Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 679/12
KIO 700/12

WYROK

z dnia 19 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia
de Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24,
30-703 Kraków, (sygn. akt KIO 679/12),
B. w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Skanska S.A. Oddział Budownictwa
Ogólnego w Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (sygn. akt
KIO 700/12),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warszawski Dział
Zamówień Publicznych ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa, przy
udziale:
A. wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt,
Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 700/12, po
stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie ul.
Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 679/12 - po stronie zamawiającego,

orzeka:

A. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa
13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków,
(sygn. akt KIO 679/12), oraz nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skanska S.A.,
1.2. dokonanie wezwania wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
z wyszczególnieniem w wezwaniu wszystkich braków i nieprawidłowości złożonych
zaświadczeń, jakie zamawiający przyjął za podstawę wykluczenia tego wykonawcy.
1.3. powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Warszawski ul.
Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa, (KIO 679/12),
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aldesa
Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do
korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28,
00-927 Warszawa, na rzecz wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de
Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-
703 Kraków, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.


B. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy: Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w
Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (sygn. akt KIO 700/12) i
nakazuje zamawiającemu,

1.1. dokonanie odtajnienia wykazu doświadczenia zawodowego jak również wykazu osób,
które będą wykonywać zamówienie, przedłożonych w ofercie wykonawcy Aldesa

Construcciones S.A. wraz z dokumentami towarzyszącymi i uzupełnionymi w tym
zakresie, na wezwanie zamawiającego.
2. Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 700/12 obciąża przystępującego
wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28-042 Madryt,
Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703 Kraków,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de
Pollensa 13, 28-042 Madryt, Hiszpania, adres do korespondencji ul. Dekreta 24, 30-703
Kraków, na rzecz wykonawcy Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w
Warszawie ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (sygn. akt KIO 700/12), kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ..….....………..

........................

........................

Sygn. akt: KIO 679/12
Sygn. akt: KIO 700/12

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-
badawczego UW CENT III przewidzianego do realizacji w ramach projektu pn. „Centrum
Nauk Biologiczno-chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota (CENT III) w
rejonie ulicy Miecznikowa i Żwirki i Wigury w Warszawie", ogłoszonym w dniu 14 stycznia
2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2012/S 9-013257), zostały wniesione
następujące odwołania:
A. w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Madrycie - sygn. akt KIO 679/12 (dalej zwany także Aldesa), w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym.
B. w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Skanska S.A. Oddział Budownictwa
Ogólnego w Warszawie - sygn. akt KIO 700/12 (dalej zwany także Skanska), w kopii
przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie w dniu 30 marca 2012 r. za
pośrednictwem faksu o wyborze najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Skanska S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. i uznaniu
jego oferty za odrzuconą.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności, zarzucili
zamawiającemu Uniwersytetowi Warszawskiemu naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Sygn. akt: KIO 679/12

Odwołujący Aldesa Construcciones S.A. złożył odwołanie od czynności wykluczenia
go z postępowania oraz uznaniu złożonej oferty za odrzuconą, oraz od zaniechania wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez niezasadne
wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, a także

2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zachowujący równego traktowania wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC, uznania, że
wykazał on spełnianie tego warunku,
2) oraz nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ wykonawca, zobowiązany był wykazać, iż:
- jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub
równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.). - § 3 pkt
3.4.2. SIWZ. Średni kurs euro NBP z tego dnia to 4,1995, tym samym w przypadku
ubezpieczenia w euro wymaganie opiewało na kwotę poniżej 24 milionów euro.
- na potwierdzenie spełniania ww. wymagania, zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy złożą:
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00
PLN. - § 4 pkt 1.4.2. SIWZ.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
odwołujący, jak utrzymywał - przekazał zamawiającemu - w wymaganej prawem formie i
terminie Zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International wraz
z tłumaczeniem.
Jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, ww. Zaświadczenie
według zamawiającego - nie potwierdza spełniania określonego w SIWZ warunku udziału w
postępowaniu. Z taką oceną odwołujący się nie zgodził. Na wstępie zwrócił uwagę, że celem
zakwestionowanego przez zamawiającego Zaświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeniowego
HDI Hannover International jest wyłącznie potwierdzenie, że jako wykonawca - spełniał on
postawiony warunek, tj. że na dzień składania ofert tj. 29 lutego 2012 roku był ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty,

według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.).
W ocenie odwołującego, zamawiający nie może wymagać i wyciągać negatywnych
dla uczestnika przetargu konsekwencji z faktu, że przedłożony dokument nie zawiera
informacji czy treści, które są irrelewantne z punktu widzenia oceny spełniania stawianego
wymagania. W przeświadczeniu odwołującego, wykazanie spełnienia lub nie spełnienia
warunku może być oceniane tylko przez pryzmat zapisów SIWZ, a nie niewyrażonych w niej
intencji zamawiającego. Zaznaczał, że zasady oceny spełniania warunków nie mogą być
zmienione po upływie terminu składania ofert. Odwołujący przytoczył tezę orzeczenia KIO z
dnia 9 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO 396/11: „Polisa jest dokumentem żądanym przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na
potwierdzenie spełniania opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu,
a mianowicie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.).
Odwołujący wyjaśniał, że przedstawione przez niego jako wykonawcę Zaświadczenie
wskazuje, iż:
- Aldesa Construcciones S.A jest podmiotem ubezpieczonym tj. posiada ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej,
- ubezpieczenie jest aktualne i opłacone od 27.02.2012 r. co najmniej do dnia 16
marca 2012 roku, gdyż tego dnia podpisano przedmiotowe zaświadczenie,
- całkowita kwota ubezpieczenia to 25 mln euro (Polisa obejmuje „Ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej (...), przy całkowitej kwocie 25.000.000 euro),
- ubezpieczenie dotyczy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, przy czym zakład ubezpieczeń
przytoczył dodatkowo nazwę zamówienia, którego dotyczy postępowanie.
Zdaniem odwołującego, opisany wyżej dokument w sposób wyraźny i kompletny
potwierdza spełnianie postawionego przez zamawiającego warunku - a zatem decyzja o
wykluczeniu nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy.
Odnosząc się do każdego z twierdzeń zamawiającego, (pkt 4-9 uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu w piśmie zamawiającego z dnia 30 marca 2012 roku),
odwołujący wyjaśniał, co następuje.
Ad. pkt 4.
„Zamawiający zarzucił, iż Wykonawca nie przedłożył innych niż „Zaświadczenie",
dodatkowych dokumentów świadczących o:
- faktycznym zakresie ubezpieczenia oraz
- opłaceniu należnej składki.

Ww. zarzut uznał odwołujący za chybiony, gdyż przedłożony zamawiającemu dokument
zawiera informacje o zakresie ubezpieczenia w kontekście postawionego w SIWZ
wymagania tj. wskazuje, że posiadane przez Aldesa ubezpieczenie dotyczy
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez Aldesa działalności związanej z
przedmiotem zamówienia (przy czym zakład ubezpieczeń przytoczył dodatkowo nazwę
zamówienia, którego dotyczy postępowanie). Zatem nie zgodził się ze stanowiskiem „o
niezgodności zakresu posiadanego przez Aldesę ubezpieczenia z wymaganiem
Zamawiającego.”
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że zamawiający sformułował
przedmiotowy warunek w sposób ogólny, typowy w zamówieniach publicznych, gdyż
wynikający z § 1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), tj. wymagał
by ubezpieczenie dotyczyło odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez
wykonawcę działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego - ta
okoliczność została w sposób wyraźny potwierdzona przedłożonym przez Aldesę - w wyniku
wezwania o uzupełnienie dokumentu - wyjaśnieniem.
Jednocześnie z żadnego zapisu SIWZ, czy nawet wezwania do uzupełnienia nie
wynika, że zamawiający oczekiwał od wykonawców dokumentu potwierdzającego
szczegółowy, czy też „faktyczny zakres ubezpieczenia".
Za niezrozumiały poczytał odwołujący zarzut - nie załączenia innych dokumentów
świadczących o opłaceniu należnej składki. Jak wynika z Zaświadczenia Aldesa: „...posiada
aktualną i opłaconą od 27.02.2012 polisę od odpowiedzialności cywilnej..." Wymaganie, aby
odwołujący złożył inne dokumenty potwierdzające opłacenie składki, byłoby zasadne tylko w
przypadku, gdyby fakt ten nie wynikał z załączonego już dokumentu. Brak jest uzasadnienia
dla żądania potwierdzenia tej samej okoliczności za pomocą więcej niż jednego dokumentu.
Odwołujący przytoczył dalsze orzeczenie KIO z dnia 9 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO
396/11, w którym Izba odnosząc się do faktu nie dołączenia przez wykonawcę do certyfikatu
ubezpieczenia dokumentu potwierdzającego opłacenie składki wskazała: „Nadto należy
zauważyć, iż literalne brzmienie powołanego przepisu [(§1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia w
sprawie dokumentów - przypis Aldesa] wskazuje na możliwość żądania przez
Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców „opłaconej polisy" lub „innego dokumentu",
nie dopuszczając jednocześnie możliwości żądania dodatkowych dokumentów,
potwierdzających okoliczność opłacenia składki." Odwołujący skomentował, że zdaniem Izby
- wystarczające jest, iż certyfikat nie określa wysokości, ani terminów płatności składki
ubezpieczeniowej - co oznacza, że ma on charakter bezwarunkowy.

Odnosząc się do zastrzeżeń zamawiającego, który podnosił, iż z Zaświadczenia
wynika, że „jeden zakład ubezpieczeń zaświadcza o ubezpieczeniu zawartym w drugim
zakładzie ubezpieczeń (Kompania Groupama Seguros S.A.). Zakład Ubezpieczeń nie
określa również w zaświadczeniu istotnego elementu ubezpieczenia, tj. czy jest to
ubezpieczenie nadwyżkowe w stosunku do polisy podstawowej," odwołujący wskazywał, że
w Zaświadczeniu ubezpieczyciel (HDI) określił sumę gwarancyjną na kwotę 25.000.000 euro
jako górną granicę swojej odpowiedzialności („Oświadcza się, że polisa obejmuje
Ubezpieczenie od Odpowiedzialności Cywilnej ... przy całkowitej kwocie 25.000.000."). Suma
gwarancyjna wykazana w dokumencie ubezpieczenia spełnia wymogi określone przez
zamawiającego. Kwoty 19.000.000 euro i 6.000.000 euro, potwierdzają pozostałe warunki
umowy ubezpieczenia, których podania zamawiający nie wymagał, i które jednocześnie nie
stoją w sprzeczności z jego wymaganiami. Jest sprawą ubezpieczyciela, czy gwarantuje on
sobie wypłatę ubezpieczenia poprzez umowę z innym ubezpieczycielem np. w ramach
koasekuracji, czy też uwzględnia w umowie z ubezpieczonym fakt, iż ten ma zawarte również
inne umowy ubezpieczenia z innym zakładem ubezpieczeń. Odwołujący podsumował, że w
świetle regulacji Pzp, wymagań SIWZ, a także celów procedury zamówieniowej istotne jest,
iż zakład ubezpieczeń potwierdza, iż Aldesa ma ubezpieczenie OC a suma gwarancyjna jest
większa niż 100.000.000,00 PLN/24.000.000,00 euro.
Odwołujący kwestionował stanowisko zamawiającego, iż zaświadczenie „nie określa
(...) istotnego elementu ubezpieczenia tj. czy jest to ubezpieczenie nadwyżkowe w stosunku
do polisy podstawowej." Odwołujący zaznaczał, że zamawiający sformułował warunki
dotyczące ubezpieczenia wyłącznie w odniesieniu do: wysokości sumy gwarancyjnej, faktu
opłacenia składki i zakresu ochrony. Podniesienie przez zamawiającego faktu, że posiadana
przez wykonawcę polisa, może być polisą nadwyżkową – uznał za niezasadne, gdyż z treści
określonego w SIWZ warunku nie wynika zakaz posługiwania się taką polisą (zakaz taki
należałoby zresztą uznać za nielegalny, ograniczający uczciwą konkurencję, sprzeczny z
celem wymagania posiadania ubezpieczenia).
Ad. pkt 5) i 6)
Odwołujący podważał twierdzenia zamawiającego, wedle których przedstawione
Zaświadczenie nie jest właściwe, gdyż nie stanowi ono „polisy", lecz inny dokument
ubezpieczenia. Z argumentacją zamawiającego przedstawioną w pkt 5) uzasadnienia
wykluczenia, odwołujący nie zgodził się, gdyż przede wszystkim odbiega ona od celu,
jakiemu służyć ma składanie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego - a celem tym jest wyłącznie potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Nie jest więc istotna nazwa dokumentu (polisa, certyfikat, czy też

