Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1104/12

WYROK
z dnia 12 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 r. przez Gildię
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we
Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza Słowackiego 12-14

przy udziale wykonawcy Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Wołowska 6 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1104/12 po
stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości,
2. kosztami postępowania obciąża Gildię spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15B i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gildię
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul.
Dworska 15B tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………
Członkowie: …………
…………

Sygn. akt KIO 1104/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę sprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia zawodowego na Dolnym
Śląsku” zostało wszczęte przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu, ul. Wybrzeże Juliusza
Słowackiego 12-14 ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 3 sierpnia 2011r. nr 2011/S147-244576.
W dniu 18 maja 2012r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o
wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Innovation Technology Group Spółki
Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wołowska 6. Na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła się oferta firmy Gildia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Lublinie, ul. Dworska 15b.
W dniu 28 maja 2012r. drogą elektroniczną odwołanie na zaniechanie wykluczenia firmy
Innovation Technology Group Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wołowska 6 i
zaniechanie odrzucenia oferty tej firmy wniosła Gildia spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Dworska 15b – zwana dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology
Group S.A., zwanej dalej „ITG”, pomimo tego, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
ITG pomimo tego, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia ITG, pomimo, że nie wniosła ona wadium.
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy, a tym samym pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta złożona
przez odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym, wedle
odwołującego należy uznać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący jest uprawniony do
wniesienia środków ochrony prawnej.

Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
ITG, oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Według odwołującego oferta złożona przez ITG zasługuje na odrzucenie, gdyż
zamawiający wymagał podania w ofercie :
1. przy oprogramowaniu obrabiarek CNC wykazu co najmniej 50 placówek stosujących
oferowany system - wymaganie zawarto w załączniku nr 2 do siwz. Opis sprzętu
stanowiącego wyposażenie pracowni dla branży mechatroniczno-elektronicznej w
odniesieniu do "oprogramowania obrabiarek CNC", pozycja 8 na str. 100 oraz pozycja 239
na str. 108.
2. modelu, symbolu oraz producenta niektórych sprzętów komputerowych - wymaganie
zawarto w Tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla:
a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, pozycje 8 i 112,
b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,
32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.
c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”,
pozycje: 3, 60, 105, 180,
d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z
monitorem”, pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, pozycje: 2, 235,
e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 43,
78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, pozycje: 2, 11, 42, 166,
175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, pozycje: 3, 44, 79, 89, 208, 243, 265, •
„komputer - serwer stanowiskowy”, pozycje: 12, 167, 176,
f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 70. 71,
78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641.
3. numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo Edukacji
Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -
wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6.
Tych informacji, zdaniem odwołującego, nie zawarto w ofercie złożonej przez ITG, co
według odwołującego, oznacza, że oferta ITG powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz.
Ponadto odwołujący uważa, że oferta ITG zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
przyjęciu błędnej stawki podatku VAT, co aktualizuje obowiązek jej odrzucenia na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W zestawieniu wyposażenia oprócz podstawowej stawki VAT (23%) występowało wiele
pozycji sprzętowych, którym w myśl ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054) należało przyporządkować 0% stawkę VAT. W
ofercie ITG zastosowano tę obniżoną stawkę (0%) nie do wszystkich pozycji sprzętowych,
którym ona przynależała. Z formularza ofertowego firmy ITG, odwołujący znał jedynie dwie
wartości: cenę brutto oferty: 66.687.312,53 zł oraz wartość podatku VAT od tej kwoty:
12.325.107,22 zł. Z tego wyliczyć wartość netto oferty – 54 362 205, 31zł. Następnie
odwołujący obliczył do jakiej wartości netto zastosowano stawkę 23%, a do jakiej stawkę 0%
i uzyskał wynik, że stawkę 0% zastosowano do towarów o łącznej wartości netto
774 782,61zł. Wskazał, że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i
usług oraz załącznika nr 8 do tej ustawy zerowej stawce podlegają
1) Jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych -
w przetargu ITG zaoferowała ponad 840 kpl. tego typu towarów;
2) Drukarki - w przetargu ITG zaoferowała ok. 150 kpl. tego typu towaru;
3) Skanery - w przetargu ITG zaoferowała 30 kpl. tego typu towaru;
4) Urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym switche sieciowe, routery i modemy) -
w przetargu ITG zaoferowała ponad 290 kpl. tego typu towaru.
W załączeniu odwołujący złożył wyciąg z ustawy o podatku od towarów i usług, na
podstawie której należało zastosować 0% stawkę VAT do niektórych towarów (np. części
sprzętu komputerowego). Sumarycznie w zestawieniu złożonym przez ITG występuje,
według odwołującego, ponad 1300 kompletów urządzeń/ sprzętu, do których w myśl ustawy
należałoby zastosować 0% stawkę VAT. W ocenie odwołującego w kwocie 774 782,61zł.
taka ilość się nie mieści. Przykładowo przeprowadził wyliczenia dla zestawów komputerów
stacjonarnych (ok. 840 kompletów) i założył koszt jednego zestawu na poziomie 2500zł.
netto, to po przeliczeniu łączna wartość takich zestawów wynosiłaby 2 095 000zł.. Zatem
według odwołującego, iż wartość netto samych komputerów przewyższa prawie trzykrotnie
wartość netto wszystkich towarów objętych 0% podatkiem VAT, zaoferowanych przez ITG,
co w konsekwencji oznacza, że ITG zastosowało nieprawidłową – różną od 0% stawkę
podatku VAT do znacznej części zaoferowanych towarów. Ponadto porównał swoją ofertę i
ofertę ITG co do wartości brutto, wartości podatku VAT, wartości netto dla towarów objętych
stawką podatku 23% i 0% i stwierdził, że zachowując wszelkie proporcje wynikające z
różnicy oferowanych cen ofert widać, że wartości towaru, do którego powinna być
zastosowana 0% stawka VAT różnią się o rząd wielkości. Na poparcie swoich twierdzeń
powołał się na wyrok Izby sygn. akt KIO 378/11, wyrok Izby z dnia 23 listopada 2010 r. sygn.
akt KIO/UZP 2437/10. Podniósł, że z siwz wyraźnie wynika, iż dostawa sprzętu ma być
dokonana na rzecz Centrów Kształcenia Zawodowego, a więc placówek oświatowych w

rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Dlatego też przy ustalaniu ceny wskazanej
w swojej ofercie ITG zobowiązana była uwzględnić przepisy o 0% stawce podatku VAT w
odniesieniu do konkretnych towarów, czego nie uczyniła i tym samym oferta jej powinna
była zostać odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący ponadto wskazał, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy, gdyż
zaniechał wykluczenia ITG, pomimo, że nie wniosła ona wadium w formie przewidzianej w
siwz. Co prawda ITG wniosła wadium w wymaganym terminie, jednak wadium to, według
odwołującego, nie spełnia wymagań wskazanych w siwz. Po pierwsze gwarancja
przetargowa wniesiona przez ITG w przedmiotowym postępowaniu, zawiera zapis iż:
obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji ciąży na Gwarancie tylko w przypadku, gdy wezwanie
do zapłaty zostanie otrzymane przez Gwaranta w terminie obowiązywania gwarancji (tj. 27
marca - 27 czerwca 2012 r.). Jako, że zgodnie z siwz termin związania ofertą wynosi 90 dni i
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, termin ten mija 24 czerwca.
Wadium powinno zabezpieczać okres związania ofertą. Z powyższych faktów wynika, iż w
przypadku zaistnienia przesłanek do wypłaty gwarancji w ostatnim dniu terminu ważności
gwarancji Beneficjent gwarancji otrzyma wypłatę z jej tytułu, tylko w przypadku gdy jego
wezwanie Gwarant otrzyma w ciągu 3 dni (jest to termin pomiędzy 24 czerwca - 27
czerwca). Trzydniowy termin dotyczy nie tylko zgłoszenia tego wezwania, ale co więcej
dotyczy otrzymania tego wezwania przez Gwaranta. Odwołujący uważa, że wystosowanie
takiego wezwania nie jest czynnością, którą można wykonać bez zbędnej zwłoki w terminie
3 dni. Konieczne jest bowiem podjęcie decyzji przez odpowiednią osobą co do wysłania
takiego wezwania, sporządzenie tego wezwania oraz jego dostarczenie do Gwaranta.
Trzydniowy termin stanowi zatem istotne ograniczenie w realizacji uprawnień Beneficjenta.
To stanowisko, zdaniem odwołującego, potwierdza wyrok sygn. akt KIO/UZP 1782/10.
Wadium złożone przez ITG ogranicza uprawnienia Beneficjenta także z tego powodu, iż
wskazuje, jako sąd właściwy do rozstrzygania wszelkich sporów wynikających z gwarancji,
sąd właściwy dla Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. Jest to także zapis
stanowiący istotne utrudnienie dla zamawiającego i stojący w sprzeczności z
postanowieniami siwz i wolą zamawiającego. Zamiarem zamawiającego było bowiem
oddanie wszelkich sporów związanych z realizacją zamówienia pod właściwość sądu
powszechnego właściwego dla Województwa Dolnośląskiego. Zamiar ten można
wyprowadzić z wykładni zapisu Istotnych Postanowień Umownych stanowiących załącznik
do siwz, w których to § 15 ust.6 wskazuje jako właściwy do rozstrzygania sporów sąd
powszechny właściwy dla siedziby Lidera (tj. Województwa Dolnośląskiego). Nie powinno
być zatem akceptowalne, zdaniem odwołującego, wprowadzenie do dokumentu
gwarancyjnego złożonego przez wykonawcę (ITG) zapisu, który modyfikowałby
jednostronnie wbrew woli zamawiającego jego zamiar, a także ogólną właściwość sądu

