KIO 859/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 144/11 KIO 2222/11 KIO 2252/11 KIO 2770/10 KIO 590/12 KIO 707/11 KIO/UZP 108/10 V CSK 456/090 XXIII Ga 416/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 859/12
WYROK
z dnia 9 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława
Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-
300 Kłodzko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel
Cleaning” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2.
„TEMPO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3.
Franciszek Piszczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek
Skalniak – Polskie Ogrody, Krosnowice 90, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 859/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kłodzko (Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie usług w zakresie pielęgnacji i
utrzymania w czystości zieleni miejskiej na terenie miasta Kłodzka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 2 marca 2012 r. nr
2012/S 43-070426.
Odwołujący (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2. „TEMPO” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kłodzku, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody z siedzibą w
Krosnowicach), zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tj. Salus Adam Szopa z siedzibą we Wrocławiu, z udziału
w postępowaniu, z powodu przesłanek, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
4) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 przez wadliwe wykluczenie Odwołującego oraz
odrzucenie jego oferty,
6) art. 46 ust. 4a przez wadliwe zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego,
7) art. 91 ust 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w oferty złożonej przez wykonawcę
Salus Adam Szopa;
2) wykluczenia wykonawcy Salus Adam Szopa na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 ustawy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego,
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia
odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
W dniu 20 kwietnia 2012 r. na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
(pismo nr ZP-II.271.3.6.2012), Odwołujący powziął informację o wyborze oferty, która została
złożona przez wykonawcę Salus Adam Szopa. W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił
również Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania oraz o zatrzymaniu wadium.
Odwołujący nie zgadzając się z zasadnością decyzji Zamawiającego, wskazał, co następuje.
I. Wybrany wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania wobec zaistnienia
wymienionych niżej okoliczności.
1. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu nie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt B.1 ppkt 1.3 SIWZ, w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, wykonawca na stronie 10 oferty przedstawił
oświadczenie Józefa Basińskiego zawierające zobowiązanie o udostępnieniu podnośnika
koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem w formie, która
nie jest dopuszczalna na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący cytując przepis
art. 26 ust. 2b ustawy wskazał, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
ustawodawca przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich – formę pisemną.
Oceniając zobowiązanie na podstawie art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy,
odwołujący podniósł, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...) lub, zgodnie
z § 2 przepisu, oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Kwestie interpretacyjne
pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostały rozstrzygnięte na podstawie przepisów
Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że skoro ustawodawca, dla zobowiązania
podmiotów trzecich, zastrzegł formę pisemną, to należy uznać za wadliwe oświadczenie Józefa
Basińskiego zamieszczone na str. 10 oferty, zawierające zobowiązanie o udostępnieniu
podnośnika koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Odwołujący podał, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) –
§ 6 ust. 1 – wskazują, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę, przepis ten jednakże odnosi się do dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyszczególnionych
w rozporządzeniu.
2. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale A „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 5, według
którego „Każdy z Wykonawców winien ubezpieczyć wykonywane usługi w zakresie
odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych
wypadków dotyczące osób trzecich, które wystąpią w związku z wykonywanymi usługami.
Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego
zabezpieczenia i realizowania wykonywanych usług obciążają Wykonawcę”.
Wykonawca na str. 17-19 oferty przedstawił polisę OC, która nie zawiera ubezpieczania w
zakresie następstw nieszczęśliwych wypadków (pkt 8 polisy str. 19 oferty). W konsekwencji
wykonawca nie spełnił warunku pkt B.1 ppkt 1.4 SIWZ.
3. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż nie posiada wymaganych uprawnień
do wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243, z późn. zm.) oraz
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005
r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.). Zgodnie z załączonym pismem Starostwa Powiatowego w
Kłodzku z dnia 26.04.2012 r. (sygn. OSR.604.2.2012.SW4) wybrany wykonawca nie uzyskał
decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. W rezultacie wykonawca składając
w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, złożył nieprawdziwe informacje, co winno skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
II. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający przekazał również
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz o
zatrzymaniu wadium. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, gdyż według Zamawiającego Odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ nie uzupełnił dokumentów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Zamawiającego, pismo przewodnie oraz tabela
przesłane drogą elektroniczną w dniu 17.04.2012 r. (godz.11:49) zostały podpisane przez
osobę nieuprawnioną, gdyż podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie
znacznie różnią się od podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że do dnia 20.04.2012 r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że dokumenty
przesłane Zamawiającemu w dniu 17.04.2012r. (godz. 11:49) zostały podpisane przez Michała
Pawlaczka, a zatem przez osobę, która posiada stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania
całego konsorcjum.
W załączeniu odwołujący przekazał oświadczenie Michała Pawlaczka wraz z kserokopią
dowodu osobistego oraz prawa jazdy, na których widnieją podpisy odpowiadające podpisom
złożonym przez pełnomocnika w toku postępowania przetargowego. Odwołujący uznał
argumentację Zamawiającego w tym zakresie, jako całkowicie chybioną.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że do dnia 20.04.2012r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów, Odwołujący wyjaśnił, że przesyłka z
oryginalnymi dokumentami została doręczona Zamawiającemu w dniu 23.04.2012 r., a zatem
już czwartego dnia roboczego po dniu stanowiącym termin uzupełnienia dokumentów, co w
ocenie Odwołującego wypełnia obowiązek niezwłocznego potwierdzenia, wynikający z pkt. B.5.
ppkt 1 SIWZ. W pkt B.5. ppkt 1 SIWZ Zamawiający opisał, że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie. Zamawiający
dopuścił porozumiewanie się faksem oraz pocztą internetową podając, że przesłane tą drogą
informacje należy niezwłocznie potwierdzić pisemnie. W konsekwencji czynność zatrzymania
wadium przez Zamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający, powołując się na przepis art. 186 ust. 1 ustawy, wniósł odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 2 maja 2012 r.), przekazaną drogą elektroniczną i faksem w dniu 2 maja 2012 r.,
w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem w dniu 7 maja 2012 r. i w
oryginalnej formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. W piśmie podał, co następuje.
Zarzut nr 1 – zobowiązanie podmiotu trzeciego zawarte w wybranej ofercie spełnia wymagania
pisemności wynikające z art. 9 ust. 1 ustawy i art. 78 Kodeksu cywilnego. Ponadto, forma
dokumentu zgodna jest z postanowieniami SIWZ pkt B. 8. ppkt 2, cyt. „Wszystkie dokumenty
muszą być złożone w oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę.”
Zarzut nr 2 – odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zamawiający podał, że wymagał wykazania przez wykonawcę
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
200 000 zł. Do oferty należało załączyć dowód opłaconej polisy, w przypadku płatności
jednorazowej lub dowód opłacenia ostatniej raty, w przypadku płatności w ratach, a w
przypadku braku opłaconej polisy inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, firma „Salus”, spełnił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami
B.1.1. pkt 4 SIWZ. Zarzut przedstawiony w odwołaniu odnosi się do opisu zawartego w
części A.3. pkt 5 SIWZ „opis przedmiotu zamówienia”, który dotyczy formalności związanych
z zawarciem umowy. Zarzut nie odnosi się więc do warunków udziału w postępowaniu, na co
wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz projekt umowy § 4, cyt. „Wykonawca ponosi pełną
odpowiedzialność za wykonywane usługi wynikające z niniejszej umowy oraz zobowiązuje
się pokryć wszelkie szkody osób trzecich wynikłe z niewykonania lub nienależytego
wykonania powierzonych mu czynności.”. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiajacego, nie
zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, wymagał złożenia
przez Wykonawcę oświadczenia o spełnieniu w/w warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 ustawy, zgodnie z treścią zał. nr 2 do SIWZ. Wykonawca Firma
„Salus" złożył stosowne oświadczenie wraz z ofertą, wobec powyższego nie zachodzi
przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający podniósł, że nie wymagał załączenia dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnień do wykonywania usług, gdyż nie stanowią one głównego przedmiotu
zamówienia, jakim są usługi sadzenia roślin i utrzymania terenów zielonych (CPV
77.31.00.00 – 6).