zaświadczenie), ale wartość merytoryczna, jaką za sobą niesie. Trudno przyjąć, że
wykonawca ma złożyć „polisę" nawet jeśli treść tego dokumentu nie zawiera informacji
niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku, a nie może złożyć zaświadczenia
zakładu ubezpieczeń, które odnosi się do wszystkich części składowych postawionego
warunku. Wystawianie przez ubezpieczycieli certyfikatów, zaświadczeń lub dokumentów o
podobnej nazwie na poświadczenie zawarcia umowy ubezpieczenia jest powszechnie
stosowaną praktyką. W certyfikacie/zaświadczeniu potwierdzane są wybrane szczegóły
dotyczące ustaleń pomiędzy stronami umowy ubezpieczenia, tj.: ubezpieczający, przedmiot i
zakres udzielnej ochrony, suma gwarancyjna, fakt zapłacenia składki.
Po raz kolejny odwołujący powoływał się na okoliczność, że przedłożył
Zaświadczenie wystawione przez HDI Hannover International (Spania) Seguros y
Reaseguros S.A., na podstawie którego ubezpieczyciel potwierdza, że Aldesa Construciones
S.A. posiada umowę ubezpieczenia (jest ubezpieczony), obejmującą odpowiedzialność
cywilną związaną z prowadzoną przez niego działalnością. Dokument wskazuje również, że
ubezpieczenie jest aktualne i zostało opłacone - zatem odpowiada warunkom postawionym
przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucał, że zamawiający całkowicie pominął w swej argumentacji fakt,
że ma do czynienia z wykonawcą zagranicznym, działającym w innym reżimie prawnym i
innej kulturze prawnej. Z tego powodu treść i nazwa przedkładanych przezeń dokumentów
może różnić się od dokumentów przedstawianych standardowo przez wykonawców
krajowych. O ile dokumenty te odpowiadają wymaganiom SIWZ i potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie może z faktu „inności" dokumentu
wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W przeciwnym razie, w ocenie
odwołującego, zamawiający narusza uregulowane w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp reguły
uczciwej konkurencji, wynikające z prawa wspólnotowego.
Na marginesie wspomniał, że naruszanie tych zasad w projekcie, który jest
współfinansowany ze środków pochodzących z Unii Europejskiej grozi zamawiającemu
nałożeniem nań korekt finansowych. Powoływał się, na okoliczność, że w sprawie składania
przez wykonawców, w szczególności zagranicznych, na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących ubezpieczenia OC, dokumentów innych niż „polisy"
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lipca 2011 roku o sygn. akt:
KIO 1306/11: „Dodatkowo na rozprawie dopiero Odwołujący podnosił także, nie formułując
tego zarzutu w odwołaniu, że przedłożony w tym zakresie dokument, który nie jest polisą, nie
spełnia wymogów rozporządzenia w sprawie dokumentów. (...) Izba zwraca uwagę na treść
§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który wymaga od wykonawców
przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności. Przedłożony dokument - zaświadczenie o ubezpieczeniu
potwierdza określone wymagane ubezpieczenie, a to, że nie jest to wprost z nazwy polisa,
nie może tego dokumentu dyskwalifikować w szczególności, że mamy do czynienia z
dokumentem zagranicznym (wystawiony w Anglii) oraz z uwagi na to, że przywołany przepis
rozporządzenia, także wskazuje na możliwość przedłożenia innego dokumentu poza polisą,
a wystarczającym w tym względzie jest to, że dokument ów będzie potwierdzał
ubezpieczenie, co w niniejszym przypadku ma miejsce (....). Niezależnie od powyższego
Izba stwierdziła jednak, że we wniosku Konsorcjum Scott Wilson (str. 278-285) znajdują się
dwa dokumenty wraz z tłumaczeniami, tj. Potwierdzenie Ubezpieczenia oraz Certyfikat
ubezpieczeniowy dla Scott Wilson Group Pic wraz ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi.
Powyższe dokumenty są wystarczające dla potwierdzenia posiadania ubezpieczenia,
zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie dokumentów. W tym zakresie Izba może
jedynie podtrzymać swoje stanowisko wyrażone powyżej co do analogicznej kwestii
rozstrzygniętej co do wniosku Amec.”
Powyższe orzeczenie, odnoszące się do dwóch różnych wykonawców
zagranicznych, którzy przedstawili dokumenty inne niż „polisy", w ocenie odwołującego,
wskazuje na interpretację przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów w tym zakresie.
Orzecznictwo Izby potwierdza możliwość legitymowania się dokumentem innym niż
„polisa" również przez wykonawców krajowych. W orzeczeniu z dnia 9 marca 2011 r. o sygn.
akt: KIO 396/11 Izba wskazała: „Zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów (§
1 ust. 1 pkt 10) (...) zamawiający może żądać „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia." „Polisa jest dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczeniowej,
który jest wystawiony przez zakład ubezpieczeń. Certyfikat ubezpieczeniowy, podobnie jak
polisa, jest także dokumentem czy też zaświadczeniem potwierdzającym zawarcie umowy
ubezpieczenia, wystawionym również przez zakład ubezpieczeń. Certyfikat jest więc „innym
dokumentem" w rozumieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów, potwierdzającym, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia."
Ad. pkt 7)
Zamawiający zarzucał, że z Zaświadczenia nie wynika, że „pierwsza polisa (na 6.000.
000,00 euro ...) jest opłacona. Twierdzenie to uznał odwołujący za oderwane od treści
przedstawionego dokumentu, z którego wynika, iż: „ALDESA ...posiada aktualną i opłaconą
od 27.02.2012 roku polisę – „Oświadcza się, że polisa obejmuje Ubezpieczenie... przy

całkowitej kwocie do 25.000.000." Tym samym zakład ubezpieczeń złożył oświadczenie, że
polisa, na sumę gwarancyjną do 25.000.000 euro została opłacona. Odwołujący
przekonywał, że z żadnego fragmentu Zaświadczenia nie można wysnuć wniosku, iż fakt
opłacenia - dotyczy jednej z dwóch polis posiadanych przez ubezpieczonego. Zdaniem
odwołującego - orzecznictwo wskazuje, że obowiązek potwierdzenia faktu opłacenia składki
ubezpieczeniowej dotyczy tylko sytuacji, gdy wykonawca przedstawia „polisę" - a nie „inny
dokument" potwierdzający ubezpieczenie. W orzeczeniu z dnia 9 marca 2011 r. o sygn. akt:
KIO 396/11 Izba uzasadniła: „Niemniej jednak rozporządzenie w sprawie dokumentów,
wskazując na konieczność żądania złożenia „opłaconej polisy" nie stawia takiego żądania w
stosunku do „innych dokumentów". Ten „inny dokument" ma więc potwierdzać fakt
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a co stanowi wyłącznie dowód
spełnienia znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej,
zapewniającej wykonanie zamówienia. Tak więc, ten „inny dokument", w niniejszym stanie
faktycznym, niewątpliwie potwierdza fakt posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia
związanego z prowadzoną przez niego działalnością...."
Ad. pkt 8)
Zamawiający zarzucał, że nie jest „określony okres ubezpieczenia obydwu polis".
Tymczasem obowiązek określenia takiego okresu, nie wynika z SIWZ ani nawet z wezwania
o uzupełnienie. Aldesa zobowiązana była wykazać, że posiada ubezpieczenie, ważne i
opłacone na dzień składania ofert, tj. 29.02.2012 r. Przedstawiony dokument potwierdza tą
okoliczność stanowiąc, że Aldesa posiada aktualną i opłaconą od 27.02.2012 r. polisę.
Biorąc pod uwagę, że dokument został wystawiony w dniu 16 marca 2012 roku, to nie
sposób stwierdzić, że w dniu 29.02.2012 roku Aldesa nie legitymowała się aktualną i
opłaconą polisą. W opinii odwołującego, podanie lub nie, w złożonym dokumencie okresu
ubezpieczenia - jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Jak wynika z orzeczenia KIO z dnia 9 marca 2011 r. sygn. akt: KIO 396/11:
„Polisa jest dokumentem żądanym przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyłącznie na potwierdzenie spełniania opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (...). Żądanie przedłożenia polisy jest
bowiem ograniczone do posiadania ubezpieczenia aktualnego na dzień składnia wniosków."
Wskazać dodatkowo należy, że wymaganie posiadania polisy obejmującej dłuższy,
oznaczony przez Zamawiającego okres byłoby wymaganiem niezgodnym z ustawą Pzp.
Potwierdza to orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
605/11, w którym Izba stanęła na stanowisku, iż „Wymaganie przedłożenia polisy OC na cały
okres realizacji zamówienia, jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej wykracza poza dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz

§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców, co skutkuje tym, że może być kwalifikowane jako wymóg nadmierny i
naruszający uczciwą konkurencję."
Ad. pkt 9)
Za pozbawioną znaczenia dla oceny spełniania warunku, odwołujący uznał również
okoliczność podaną w pkt 9 uzasadnienia zamawiającego, dotyczącą oczywistej omyłki
pisarskiej w tekście Zaświadczenia. Po pierwsze, dokument ubezpieczenia miał potwierdzać,
że wykonawca ma ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, bez konieczności podania nazwy tego
zamówienia (nazwy tej nie podał np. wykonawca Budimex S.A. i nie został z tego powodu
wykluczony). Po drugie, w dalszej części podanej w Zaświadczeniu nazwy przedmiotu
zamówienia jest przytoczona nazwa projektu, w ramach którego realizowane jest
zamówienie, z odniesieniem do „Cent III", nie ma więc żadnych wątpliwości, jakie
postępowanie/zamówienie miał na myśli wystawca dokumentu. Dodatkowo, co najmniej w
dacie wystawienia powyższego Zaświadczenia, zamawiający nie prowadził żadnego innego
postępowania, do którego przedmiotu mogłaby odnosić się nazwa podana w wymienionym
Zaświadczeniu.
Podsumowując, odwołujący przekonywał, ze analiza przedstawionego dokumentu
ubezpieczenia potwierdza spełnianie warunku postawionego przez zamawiającego, zatem
nie było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie
przewiduje możliwości wielokrotnego żądania uzupełnienia dokumentów, to jednak daje
zamawiającemu możliwość wezwania o wyjaśnienie treści złożonego (również w wyniku
uzupełnienia) dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Z dyspozycji tego przepisu
zamawiający nie skorzystał, podczas gdy z orzecznictwa wynika, że w sytuacji kiedy
wątpliwości zamawiającego rzutować mogą na wynik postępowania, żądanie wyjaśnień jest
jego obowiązkiem (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 27/09
wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., Sygn. akt: KIO/UZP 5/09).
Odwołujący utrzymywał, że dokonując oceny spełniania przez Aldesa warunku
dotyczącego ubezpieczenia, zamawiający w sposób oczywisty naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców, jako naczelną zasadę systemu zamówień publicznych:
- po pierwsze, wykonawca Budimex S.A. również dołączył do oferty „Certyfikat
ubezpieczenia" a nie „polisę" i okoliczność ta nie skutkowała wykluczeniem go z
postępowania (str. 93 i nast. oferty Budimex),
- po drugie „Certyfikat ubezpieczenia" Budimex S.A. wskazuje na udziały

