w SIWZ wymagania Zamawiającego, w tym także wymagania dotyczące
wskaźnika „perfuzja" w zakresie 0,02% - 20%. Odwołujący dołączył do oferty wypełniony
załącznik nr 3/3 do SIWZ Specyfikacja techniczna - zestawienie wymaganych parametrów
technicznych -pulsoksymetr oraz Opis oferowanego urządzenia. W obu przywołanych
dokumentach podano, iż wskaźnik perfuzji dla oferowanego pulsoksymetru wynosi 0,02% -
20% - która to wartość jest zgodna z wartością wymaganą przez Zamawiającego
w specyfikacji technicznej. Powyższa informacja jest z oświadczeniem jakie uzyskał
Odwołujący od producenta pulsoksymetrów model IP 1010 firmy lnfunix Technology Co., Ltd.
Zgodnie oświadczeniem producenta 32 sztuki pulsoksymetrów model IP 1010, które zostaną
dostarczone Zamawiającemu będą spełniały w pełni wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Producent oferowanych urządzeń w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości
potwierdził, iż ,, Ofeered parameter by lnfunix (confirm ifyes or write if different) " - Parametry
oferowane przez Infunix (potwierdzić jeśli tak lub opisać jeśli inne) podał „yes: 0.02 - 20%"
(„tak: 0,02% - 20%"). Stanowczego podkreślenia zatem wymaga, iż informacja, że
zaoferowane przez Odwołującego pulsoksymetry model IP 1010 posiadają wskaźnik perfuzji
w zakresie 0.02% - 20% jest zgodna ze stanem istniejącym w rzeczywistości. Tym samym
informacji tej nie sposób uznać za informację nieprawdziwą w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Jak wynika bowiem z orzecznictwa KIO, nieprawdziwa informacja to taka, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości (tak np. w wyroku KIO z dnia
06.08.2010 r. sygn. akt: KIO 1578/10, wyrok KIO z dnia 10.06.2009 r. sygn. akt sygn. akt:
KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09,669/09). Jeżeli, zaś Zamawiający powziął jakiekolwiek
wątpliwości co do wskazanych w ofercie Odwołującego wartości dotyczących wskaźnika
„prefuzja" powinien by! zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w tym zakresie
w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, a nie wykluczać go z udziału w postępowaniu. Żądanie
wyjaśnień co do treści złożonej oferty nie jest co prawda obowiązkiem Zamawiającego,
jednakże jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający winien skorzystać z takiej
możliwości w każdej sytuacji gdy zaistnieją ku temu przesłanki. Na gruncie przedmiotowej
sprawy przesłanki takie niewątpliwie wystąpiły. Zaniechanie dokonania przez

Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty
uniemożliwiło Odwołującemu wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego i w efekcie
doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Bezspornym jest zatem, iż Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenie szeregu
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym art. 87 ust. 1 Pzp. Przywołał m.in.
wyrok KIO z dnia 30.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 321/10, czy też wyrok KIO z dnia
13.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2145/10. Odnośnie bezpodstawnego wykluczenie
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia przywołał wyroku KIO z dnia
17.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1658/11. Podniósł, że tak, jak jednoznacznie wykazano
w uzasadnieniu niniejszego odwołania, informacje zawarte w ofercie Odwołującego są
zgodne ze stanem rzeczywistym, a zatem jako takie nie stanowią informacji nieprawdziwych
w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym na gruncie przedmiotowego stanu
faktycznego nie wystąpiły przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem wykluczenie Odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o wyżej wskazany przepis było działaniem
pozbawionym tak podstawy faktycznej jak i prawnej. Odnosząc się do bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie sposób również pominąć
okoliczności, iż uzasadniając podjętą decyzję Zamawiający ograniczył się jedynie do
lakonicznego stwierdzenia, iż „dostępne materiały informacyjne dotyczące oferowanego
pulsoksymetru podają perfuzję -0,05 - 20% (nie dopuszczoną przez Zamawiającego)." Nie
wskazał on natomiast o jakie materiały informacyjne konkretnie chodzi, co uniemożliwiło