Ponadto, Zamawiajacy wskazał, że drugą w kolejności oraz pod względem ceny ofertą
złożoną w postępowaniu, jest oferta konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. Cena, za jaką
konsorcjum zaproponowało wykonanie usługi przewyższa kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, gdyby Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty). Zamawiający stwierdził, że
wobec powyższego, Odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania, gdyż w razie
uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający wyjaśnił, że wezwał w dniu 13.04.2012 r., za pomocą faksu oraz pisemnie
(Pocztą Polską), konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, tj. wykazu sprzętu wymaganego zgodnie ze SWIZ, gdyż Wykonawca przedstawił w
ofercie wykaz sprzętu nie spełniający warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Dokumenty należało uzupełnić w
terminie do 17.04.2012r. do godz. 14:00. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przesłał
drogą mailową w dniu 17.04.2012 r. (godz. 11:49) uzupełnione dokumenty, które według
Zamawiającego nie spełniają warunków udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
technicznego (wykaz narzędzi), gdyż pismo przewodnie oraz tabela zostały podpisane przez
osobę nieuprawnioną. Podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie znacznie
różnią się od podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Oświadczenie o posiadaniu przez pełnomocnika konsorcjum Michała Pawlaczka dwóch
wzorów podpisów zostały przekazane Zamawiającemu jako załącznik do odwołania w dniu
27.04.2012 r. Oferta przetargowa została podpisana, w ocenie Zamawiającego, podpisem nr
1, natomiast dokumenty podlegające uzupełnieniu podpisem nr 2.
Wykonawca do dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. do 20.04.2012 r.
nie dostarczył również podlegających uzupełnieniu oryginalnych dokumentów. Zostały
przedłożone dokumenty oryginalne podlegające uzupełnieniu z pomyłką pisarską, o której
poinformował wykonawca drogą mailową oraz pismem z dnia 17.04.2012 r. Zamawiajacy
powołał się na komentarz do art. 46 ustawy – Prawo zamówień publicznych Małgorzaty
Stachowiak.
Konsorcjum, wskutek przedłożenia dokumentów, które nie spełniają wymagań im stawianych
zostało wykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Ofertę wykonawcy
wykluczonego Zamawiajacy uznał za odrzuconą na podstawie art.24 ust. 4 ustawy i zgodnie
z art.46 ust. 4a ustawy, Zamawiający zatrzymał wadium wraz z odsetkami (wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie).
Zamawiający podał, że oryginalne dokumenty podlegające uzupełnieniu zostały dostarczone
w dniu 23.04.2012 r., czyli 6. dnia po terminie ustalonym jako termin na uzupełnienie
dokumentów, co w ocenie Zamawiającego nie wypełnia obowiązku niezwłocznego
potwierdzenia, wskazanego w SIWZ B.5. ppkt 1: cyt. „Wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie.
Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się faksem oraz pocztą internetową przesłane tą
drogą informacje należy niezwłocznie potwierdzić pisemnie”. Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie udowodnił także, iż nie złożenie w terminie dokumentów wynika z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Uznał, że nie dostarczenie dokumentów na czas wskazany
przez Zamawiającego przez kuriera, nie jest przyczyną nieleżącą po stronie Wykonawcy.
Stwierdził, że czynności opisane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 8 maja 2012 r., Zamawiający przekazał Izbie faksem kserokopię pisma z tego
samego dnia, skierowanego do wiadomości wykonawców i Prezesa Izby. W piśmie
Zamawiający podał, że w związku z wniesionym odwołaniem unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej z powodu zaniechania wzwania wykonawcy – Adm Szopa prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firmą „SALUS" do uzupełnienia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy. Wezwanie dotyczyło złożenia
oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego – Józefa Basińskiego, w terminie do dnia 11
maja 2012 r. do dodz. 14:00. Zamawiający podał, że pozostałe czynności pozostają bez
zmian.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego złożył pismo z dnia 9 maja 2012 r., w którym podał,
że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Adma
Szopę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma „SALUS" – zwanego dalej
„Salus” – do uzupełnienia dokumentu w postaci oryginału zobowiązania do udostępnienia
podnośnika koszowego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa wedle przedstawionej na rozprawie faktury
VAT.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał.
I. Ad 1. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wezwania Salus do uzupełnienia oryginału zobowiązania, pomiędzy
stronami nie istnieje spór w tym zakresie, a tym samym rozpoznanie odwołania w tym zakresie
staje się bezprzedmiotowe. Powołał się na orzecznictwo Izby – sygn. akt KIO 2222/11 oraz
wyrok z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12 (w tym wyrok sygn. akt KIO
707/11).
Zamawiający uznał, że pozostałe zarzuty dotyczące Salus nie zasługują na uwzględnienie z
uwagi na przedstawione niżej okoliczności. W toku składania wyjaśnień na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego podał, że wykonawca złożył już oryginalne zobowiązanie.
Ad 2. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w rozdziale B pkt B.1 SIWZ i na
podstawie dokonanego opisu Zamawiający dokonywał oceny ich spełnienia. Wskazał, że
zadaniem i obowiązkiem Zamawiającego jest doprecyzowanie ogólnych warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 Pzp. Zamawiający w zakresie wymaganych uprawnień nie
postawił żadnego dodatkowego wymogu i poza oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu nie żądał żadnego dokumentu. Zamawiający w szczególności nie wymagał od
wykonawców posiadania decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami, a
ponadto dla realizacji zamówienia posiadanie takiego zezwolenia nie jest konieczne. Stwierdził
zatem, że zarzut podania nieprawdziwych informacji w tym zakresie przez Salus należało
uznać za bezzasadny.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 18 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 108/10.
Ad 3. W zakresie polisy OC, Zamawiający podał, że zgodnie z określonymi warunkami
wykonawca miał posiadać „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 200 000 zł.” Żaden inny wymóg w zakresie postawionego warunku udziału w
postępowaniu nie został przez Zamawiającego postawiony. Zamawiający nie żądał w
szczególności, aby na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
posiadał ubezpieczenie „wykonywania usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody
oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpią w związku z wykonywanymi usługami”. Zamawiający wskazał, że należy rozróżnić
wymogi stawiane, jako warunki udziału w postępowaniu od wymogów związanych z realizacją
zamówienia. Cytowany przez Odwołującego wymóg z Rozdziału A dotyczy opisu przedmiotu
zamówienia, a nie warunku udziału w postępowaniu, zatem posiadanie powyższego
ubezpieczenia nie było konieczne na etapie składania ofert.
II. Zarzuty dotyczące bezzasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie
Zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie.
Ad 1. Zamawiający podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w odpowiedzi na
odwołanie, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że
cena jego oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Z treści art. 179 Pzp wynika, iż odwołanie może wnieść tylko wykonawca, który
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Czyli
skutkiem uwzględnienia odwołania powinna być możliwość uzyskania zamówienia. Skoro
takiej możliwości nie ma – z uwagi na zbyt wysoką cenę, stwierdził, że to należy uznać, iż
Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, co skutkować
powinno oddaleniem odwołania.
Ad 2. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących wybranego
wykonawcy, odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i
zatrzymania wadium nie może być uwzględnione z uwagi na treść art. 192 ust. 2 Pzp,
ponieważ inkryminowane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.
Ad 3. W terminie określonym przez Zamawiającego w wezwaniu, Odwołujący nie doręczył mu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w wersji
pisemnej. Z przesłanych wykazów sprzętu w wersji pisemnej wynika, iż część urządzeń jest
użyczona, a Odwołujący nie dołączył do wykazu zobowiązań do udostępnienia tych urządzeń.
Jakkolwiek Odwołujący przesłał jeszcze raz wykaz twierdząc, że ten wcześniejszy jest
nieprawidłowy to należy zwrócić uwagę, iż dokument ten nie został doręczony Zamawiającemu
w terminie określonym w wezwaniu w wersji pisemnej.
Zamawiający uznał za zasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, powołał się na
wyrok Izby z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 144/11.
W konkluzji Zamawiający uznał, że zawarta w piśmie argumentacja potwierdza, iż zarzuty
przedstawione w odwołaniu są niezasadne i odwołanie, jako takie podlega oddaleniu.