koasekuracyjne innych towarzystw ubezpieczeniowych, a certyfikat podpisany jest tylko
przez przedstawiciela Ergo Hestia S.A. i okoliczność ta nie skutkowała wykluczeniem
Budimex S.A. z postępowania,
- ani dokumenty odnoszące się do ubezpieczenia Skanska S.A., ani dotyczące
Budimex S.A. nie wskazują, iż nie dotyczą one ubezpieczeń nadwyżkowych.
Z czego odwołujący wnioskował, że zamawiający oceniał dokumenty złożone przez
wykonawców różną miarą, co jest zachowaniem nagannym i nie zasługuje na ochronę.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2012 r. za pośrednictwem faksu, w
dniu 13 kwietnia 2012 r. zgłosił przystąpienie (w kopii przesłane stronom) - po stronie
zamawiającego wybrany wykonawca Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w
Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Wyjaśniał, że dniu 29 lutego 2012 r. odbyło się otwarcie ofert. W wyniku
badania ofert, zamawiający zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 12 marca 2012 r.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty (w związku z postanowieniem, o
którym mowa art. 4 § 3 ust. 3.4.2 SIWZ) o dokumenty potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu (art. 4 § 4 ust. 1.4.2 SIWZ) tj. o opłaconą polisę, a w przypadku
jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że odwołujący jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN, wyznaczając odwołującemu
termin na złożenie uzupełnienia do dnia 16 marca 2012 r. Odwołujący dnia 12 marca 2012 r.
zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie wyznaczonego terminu, a prośbę
tą umotywował koniecznością pozyskania stosownych dokumentów. Zamawiający
ustosunkował się do wniosku odwołującego i przedłużył termin na złożenie dokumentów - do
dnia 19 marca 2012 r. Już z treści samego pisma odwołującego, o przedłużenie terminu,
przystępujący wnioskował, iż odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu,
bowiem prosił o dodatkowy czas na pozyskanie dokumentu na potwierdzenie spełniania
warunku. Za trafny uznał przystępujący pogląd zamawiającego, poparty tezą orzeczenia
Sądu Okręgowego z dnia 5 października 2009 r. „...wyznaczony przez Zamawiającego termin
na uzupełnienie dokumentów, nie może być traktowany jako czas na podjęcie działań w celu
pozyskania brakującego dokumentu. Dokument ten powinien być w posiadaniu wykonawcy
najpóźniej w dacie upływu terminu do składania ofert." Pomimo przedłużenia przez
zamawiającego terminu na złożenie stosownego uzupełnienia, w ocenie przystępującego,
odwołujący uzupełnił ofertę o dokument nie potwierdzający spełniania warunku udziału w
postępowaniu, wymagany przez zamawiającego w związku z rozporządzeniem z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. na podstawie § 1 ust. 1

pkt. 10).
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Skanska S.A. do udziału w sprawie w
charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania, w trakcie rozprawy - podtrzymał
swoje stanowisko, przedstawione w piśmie z dnia 30 marca 2012 r. powiadamiającym o
wykluczeniu odwołującego Aldesa i uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego Aldesa Construcciones S.A., pisma zamawiającego 12 marca 2012 r.
do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, pisma z dnia 16 marca 2012 r.
odwołującego z załącznikami, stanowiącego odpowiedź na wezwanie. Pisma z dnia 30
marca 2012 r. informującego o wyniku przetargu i o przyczynach wykluczenia odwołującego
z przetargu. Opinię z dnia 17 kwietnia 2012 r. Biura Brokerów Ubezpieczeniowych Maksyma
Fides sp. z o.o., Izba potraktowała jako stanowisko odwołującego Aldesa, w sprawie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika,
przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Postępowanie dotyczy „Wyboru Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu
naukowo-badawczego UW CENT III przewidzianego do realizacji w ramach projektu pn.
„Centrum Nauk Biologiczno-chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota
(CENT III)" w rejonie ulicy Miecznikowa i Żwirki i Wigury w Warszawie."
Art. 4 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawiera wykaz oświadczeń i/lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków, wykaz oświadczeń i/lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz inne oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia
postępowania.
W § 3 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia

tych warunków.
Pkt 3. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy, między innymi wykażą:
Pkt 3.4.2 w odniesieniu do sytuacji finansowej, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty,
według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.
Pkt 1.4.2. - na potwierdzenie spełniania ww. wymagania, zamawiający wymagał złożenia
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu ubezpieczenia
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 100.000.000,00 PLN." – (§ 4 pkt 1.4.2. SIWZ).
W § 4 pkt 3 SIWZ. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić
dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez
zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.
W § 15 wzoru umowy Wykonawca zobowiązuje się posiadać następujące polisy
ubezpieczeniowe:
1) polisę CAR, która obejmować będzie materialne szkody w budowie, wystawione na
wartość nie mniejszą niż wartość Wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 Umowy.
Taka polisa będzie ubezpieczać Wykonawcę i Zamawiającego od możliwych szkód
materialnych, jakie mogą wystąpić w trakcie Robót, włączając na przykład ogień,
kradzież, rabunek itp.
2) ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej dla Wykonawcy i Zamawiającego
obejmujące szkody na osobie, materialne i niematerialne szkody wyrządzone
osobom trzecim w trakcie realizacji Robót. Wartość polisy Odpowiedzialności
Cywilnej osób trzecich będzie opiewać na sumę: 100.000.000 PLN.
Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć polisy, o których mowa w ust. 1, po uprzedniej
akceptacji ich treści przez Zamawiającego, w terminie 30 dni kalendarzowych od daty
zawarcia Umowy.
Polisy, o których mowa w ust. 1, będą zawierać zrzeczenie się przez ubezpieczyciela
wszelkich ewentualnych roszczeń regresowych w stosunku do Zamawiającego,
przedstawiciela Zamawiającego i ich pracowników oraz klauzulę stwierdzającą, że
polisa nie może zostać rozwiązana bez uprzedniego pisemnego powiadomienia

Zamawiającego, z co najmniej jednomiesięcznym wypowiedzeniem.
Jeżeli Wykonawca nie będzie kontynuował ubezpieczeń o których mowa w ust. 1,
Zamawiający ma prawo zawrzeć takie ubezpieczenie lub przedłużyć je we własnym imieniu
na koszt Wykonawcy, potrącając ich koszt z bieżących płatności należnych Wykonawcy.
W odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 15 lutego 2012 r. o treści: „Czy Zamawiający
zaakceptuje przedstawienie przez Wykonawcę ogólnej polisy Odpowiedzialności Cywilnej w
związku z prowadzoną działalnością gospodarczą na sumę ubezpieczenia 100.000.000, zł?”
Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Na wniosek zamawiającego, za pośrednictwem Ambasady Hiszpanii, zostały udzielone
wyjaśnienia przez Garrigues Polska (...) sp. k. w odniesieniu do dokumentów wymaganych
od wykonawcy hiszpańskiego w procedurze zamówień publicznych w Polsce, między innymi
w odniesieniu do polisy OC. „Wykonawca przedstawia kopię ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Forma dokumentu: oryginał lub kopia poświadczona przez
wykonawcę, tłumaczenie zwykłe na język polski. Data wystawienia: dokument ma być
aktualny.”
Jako kryterium wyboru oferty została ustanowiona najniższa cena.
W dniu 29.02.2012 r. upływał termin składania ofert.
Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyło 7 wykonawców.
Ofertę z najniższą cena przedstawił odwołujący Aldesa - 65 637 453,25 PLN brutto.
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Skanska S.A. z ceną kolejną, tj. 66 566 858,84 PLN
brutto.
W dokumentacji oferty, odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub
równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r. przedstawił
zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana)
Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie z dnia 28 lutego 2012 r. Zakład
Ubezpieczeń wystawił Zaświadczenie, w którym zapewnia, że w wypadku pozyskania przez
firmę Grupo Aldesa, S.A. o numerze CIF A-85289255, zamówienia publicznego na zadanie
„Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego
UW CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu „Centrum Nauk Biologiczno-
Chemicznych UW – Kampus Ochota CENT III, w rejonie ul. Miecznikowa i Żwirki i Wigury w
Warszawie (...), gwarantuje ubezpieczenie od Odpowiedzialności Cywilnej, od
odpowiedzialności cywilnej związanej z eksploatacją, produktami ukończonymi, pracami

i/oraz świadczonymi usługami, w dodatkowej kwocie do 12.000.000 euro, (str. 99-100 oferty).
Pismem z dnia 12 marca 2012 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp z następującym wezwaniem. „Art. 4 § 3 ust. 3.4.2. i § 4 ust 1.4.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca załączył do oferty zaświadczenie
Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana) Seguros y
Reaseguros. S. A. z siedzibą w Madrycie. Zamawiający w SIWZ określił, iż Wykonawca na
potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykaże
(m.in.), że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00
PLN (lub równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r.). W
zakresie wykazania spełnienia tego warunku Wykonawca zobowiązany był dołączyć do
oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
100.000.000,00 PLN.” Zamawiający wzywa do uzupełnienia oferty o opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN.”
Odwołujący dnia 12 marca 2012 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie
wyznaczonego terminu, a prośbę tą umotywował koniecznością pozyskania stosownych
dokumentów. Zamawiający przedłużył odwołującemu termin na złożenie dokumentów na
wezwanie - do dnia 19 marca 2012 r.
W wyniku powyższego wezwania, odwołujący Aldesa przy piśmie z dnia 16 marca 2012 r.
przekazał zamawiającemu, Zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover
International (Espana) Seguros y Reaseguros. S. A. z siedzibą w Madrycie, z którego
wynika, że firma podmiot ubezpieczony Aldesa Construcciones S.A. o numerze CIF
A28233534 posiada aktualną i opłaconą od 27 lutego 2012 r. polisę od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia: „Wybór
Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego UW
CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu „ Centrum Nauk Biologiczno-
Chemicznych UW – Kampus Ochota CENT III, w rejonie ul. Miecznikowa i Żwirki i Wigury w
Warszawie.” Ubezpieczyciel oświadcza, że polisa obejmuje ubezpieczenie od
Odpowiedzialności Cywilnej, związane z realizacją wyżej wymienionych prac, z limitem do
19.000.000 euro od nieszczęśliwych wypadków i okresem ubezpieczenia od
Odpowiedzialności Cywilnej związanym z Eksploatacją, Produktami Ukończonymi, Pracami
i/oraz Świadczonymi Usługami, w dodatkowej kwocie 6.000.000 euro, gwarantowanych
umową z Compania Groupama Seguros S.A., przy całkowitej kwocie 25.000.000 euro.

Zaświadczenie nosi datę 16 marca 2012 r.
Wykonawca Aldesa wyjaśnił jedynie, że dołącza zaświadczenie Towarzystwa
Ubezpieczeniowego, z którego wynika, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, na
kwotę nie mniejszą niż 100.000.000 PLN (załącznik do wyjaśnień).
Pismem z dnia 30 marca 2012 r. zamawiający informował o wykluczeniu odwołującego
Aldesa, gdyż „oferta nie spełnia wszystkich wymagań przedstawionych w ustawie - Pzp i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania spełnienia warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W uzasadnieniu zamawiający podał, że w
SIWZ określił:
1) iż wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykaże m.in. że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
100.000.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty według średniego kursu NBP z dnia 2
lutego 2012 r. W zakresie wykazania spełnienia, tego warunku Wykonawca zobowiązany
był dołączyć do oferty opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
ubezpieczenia, potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej - w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę nie mniejszej niż 100.000.000,00 PLN.
2) Wykonawca załączył do oferty zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI
Hannover International (Espana) Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie.
Ubezpieczonym zgodnie z ww. zaświadczeniem jest Grupo Aldesa S.A. Zakład Ubezpieczeń
wystawił jedynie zaświadczenie, w którym zapewnia, że w wypadku pozyskania przez firmę
Grupo Aldesa S.A. o numerze CIF A-85289255, zamówienia publicznego na zadanie „Wybór
Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego UW
CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu [---], gwarantuje ubezpieczenie
od Odpowiedzialności Cywilnej od nieszczęśliwych wypadków związane z (...) wyżej
wspomnianych prac (...).
Specyfikacja, istotnych warunków zamówienia zawierała inne wymogi, dlatego też
Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
oferty.
3) Zamawiający na podstawia art. 26 ust. 3 i ust, 4 ustawy wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia oferty o opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
ubezpieczenia, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
100.000.000,00 PLN.

4) Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca ponownie złożył zaświadczenie wystawione
przez TU HDI International (Espana) Seguros y Reaseguros S.A. (zakład ubezpieczeń i
reasekuracji), informujące, że Aldesa Construcciones S.A. posiada ubezpieczenie OC
związane z eksploatacją Produktami, Ukończonymi Pracami i/oraz Świadczonymi Usługami.
Jednakże ani polisa, ani certyfikat świadczący o faktycznym zakresie ubezpieczenia, okresie
ubezpieczenia ani opłacaniu należnej składki nie zostały załączone. Ponadto na dzień
składania ofert nie zostały załączone. Ponadto z załączonego zaświadczenia wynika, że
jeden zakład ubezpieczeń zaświadcza o ubezpieczeniu zawartym w drugim zakładzie
ubezpieczeń (Kompania Groupoma Seguros S.A.). Zakład ubezpieczeń nie określa również
w zaświadczeniu istotnego elementu ubezpieczenia, tj. czy jest to ubezpieczenie
nadwyżkowe w stosunku do polisy podstawowej.
5) Na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w art. 22 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych można, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U, z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), wymagać złożenia "opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia." Ocena spełniania opisywanego warunku następuje w oparciu o trzy rodzaje
dokumentów. Pierwszy rodzaj dokumentu obejmuje polisę ubezpieczeniową, która zgodnie z
wymaganiami przywołanego rozporządzenia musi być opłacona. Potwierdzenie opłacenia
składki ubezpieczeniowej może znaleźć wyraz w treści samej polisy, wówczas gdy płatność
następowała w dniu wystawienia dokumentu polisy i jest potwierdzona na dokumencie polisy.
Potwierdzenie opłacenia składki bądź składek-może też być odrębnym od polisy
dokumentem. Dowodem posiadania wymaganego ubezpieczenia może być także inny
dokument, np. certyfikat wystawiony przez ubezpieczyciela, bądź brokera
ubezpieczeniowego, ale przedstawienie takiego dokumentu jest dopuszczalne tylko i
wyłącznie wówczas, gdy potwierdzenie posiadania ubezpieczenia nie może nastąpić
poprzez przedstawienie polisy z uwagi na niewystawienie dokumentu polisy
ubezpieczeniowej.
6) Cel stawiany instytucji uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu sprowadził się do
stworzenia wykonawcy możliwości konwalidowania uchybień, jakie popełnił w trakcie
przygotowania oferty. Wykonawca, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, nie złożył
polisy. Z załączonego zaświadczenia wynika jednak że taką polisę/polisy posiada,
7) Według informacji zawartej w zaświadczeniu Zakładu Ubezpieczeń, druga polisa (na
19.000.000,00 euro) na dzień 27.02.2012 r. była opłacona. Z załączonego zaświadczenia nie
wynika, że pierwsza polisa (na 6.000.000.00 euro, która również nie została załączona - jest
opłacona.

8) Nie jest również określony okres ubezpieczenia obydwu poIis.
9) W zawiadomieniu błędnie została określona nazwa przedmiotu zamówienia: wpisany
został „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-badawczego
UW CENT II zamiast CENT III.
10) Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Zamawiający nie może wzywać wykonawcy
więcej niż jeden raz do uzupełnienia oferty o ten sam dokument.
Uzasadnienie prawne:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”

Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro złożył ofertę
najkorzystniejszą, w świetle przyjętego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, zatem w
przypadku potwierdzenia się stawianych zamawiającemu zarzutów, odwołujący mógłby
ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez zamawiającego wskazanym przepisom ustawy
Pzp - wskutek utraty szans na uzyskanie zamówienia.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,
że z uwagi na jego status jako wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, odwołujący może być inaczej traktowany, niż wykonawca krajowy.
Wynikające z postanowień § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
- uprawnienie do wymagania od oferenta opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia –
dotyczy na równych zasadach wszystkich uczestników przetargu, zarówno krajowych jak i
zagranicznych. Wyjątki w zakresie przedstawienia dokumentów przez wykonawców
mających siedzibę za granicą, określa § 4 powołanego rozporządzenia i nie należą do nich
dowody ubezpieczenia.
Wymagania w § 4 pkt 3.4.2 SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy, między innymi wykażą w odniesieniu do sytuacji finansowej, że są
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN (lub równowartość
tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia 2 lutego 2012 r. oraz na potwierdzenie
spełniania ww. warunku, złożą opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
ubezpieczenia - potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę
nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN" (§ 4 pkt 1.4.2. SIWZ) - mieszczą się w granicach
wyznaczonych cytowanym przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Powyższy przepis stanowi, że
zamawiający może żądać opłaconej polisy, w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dyspozycję
wymienionej normy należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca, który prowadzi
działalność wielokierunkową, przykładowo: produkuje pojazdy szynowe i sprzęt medyczny,
uczestnicząc w przetargu na dostawę tramwajów, zobowiązany byłby złożyć dokument
ubezpieczenia OC, jedynie w odniesieniu do wymienionego pionu swojej działalności. W
żadnej mierze, przepis ten nie daje podstaw do jego odczytywania, że wykonawca
przedstawiający polisę OC w dokumentach oferty - ma nią objąć także przedmiot
zamówienia, o który się dopiero ubiega. Z reguły, tak też jest w niniejszym postępowaniu -
zamawiający wymagają w warunkach umowy, aby wykonawca w razie pozyskania
zamówienia – kontynuował, lub zawarł nową umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zamawiający, we wzorze umowy, żądał także
aby na etapie realizacji inwestycji, wykonawca legitymował się ubezpieczeniem
dedykowanym robotom budowlanym.
Z unormowań art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że w ogólności warunki udziału w
postępowaniu, w tym także odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, mają
zamawiającemu umożliwić wybór oferty wykonawcy zdolnego do należytej realizacji
zamówienia. Skoro polisa OC, przedstawiana jest dla wykazania odpowiedniej sytuacji
finansowej wykonawcy, to służy nie dla innego celu – jak wykazania stabilnej pozycji
finansowej potencjalnego wykonawcy zamówienia, gdzie nawet w przypadku zdarzenia (w
tym przeszłego) skutkującego odpowiedzialnością cywilną, wykonawca jest asekurowany
odpowiednio wysoką kwotą ubezpieczenia, zatem ryzyko dla zamawiającego, związania się
z wykonawcą ubezpieczonym - pozostaje zbilansowane. Przy czym cytowany przepis nie
określa minimalnego okresu ubezpieczenia OC, a jedynie wykazania jego posiadania w
sposób opłacony, na czas złożenia oferty.
W ocenie Izby, wykonawca może złożyć dokument, nawet inny niż polisa, wystawiony

przez upoważnionego ubezpieczyciela, potwierdzający kto jest ubezpieczonym, przedmiot i
zakres udzielnej ochrony, sumę gwarancyjną, fakt zapłacenia składki.
Nie można było pominąć, że zamawiający w art. 4 § 4 pkt 3 SIWZ zawarł
upoważnienie, że: „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić
dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez
zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza
spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku.” Z powyższego wynika, że dopuścił
wprost inne dokumenty, niż polisa, a wybór formy dokumentu - w istocie pozostawił do
decyzji wykonawcy. Zatem na etapie oceny oferty, zamawiający nie może odstępować od
własnych wytycznych.
W ocenie Izby, odwołujący Aldesa jako wykonawca, był uprawniony aby złożyć nie
tylko polisę potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej przez wykonawcę działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ale też
inny dokument zewnętrzny, wystawiony przez ubezpieczyciela (lub inny uprawniony
podmiot). Istotnym było, aby dokument taki w sposób jednoznaczny potwierdzał fakty, że:
1) wykonawca, który złożył ofertę jest ubezpieczony od wymienionego ryzyka, tj. od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia,
2) suma ubezpieczenia, jako górna granica odpowiedzialności ubezpieczyciela,
odpowiada ustanowionym warunkom uczestnictwa w postępowaniu,
3) od umowy ubezpieczenia została zapłacona składka, przynajmniej rata należna
na dzień złożenia oferty, gwarantująca skuteczność ochrony ubezpieczeniowej.
Izba nie podziela poglądu, że wymóg wykazania opłacenia składki, odnosi się
wyłącznie do polisy, ale nie do innych dokumentów, tj. certyfikatów, zaświadczeń itp.
Rozróżnienie takie na gruncie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (...), nie znajdowałoby żadnego uzasadnienia.
W oparciu o analizę przedstawionego w dokumentach oferty odwołującego
zaświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana)
Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie, gdzie jako podmiot ubezpieczony
wskazana została Grupo Aldesa S.A., w którym ubezpieczyciel zapewnia, że w wypadku
pozyskania przez firmę Grupo Aldesa, S.A. o numerze CIF A-85289255, zamówienia
publicznego na zadanie „Wybór Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu
naukowo-dydaktycznego UW CETNT II przewidzianego do realizacji w ramach projektu [--],
gwarantuje ubezpieczenie od Odpowiedzialności Cywilnej od nieszczęśliwych wypadków
związane z (…) wyżej wspomnianych prac - Izba uznała, że zamawiający zasadnie pismem

z dnia 12 marca 2012 r. zwrócił się do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „do
uzupełnienia oferty (w związku z warunkiem, o którym mowa art. 4 § 3 ust. 3.4.2 SIWZ) o
dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu (art. 4 § 4 ust. 1.4.2
SIWZ) tj. o opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia
potwierdzający, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
100.000.000,00 PLN.” W postępowaniu o udzielenie zamówienia nie uczestniczy bowiem
Grupo Aldesa S.A., ale Aldesa Construcciones S.A. i nawet gdy ubezpieczającym, był
podmiot trzeci, to z dokumentu zaświadczenia, nie wynikało, że wykonawca Aldesa
Construcciones S.A. jest ubezpieczony i czy uzyska ochronę na wymaganą kwotę
gwarancyjną. Ponadto ubezpieczyciel gwarantuje ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej od nieszczęśliwych wypadków, co nie zapewniało pełnej ochrony ubezpieczeniowej
od wszelkich ryzyk mieszczących się w pojęciu odpowiedzialności cywilnej.
Nawet w przypadku, gdy oferta zawiera braki, zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy, bez uprzedniego wyczerpania procedury określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, tj. wezwania o złożenie wyjaśnień, względnie o uzupełnienie dokumentów. Jak stanowi
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, dokument składany na
potwierdzenie posiadania wymaganego ubezpieczenia, kwalifikuje się do poprawy - jeżeli
jest błędny lub do uzupełnienia - nawet jeżeli nie został załączony. Bez spełnienia
wymienionego wymogu ustawowego, wykonawca nie może zostać skutecznie wykluczony z
postępowania. Izba rozpatrując niniejszą sprawę, miała na względzie akceptowany w
orzecznictwie pogląd (wyrażony między innymi w orzeczeniu sygn. akt KIO/UZP 1454/08), że
zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów powinien wskazać jakie widzi w nich
konkretne braki, w przeciwnym wypadku, wykonawca może bowiem uzupełnić dokument w
zakresie nie takim, jak oczekiwał tego zamawiający, a stwierdzony błąd pozostawić bez
poprawy. Aktualność tego poglądu potwierdza wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. sygn. akt C-599/10 - w odniesieniu do zasady
przejrzystości przy udzielaniu zamówień publicznych, instytucja zamawiająca ma obowiązek
zażądać udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty w poszanowaniu subiektywnego prawa
procesowego jednostki do bycia wezwaną do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedłożonych
dokumentów (...), w przypadku, gdy dyskusyjne lub niejasne zrozumienie oferty uczestnika
przetargu, może prowadzić do jego wykluczenia (...). Trybunał między innymi, wyraził pogląd,
że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do
danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty.
Bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w

trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do wyjaśnień, czy uzupełnienia dokumentów, jest zawsze
dokładne opisanie dlaczego zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki
sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Wezwania nie czyniące
zadość takim wymogom, nie wywołują skutku, prawidłowego wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentu, czy też do udzielenia wyjaśnień. Wezwanie zamawiającego z dnia 12
marca 2012 r. nie zawiera enumeratywnie wymienionych braków w przedstawionym
zaświadczeniu Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover International (Espana)
Seguros y Reaseguros S.A. z siedzibą w Madrycie. Samo żądanie uzupełnienia, polegało
jedynie na przytoczeniu treści odnośnych wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Bez względu na sposób odczytania tych wymagań i prawidłowość ich
wypełnienia przez innych uczestników tego postępowania, wykonawcy zawsze przysługuje
uprawnienie, aby został prawidłowo wezwany do uzupełnienia wadliwego lub złożenia
brakującego dokumentu, z zakresu oznaczonego w art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie Izby, przestawione na wezwanie zamawiającego przy piśmie odwołującego
z dnia 16 marca 2012 r. Zaświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego HDI Hannover
International (Espana) Seguros y Reaseguros. S. A. z siedzibą w Madrycie, z którego
wynika, że firma podmiot ubezpieczony Aldesa Construcciones S.A. o numerze CIF
A28233534 posiada aktualną i opłaconą od 27 lutego 2012 r. polisę od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia: „Wybór
Generalnego Wykonawcy dla budowy II etapu obiektu naukowo-dydaktycznego UW
CETNT II (...), z oświadczeniem ubezpieczyciela, że polisa obejmuje ubezpieczenie od
Odpowiedzialności Cywilnej, związane z realizacją wyżej wymienionych prac, z limitem do
19.000.000 euro od nieszczęśliwych wypadków i okresem ubezpieczenia od
Odpowiedzialności Cywilnej związanym z Eksploatacją, Produktami Ukończonymi, Pracami
i/oraz Świadczonymi Usługami, w dodatkowej kwocie 6.000.000 euro, gwarantowanych
umową z Compania Groupama Seguros S.A., przy całkowitej kwocie 25.000.000 euro, z
datą wystawienia 16 marca 2012 r. - nadal nie potwierdza w sposób jasny i prawidłowy,
spełnienia przez Aldesa warunku udziału - w odniesieniu do polisy OC.
Treść i rozumienie tego zaświadczenia, pozostaje dyskusyjne – co wykazało
postępowanie dowodowe. Strony i uczestnik postępowania, wywodzili z niego zupełnie
odmienne i korzystne dla siebie wnioski.
Wykluczenie wykonawcy - Aldesa Construcciones S.A., Izba uznała jednak za
naruszające wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Z tekstu wymienionego wezwania
nie wynikało wprost, jakiej treści dokumentu oczekiwał zamawiający i dlaczego przestawione
zaświadczenie ubezpieczyciela uznał za wadliwe i niepełne. Otrzymał zatem wyjaśnienia
oraz dokument adekwatny do wezwania, czyli wadliwy.

Z wymienionych względów, dokument odnośnie opłaconego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 100.000.000,00 PLN, podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, nie zachodzi okoliczność, iż wykonawca w tym zakresie był już
skutecznie wzywany do uzupełnienia wymaganych informacji. Wyczerpanie procedury
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, których charakter na to pozwala,
stanowi bezwzględny obowiązek zamawiającego. Decyzję o wykluczeniu wykonawcy, z
podaniem podstawy niespełnienia warunku udziału i niezłożenia wymaganego dokumentu,
zawsze należy uznać za wadliwą i przedwczesną, o ile zamawiający nie zadośćuczyni w
sposób prawidłowy nakazom wynikającym z powołanej normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponowne przytoczenie w wezwaniu - określonego w SIWZ warunku i podanego sposobu
jego oceny, nie mogło być uznane za wystarczające. W ocenie Izby, zamawiający dopiero w
powiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o uznaniu oferty za
odrzuconą, wyłuszczył dokładne przyczyny – z powodu, których uznał złożone
zaświadczenie ubezpieczenia za wadliwe. Jeżeli zaś, wykonawca uznałby żądania
uzupełnienia za nadmierne, mógłby na tą czynność zamawiającego - złożyć odwołanie.
Z wymienionych względów, merytoryczne odnoszenie się do szczegółowych zarzutów
odwołującego było bezprzedmiotowe. Zdyskwalifikowane przez zamawiającego -
zaświadczenia dotyczące ubezpieczenia OC, złożone przez wykonawcę Aldesa – nie mogły
stanowić podstawy oceny oferty odwołującego, w zakresie spełnienia stawianego warunku
sytuacji finansowej, skoro wykonawca nie miał możliwości ich prawidłowego uzupełnienia.
Postępowanie dowodowe potwierdziło słuszność stawianych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp. W następstwie bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania – nie
dającego możliwości uzupełnienia braków oferty, zawsze dochodzi do naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, przez uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 679/12 i
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 700/12

Odwołujący Skanska S.A. złożył odwołanie drogą elektroniczną w dniu 10 kwietnia
2012 r. od zaniechania przez zamawiającego czynności, tj. nieodtajnienia dokumentów w
ofercie wykonawcy Aldesa Costrucciones S.A., dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie
ustawowym.
Odwołujący podał, że zwracał się z wnioskiem o odtajnienie oznaczonych
dokumentów w ofercie wymienionego wykonawcy, na co otrzymał odpowiedź, że „badana
jest zasadność utajnienia pozostałych dokumentów.” Do dnia powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. do 30 marca 2012 r. zamawiający nie dokonał wnioskowanej
czynności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, przez przeprowadzanie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez
uniemożliwienie zapoznania się przez odwołującego z częścią oferty, w
tym dokumentami przedłożonymi na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych w SIWZ i ogłoszeniu, firmy Aldesa;
2) naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 ustawy, przez przeprowadzenie postępowania
z naruszeniem ust. 1 wskazanego artykułu ustawy, stanowiącego o
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
ograniczenie dostępu do dokumentów mających potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, oferty firmy Aldesa oraz poprzez
zaniechanie odtajnienia wskazanych dokumentów, w konsekwencji
uniemożliwienie dostępu do tych dokumentów odwołującemu;
3) naruszenie art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503
ze zm.), przez niewłaściwe zastosowanie - wobec uznania, że dokumenty
zastrzeżone przez firmę Aldesa w niniejszym postępowaniu objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy de facto nie zostały spełnione przesłanki
ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów
wskazanej ustawy.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu: odtajnienia dokumentów w części oferty wykonawcy
Aldesa, mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu wynikających z

SIWZ i ogłoszenia, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia z uwzględnieniem wskazania podstawy dysponowania takimi
osobami oraz ponowną ocenę ofert w sytuacji uwzględnienia odwołania, złożonego przez
Aldesa od odrzucenia przez zamawiającego oferty tego wykonawcy.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 30 marca
2012 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty Skanska S.A. W
dniu 10 kwietnia 2012 r. odwołujący powziął informację o wniesieniu przez firmę Aldesa
odwołania od czynności wyboru oferty, dokonanej przez zamawiającego. W świetle
powyższego, oraz pomimo dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, wskazywał że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania,
bowiem w związku z zaniechaniem przez zamawiającego czynności mającej na celu
dokonanie odtajnienia informacji mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w ofercie firmy Aldesa S.A., odwołujący może ponieść szkodę poprzez
nieuzyskanie niniejszego zamówienia - w przypadku rozstrzygnięcia odwołania wniesionego
przez firmę Aldesa na korzyść tego wykonawcy - odwołujący utraci możliwość
zakwestionowania dokumentów, które de facto mogą nie potwierdzać spełniania warunków
udziału w postępowaniu - a tym samym możliwość oceny prawidłowości dokonanych przez
zamawiającego czynności, czy też zaniechania czynności, do których był obowiązany w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zaznaczał, że stanowisko takie podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w
orzeczeniu sygn. akt KIO 100/2012 z dnia 26.01.2012 r.: „Brak możliwości oceny oferty
złożonej przez innego wykonawcę, w szczególności wykonawcę, który wniósł odwołanie od
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, może pozbawić
Odwołującego prawa oceny przyszłych czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu
do oferty konkurencyjnej, w tym w szczególności w zakresie prawidłowości wyboru oferty
najkorzystniejszej." We wskazanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że Odwołujący poprzez
uzasadnienie powyższego, w dostateczny sposób (Odwołujący) wykazał swój interes w
złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust 1 Ustawy.”
Dalej odwołujący wyjaśniał, że w dniu 14 stycznia 2012 r. zamawiający opublikował
ogłoszenie, a następnie zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ dotyczące
przedmiotowego postępowania. W dniu 29 lutego 2012 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu
30 marca 2012 r. zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący pismem numer B16001/12/OH/91 zwrócił się do zamawiającego o umożliwienie
wglądu do ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w tym oferty firmy Aldesa.
Zamawiający pismem numer DZP-371-92-123/2-011 poinformował, iż dostęp do złożonych
ofert możliwy jest w godzinach pracy zamawiającego. W trakcie przeglądania ofert okazało

się, iż odwołujący pozbawiony jest możliwości wglądu do części oferty firmy Aldesa, w
związku z zastrzeżeniem przez wymienioną firmę informacji - w części oferty - mających
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem nr B16001/12/OH/114 odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o
odtajnienie oferty firmy Aldesa oraz umożliwienie wglądu do wskazanej oferty. W odpowiedzi
na powyższe. zamawiający pismem numer DZP-371-111-123/2011 poinformował
Odwołującego, iż „badana jest zasadność utajnienia pozostałych dokumentów zawierających
klauzulę tajności". W świetle powyższego, w dniu przekazania informacji o wyborze oferty,
odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu przez zamawiającego czynności, do której był
zobowiązany, tj. odtajnienia części oferty wykonawcy Aldesa oraz poinformowania
odwołującego o zakończeniu badania zasadności utajnienia dokumentów oraz o wyniku tego
badania. Odwołujący stwierdził, że stanowisko takie poparła Krajowa Izba Odwoławcza w
orzeczeniu KIO 100/2012 z dnia 26.01.2012 r., w którym podała, że: „ostatecznym terminem
od którego biegnie termin na wniesienie odwołania w tym zakresie, jest decyzja
zamawiającego dotycząca wyboru, oceny ofert, gdyż ta decyzja kończy etap oceny ofert, a
tym samym również oceny zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa."
Aldesa zastrzegła w swojej ofercie dokumenty mające potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz w
SIWZ, tj. dokumenty mające stanowić potwierdzenie:
1) posiadania wiedzy i doświadczenia (wykaz wykonanych robót budowlanych oraz
załączone dokumenty potwierdzające, że wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone),
2) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (wykaz posiadanego potencjału technicznego, kadrowego wraz z
wykazem osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami).
Odwołujący powołał się na przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z którym za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informacje:
1) mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny, mające wartość
gospodarczą,
2) nie ujawnione do publicznej wiadomości,
3) wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykładni powyższej „definicji" dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 03.10.2000 r. (sygn.