wynikającą z Kodeksu Postępowania Cywilnego. Nie jest bowiem uzasadnione, postawienie
zamawiającego pod faktem dokonanym, co do akceptacji niekorzystnych dla niego
postanowień gwarancji. Ponadto zamawiający żądał w siwz, aby gwarancja wadialna była
sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem, co oznacza, że zamawiający preferował
rozwiązania ustawowe, nie ma zatem powodu ku temu, aby akceptował zapisy umowne
odmienne od ustawowych uregulowań. Kolejnym zapisem ograniczającym uprawnienie
Beneficjenta do dochodzenia roszczeń jest zakaz przelewu wierzytelności z tytułu gwarancji
na rzecz osób trzecich. Warto tu podkreślić, iż co prawda zamawiającym upoważnionym do
przeprowadzenia postępowania jest Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,
ale dokonuje on zakupów w imieniu innych instytucji zamawiających (pkt. 1.2) Ogłoszenia o
zamówieniu. Ogranicza to zatem prawa Beneficjenta w sytuacji, w której konieczny będzie
przelew wierzytelności z tytułu gwarancji, na rzecz podmiotu trzeciego np. w imieniu którego
Beneficjent dokonuje zakupu zgodnie z ogłoszeniem, a ze względu na powyższy zapis
umowny do takiego przelewu nie będzie mogło dojść. Zapis ten zatem, tak jak i dwa
powyżej wskazane postanowienia, stanowi istotne ograniczenie uprawnień Beneficjenta i
powoduje, iż gwarancja wadialna nie spełnia wymogów ustawowych i wskazanych przez
Zamawiającego w siwz. Odwołanie zostało podpisane elektronicznie – bezpiecznym
podpisem cyfrowym weryfikowany w okresie ważności certyfikatu przez członka zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 28 maja 2012r. faksem.

W dniu 29 maja 2012r. zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopię odwołania
wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 1 czerwca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Innovation Technology Group Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Wołowska 6 wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie wskazanym w
przystąpieniu oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie lub w przypadku nieuznania
podstaw do odrzucenia, oddalenia odwołania w całości. Wskazał, że ma interes prawny w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a wybór ten był zgodny z przepisami ustawy i przygotowaną przez
zamawiającego dokumentacją przetargową.
W uzasadnieniu podniósł, że odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy, gdyż jego oferta opierała na kwotę dwukrotnie wyższą niż kwota, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że
zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do oferty

cenowej odwołującego, co oznacza, że nie wykazał, że ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W przypadku uzyskania rozstrzygnięcia korzystnego dla
odwołującego prawdopodobne jest unieważnienie postępowania, a wówczas odwołujący
mógłby się wykazać jedynie hipotetyczną możliwością uzyskania przyszłego zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy odwołujący musi wykazać się posiadaniem
interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.
Wskazał na orzecznictwo Izby : z dnia 30 marca 2012r. sygn. akt KIO 482/12, z dnia 20
lutego 2012r. sygn. akt KIO 270/12, z dnia 5 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2742/11, z dnia
10 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2353/11 i z dnia 9 lipca 2010r. sygn. akt KIO 1250/10.
W przypadku nie uwzględnienia powyższej argumentacji zgłaszający przystąpienie
stwierdził, że nie zgadza się z podniesionymi zarzutami i wskazał, że w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13
i 14 ustawy, a w konsekwencji naruszenia art. 2 ust. 5 ustawy Izba się już w tym zakresie
wypowiedziała w wyroku z dnia 9 lutego 2012r. sygn. akt KIO 164/12 i z wyroku tego
wynika, ze zamawiający nie wymagał od wykonawców podania typu i modelu urządzeń w
ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców, że oferowany sprzęt spełnia
wymagane w siwz parametry. Skoro kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę, to odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone. Co do pozostałych zarzutów
podniósł, że wniósł prawidłowo wadium, jego oferta odpowiadała treści siwz, co potwierdza
także przytoczony wyżej wyrok Izby, jak i nie zawierała błędów w obliczeniu ceny, gdyż
została obliczona zgodnie z przepisami prawa. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2012r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu zgłaszającego przystąpienie, ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia.