Wykonawca Adam Szopa prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą „SALUS” z
siedzibą we Wrocławiu nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego ze względu na
zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie po upływie ustawowego terminu. Kopia
odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym została
przekazana wykonawcy w dniu 30 kwietnia 2012 r. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zostało zgłoszone faksem w dniu 2 maja 2012 r., a
w formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. Przepis art. 185 ust. 2 i 3 ustawy stanowi, że (2.
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazujac stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron).
Ustawowy termin zgłoszenia przystąpienia w wymaganej formie upłynął wykonawcy w dniu 4
maja 2012 r.
Na podstawie przedstawionych stanowisk stron i po przeprowadzeniu rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
I. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołania, stanowiąca o uprawnieniu do wniesienia środka ochrony prawnej i
wskazująca, że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji
potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do
wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione są kumulatywne dwie
przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Brak określenia, że wykonawca musi wykazać „interes prawny” pozwala uznać, że
wystarczające jest wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest, że interes wykonawcy jest
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że
posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia będącego przedmiotem postępowania
prowadzonego przez zamawiającego.
Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyż potwierdzenie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą
„SALUS” – do złożenia oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia w postaci podnośnika koszowego, potwierdzenie braku
ubezpieczenia w zakresie odpowiedzialności od następstw nieszczęśliwych wypadków i
stosownej decyzji administracyjnej do świadczenia usługi oraz potwierdzenie zarzutu
naruszenia przepisów ustawy przez czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,
uznania jego oferty za odrzuconą i zatrzymania wadium, spowodowałoby, że oferta
odwołującego, jako jedyna oferta złożona obok oferty wybranej, byłaby oceniana, jako oferta
najkorzystniejsza (ceny ryczałtowe ofert za 1 miesiąc wykonywania usługi: oferta wybrana –
25.580,01 zł, oferta odwołującego – 38 556,00 zł).
Izba nie miała podstaw, by podzielić stanowisko Zamawiającego, że prawdopodobieństwo
zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty) pozbawia
wykonawcę legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Okoliczności wskazane w przepisie dotyczą wyłącznie: złożenia oferty z najniższą ceną albo
oferty wybranej, jako najkorzystniejszej, ceny oferty przewyższającej kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może
zwiększyć zamierzonej kwoty do kwoty ceny wskazanej oferty. W toku badania i oceny ofert,
oferta odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, nie jest też ofertą z
najniższą ceną i Zamawiający nie wykazał przeprowadzenia analizy finansowej pod kątem
braku możliwości ewentualnego zwiększenia kwoty do ceny oferty odwołującego. Przesłanka
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie wyłącza przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy.
II. Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze, że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika, że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11. Z wyroku wynika, że w postępowaniu
odwoławczym, odwołujący nie może rozszerzyć żądania czy występować z nowym żądaniem
ponad określone w odwołaniu, zaś zamawiający nie może zmieniać ani rozszerzać podstawy
faktycznej dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Zatem,
odwołujący związany jest zarzutami zawartymi w odwołaniu dotyczącymi:
1) wybranego wykonawcy – zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia oryginalnego
zobowiązania oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, mimo
wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak polisy w zakresie
ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków i złożenie oświadczenia o treści
odpowiadającej przepisowi art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy (posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania), w sytuacji, gdy wykonawca nie uzyskał decyzji Starosty
Kłodzkiego o gospodarowaniu odpadami;
2) odwołującego – wykluczenie z postępowania z zastosowaniem następstw prawnych tej
czynności, tj. uznanie oferty za odrzuconą i zatrzymanie wadium.
Zamawiający natomiast jest związany stanowiskiem w przedmiocie badania i oceny ofert
wyrażonym w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej) wraz z informacją przedstawioną w piśmie z dnia 8 maja 2012 r. i na
rozprawie w zakresie powtórzenia w części czynności badania oferty jednego z
wykonawców, przy zaniechaniu takich czynności wobec drugiego wykonawcy, gdy w jednym
i drugim przypadku wystąpiło zaniechanie czynności: uzupełnienia oferty, czy rozwiania
wątpliwości związanych z podpisaniem dokumentów przez pełnomocnika strony odwołującej.
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest na zasadzie kontradyktoryjności i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ust. 3
wskazanego artykułu stanowi, że dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania
świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła, co następuje.
III. W zakresie zarzutów dotyczących wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący
działalność gospodarczą pod Firmą „SALUS”.
1. Zamawiający przyznał zasadność zarzutu przez czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty przez złożenie
oryginalnego oświadczenia Józefa Basińskiego (podmiotu trzeciego). Wymagane uzupełnienie
zostało złożone w tym samym dniu (czynności z dnia 8 maja 2012 r. – potwierdzone w
pisemnym stanowisku zamawiającego z dnia 9 maja 2012 r. oraz w wyjaśnieniach złożonych
ustnie do protokołu na rozprawie). Zatem, Izba uznała, że Zamawiający powtórzył czynność
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwania wykonawcy – Adam Szopa – na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia właściwego dokumentu – zobowiązania podmiotu
trzeciego i w tym zakresie, na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy (Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania), nie nakazała dokonania czynności już
dokonanych przez Zamawiającego.
2. Odnośnie zarzutu braku ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków, Izba
ustaliła, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że zarzut ten dotyczy pkt A.3. ppkt 5 SIWZ
„opis przedmiotu zamówienia”, tj. formalności związanych z zawarciem umowy. Zarzut nie
odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, na co wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz
projekt umowy § 4. Rozdz. A. Opis przedmiotu zamówienia pkt A.3 ppkt 5: „Każdy wykonawca
winien ubezpieczyć wykonywane usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz
następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpią w związku z wykonywanymi usługami. Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela
Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego zabezpieczenia i realizowania
wykonywanych usług obciążają Wykonawcę”, jest wymogiem zawarcia ubezpieczenia na etapie
realizacji umowy, a nie warunkiem udziału w postępowaniu. Świadczy o tym nie tylko
usytuowanie opisu w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim
treść opisu. Zamawiający nie żądał też żadnego potwierdzenia dotyczącego zawarcia umowy
ubezpieczenia. W ocenie Izby zarzut ten nie został potwierdzony.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, wymagał wyłącznie
złożenia oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 ustawy, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający nie opisał sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do
przedmiotu zamówienia. Treść oświadczenia podana w załączniku nr 2 do SIWZ w pkt 1 jest
powtórzeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przepis ten odsyła do odrębnych przepisów
prawa na podstawie, których odbywa się weryfikacja uprawnienia wykonawcy. Zamawiający
powinien był opisać, wymagania co do obowiązku posiadania odpowiednich uprawnień i
ewentualnie wskazać dokument, którego złożenie stanowiłoby potwierdzenie posiadania
wymaganych uprawnień (koncesja, zezwolenie, licencja – § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane).