akt l CKN 304/00). Zgodnie z tą interpretacją, wszystkie wyżej wymienione przesłanki, tj.
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny, wartość gospodarcza, brak podania do
publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych
jako tajne, działań mających na celu zachowanie poufności - spełnione muszą być łącznie.
W ocenie odwołującego, żadna z powyższych przesłanek nie została spełniona, a
wskazując na powyższe orzeczenie stwierdził, iż brak jest jakiejkolwiek podstawy dla
uznania, że informacje te nie mogą być ujawnione. W zakresie ust. 1) jw. interpretacji definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa - argumentował, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania,
że wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające wykonanie tychże robót wraz z informacją o
dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (wraz z ich doświadczeniem
zawodowym) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny, mający jednocześnie
wartość gospodarczą. W zakresie ust. 2) oraz 3) interpretacji definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa stwierdził, że również nie spełniają się powyższe przesłanki.
Odwołujący przywołał adres macierzystej strony internetowej (www.aldesa.es) firmy
Aldesa. Na stronie tej, wykonawca prezentuje swoje doświadczenie zawodowe, poprzez
wskazanie zrealizowanych przez niego inwestycji. Inwestycje te podzielone są na szereg
kategorii oraz podkategorii wraz z opisami wykonanych budynków (budowli) oraz zdjęciami
tychże inwestycji. W zakresie:
Budownictwo Drogowe - Inżynieryjne w skład którego wchodzi doświadczenie w
następujących branżach:
- standardowe kolejnictwo,
- koleje wysokich prędkości,
- drogi i autostrady,
- lotniska,
- roboty morskie,
- inżynieria wodna,
- infrastruktura urbanistyczna,
Budownictwo Ogólne w skład, którego wchodzi doświadczenie w następujących branżach:
1) obiekty mieszkaniowe,
2) obiekty przemysłowo - komercyjne,
3) obiekty z sektora publicznego,
4) obiekty zabytkowe (renowacja).
Odwołujący przedstawił jako dowód: - wyciąg ze strony internetowej www.aldesa.es,
argumentując, że w każdej z powyższych branż Aldesa legitymuje się doświadczeniem w
pracach na wskazanych inwestycjach, poprzez szczegółowe określenie rodzaju inwestycji z
podaniem miejsca jej wykonywania oraz szeregiem zdjęć mających potwierdzać wykonanie

robót na tychże obiektach przez tę spółkę, wykazując się doświadczeniem, które ma
rzekomo stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosił, że powyższymi dowodami wykazał, że ustawowa przesłanka
dotycząca nie podawania tychże informacji do publicznej wiadomości - nie została
spełniona, nie została również spełniona ustawowa przesłanka dotycząca podjęcia działań
mających na celu zachowania owych informacji w poufności.
W zakresie utajnienia przez firmę Aldesa w części swojej oferty, informacji
dotyczących osób planowanych do wykonywania przedmiotu umowy, tj. wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem kadrowym, odwołujący argumentował, że wiedza na temat tychże osób nie
stanowi informacji niepodlegającej ujawnieniu, gdyż z racji obowiązujących przepisów -
muszą być one podawane do publicznej wiadomości. Zastrzeżony jako niepodlegający
ujawnieniu wykaz osób, wymagany był przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w art. 4 § 3 oraz § 4 SIWZ, tj. wykazania się przez podmiot
składający ofertę, osobami z doświadczeniem na stanowisku m.in.: kierownika budowy oraz
kierowników robót w poszczególnych specjalnościach. Odwołujący zwracał uwagę na
ustawowy obowiązek nałożony na kierownika budowy oraz kierowników robót przepisami
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z treścią art. 42 ust. 2 ustawy
Prawo budowlane, kierownik budowy (robót) obowiązany jest umieścić na budowie - w
widocznym miejscu - tablicę informacyjną. Zakres informacji wymagany wskazaną tablicą
informacyjną doprecyzowany jest w § 13 rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 26
czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz
ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
„Zamieszczana na terenie budowy tablica informacyjna zawierać ma m.in. imiona, nazwiska,
adresy i numery telefonów: kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru
inwestorskiego, projektantów.” Skoro informacje te podawane muszą być do wiadomości
publicznej - nie może być mowy, iż dane na temat kadry w procesie budowlanym, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Według odwołującego, nie zostały spełnione przesłanki aby uznać zastrzeżone
informacje jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na stanowisko jakie prezentuje Urząd Zamówień
Publicznych, dotyczące informacji nie ujawnionej do wiadomości publicznej, według którego,
jest to: „informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze wzglądu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się tajemnicą
przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych

kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej
woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą,
Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny
przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną. Za
oczywiste odwołujący poczytał, że w sytuacji w której przedsiębiorca udostępnia do
publicznej wiadomości (poprzez publikację zdjęć i opisów na własnej stronie internetowej)
informacje na temat doświadczenia przedsiębiorstwa, przeprowadzonych procesów
inwestycyjnych - nie można takich informacji utożsamiać z informacjami objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym zastrzeżenie tychże informacji - jako informacji nie
podlegających ujawnieniu, przyjął - jako uniemożliwienie zapoznania się przez podmioty
konkurencyjne, z dokumentami złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę Aldesa, utrudniające uczciwą konkurencję.
Odwołujący powołał się na ugruntowane poglądy orzecznictwa, że zgodnie z
naczelną zasadą jawności postępowania - nie wolno zastrzegać poufności wszystkiego
tego, co nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, przy tym, że udowodnił, iż powyższe
informacje - przynajmniej w zakresie tego, co oraz gdzie zostało wykonane - takiej tajemnicy
nie stanowią.
Zaznaczał, że analogicznie należy stosować przepis dotyczący tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów żądanych przez zamawiającego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Warunki te są jawne, bowiem
wynikają z ogłoszenia i SIWZ, a konkurencja nie może być pozbawiana prawa do
weryfikacji, czy warunki te zostały przez firmę Aldesa spełnione. Powyższe dotyczy zarówno
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przytoczył stanowisko, jakie w jednym z
orzeczeń zaprezentowała KIO: „...Informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień,
jakich żąda zamawiający, obejmujące dane dotyczące przedmiotu zamówienia, wartości
usługi/dostawy, terminu realizacji, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy p.z.p. nie są też co do zasady, dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowią jedynie
potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty. Podobnie, zdaniem Izby, tajemnicą
przedsiębiorstwa, co do zasady, nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które
udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia" (sygn. KIO 331/12 oraz 333/12 z
dnia 5 marca 2012 r.).
W ocenie odwołującego, tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady

jawności postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób,
a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego.
Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do
każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki uznania tajemnicy
przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo
precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może
bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część
dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest
nieuprawnione, (sygn. KIO 1368/11 z dnia 11.07.2011 r.).
Zdaniem odwołującego, taka sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Z
pewnością całość dokumentu nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bo jak wykazał
- informacje o zakresie posiadanego doświadczenia podawane są do publicznej informacji
przez samego tego wykonawcę firmę Aldesa na jego własnej stronie internetowej. Brak jest
więc przesłanek do uznania, iż działanie zamawiającego polegające na nieodtajnieniu
dokumentów w powyższym zakresie jest zgodne z zasadą jawności postępowania wyrażoną
w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ograniczenie dostępu do informacji zawartych w ofercie możliwe
jest więc w tylko określonych i uzasadnionych przypadkach, a aby móc skorzystać z tego
uprawnienia zgodnie z ustawą - należy stwierdzić istnienie okoliczności odpowiadających
przesłankom w ustawie określonym. Skoro brak jest takich okoliczności, pozostawienie
powyższych informacji, informacjami tajnymi skutkować będzie wadliwością postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący powołał się na dalsze tezy z orzecznictwa KIO, gdzie w Izba stwierdziła,
że: „..dokumenty nie mające szczególnego charakteru zawierające niepowtarzalne dane
danego przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym nie
zawierają informacji znanych tylko temu wykonawcy, a mają raczej na celu uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencyjnego wykonawcy (...). Izba nie może
akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą pozycję na listach
rankingowych oceny i wyboru oferty, nie są w stanie w żaden sposób sprawdzić, czy inna
złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ, gdyż
wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie nie spełniają
wymogów z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..." W tym samym
orzeczeniu Izba stwierdziła, że: „Niepodejmowanie przez Zamawiającego czynności, do
których jest zobowiązany czekając, że to orzeczenie KIO zwolni go z ryzyka
odpowiedzialności za ewentualne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa danego
wykonawcy, jest nie do zaakceptowania" (sygn. KIO 100/2012 z dnia 26.01.2012 r..). W
sprawie sygn. KIO 2493/10, 2494/10, 2496/10 z dnia 06.12.2010 r.) Izba orzekła, że:

„Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Można uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych
wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części
odpowiadającej postawionemu przez zamawiającego warunkowi. Zamawiający może
ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu."
W świetle wykazanych powyżej argumentów oraz przedłożonych dowodów
przeprowadzenie postępowania, w tym zaniechania przez zamawiającego czynności
polegającej na nieodtajnieniu dokumentów, które wobec przytoczonych poglądów, nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poczytał odwołujący za naruszające przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2012 r. pismem w dniu 13 kwietnia
2012 r. (w kopii przekazanym stronom) zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego
wykonawca Aldesa Construcciones S.A., wnosząc o odrzucenie, względnie oddalenie
odwołania i utrzymanie stanu utajnienia oznaczonych dokumentów jego oferty.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że odwołanie wykonawcy Skanska S.A. może
podlegać odrzuceniu z uwagi na uchybienie terminu do jego wniesienia. Odwołujący bowiem
nie podaje w odwołaniu daty, kiedy uzyskał wgląd do ofert. Przystępujący zaznaczał, że w
przypadku, gdy wizyta odwołującego w siedzibie zamawiającego, w trakcie której spotkał się
z odmową udostępnienia niektórych dokumentów wchodzących w skład oferty Aldesa, miała
miejsce więcej niż 10 dni przed datą złożenia odwołania – oznacza to, że odwołanie zostało
złożone z uchybieniem ustawowego terminu.
Niezależnie od powyższego, przystępujący uznał zarzuty za chybione, gdyż
zamawiający pismem z dnia 1 marca 2012 r. wzywał Aldesa do wyjaśnienia zasadności
objęcia zastrzeżonych informacji klauzulą tajemnicy i uzyskał od przystępującego
szczegółowe wyjaśnienia w dniu 5 marca 2012 r.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Aldesa S.A. do udziału w postępowaniu
odwoławczym, jako przystępującego po stronie zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podnosił, że
odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu, albowiem dnia 7 marca odwołujący
Skanska S.A. powziął wiadomość o braku dostępu do zastrzeżonych dokumentów oferty
firmy Aldesa.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół
wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z
tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Pewne odstępstwo w tym zakresie
dopuszcza przepis § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października
2010r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr
223, poz. 1458), który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących
badania i oceny ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub
przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu
przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem prawo dopuszcza takie
rozwiązanie, żeby nawet oferty zostały udostępnione nie od chwili ich otwarcia - jak stanowi
art. 96 ust. 3 Pzp, ale w późniejszym terminie, podyktowanym względami organizacyjnymi
zamawiającego, tj. po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty - w terminie
umożliwiającym jednocześnie złożenie odwołania na czynność zamawiającego obejmującą
wybór określonej oferty, przy zaniechaniu odtajnienia załączonych dokumentów, czy też bez
uwzględnienia wszelkich możliwych braków oraz niezgodności oferty z SIWZ.
Izba uznała, że nawet gdyby przyjąć, iż protokół wraz oznaczonymi załącznikami
(ofertami, dokumentami uzupełnionymi) winien być udostępniony niezwłocznie - to nie
oznacza natychmiastowo, ale w takim terminie w jakim dokonanie tej czynności było
obiektywnie możliwe w normalnym toku prac komisji przetargowej i kierownika
zamawiającego, albowiem pojęcie „niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Określenie
„niezwłocznie” oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności danego miejsca i
czasu.
Należało zważyć, że z żądaniem ujawnienia ofert, odwołujący zwrócił się pismem z
dnia 29 lutego 2012 r., a następnie z 9 marca 2012 r. Zamawiający był w tym czasie w
trakcie przeprowadzania stosownych czynności, w tym prowadzenia korespondencji między
zamawiającym a wykonawcami w odniesieniu do uzupełniania dokumentów ofert. Ponadto w
wezwaniu z dnia 1 marca 2012 r. wyznaczył czas na wyjaśnienie przez firmę Aldsesa
zasadności utajnienia dokumentów do 5 marca 2012 r., zatem chociażby z tej przyczyny,
zamawiający, nie mógł spełnić od ręki żądań odwołującego. Zamawiający, zasięgał również
opinii prawnej w zakresie podstaw utajnienia oferty Aldesa. W odniesieniu do dokumentów
utajnionych – firmy Aldesa - podlegały one równoległej procedurze uzupełniania i wyjaśnień

w zakresie dokumentów dotyczących załącznika nr 3 i nr 4 do oferty, tj. wykazu robót i
wykazu osób.
Szczególnego podkreślenia wymagało, że art. 179 ustawy Pzp w związku z art. 180
ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie środków ochrony prawnej od czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi zatem podstawy
do wniesienia odwołania sam fakt, że którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w dacie złożenia ofert, czy uzupełnienia
oświadczeń oraz innych wymaganych załączników do oferty, nie ma obowiązku
natychmiastowego ich zbadania, w tym podjęcia decyzji co odtajnienia określonych
dokumentów. Z uwagi na zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami
zawartymi w ofercie, a ponadto uzupełnianymi, zamawiający winien je analizować i ustalać,
które z nich spełniają kryteria informacji tajnych - w oparciu o żądane i udzielone wyjaśnienia
wykonawcy.
Z tych względów Izba nie podzieliła poglądów, że terminem początkowym wniesienia
odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego jest następny dzień po
dacie zgłoszenia żądania ujawnienia określonej oferty, gdyż wówczas zamawiający bez
zbędnej zwłoki winien przeprowadzić procedurę sprawdzającą i poinformować
zainteresowanego o jej wyniku. Jeszcze pismem z dnia 13 marca 2012 r. zamawiający
informował odwołującego Skanska, że „badana jest zasadność utajnienia dokumentów oferty
Adesa.” Termin ten, zatem winien być liczony od daty podjęcia czynności przez
zamawiającego wobec danej oferty, w tym ostatecznie - przez dokonanie jej oceny, bez
odtajnienia dokumentów.
W niniejszej sprawie, zamawiający zareagował od razu na wniosek odwołującego o
odtajnienie oferty wykonawcy Aldesa Construcciones S.A. oraz bezzwłocznie przeprowadził
czynności weryfikacyjne skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
wezwał wykonawcę Aldesa do złożenia wyjaśnień. Stąd Izba uznała, że odwołanie zostało
wniesione z zachowaniem terminu, liczonego od powiadomienia o ocenie ofert. Bowiem na
dzień wezwania do odtajnienia oferty Aldesa - zamawiający nie znajdował się w zwłoce z
wykonaniem jakichkolwiek czynności, które mogły by stanowić podstawę do skutecznego
wnoszenia środków ochrony prawnej. Żądanie odrzucenia odwołania, jako wniesionego z
uchybieniem terminu określonego w art. 189 ust. 2 pkt 3 należało uznać za bezpodstawne.
W następstwie nieuwzględnienia przez Izbę wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania Skanska S.A., jako wniesionego z uchybieniem terminu, zamawiający złożył
oświadczenie do protokołu rozprawy, ze skutkiem prawnym, o uwzględnieniu w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu wykonawcy Skanska.

Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, przystępujący
Aldesa Construccines S.A. wniósł do protokołu rozprawy sprzeciw w trybie art. 186 ust. 4
ustawy Pzp. Z tych względów, odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego Aldesa Construcciones S.A., korespondencji między zamawiającym a
odwołującym Skanska oraz z pisma zamawiającego z dnia 1 marca 2012 r., pisma z dnia 5
marca 2012 r. przystępującego, stanowiącego odpowiedź na wezwanie do podania
uzasadnienia utajnienia wskazanych dokumentów oferty, dokumentów części oferty firmy
Aldesa w postępowaniu prowadzonym przez Kwidzyński Park Przemysłowo-Technologiczny.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika, przedstawione
w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Art. 4 § 3 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wymagał między innymi
złożenia następujących dokumentów:
1 .2. 1. Formularz Nr 3 - oświadczenie - wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami.
Wykaz zrealizowanych - ukończonych - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie - robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia. Przez „roboty budowlane" w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia należy rozumieć budowę
wraz z wykończeniem „pod klucz" obiektów kubaturowych, wielokondygnacyjnych (co
najmniej 3 kondygnacje) w konstrukcji żelbetowej o charakterze użyteczności
publicznej (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie Dz. U. 02.75.690 z późn. zm.). Wykonawca wykaże:
1.2.1.1. jedną ww. „robotę budowlaną" o wartości co najmniej 100.000.000,00 PLN
(brutto) i posiadającą co najmniej jedną kondygnację podziemną pod minimum połową
powierzchni zabudowy lub
1.2.1.2. trzy ww. „roboty budowlane" o wartości łącznej co najmniej 120.000.000,00
PLN (brutto), przy czym co najmniej jedna z ww. realizacji musi być o wartości co
najmniej 60.000.000,00 PLN (brutto) i co najmniej jedna z wykazanych realizacji o
wartości co najmniej 40.000.000,00 PLN (brutto) musi obejmować budowę lub
kompleksową przebudowę obiektu obejmującego sale wykładowe, laboratoria
dydaktyczno-badawcze wraz z niezbędnymi instalacjami technologicznymi używanymi

w laboratoriach biologiczno-chemicznych; każdy z wykazanych obiektów musi
posiadać minimum jedną kondygnację podziemną.
1.2.2. Wykonawca załączy dokumenty (np. opinie, referencje) potwierdzające, że wykazane
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
1.3. W zakresie wykazania spełnienia warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty:
1.3.1. Formularz Nr 4 - oświadczenie - wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych
i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności (informacje te mogą być przedstawione w formie
życiorysów), oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.
1.3.2. Wykonawca oświadczy, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia (jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień). Określi jakie uprawnienia budowlane w jakiej
specjalności posiada wykazana osoba oraz datę ich wydania.
1.3.3. Dla wszystkich ww. osób wskazanych do wykonania zamówienia należy w zakresie
potwierdzenia posiadanego doświadczenia - podać termin (od - do wskazując -
miesiąc i rok) pełnienia określonej funkcji przy wskazanym - wymienionym zadaniu.
Wykonawca oświadczy, że ww. osoby wskazane do wykonania zamówienia biegle
władają językiem polskim, posiadają znajomość prawa budowlanego i procedur
administracyjnych w zakresie inwestycji budowlanych.
1.3.4. Wykonawca zobowiązany jest wykazać osoby spełniające poniższe wymogi:
a) kierownik budowy (1 osoba) - uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie Dz. U. Nr 83, poz.
578) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, mający co najmniej 8 lat
doświadczenia w wykonawstwie jako kierownik budowy, przy realizacji co najmniej
3 obiektów kubaturowych użyteczności publicznej o wartości nie niższej niż
30.000.000,00 PLN (brutto) każda.
b) kierownik robót (minimum 1 osoba) - uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energoelektrycznych (zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie Dz. U. Nr 83, poz.
578) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, mający co najmniej 5 lat

doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy.
c) kierownik robót (minimum 1 osoba) - uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa
z dnia 28.04.2006 w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. Nr 83. poz. 578) lub odpowiadające im uprawnienia
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, mający co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji, kierownika
robót lub kierownika budowy.

Art. 10 § 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Pkt 13. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie będą ujawniane innym uczestnikom
postępowania, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert, zastrzeże, że nie
mogą one być udostępniane – art. 8 ust. 3 Ustawy. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.
Pkt 14. Wykonawca powinien zamieścić w ofercie (na osobnej stronie) zapis informujący,
które z załączonych dokumentów, nie mogą być udostępnione innym uczestnikom
postępowania.
Na stronach 147-153 oferty Aldesa S.A. znajduje się wykaz robót, zawierający 2 pozycje,
wraz z referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązaniem
udostępnienia potencjału doświadczenia przez podmiot trzeci w odniesieniu do jednej z
robót referencyjnych.
Na stronach 154 - 158 znajduje się wykaz osób wraz z załącznikami.
Na stronie 159 i 160 zawarte są zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
potencjału kadrowego na rzecz wykonawcy Aldesa. Ww. dokumenty dotyczą 3 osób,
przewidzianych na stanowiska kierownika budowy i kierowników robót.
Odwołujący Aldesa Construcciones S.A. zastrzegł w dokumentacji oferty jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje finansowe, wykaz robót wraz z załącznikami oraz wykaz osób
wraz z załącznikami.
W dniu 29 lutego 2012 r. odwołujący Skanska S.A. zwrócił się do zamawiającego o
umożliwienie wglądu do protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz do wszystkich
ofert i o zgodę na sporządzenie dokumentacji fotograficznej.
Pismem z dnia 1 marca 2012 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Aldesa o

uzasadnienie utajnienia dokumentów jego oferty: informacji finansowych, wykazu robót,
(strony 155 - 158 oferty Aldesa ), zawierających informacje i dokumenty dotyczące też
potencjału kadrowego wykonawcy, w szczególności imiona i nazwiska oraz informacje
dotyczące wykształcenia, uprawnień i doświadczenia zawodowego osób, którymi
dysponuje/będzie dysponował wykonawca.
W odpowiedzi z dnia 5 marca 2012 r. wykonawca Aldesa udzielił wyjaśnień, w których
podtrzymał stanowisko o zasadności utajnienia dokumentów oferty w odniesieniu do:
informacji zawartych w wykazie robót wraz z załącznikami oraz w wykazie osób wraz z
załącznikami. W uzasadnieniu podał, że:
„Strony 154 - 160 oferty zawierają informacje i dokumenty dotyczące potencjału kadrowego
Wykonawcy, w szczególności imiona i nazwiska oraz informacje dotyczące wykształcenia,
uprawnień i doświadczenia zawodowego osób, którymi dysponuje/będzie dysponował
Wykonawca.
„Wykaz osób" zawierający informacje o kwalifikacjach osób proponowanych do realizacji
Zamówienia oraz informacje o podstawie dysponowania tymi osobami, zawiera informacje
handlowe posiadające dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, tj. przede wszystkim
imiona i nazwiska osób, którymi Wykonawca dysponuje oraz pozyskanych przez
Wykonawcę w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu
realizacji zamówienia. Zwracamy uwagę, że realizacja Zamówienia wymaga kierowania i
nadzoru przez wykwalifikowany zespół ludzki. Branża robót budowlanych opiera się w
znacznej mierze na profesjonalnym zespole kadrowym - to ludzie decydują o renomie firmy,
o możliwości pozyskiwania przez nią kolejnych zleceń. W związku z powyższym branża ta
charakteryzuje się stosunkowo dużą rotacją pracowników/współpracowników oraz
„przejmowaniem" takich osób przez konkurencję.
Informacje zawarte w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie osób oraz dokumenty
powiązane nie są ujawnione do wiadomości publicznej, są to informacje jako całość nie
znane ogółowi. Informacje te podpadają pod pojęcie tajemnicy gdyż Wykonawca ma wolę,
by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców a w szczególności konkurentów i
wola ta jest rozpoznawalna, bowiem Wykonawca złożył w tej sprawie oświadczenie (objął
dokumenty tajemnicą). Żaden konkurent nie może poznać zasobu kadrowego Wykonawcy,
dedykowanego do realizacji Zamówienia dozwoloną drogą. Wiedzę na temat tego zespołu
posiada zamknięty krąg osób, zobowiązanych do zachowania poufności (pracownicy i
współpracownicy Wykonawcy, którzy zostali zobowiązani do poufności). Wykonawca podjął
wszystkie niezbędne działania w celu zachowania poufności dedykowanego do realizacji
Zamówienia zespołu ludzi.
„Wykaz robót" (strony 147 - 153 oferty) zawiera wykaz robót budowlanych wykonanych

przez Wykonawcę oraz podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy zasoby, zobowiązania
tego podmiotu a także dokumenty stwierdzające należyte wykonanie robót, a wiec
informacje handlowe posiadające istotną wartość gospodarczą. Dokumenty te zawierają
informacje na temat zrealizowanych projektów, które nie są ujawnione, dostępne dla
wszystkich. Również w przypadku ww. dokumentów Wykonawca podjął wszelkie niezbędne
działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania tych informacji w tajemnicy.
Pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania poufności i to nie tylko na
podstawie Kodeksu Pracy, ale także na podstawie uszczegóławiającej ten obowiązek
wdrożonej polityki bezpieczeństwa informacji. Zastosowano również wszelkie niezbędne
rozwiązania techniczne uniemożliwiające osobom niepowołanym dotarcie do informacji
stanowiących tajemnicę. Informacje zawarte w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie są ujawnione do
wiadomości publicznej, są to informacje jako całość nie znane ogółowi. Informacje te
podpadają pod pojęcie tajemnicy gdyż Wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców a w szczególności konkurentów i wola ta jest rozpoznawalna,
bowiem Wykonawca złożył w tej sprawie oświadczenie (objął dokumenty tajemnicą).
Podsumowując, spełnione zostały wszystkie warunki zastrzeżenia tajności informacji
zawartych w na stronach 147 - 153 oferty.”
Pismami z dnia 2 marca 2012 r. zamawiający poinformował, że dokumenty udostępnia w
swojej siedzibie.
Pismem z dnia 9 marca 2012 r. Skanska ponownie zażądała wglądu do dokumentów
utajnionych firmy Aldesa.
Pismem z dnia 13 marca 2012 r. zamawiający informował odwołującego Skanska, że
odtajnione dokumenty oferty firmy Aldesa zostały udostępnione pełnomocnikom
odwołującego w dniu 8 marca 2012 r. Badana jest zasadność utajnienia dokumentów oferty
Aldesa:
1) wykaz robót wraz z załącznikami, formularz 3, str. 147-153,
2) wykaz osób wraz z załącznikami, formularz 4, str. 154-160.
Zamawiający zasięgał opinii prawnej w odniesieniu do zasadności utajnienia omawianych
wyżej dokumentów, oferty wykonawcy Aldesa.
W dniu 30 marca 2012 r. nastąpiło powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty –
wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu wykonawcy Aldesa
Construcciones S.A. z postępowania i odrzuceniu oferty – bez decyzji zamawiającego co do