Odwołującemu odniesienie się do nich. Za niedopuszczalną należy uznać sytuacje,
w której Odwołujący został wykluczony z postępowania jedynie na podstawie będących w
dyspozycji Zamawiającego materiałów informacyjnych, bez możliwości jakiegokolwiek
ustosunkowania się do ich wiarygodności. Tym samym, za zasadną należy uznać tezę, iż
Zamawiający nie udowodnił w sposób nie budzący wątpliwości zaistnienia przesłanek
wykluczenia, czym naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Ponadto, zauważył, iż bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego, które było skutkiem zaniechania przez Zamawiającego podjęcia określonych
działań, doprowadziło do wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy, który
zaoferował najniższą cenę za realizację przedmiotu zamówienia - złożył najkorzystniejszą
ekonomicznie ofertę (jedynym kryterium oceny ofert na gruncie przedmiotowego
postępowania była cena - waga kryterium 100%) oraz wyboru oferty droższej od oferty
Odwołującego o około 20 tysięcy złotych. Jak wynika bowiem z zestawienia ofert
przekazanego Wykonawcom dnia 24.10.2011 r. Odwołujący zaoferował najniższa cenę za
realizację przedmiotu zamówienia - 76.032,00 zł. natomiast Wykonawca, którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza - COVIDIEN Polska sp. z o.o. zaoferował cenę na
poziomie 95.904,00 zł.
Zamawiający w dniu 18.11.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 18.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) COVIDIEN Polska Sp.
z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał inicjalnie w zestawieniu
parametrów technicznych dla pulsoksymetrów: Lp. 2 - Mierzone i prezentowane parametry
Podpunkt 2.3 - Perfuzja. W toku prowadzonego postępowania Zamawiający dopuścił także
urządzenia posiadające wskaźnik perfuzji w zakresie 0,03-20% (odpowiedzi Zamawiającego
z dnia 12.10.2011 r.). Ponadto wymogiem technicznym był Lp. 3 - Zakres mierzonych
parametrów Podpunkt 3.3 - Perfuzja 10,02-20%. Zważenia wymaga tymczasem, że
urządzenie oferowane przez Robert Pałkę Redlife to produkt o numerze katalogowym IP-
1010, produkowane przez firmę lnfunix Technology Co., Ltd. Na stronie producenta nie ma
informacji na temat zakresu mierzonej/prezentowanej perfuzji. Ponadto biorąc pod uwagę
zdjęcia produktu z oryginalnej strony producenta, stwierdzić należy, że pomiar perfuzji nie jest
w przypadku tego urządzenia realizowany w ogóle, zarówno w formie cyfrowej, jak i w postaci
wskaźnika (zgodnie z odpowiedziami z dnia 12.10.2011 r.). Fakt ten potwierdza zdjęcie
produktu, gdzie prezentowane są jedynie wartości pulsu, saturacji oraz krzywa
pletyzmograficzna. Dodatkowo podniósł, że na stronach firm oferujących jednostkowe
urządzenie, znajduje się informacja o pomiarze (nie prezentacji) perfuzji w zakresie 0,05-20%,
co nie jest zgodne z żadnym z zakresów wymaganych przez Zamawiającego. Konkludując
stwierdził, że produkt o numerze katalogowym IP 1010 oferowany przez Robert Pałkę Redlife
nie spełnia jednego z podstawowych wymogów Zamawiającego, a mianowicie prezentacji
perfuzji (wskaźnik lub liczba), a ponadto zakres oferowanego parametru jest rozbieżny
z wymaganiami jednostkowego postępowania. Dowód (zdjęcia oferowanego produktu;
wydruk ze strony internetowej dotyczącej oferowanego produktu). Mając powyższe na
względzie zasadne było wykluczenie Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W dniu 23.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu i Przystępującemu.
W dniu 24.11.2011 r. (faxem) Prezes KIO wezwał COVIDIEN Polska Sp. z o.o. na
podstawie § 13 ust.2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48,
poz. 280) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
Do otwarcia, w dniu 29.11.2011 r. posiedzenia Przystępujący po stronie Zamawiający wobec
uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego, do Prezesa KIO nie wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust.3-5 Pzp, sprzeciwu.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie, uznając, iż zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
w przedmiocie umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2
lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………