Opis zawarty w specyfikacji na obecnym etapie postępowania nie podlega ocenie. Odwołujący
zarzucając, że oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje, załączył jako dowód
pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 26 kwietnia 2012 r., w którym podano, że wykonawca nie
uzyskał decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. By uznać, że oświadczenie
wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jego treść stanowi
informację nieprawdziwą, Odwołujący zobowiązany był wskazać z jakiego przepisu prawa
wynika obowiązek posiadania uprawnień na gospodarowanie odpadami. Odwołujący wskazał w
odwołaniu dwa akty prawne, tj. ustawę o odpadach i ustawę o utrzymaniu porządku i czystości
w gminach. Na rozprawie wskazał art. 9 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach,
który określa elementy, jakie powinno zawierać zezwolenie oraz czas, na jaki wydaje się
zezwolenie, a także przyczyny odmowy wydania zezwolenia. W zakresie ustawy o odpadach
wskazał art. 20, który określa co powinien zawierać program gospodarki odpadami
niebezpiecznymi, wskazał także art. 27 i 28 tej ustawy, które określają jakie elementy zawiera
zezwolenie na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz okoliczności, w jakich
wymagane jest uzyskanie zezwolenia. Zamawiający natomiast wskazał, że usługa będąca
przedmiotem zamówienia nie wymaga uzyskania zezwolenia, gdyż wynika to z art. 28 ust. 9
ustawy o odpadach stanowiącego, że uzyskanie zezwolenia nie jest wymagane od wytwórcy
odpadów, który zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub
transportuje wytworzone przez siebie odpady. Zamawiający załączył jednostronicowe
opracowanie kierownika Wydziału Gospodarki Komunalnej i Ochrony Środowiska Urzędu
Miasta Kłodzka z którego wynika, że do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia nie
jest wymagane posiadanie zezwolenia. Na podstawie powyższego, Izba mając na względzie,
że zamawiający nie żądał dokumentu na potwierdzenia spełnienia warunku wynikającego z art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy, zaś odwołujący zarzucając, że złożone oświadczenie jest nieprawdziwe,
nie przedstawiając przy tym dowodu, z którego by wynikało, że wykonawca zobowiązany jest
posiadać jakiekolwiek zezwolenie, uznała zarzut ten za nieudowodniony. Także z orzecznictwa
Izby wynika, że informacje nieprawdziwe, są to informacje sprzeczne z faktycznym stanem,
złożone świadomie przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia (np. KIO 2770/10 z dnia 5
stycznia 2011 r., KIO 2252/11 z dnia 2 listopada 2011 r.).
IV. Zarzuty dotyczące odwołującego.
1. Wykluczenie odwołującego z postępowania, uznanie jego oferty za odrzuconą i zatrzymanie
wadium – art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W tym zakresie
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r. do
złożenia oświadczeń oraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (załącznik nr 4 do SIWZ). Oświadczenia i
dokument miały być dostarczone faksem lub drogą elektroniczną oraz pisemnie listem
poleconym, do dnia 17 kwietnia 2012 r. do godz. 14:00. Wezwanie zostało dokonane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. przekazanym
Zamawiającemu w dniu 17 kwietnia 2012 r. drogą elektroniczną o godz. 8:09 Odwołujący
przekazał wyżej wymienione dokumenty i oświadczenia. O godz. 10:40 w dniu 17 kwietnia 2012
r. wpłynęło do Zamawiającego pisemne uzupełnienie żądanych oświadczeń i dokumentów. O
godz. 11:49 w tym dniu Odwołujący przekazał ponownie przesyłkę drogą elektroniczną i
wyjaśnił, że przesyłka przekazana o godz. 8:09 zawiera błąd w załączniku nr 4. Odwołujący
prosił by Zamawiający nie brał pod uwagę wersji przekazanej o godz. 8:09. Pisemne
uzupełnienie z poprawionym załącznikiem nr 4 zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 23
kwietnia 2012 r. Pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił, że pełnomocnik Michał
Pawlaczek umocowany na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2012 r. nr 298/2012
podpisał uzupełnione dokumenty. Wyjaśnił również, że przesyłkę pisemną z poprawionym
załącznikiem nadał w dniu 18 kwietnia 2012 r. (zlecenie przesyłki kurierskiej firmie K-EX Sp. z
o.o.).
Załącznik nr 4 do SIWZ „Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca” zawiera 33 pozycje. W 6 kolumnie tabeli
pt. „Informacje o podstawie dysponowania zasobami”, w trzech pozycjach 2, 3, 6 zamiast
określenia „Sprzęt własny”, Odwołujący podał „Sprzęt użyczony”. Pismo z dnia 20 kwietnia
2012 r. wpłynęło do Urzędu w dniu 23 kwietnia 2012 r., w którym wyjaśniono podpis
pełnomocnika i nadanie listu poleconego przesyłką kurierską. W wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia
2012 r. załączonym do odwołania wskazano i wyjaśniono dwa sposoby podpisu, który złożył
Michał Pawlaczek.
W ofercie na str. 2, 3, 4 i następnych zamieszczone są jednakowe podpisy pełnomocnika,
natomiast na str. 63/1 oferty został złożony podpis (pismem pochylonym pod innym kątem)
oświadczenie w sprawie powierzenia podwykonawcom usług i różnice w tym zakresie nie były
kwestionowane przez Zamawiającego.
Ze złożonych dokumentów oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie wynika, że
Zamawiający na podstawie porównania podpisu Michała Pawlaczka złożonego w ofercie oraz
na uzupełnionych dokumentach uznał, że jest to podpis osoby nieuprawnionej.
Zamawiający nie żądał wyjaśnień w tym zakresie, nie przeprowadził dowodu i nie przedstawił
na rozprawie potwierdzenia, że podpis złożyła inna osoba posługująca się imieniem i
nazwiskiem oraz pieczątką imienną pełnomocnika. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy powinno być poprzedzone czynnościami zamawiającego,
których efektem jest ustalenie podstawy wykluczenia ponad wszelką wątpliwość. Zatem, w tej
sytuacji, w ocenie Izby zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty
Odwołującego. Odnośnie dochowania terminu złożenia uzupełnienia oferty w formie wskazanej
w wezwaniu, tj. formy pisemnej obok formy elektronicznej lub faksu, w ocenie Izby należało
uznać, że zarzut Odwołującego jest uzasadniony. W specyfikacji zamawiający dopuścił formę
porozumiewania się drogą elektroniczną pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia
korespondencji w formie pisemnej, również w piśmie z dnia 13 kwietnia 2012 r., mimo zmiany
co do formy pisemnej w stosunku do opisu zawartego w specyfikacji, Zamawiający dopuścił
formę przekazu drogą elektroniczną oraz pisemnie. W ocenie Izby, należy uznać, że do godz.
14:00 w dniu 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący przekazał zamawiającemu uzupełnienie drogą
elektroniczną wersji poprawionej już o godzinie 11:49 oraz w formie pisemnej o godzinie 10:40.
Omyłka pisarska dotycząca trzech pozycji – 2, 3 i 6, zamiast wyrazów „Sprzęt własny”
wstawiono „Sprzęt użyczony”, została wyjaśniona w tym samym dniu. Odwołujący wykazał, że
podjął czynności związane z przekazaniem pisemnym poprawionego uzupełnienia przesyłką
kurierską i w związku z dostarczeniem tej przesyłki w dniu 23 kwietnia 2012 r. podjął czynności
wyjaśniające przyczyny przekazywania przesyłki – 18-23 kwietnia 2012 r. Z tych względów Izba
uznała, że stanowisko Zamawiającego odnośnie niedochowania terminu wskazanego w
wezwaniu podlega weryfikacji. Następstwem niedochowania terminu do dokonania czynności, o
której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, jest zatrzymanie wadium wykonawcy na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy.
Orzekając w przedmiocie odwołania na podstawie zarzutów sformułowanych przez
odwołującego i biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, tj. fakt, że
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego po
uchyleniu wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpieniu do badania oferty wybranego
wykonawcy, a zaniechaniu powtórzenia badania oferty odwołującego, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Przepis art. 192 ust.
2 ustawy stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepisy ustawy nie definiują wyniku postępowania. Posługując się definicją
postępowania o udzielenie zamówienia wyrażoną art. 2 pkt 7a ustawy należy uznać, że jest
to postępowanie, którego celem jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie wynikiem postępowania
jest zawarcie umowy o wykonanie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego
dowiedziono, że czynność pierwotnego wyboru oferty została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na ten wybór. Czynność ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty zostanie dokonana po zakończonym badaniu ofert. Reasumując
Izba uznała, że mimo dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia wadliwego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
powinien powtórzyć również czynność badania i oceny oferty odwołującego, gdyż czynność
dotychczasowa została dokonana wadliwie, a skutkiem tej czynności jest zatrzymanie
wadium. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt V
CSK 456/090 zatrzymanie wadium jest czynnością dokonaną w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i wykonawcy służą środki ochrony prawnej, odwołanie w takim
przypadku podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Z powyższych względów Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz w związku z art. 46 ust. 4a ustawy, mając na uwadze także art. 94
ust. 3 ustawy, w myśl którego z wykonawcą zakwalifikowanym na dalszej pozycji może być
zawarta umowa o zamówienie publiczne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 9 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława
Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-
300 Kłodzko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,
Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel
Cleaning” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2.