Na rozprawie zamawiający i przystępujący złożyli odpowiedzi na odwołanie. Każdy z nich
wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, odpowiedzi na zapytania wykonawców, oferty firmy
Innovation Technology Group.

Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do siwz – Opis sprzętu stanowiącego wyposażenie
pracowni dla branży mechatroniczno-elektronicznej w poz. 8 na stronie 100 znajduje się
wymaganie „Musi być powszechnie stosowane w szkołach zawodowych, centrach
kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach technicznych. Należy podać wykaz
co najmniej 50 placówek stosujących oferowany system.”
A na stronie 108 w poz. 239 wymaganie „Musi być powszechnie stosowane w szkołach
zawodowych, centrach kształcenia praktycznego lub ustawicznego i uczelniach
technicznych. Należy podać wykaz co najmniej 50 placówek stosujących oferowany
system.”
W tabeli nr 1 w Szczegółowych opisach sprzętu komputerowego lub oprogramowania dla
a) Branży Mechanicznej (BI) przy „komputer - stacja robocza z monitorem'’, lp. 4, pozycje 8 i
112, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane
jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
b) Branży Samochodowej (B2) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, pozycje: 15,
32, 69, 89, 116, 165, 183, 200, 242, 276, 346.
c) Branży Elektryczno- Energetycznej (B3) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp.
1 pozycje: 3, 60, 105, 180, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W
ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
d) Branży Mechatroniczno- Elektronicznej (B4) przy: • „komputer - stacja robocza z
monitorem”, lp. 1 pozycje: 59, 265, • „komputer - stacja graficzna z monitorem”, lp. 2
pozycje: 2, 235, w określeniu Typ: komputer stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie
wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
e) Branży Informatycznej (B6) przy: • „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 3,
pozycje: 43, 78, 122, 123, 207, 242, 264, • „komputer - serwer z Windows SBS”, lp. 5,
pozycje: 2, 11, 42, 166, 175, 206, • „komputer - stanowisko nauczycielskie”, lp.6 pozycje: 3,
44, 79, 89, 208, 243, 265, • „komputer - serwer stanowiskowy”, lp. 4 pozycje: 12, 167, 176,
w określeniu Typ: komputer stacjonarny odpowiednio serwer sieciowy, zawarto wymaganie
„W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta”
f) Branży Turystycznej (B7) przy „komputer - stacja robocza z monitorem”, lp. 2 pozycje: 70.
71, 78, 98, 116, 117, 236, 428, 519, 542, 558, 587, 641 w określeniu Typ: komputer

stacjonarny, zawarto wymaganie „W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz
producenta”
W tabeli nr 1 – Szczegółowego opis sprzętu komputerowego (B2) lp. 4 poz. 344 na str. 6
tiret 5 dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC zawarto
wymaganie „Do systemu powinny być dołączone podręczniki towarzyszące dopuszczone do
użytku szkolnego przez Ministerstwo Edukacji Narodowej. Podać numer dopuszczenia.”
Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z rozdziałem III siwz jest wyposażenie 415 Pracowni
w specjalistyczny, szczegółowo określony sprzęt do prowadzenia zajęć dydaktycznych w
siedmiu branżach (dyscyplinach) kształcenia zawodowego. Pracownie są zlokalizowane w
Centrach Kształcenia Zawodowego albo w ich filiach. Centra/Filie utworzone są na bazie
istniejących wybranych palcówek edukacyjnych (szkół i placówek kształcenia zawodowego)
na terenie dziewięciu powiatów na terenie Dolnego Śląska. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do siwz.
W rozdziale Vi siwz pkt. 3 zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentu wadium :
„W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja musi być
gwarancją nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego,
sporządzoną zgodnie z obowiązującym prawem. Winna ona zawierać następujące
elementy:
1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz
wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją,
3) kwotę gwarancji,
4) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego.”
Zgodnie z rozdziałem VIII. Pkt 6 siwz oferta musiała zawierać :
1) wypełniony „Formularz oferty”, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do siwz,
2) stosowane pełnomocnictwa – w przypadkach wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający zalecił, aby oferta zawierała także potwierdzenie wniesienia wadium, zgodnie
ze wskazaniami rozdziału VI do siwz.
W rozdziale X zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty i wskazał, że cena
oferty jest wartością brutto całego przedmiotu zamówienia, podana w „Formularzu oferty”
(załącznik nr 1 do siwz) i ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie powinna być
ceną kompletną i jednoznaczną i stanowić całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za
wykonywanie obowiązków umownych w pełnym zakresie – obejmować łączną wycenę
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, wskazanych w siwz. Cena oferty musi być
wyrażona w złotych polskich (PLN), wraz z wyodrębnieniem, z dokładnością do drugiego