odtajnienia dokumentów oferty Aldesa, w tym uzupełnionych.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro złożył ofertę w
postępowaniu. Zatem w przypadku potwierdzenia się stawianych zarzutów, odwołujący
mógłby ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez zamawiającego wskazanym przepisom
ustawy - w zapewnieniu dostępu do oferty konkurenta, który poprzedza odwołującego ceną i
stwierdzenia podstaw do zasadnego wyeliminowania tej oferty. Liczy się bowiem nawet
potencjalna możliwość poniesienia szkody - przez utratę szans na uzyskanie zamówienia.
Podstawowy zarzut odwołania stanowiło, że zaniechanie odtajnienia dokumentów
oferty firmy Aldesa Constucciones S.A. narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zapewniający
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na wszystkich jego etapach.
Należało jednak zważyć, iż jawność ta doznaje ograniczeń z mocy samej ustawy, tj.
art. 8 ust. 3 Pzp, mówiącego, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert (…), zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane.
Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia 3 października
2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów
wytwarzania wyrobu i jego stosowania. Natomiast dane nieujawnione do wiadomości
publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe
czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja, o której
można się dowiedzieć z dostępnych źródeł.
Z przywołanych przepisów i ich interpretacji, wynika, że nie stanowi naruszenia
zasady jawności, zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego takich informacji, które mogą być przedmiotem
skutecznego wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie można przypisywać
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż
zamawiający nie odtajnił dokumentów, które stanowiły zastrzeżoną tajemnicę

przedsiębiorstwa wykonawcy, oraz w rzeczywistości miały taki charakter. Wykonawca z
mocy ustawy, nie może zastrzec jedynie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp.
Samo stwierdzenie, że zastrzeżenie tajemnicy w ofercie konkurenta uniemożliwia do
niej wgląd i wyszukanie ewentualnych uchybień, nie jest wystarczającym powodem do
odtajnienia oferty, której treść została zastrzeżona w prawidłowy sposób. Wykonawca
ubiegający się o ujawnienie zastrzeżonych informacji w innej ofercie, winien wykazać, że
zastrzeżenie było nieuzasadnione.
Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego, że to wykonawca czyniący
zastrzeżenie tajności dokumentów jego oferty, ma w pełni udowadniać zaistnienie ku temu
podstaw. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 mówi wyłącznie o złożeniu zastrzeżenia, że zawarte w
ofercie informacje nie mogą być udostępniane, jeżeli spełniają kryteria zawarte w odrębnych
akcie, tj. ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem jedynie przywoływanie
okoliczności, że zastrzeżenie tajemnicy w ofercie konkurenta, uniemożliwia do niej wgląd i
ewentualne ujawnienie nieprawidłowości - dla celu zgłoszenia żądań jej wyeliminowania z
postępowania przez zamawiającego - nie jest wystarczającym powodem do odtajnienia
oferty, której treść została zastrzeżona w prawidłowy sposób.
Dla przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
odwołujący zobowiązany był wykazać, że nie zachodzą wszystkie łączne przesłanki
konieczne dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
konkurenta, zgodnie z art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp i art. 190 ust. 1 tej ustawy.
Taki dowód, w ocenie Izby, odwołujący przeprowadził w niniejszym postępowaniu.
Udowodnił bowiem, że uznane przez zamawiającego informacje - jako stanowiące tajemnicę
wykonawcy Aldesa - takich znamion nie posiadają, albowiem:
a) zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
b) nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności,
c) z mocy przepisów odrębnych podlegały obligatoryjnemu ujawnieniu do wiadomości
publicznej,
- co obligowało zamawiającego do ich ujawnienia w myśl wskazań wyroku SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego, że skoro firma Aldesa na stronie
internetowej (www.aldesa.es) prezentuje swoje doświadczenie zawodowe poprzez
wskazanie zrealizowanych przez nią inwestycji, gdzie inwestycje te podzielone są na szereg

kategorii oraz podkategorii wraz z opisami wykonanych zadań oraz zdjęciami tychże
inwestycji – to wykaz doświadczenia zawodowego (nawet jako potencjału udostępnionego
przez podmiot trzeci, tj. inną spółkę działającą w ramach danej grupy kapitałowej) - nie
spełnia kryterium zachowania poufności. Nie może być zatem przedmiotem skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez względu na treść wzajemnych porozumień
między wykonawcą zastrzegającym tajemnicę dokumentów oferty, a podmiotem trzecim.
Firma Aldesa szeroko wykazuje się doświadczeniem w pracach na wskazanych
inwestycjach, poprzez szczegółowe określenie rodzaju inwestycji z podaniem miejsca jej
wykonywania oraz szeregiem zdjęć potwierdzających wykonanie robót na tychże obiektach
przez tę spółkę, a więc jednocześnie takież same informacje na temat doświadczenia
zawodowego, nie mogą stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia – jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Powoływana okoliczność, że nie wszystkie zrealizowane obiekty są
eksponowane w ten sposób, co podnosił przystępujący, nie wyłączała uznania przez Izbę
stanowiska odwołującego, jako dowiedzionego co do reguł postępowania wykonawcy
Aldesa. Chociaż specyfika każdego postępowania o zamówienie publiczne jest różna, i Izba
co zasady, nie neguje poglądów, iż wykaz robót, czy wykaz osób przeznaczonych do
realizacji zamówienia, w konkretnych okolicznościach, może stać się przedmiotem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – to przedstawione przez odwołującego dokumenty
- części oferty firmy Aldesa w postępowaniu prowadzonym przez Kwidzyński Park
Przemysłowo-Technologiczny – wobec nieutajnienia tego samego rodzaju dokumentów –
potwierdzają przynajmniej tyle, że przedsiębiorca nie prowadzi konsekwentnej polityki w
zakresie chronienia danych na temat zrealizowanych zamówień oraz osób, z którymi
współpracuje.
Odwołujący wykazał powyższymi dowodami, że ustawowa przesłanka dotycząca nie
podawania informacji na temat wykonanych robót budowlanych do publicznej wiadomości -
nie została spełniona. Nie została również spełniona ustawowa przesłanka dotycząca
podjęcia działań mających na celu zachowania tychże informacji w poufności. W sytuacji, w
której przedsiębiorca udostępnia do publicznej wiadomości (poprzez publikację zdjęć i
opisów na własnej stronie internetowej) - informacje na temat dokonań zawodowych firmy, tj.
zrealizowanych inwestycji - nie można takich informacji utożsamiać z informacjami objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zastrzeżona część oferty została ujawniona do wiadomości
publicznej. Przystępujący Aldesa, nie podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji
niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, a wręcz przeciwnie w celach
marketingowych informacje tego rodzaju rozpowszechniał. Wykonawca, będący
przedsiębiorcą budowlanym, przede wszystkim, swój wizerunek rynkowy oraz renomę
kreuje w oparciu o zrealizowane jeż obiekty, których autorstwem się rekomenduje. Ponadto,

należało założyć, że w oparciu o akty normatywne, dotyczące ładu przestrzennego, tak na
terenie Polski jak i Hiszpanii, dane na temat wznoszonych obiektów budowlanych, objęte są
procedurami administracyjnymi, które to dane, podlegają udostępnieniu w oparciu o przepisy
o dostępie do informacji publicznej. Przepisy nakładają obowiązek, aby począwszy od
rozpoczęcia budowy, obiekt w terenie był oznaczony, z podaniem: rodzaju inwestycji,
inwestora i wykonawcy, umożliwiając każdemu dostęp do tych informacji.
W zakresie utajnienia przez firmę Aldesa w części swojej oferty, informacji
dotyczących osób planowanych do wykonywania przedmiotu umowy, tj. wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem kadrowym, Izba również podzieliła argumentację odwołującego, że wiedza na
temat osób przeznaczonych na stanowiska kierownika budowy, czy kierowników robót - nie
stanowi informacji niepodlegającej ujawnieniu, gdyż z racji obowiązujących przepisów -
muszą być one podawane do publicznej wiadomości. Bezsprzecznie, zastrzeżony jako
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz osób, wymagany był przez zamawiającego na
potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w art. 4 § 3 oraz § 4 SIWZ, tj. wykazania
się przez podmiot składający ofertę osobami z doświadczeniem na stanowisku m.in.:
kierownika budowy oraz kierowników robót w poszczególnych specjalnościach. Przepisami
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. art. 42 ust. 2 tej ustawy, został nałożony
obowiązek umieszczenia na budowie - w widocznym miejscu - tablicy informacyjnej. Zakres
informacji wymagany wskazaną tablicą informacyjną, doprecyzowany został w § 13
rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Zamieszczana na terenie budowy tablica
zawierać ma m.in. imiona, nazwiska, adresy i numery telefonów: kierownika budowy,
kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektantów. Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 11 lutego 2009 r. w sprawie wzorów i sposobu prowadzenia (...)
centralnych rejestrów osób posiadających uprawnienia budowlane (Dz. U. Nr 23, poz. 136) –
zapewnia możliwość dostępu do tychże zbiorów. Skoro informacje te podawane muszą być
do wiadomości publicznej, to jawne dane na temat kadry kierowniczej, w procesie
budowlanym nie mogą, tym samym, stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa - w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i to bez względu na zawarte porozumienia
stron. Ponadto, informacja, aby zachować postać tajemnicy przedsiębiorstwa, musi cały czas
pozostawać tajemnicą, a nie może być chroniona jedynie okresowo, tj. na czas złożenia
oferty – jak postulował przystępujący Aldesa.
Izba stwierdziła podstawy do uwzględnienia zarzutów i żądań odwołującego, gdyż
orzeka w oparciu o ocenę przedstawionych dowodów, do czego obliguje ją art. 190 ust. 7

ustawy Pzp, względem poprawności prowadzonych procedur w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych. Izba przyjęła, w oparciu o materiał dowodowy sprawy, że stanowisko
zamawiającego w odniesieniu do uznania, że zastrzeżone dokumenty oferty przystępującego
Aldesa - mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu - nie było
właściwe, gdyż nie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone przepisem art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla
skutecznego zastrzeżenia tajności informacji w dokumentach oferty przetargowej wykonawcy
Aldesa Construcciones S.A., co finalnie zamawiający przyznał, uwzględniając w całości
zarzuty odwołania.
Zamawiający wykazał, że przeprowadził czynności mające na celu zweryfikowanie
podstaw do odtajnienia informacji zastrzeżonych, ale po analizie udzielonych przez
wykonawcę wyjaśnień, początkowo niezasadnie zdecydował, że brak jest przesłanek do
odtajnienia tych dokumentów, dając tym samym powód do wniesienia odwołania. Znalazł
zatem potwierdzenie zarzut odwołującego, że zamawiający zaniechał czynności
przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podstaw do utajnienia danych w kwestionowanej
ofercie, a zaniechanie to naruszyło zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ust. 1 -
3 ustawy Pzp oraz postanowienia art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem zachodzi również sytuacja, gdzie czynione
zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad uczciwej
konkurencji - znalazły potwierdzenie.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na
ostateczny wynik postępowania, skoro oferta przystępującego Aldesa będzie poddana
ponownej ocenie, po odtajnieniu zastrzeżonych dokumentów. Przy czym Izba uznała, że
dokumenty uzupełnione - utajnione, w odniesieniu do wykazu doświadczenia zawodowego
oraz wykazu osób - stanowią integralną część oferty.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono
stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego Uniwersytetu Warszawskiego na rzecz
odwołującego Aldesa Construcciones S.A. kwotę 23 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego Skanska S.A. Izba zasądziła od
przystępującego Adesa Construcciones S.A. kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania na podstawie § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………….

.......................

......................