„TEMPO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3.
Franciszek Piszczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek
Skalniak – Polskie Ogrody, Krosnowice 90, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 859/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Kłodzko (Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie usług w zakresie pielęgnacji i
utrzymania w czystości zieleni miejskiej na terenie miasta Kłodzka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 2 marca 2012 r. nr
2012/S 43-070426.
Odwołujący (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2. „TEMPO” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kłodzku, 3. Franciszek Piszczek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody z siedzibą w
Krosnowicach), zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, tj. Salus Adam Szopa z siedzibą we Wrocławiu, z udziału
w postępowaniu, z powodu przesłanek, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
4) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 przez wadliwe wykluczenie Odwołującego oraz
odrzucenie jego oferty,
6) art. 46 ust. 4a przez wadliwe zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego,
7) art. 91 ust 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w oferty złożonej przez wykonawcę
Salus Adam Szopa;
2) wykluczenia wykonawcy Salus Adam Szopa na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 ustawy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3) uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego,
4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia
odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
W dniu 20 kwietnia 2012 r. na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
(pismo nr ZP-II.271.3.6.2012), Odwołujący powziął informację o wyborze oferty, która została
złożona przez wykonawcę Salus Adam Szopa. W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił
również Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania oraz o zatrzymaniu wadium.
Odwołujący nie zgadzając się z zasadnością decyzji Zamawiającego, wskazał, co następuje.
I. Wybrany wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania wobec zaistnienia
wymienionych niżej okoliczności.
1. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu nie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt B.1 ppkt 1.3 SIWZ, w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, wykonawca na stronie 10 oferty przedstawił
oświadczenie Józefa Basińskiego zawierające zobowiązanie o udostępnieniu podnośnika
koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem w formie, która
nie jest dopuszczalna na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący cytując przepis
art. 26 ust. 2b ustawy wskazał, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
ustawodawca przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich – formę pisemną.
Oceniając zobowiązanie na podstawie art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy,
odwołujący podniósł, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...) lub, zgodnie
z § 2 przepisu, oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Kwestie interpretacyjne
pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostały rozstrzygnięte na podstawie przepisów
Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że skoro ustawodawca, dla zobowiązania
podmiotów trzecich, zastrzegł formę pisemną, to należy uznać za wadliwe oświadczenie Józefa
Basińskiego zamieszczone na str. 10 oferty, zawierające zobowiązanie o udostępnieniu
podnośnika koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Odwołujący podał, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) –
§ 6 ust. 1 – wskazują, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę, przepis ten jednakże odnosi się do dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyszczególnionych
w rozporządzeniu.
2. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale A „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 5, według
którego „Każdy z Wykonawców winien ubezpieczyć wykonywane usługi w zakresie
odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych
wypadków dotyczące osób trzecich, które wystąpią w związku z wykonywanymi usługami.
Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego
zabezpieczenia i realizowania wykonywanych usług obciążają Wykonawcę”.
Wykonawca na str. 17-19 oferty przedstawił polisę OC, która nie zawiera ubezpieczania w
zakresie następstw nieszczęśliwych wypadków (pkt 8 polisy str. 19 oferty). W konsekwencji
wykonawca nie spełnił warunku pkt B.1 ppkt 1.4 SIWZ.
3. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż nie posiada wymaganych uprawnień
do wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243, z późn. zm.) oraz
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005
r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.). Zgodnie z załączonym pismem Starostwa Powiatowego w
Kłodzku z dnia 26.04.2012 r. (sygn. OSR.604.2.2012.SW4) wybrany wykonawca nie uzyskał
decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. W rezultacie wykonawca składając
w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, złożył nieprawdziwe informacje, co winno skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
II. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający przekazał również
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz o
zatrzymaniu wadium. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, gdyż według Zamawiającego Odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ nie uzupełnił dokumentów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Zamawiającego, pismo przewodnie oraz tabela
przesłane drogą elektroniczną w dniu 17.04.2012 r. (godz.11:49) zostały podpisane przez
osobę nieuprawnioną, gdyż podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie
znacznie różnią się od podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że do dnia 20.04.2012 r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że dokumenty
przesłane Zamawiającemu w dniu 17.04.2012r. (godz. 11:49) zostały podpisane przez Michała
Pawlaczka, a zatem przez osobę, która posiada stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania
całego konsorcjum.
W załączeniu odwołujący przekazał oświadczenie Michała Pawlaczka wraz z kserokopią
dowodu osobistego oraz prawa jazdy, na których widnieją podpisy odpowiadające podpisom
złożonym przez pełnomocnika w toku postępowania przetargowego. Odwołujący uznał
argumentację Zamawiającego w tym zakresie, jako całkowicie chybioną.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że do dnia 20.04.2012r. Odwołujący nie dostarczył
podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów, Odwołujący wyjaśnił, że przesyłka z
oryginalnymi dokumentami została doręczona Zamawiającemu w dniu 23.04.2012 r., a zatem
już czwartego dnia roboczego po dniu stanowiącym termin uzupełnienia dokumentów, co w
ocenie Odwołującego wypełnia obowiązek niezwłocznego potwierdzenia, wynikający z pkt. B.5.
ppkt 1 SIWZ. W pkt B.5. ppkt 1 SIWZ Zamawiający opisał, że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie. Zamawiający
dopuścił porozumiewanie się faksem oraz pocztą internetową podając, że przesłane tą drogą
informacje należy niezwłocznie potwierdzić pisemnie. W konsekwencji czynność zatrzymania
wadium przez Zamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający, powołując się na przepis art. 186 ust. 1 ustawy, wniósł odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 2 maja 2012 r.), przekazaną drogą elektroniczną i faksem w dniu 2 maja 2012 r.,
w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem w dniu 7 maja 2012 r. i w
oryginalnej formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. W piśmie podał, co następuje.
Zarzut nr 1 – zobowiązanie podmiotu trzeciego zawarte w wybranej ofercie spełnia wymagania
pisemności wynikające z art. 9 ust. 1 ustawy i art. 78 Kodeksu cywilnego. Ponadto, forma
dokumentu zgodna jest z postanowieniami SIWZ pkt B. 8. ppkt 2, cyt. „Wszystkie dokumenty
muszą być złożone w oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę.”
Zarzut nr 2 – odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zamawiający podał, że wymagał wykazania przez wykonawcę
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
200 000 zł. Do oferty należało załączyć dowód opłaconej polisy, w przypadku płatności
jednorazowej lub dowód opłacenia ostatniej raty, w przypadku płatności w ratach, a w
przypadku braku opłaconej polisy inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, firma „Salus”, spełnił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami
B.1.1. pkt 4 SIWZ. Zarzut przedstawiony w odwołaniu odnosi się do opisu zawartego w
części A.3. pkt 5 SIWZ „opis przedmiotu zamówienia”, który dotyczy formalności związanych
z zawarciem umowy. Zarzut nie odnosi się więc do warunków udziału w postępowaniu, na co
wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz projekt umowy § 4, cyt. „Wykonawca ponosi pełną
odpowiedzialność za wykonywane usługi wynikające z niniejszej umowy oraz zobowiązuje
się pokryć wszelkie szkody osób trzecich wynikłe z niewykonania lub nienależytego
wykonania powierzonych mu czynności.”. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiajacego, nie
zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, wymagał złożenia
przez Wykonawcę oświadczenia o spełnieniu w/w warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 ustawy, zgodnie z treścią zał. nr 2 do SIWZ. Wykonawca Firma
„Salus" złożył stosowne oświadczenie wraz z ofertą, wobec powyższego nie zachodzi
przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający podniósł, że nie wymagał załączenia dokumentów potwierdzających
posiadanie uprawnień do wykonywania usług, gdyż nie stanowią one głównego przedmiotu
zamówienia, jakim są usługi sadzenia roślin i utrzymania terenów zielonych (CPV
77.31.00.00 – 6).