miejsca po przecinku, wartości netto oraz stawki podatku VAT. Powinna być podana
liczbowo i słownie. Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie zobowiązania
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wynikające z siwz, a w szczególności ze
wzoru umowy, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Siwz zawierała następujące załączniki:
1. Załącznik nr 1 – Formularz oferty,
2. Załącznik nr 2 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do Istotnych
postanowień umowy),
3. Załącznik nr 3 – Istotne postanowienia umowy.
Zgodnie z § 1 ust. 6 wzoru umowy załącznik nr 1 do umowy składa się z czterech części :
- cz. I – rodzaje pracowni do jakich ma być dostarczany sprzęt,
- cz. II – lokalizacja Centrów i Filii,
- cz. III – szczegółowy opis sprzętu do wyposażenia pracowni,
- cz. IV (§ 4 ust. 7) – jest uszczegółowieniem części III Załącznika nr 1 i stanowi Wykaz
sprzętu podlegającego dostawom, przygotowany przez Dostawcę na podstawie Opisu
Przedmiotu Zamówienia. W przedstawionym przez Dostawcę wykazie zawarte będą
parametry Sprzętu, który dostarczy dostawca, podane jego marki oraz istotne cechy. Wykaz
wykonany będzie według systematyki cz. III Załącznika nr 1, tj. w rozbiciu na poszczególne
branże oraz Pracownie. Sprzęt wymieniony w cz. IV Załącznika nr 1 musi być zgodny z
Opisem przedmiotu zamówienia i nie może odbiegać od wymogów minimalnych
wskazanych w cz. III Załącznika nr 1. Jeśli w cz. IV Załącznika nr 1. Jeśli w części IV
Załącznika nr 1 nie zostaną wskazane parametry któregokolwiek z przedmiotów objętych
dostawami, to przyjmuje się, że Sprzęt ten ma dokładnie takie wymogi, jakie opisano w
części III załącznika nr 1.
W § 2 ust. 6 wzoru umowy dostawca miał zapewnić, że przedłożył Liderowi
(Zamawiającemu) wykaz Sprzętu podlegającego dostawom (opisany w §1 pkt 7, a
stanowiący część IV Załącznika nr 1), który zawiera szczegółowe parametry Sprzętu, przy
czym parametry te spełniają minimalne wymagania postawione w siwz, elementom
wyposażenia Pracowni.
W dniu 21 stycznia 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści
„Otrzymaliśmy także załącznik „MCKZ_zal1_czIV- którego tytuł brzmi „Wykaz Sprzętu
podlegającego dostawom”, niestety ten nie zawiera żadnej treści (jest pusty), zamawiający
odpowiedział „Załącznik zostanie- zgodnie z zapisem rozdz. XII pkt 3 SIWZ – uzupełniony
przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą o sprzęt, który
zostanie dostarczony w ramach realizacji umowy o zamówienie publiczne. W związku z
wątpliwościami Wykonawców, informuję ze wszelkie certyfikaty, deklaracje zgodności oraz