Ponadto, Zamawiajacy wskazał, że drugą w kolejności oraz pod względem ceny ofertą
złożoną w postępowaniu, jest oferta konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. Cena, za jaką
konsorcjum zaproponowało wykonanie usługi przewyższa kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, gdyby Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty). Zamawiający stwierdził, że
wobec powyższego, Odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania, gdyż w razie
uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający wyjaśnił, że wezwał w dniu 13.04.2012 r., za pomocą faksu oraz pisemnie
(Pocztą Polską), konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, tj. wykazu sprzętu wymaganego zgodnie ze SWIZ, gdyż Wykonawca przedstawił w
ofercie wykaz sprzętu nie spełniający warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Dokumenty należało uzupełnić w
terminie do 17.04.2012r. do godz. 14:00. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przesłał
drogą mailową w dniu 17.04.2012 r. (godz. 11:49) uzupełnione dokumenty, które według
Zamawiającego nie spełniają warunków udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
technicznego (wykaz narzędzi), gdyż pismo przewodnie oraz tabela zostały podpisane przez
osobę nieuprawnioną. Podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie znacznie
różnią się od podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.
Oświadczenie o posiadaniu przez pełnomocnika konsorcjum Michała Pawlaczka dwóch
wzorów podpisów zostały przekazane Zamawiającemu jako załącznik do odwołania w dniu
27.04.2012 r. Oferta przetargowa została podpisana, w ocenie Zamawiającego, podpisem nr
1, natomiast dokumenty podlegające uzupełnieniu podpisem nr 2.
Wykonawca do dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. do 20.04.2012 r.
nie dostarczył również podlegających uzupełnieniu oryginalnych dokumentów. Zostały
przedłożone dokumenty oryginalne podlegające uzupełnieniu z pomyłką pisarską, o której
poinformował wykonawca drogą mailową oraz pismem z dnia 17.04.2012 r. Zamawiajacy
powołał się na komentarz do art. 46 ustawy – Prawo zamówień publicznych Małgorzaty
Stachowiak.
Konsorcjum, wskutek przedłożenia dokumentów, które nie spełniają wymagań im stawianych
zostało wykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Ofertę wykonawcy
wykluczonego Zamawiajacy uznał za odrzuconą na podstawie art.24 ust. 4 ustawy i zgodnie
z art.46 ust. 4a ustawy, Zamawiający zatrzymał wadium wraz z odsetkami (wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie).
Zamawiający podał, że oryginalne dokumenty podlegające uzupełnieniu zostały dostarczone
w dniu 23.04.2012 r., czyli 6. dnia po terminie ustalonym jako termin na uzupełnienie
dokumentów, co w ocenie Zamawiającego nie wypełnia obowiązku niezwłocznego
potwierdzenia, wskazanego w SIWZ B.5. ppkt 1: cyt. „Wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie.
Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się faksem oraz pocztą internetową przesłane tą
drogą informacje należy niezwłocznie potwierdzić pisemnie”. Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie udowodnił także, iż nie złożenie w terminie dokumentów wynika z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Uznał, że nie dostarczenie dokumentów na czas wskazany
przez Zamawiającego przez kuriera, nie jest przyczyną nieleżącą po stronie Wykonawcy.
Stwierdził, że czynności opisane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 8 maja 2012 r., Zamawiający przekazał Izbie faksem kserokopię pisma z tego
samego dnia, skierowanego do wiadomości wykonawców i Prezesa Izby. W piśmie
Zamawiający podał, że w związku z wniesionym odwołaniem unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej z powodu zaniechania wzwania wykonawcy – Adm Szopa prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firmą „SALUS" do uzupełnienia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy. Wezwanie dotyczyło złożenia
oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego – Józefa Basińskiego, w terminie do dnia 11
maja 2012 r. do dodz. 14:00. Zamawiający podał, że pozostałe czynności pozostają bez
zmian.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego złożył pismo z dnia 9 maja 2012 r., w którym podał,
że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Adma
Szopę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma „SALUS" – zwanego dalej
„Salus” – do uzupełnienia dokumentu w postaci oryginału zobowiązania do udostępnienia
podnośnika koszowego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa wedle przedstawionej na rozprawie faktury
VAT.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał.
I. Ad 1. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wezwania Salus do uzupełnienia oryginału zobowiązania, pomiędzy
stronami nie istnieje spór w tym zakresie, a tym samym rozpoznanie odwołania w tym zakresie
staje się bezprzedmiotowe. Powołał się na orzecznictwo Izby – sygn. akt KIO 2222/11 oraz
wyrok z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12 (w tym wyrok sygn. akt KIO
707/11).
Zamawiający uznał, że pozostałe zarzuty dotyczące Salus nie zasługują na uwzględnienie z
uwagi na przedstawione niżej okoliczności. W toku składania wyjaśnień na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego podał, że wykonawca złożył już oryginalne zobowiązanie.
Ad 2. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w rozdziale B pkt B.1 SIWZ i na
podstawie dokonanego opisu Zamawiający dokonywał oceny ich spełnienia. Wskazał, że
zadaniem i obowiązkiem Zamawiającego jest doprecyzowanie ogólnych warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 Pzp. Zamawiający w zakresie wymaganych uprawnień nie
postawił żadnego dodatkowego wymogu i poza oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu nie żądał żadnego dokumentu. Zamawiający w szczególności nie wymagał od
wykonawców posiadania decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami, a
ponadto dla realizacji zamówienia posiadanie takiego zezwolenia nie jest konieczne. Stwierdził
zatem, że zarzut podania nieprawdziwych informacji w tym zakresie przez Salus należało
uznać za bezzasadny.
Powołał się na wyrok Izby z dnia 18 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 108/10.
Ad 3. W zakresie polisy OC, Zamawiający podał, że zgodnie z określonymi warunkami
wykonawca miał posiadać „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie
mniejszą niż 200 000 zł.” Żaden inny wymóg w zakresie postawionego warunku udziału w
postępowaniu nie został przez Zamawiającego postawiony. Zamawiający nie żądał w
szczególności, aby na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
posiadał ubezpieczenie „wykonywania usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody
oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpią w związku z wykonywanymi usługami”. Zamawiający wskazał, że należy rozróżnić
wymogi stawiane, jako warunki udziału w postępowaniu od wymogów związanych z realizacją
zamówienia. Cytowany przez Odwołującego wymóg z Rozdziału A dotyczy opisu przedmiotu
zamówienia, a nie warunku udziału w postępowaniu, zatem posiadanie powyższego
ubezpieczenia nie było konieczne na etapie składania ofert.
II. Zarzuty dotyczące bezzasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie
Zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie.
Ad 1. Zamawiający podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w odpowiedzi na
odwołanie, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że
cena jego oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Z treści art. 179 Pzp wynika, iż odwołanie może wnieść tylko wykonawca, który
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Czyli
skutkiem uwzględnienia odwołania powinna być możliwość uzyskania zamówienia. Skoro
takiej możliwości nie ma – z uwagi na zbyt wysoką cenę, stwierdził, że to należy uznać, iż
Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, co skutkować
powinno oddaleniem odwołania.
Ad 2. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących wybranego
wykonawcy, odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i
zatrzymania wadium nie może być uwzględnione z uwagi na treść art. 192 ust. 2 Pzp,
ponieważ inkryminowane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.
Ad 3. W terminie określonym przez Zamawiającego w wezwaniu, Odwołujący nie doręczył mu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w wersji
pisemnej. Z przesłanych wykazów sprzętu w wersji pisemnej wynika, iż część urządzeń jest
użyczona, a Odwołujący nie dołączył do wykazu zobowiązań do udostępnienia tych urządzeń.
Jakkolwiek Odwołujący przesłał jeszcze raz wykaz twierdząc, że ten wcześniejszy jest
nieprawidłowy to należy zwrócić uwagę, iż dokument ten nie został doręczony Zamawiającemu
w terminie określonym w wezwaniu w wersji pisemnej.
Zamawiający uznał za zasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, powołał się na
wyrok Izby z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 144/11.
W konkluzji Zamawiający uznał, że zawarta w piśmie argumentacja potwierdza, iż zarzuty
przedstawione w odwołaniu są niezasadne i odwołanie, jako takie podlega oddaleniu.
Wykonawca Adam Szopa prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą „SALUS” z
siedzibą we Wrocławiu nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego ze względu na
zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie po upływie ustawowego terminu. Kopia
odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym została
przekazana wykonawcy w dniu 30 kwietnia 2012 r. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zostało zgłoszone faksem w dniu 2 maja 2012 r., a
w formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. Przepis art. 185 ust. 2 i 3 ustawy stanowi, że (2.
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazujac stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron).
Ustawowy termin zgłoszenia przystąpienia w wymaganej formie upłynął wykonawcy w dniu 4
maja 2012 r.
Na podstawie przedstawionych stanowisk stron i po przeprowadzeniu rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
I. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołania, stanowiąca o uprawnieniu do wniesienia środka ochrony prawnej i
wskazująca, że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji
potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do
wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione są kumulatywne dwie
przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Brak określenia, że wykonawca musi wykazać „interes prawny” pozwala uznać, że
wystarczające jest wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest, że interes wykonawcy jest
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że
posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia będącego przedmiotem postępowania
prowadzonego przez zamawiającego.
Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyż potwierdzenie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą
„SALUS” – do złożenia oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia w postaci podnośnika koszowego, potwierdzenie braku
ubezpieczenia w zakresie odpowiedzialności od następstw nieszczęśliwych wypadków i
stosownej decyzji administracyjnej do świadczenia usługi oraz potwierdzenie zarzutu
naruszenia przepisów ustawy przez czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,
uznania jego oferty za odrzuconą i zatrzymania wadium, spowodowałoby, że oferta
odwołującego, jako jedyna oferta złożona obok oferty wybranej, byłaby oceniana, jako oferta
najkorzystniejsza (ceny ryczałtowe ofert za 1 miesiąc wykonywania usługi: oferta wybrana –
25.580,01 zł, oferta odwołującego – 38 556,00 zł).
Izba nie miała podstaw, by podzielić stanowisko Zamawiającego, że prawdopodobieństwo
zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty) pozbawia
wykonawcę legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Okoliczności wskazane w przepisie dotyczą wyłącznie: złożenia oferty z najniższą ceną albo
oferty wybranej, jako najkorzystniejszej, ceny oferty przewyższającej kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może
zwiększyć zamierzonej kwoty do kwoty ceny wskazanej oferty. W toku badania i oceny ofert,
oferta odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, nie jest też ofertą z
najniższą ceną i Zamawiający nie wykazał przeprowadzenia analizy finansowej pod kątem
braku możliwości ewentualnego zwiększenia kwoty do ceny oferty odwołującego. Przesłanka
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie wyłącza przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy.
II. Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze, że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika, że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11. Z wyroku wynika, że w postępowaniu
odwoławczym, odwołujący nie może rozszerzyć żądania czy występować z nowym żądaniem
ponad określone w odwołaniu, zaś zamawiający nie może zmieniać ani rozszerzać podstawy
faktycznej dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Zatem,
odwołujący związany jest zarzutami zawartymi w odwołaniu dotyczącymi:
1) wybranego wykonawcy – zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia oryginalnego
zobowiązania oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, mimo
wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak polisy w zakresie
ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków i złożenie oświadczenia o treści
odpowiadającej przepisowi art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy (posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania), w sytuacji, gdy wykonawca nie uzyskał decyzji Starosty
Kłodzkiego o gospodarowaniu odpadami;
2) odwołującego – wykluczenie z postępowania z zastosowaniem następstw prawnych tej
czynności, tj. uznanie oferty za odrzuconą i zatrzymanie wadium.
Zamawiający natomiast jest związany stanowiskiem w przedmiocie badania i oceny ofert
wyrażonym w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej) wraz z informacją przedstawioną w piśmie z dnia 8 maja 2012 r. i na
rozprawie w zakresie powtórzenia w części czynności badania oferty jednego z
wykonawców, przy zaniechaniu takich czynności wobec drugiego wykonawcy, gdy w jednym
i drugim przypadku wystąpiło zaniechanie czynności: uzupełnienia oferty, czy rozwiania
wątpliwości związanych z podpisaniem dokumentów przez pełnomocnika strony odwołującej.
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest na zasadzie kontradyktoryjności i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ust. 3
wskazanego artykułu stanowi, że dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania
świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła, co następuje.
III. W zakresie zarzutów dotyczących wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący
działalność gospodarczą pod Firmą „SALUS”.
1. Zamawiający przyznał zasadność zarzutu przez czynność unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty przez złożenie
oryginalnego oświadczenia Józefa Basińskiego (podmiotu trzeciego). Wymagane uzupełnienie
zostało złożone w tym samym dniu (czynności z dnia 8 maja 2012 r. – potwierdzone w
pisemnym stanowisku zamawiającego z dnia 9 maja 2012 r. oraz w wyjaśnieniach złożonych
ustnie do protokołu na rozprawie). Zatem, Izba uznała, że Zamawiający powtórzył czynność
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwania wykonawcy – Adam Szopa – na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia właściwego dokumentu – zobowiązania podmiotu
trzeciego i w tym zakresie, na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy (Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania), nie nakazała dokonania czynności już
dokonanych przez Zamawiającego.
2. Odnośnie zarzutu braku ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków, Izba
ustaliła, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że zarzut ten dotyczy pkt A.3. ppkt 5 SIWZ
„opis przedmiotu zamówienia”, tj. formalności związanych z zawarciem umowy. Zarzut nie
odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, na co wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz
projekt umowy § 4. Rozdz. A. Opis przedmiotu zamówienia pkt A.3 ppkt 5: „Każdy wykonawca
winien ubezpieczyć wykonywane usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz
następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które
wystąpią w związku z wykonywanymi usługami. Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela
Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego zabezpieczenia i realizowania
wykonywanych usług obciążają Wykonawcę”, jest wymogiem zawarcia ubezpieczenia na etapie
realizacji umowy, a nie warunkiem udziału w postępowaniu. Świadczy o tym nie tylko
usytuowanie opisu w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim
treść opisu. Zamawiający nie żądał też żadnego potwierdzenia dotyczącego zawarcia umowy
ubezpieczenia. W ocenie Izby zarzut ten nie został potwierdzony.
Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, wymagał wyłącznie
złożenia oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 ustawy, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający nie opisał sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do
przedmiotu zamówienia. Treść oświadczenia podana w załączniku nr 2 do SIWZ w pkt 1 jest
powtórzeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przepis ten odsyła do odrębnych przepisów
prawa na podstawie, których odbywa się weryfikacja uprawnienia wykonawcy. Zamawiający
powinien był opisać, wymagania co do obowiązku posiadania odpowiednich uprawnień i
ewentualnie wskazać dokument, którego złożenie stanowiłoby potwierdzenie posiadania
wymaganych uprawnień (koncesja, zezwolenie, licencja – § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane).
Opis zawarty w specyfikacji na obecnym etapie postępowania nie podlega ocenie. Odwołujący
zarzucając, że oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje, załączył jako dowód
pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 26 kwietnia 2012 r., w którym podano, że wykonawca nie
uzyskał decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. By uznać, że oświadczenie
wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jego treść stanowi
informację nieprawdziwą, Odwołujący zobowiązany był wskazać z jakiego przepisu prawa
wynika obowiązek posiadania uprawnień na gospodarowanie odpadami. Odwołujący wskazał w
odwołaniu dwa akty prawne, tj. ustawę o odpadach i ustawę o utrzymaniu porządku i czystości
w gminach. Na rozprawie wskazał art. 9 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach,
który określa elementy, jakie powinno zawierać zezwolenie oraz czas, na jaki wydaje się
zezwolenie, a także przyczyny odmowy wydania zezwolenia. W zakresie ustawy o odpadach
wskazał art. 20, który określa co powinien zawierać program gospodarki odpadami
niebezpiecznymi, wskazał także art. 27 i 28 tej ustawy, które określają jakie elementy zawiera
zezwolenie na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz okoliczności, w jakich
wymagane jest uzyskanie zezwolenia. Zamawiający natomiast wskazał, że usługa będąca
przedmiotem zamówienia nie wymaga uzyskania zezwolenia, gdyż wynika to z art. 28 ust. 9
ustawy o odpadach stanowiącego, że uzyskanie zezwolenia nie jest wymagane od wytwórcy
odpadów, który zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub
transportuje wytworzone przez siebie odpady. Zamawiający załączył jednostronicowe
opracowanie kierownika Wydziału Gospodarki Komunalnej i Ochrony Środowiska Urzędu
Miasta Kłodzka z którego wynika, że do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia nie
jest wymagane posiadanie zezwolenia. Na podstawie powyższego, Izba mając na względzie,
że zamawiający nie żądał dokumentu na potwierdzenia spełnienia warunku wynikającego z art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy, zaś odwołujący zarzucając, że złożone oświadczenie jest nieprawdziwe,
nie przedstawiając przy tym dowodu, z którego by wynikało, że wykonawca zobowiązany jest
posiadać jakiekolwiek zezwolenie, uznała zarzut ten za nieudowodniony. Także z orzecznictwa
Izby wynika, że informacje nieprawdziwe, są to informacje sprzeczne z faktycznym stanem,
złożone świadomie przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia (np. KIO 2770/10 z dnia 5
stycznia 2011 r., KIO 2252/11 z dnia 2 listopada 2011 r.).
IV. Zarzuty dotyczące odwołującego.
1. Wykluczenie odwołującego z postępowania, uznanie jego oferty za odrzuconą i zatrzymanie
wadium – art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W tym zakresie
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r. do
złożenia oświadczeń oraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (załącznik nr 4 do SIWZ). Oświadczenia i
dokument miały być dostarczone faksem lub drogą elektroniczną oraz pisemnie listem
poleconym, do dnia 17 kwietnia 2012 r. do godz. 14:00. Wezwanie zostało dokonane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. przekazanym
Zamawiającemu w dniu 17 kwietnia 2012 r. drogą elektroniczną o godz. 8:09 Odwołujący
przekazał wyżej wymienione dokumenty i oświadczenia. O godz. 10:40 w dniu 17 kwietnia 2012
r. wpłynęło do Zamawiającego pisemne uzupełnienie żądanych oświadczeń i dokumentów. O
godz. 11:49 w tym dniu Odwołujący przekazał ponownie przesyłkę drogą elektroniczną i
wyjaśnił, że przesyłka przekazana o godz. 8:09 zawiera błąd w załączniku nr 4. Odwołujący
prosił by Zamawiający nie brał pod uwagę wersji przekazanej o godz. 8:09. Pisemne
uzupełnienie z poprawionym załącznikiem nr 4 zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 23
kwietnia 2012 r. Pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił, że pełnomocnik Michał
Pawlaczek umocowany na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2012 r. nr 298/2012
podpisał uzupełnione dokumenty. Wyjaśnił również, że przesyłkę pisemną z poprawionym
załącznikiem nadał w dniu 18 kwietnia 2012 r. (zlecenie przesyłki kurierskiej firmie K-EX Sp. z
o.o.).
Załącznik nr 4 do SIWZ „Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca” zawiera 33 pozycje. W 6 kolumnie tabeli
pt. „Informacje o podstawie dysponowania zasobami”, w trzech pozycjach 2, 3, 6 zamiast
określenia „Sprzęt własny”, Odwołujący podał „Sprzęt użyczony”. Pismo z dnia 20 kwietnia
2012 r. wpłynęło do Urzędu w dniu 23 kwietnia 2012 r., w którym wyjaśniono podpis
pełnomocnika i nadanie listu poleconego przesyłką kurierską. W wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia
2012 r. załączonym do odwołania wskazano i wyjaśniono dwa sposoby podpisu, który złożył
Michał Pawlaczek.
W ofercie na str. 2, 3, 4 i następnych zamieszczone są jednakowe podpisy pełnomocnika,
natomiast na str. 63/1 oferty został złożony podpis (pismem pochylonym pod innym kątem)
oświadczenie w sprawie powierzenia podwykonawcom usług i różnice w tym zakresie nie były
kwestionowane przez Zamawiającego.
Ze złożonych dokumentów oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie wynika, że
Zamawiający na podstawie porównania podpisu Michała Pawlaczka złożonego w ofercie oraz
na uzupełnionych dokumentach uznał, że jest to podpis osoby nieuprawnionej.
Zamawiający nie żądał wyjaśnień w tym zakresie, nie przeprowadził dowodu i nie przedstawił
na rozprawie potwierdzenia, że podpis złożyła inna osoba posługująca się imieniem i
nazwiskiem oraz pieczątką imienną pełnomocnika. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy powinno być poprzedzone czynnościami zamawiającego,
których efektem jest ustalenie podstawy wykluczenia ponad wszelką wątpliwość. Zatem, w tej
sytuacji, w ocenie Izby zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty
Odwołującego. Odnośnie dochowania terminu złożenia uzupełnienia oferty w formie wskazanej
w wezwaniu, tj. formy pisemnej obok formy elektronicznej lub faksu, w ocenie Izby należało
uznać, że zarzut Odwołującego jest uzasadniony. W specyfikacji zamawiający dopuścił formę
porozumiewania się drogą elektroniczną pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia
korespondencji w formie pisemnej, również w piśmie z dnia 13 kwietnia 2012 r., mimo zmiany
co do formy pisemnej w stosunku do opisu zawartego w specyfikacji, Zamawiający dopuścił
formę przekazu drogą elektroniczną oraz pisemnie. W ocenie Izby, należy uznać, że do godz.
14:00 w dniu 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący przekazał zamawiającemu uzupełnienie drogą
elektroniczną wersji poprawionej już o godzinie 11:49 oraz w formie pisemnej o godzinie 10:40.
Omyłka pisarska dotycząca trzech pozycji – 2, 3 i 6, zamiast wyrazów „Sprzęt własny”
wstawiono „Sprzęt użyczony”, została wyjaśniona w tym samym dniu. Odwołujący wykazał, że
podjął czynności związane z przekazaniem pisemnym poprawionego uzupełnienia przesyłką
kurierską i w związku z dostarczeniem tej przesyłki w dniu 23 kwietnia 2012 r. podjął czynności
wyjaśniające przyczyny przekazywania przesyłki – 18-23 kwietnia 2012 r. Z tych względów Izba
uznała, że stanowisko Zamawiającego odnośnie niedochowania terminu wskazanego w
wezwaniu podlega weryfikacji. Następstwem niedochowania terminu do dokonania czynności, o
której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, jest zatrzymanie wadium wykonawcy na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy.
Orzekając w przedmiocie odwołania na podstawie zarzutów sformułowanych przez
odwołującego i biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, tj. fakt, że
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego po
uchyleniu wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpieniu do badania oferty wybranego
wykonawcy, a zaniechaniu powtórzenia badania oferty odwołującego, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Przepis art. 192 ust.
2 ustawy stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepisy ustawy nie definiują wyniku postępowania. Posługując się definicją
postępowania o udzielenie zamówienia wyrażoną art. 2 pkt 7a ustawy należy uznać, że jest
to postępowanie, którego celem jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie wynikiem postępowania
jest zawarcie umowy o wykonanie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego
dowiedziono, że czynność pierwotnego wyboru oferty została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na ten wybór. Czynność ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty zostanie dokonana po zakończonym badaniu ofert. Reasumując
Izba uznała, że mimo dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia wadliwego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
powinien powtórzyć również czynność badania i oceny oferty odwołującego, gdyż czynność
dotychczasowa została dokonana wadliwie, a skutkiem tej czynności jest zatrzymanie
wadium. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt V
CSK 456/090 zatrzymanie wadium jest czynnością dokonaną w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i wykonawcy służą środki ochrony prawnej, odwołanie w takim
przypadku podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Z powyższych względów Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz w związku z art. 46 ust. 4a ustawy, mając na uwadze także art. 94
ust. 3 ustawy, w myśl którego z wykonawcą zakwalifikowanym na dalszej pozycji może być
zawarta umowa o zamówienie publiczne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..