inne dokumenty i oświadczenia, o których mowa w Załącznikach do SIWZ oraz Umowy,
mają zostać załączone do dostarczonego sprzętu. Prosimy nie dołączać powyższych do
Oferty.”
W dniu 22 lutego 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 o treści „Czy
zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 03.02.2012 na odwołanie (dot. KIO 164/12)
oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w
dniu06.02.2012 oraz zapisami par.1 pkt 7 „Istotnych postanowień umowy „ należy rozumieć,
że złożenie przez Wykonawcę wypełnionego załącznika nr 1 cz. 4 do Umowy nie jest
warunkiem niezbędnym do zawarcia przez strony umowy?
Zamawiający wyjaśnił, że złożenie przez wykonawcę wypełnionej części IV załącznika nr 1
do umowy nie jest warunkiem niezbędnym zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykonawca może ww. części nie wypełniać, co będzie jednoznaczne z
uznaniem przez zamawiającego, że zaoferowany sprzęt ma dokładnie takie wymogi, jakie
opisano w części III załącznika nr 1.
W ofercie Innovation Technology Group znajduje się formularz ofertowy wraz z załącznikiem
nr 1 do formularza ofertowego, opis aktualny z KRS, adres, osoby kontaktowe,
pełnomocnictwo oraz gwarancja przetargowa.
W gwarancji przetargowej zawarto następujące postanowienia dotyczące sposobu realizacji
roszczeń wynikających z treści gwarancji :
„Na podstawie niniejszej gwarancji zapłacimy na rzecz Beneficjenta kwotę roszczenia, w
terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania oryginału pierwszego pisemnego wezwania
do zapłaty, które zawierać będzie oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna
i że zaistniało przynajmniej jedno z opisanych wyżej zdarzeń. Na wezwaniu powinny widnieć
podpisy osób właściwie upełnomocnionych do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.
Gwarancja obowiązuje od dnia 27 marca 2012r. do dnia 27 czerwca 2012r. i tylko wezwania
otrzymane przez nas w tym terminie będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu
gwarancji.
Gwarancja niniejsza wygasa w przypadku:
1) nie doręczenia Gwarantowi wezwania do zapłaty przed terminu obowiązywania
gwarancji,
2) wyczerpania sumy gwarancyjnej,
3) gdy oryginał dokumentu niniejszej gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi, przed
upływem terminu obowiązywania gwarancji.
Niniejsza gwarancja powinna być zwrócona na adres siedziby Towarzystwa Ubezpieczeń
Euler Hermes S.A., po upływie terminu jej ważności, jak również w przypadku unieważnienia
przetargu, odrzucenia przedmiotowej oferty lub w przypadku zaspokojenia wszelkich
roszczeń Beneficjenta z gwarancji. Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być

przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. Do rozstrzygania wszelkich sporów
zastosowanie będzie miało prawo polskie. Wszelkie spory wynikające z niniejszej gwarancji
będą rozstrzygane przez Sąd właściwy dla Towarzystwa Ubezpieczeń Euler Hermes S.A.”

Pismo z dnia 17 stycznia 2006r. Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdańsku znak PZ/415-
156/05 i pismo z dnia 30 grudnia 2009r. Izby Skarbowej w Warszawie znak IPPP3/443-
1069/09-2/JK służą potwierdzeniu okoliczności bezspornej pomiędzy stronami tj., tego, ze
do dostaw dla palcówek oświatowych sprzętu komputerowego ma zastosowanie obniżona
stawka podatku VAT – 0%.


Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wynikających, z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta nie została
uznana przez zamawiającego za podlegającą odrzuceniu. Został on sklasyfikowany w
rankingu ofert na drugiej pozycji, zaś jego zarzuty zmierzają do wyeliminowania oferty
uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Tym samym w przypadku potwierdzenia
się zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy, odwołujący ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Może także ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki
zakładał z realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, co do braku
interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wobec faktu, iż oferta
odwołującego oferuje cenę wyższą niż kwota, którą zamawiający ma zamiar przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim na dzień wnoszenia odwołania nie była
znana kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta,
co wynika wprost z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, nie musi być tożsama z kwotą, którą
zamawiający ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podaje podczas
otwarcia ofert. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stanowi, że zamawiający unieważnia
postępowanie dopiero wówczas, gdy:
1. oferta najkorzystniejsza lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – oferta
odwołującego na moment wnoszenia odwołania nie jest ani ofertą najkorzystniejszą, ani
ofertą z najniższą ceną,
2. zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty – przystępujący nie wykazał, że

zamawiający takiej możliwości nie ma.
Tym samym przystępujący oczekuje uznania braku interesu odwołującego w sytuacji
przyszłego i niepewnego unieważnienia postępowania o przedmiotowe zamówienie. W
ocenie Izby na datę wniesienia odwołania możliwe jest dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie i brak
jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający unieważni przedmiotowe postępowanie. Tym
samym przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołującego
spełniona.


Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Innovation Technology Group S.A., zwanej dalej „ITG”,
pomimo tego, iż teść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający do oferty nie wymagał
załączenia załącznika nr 1 do istotnych postanowień umownych cz. IV. Wynika to wprost z
odpowiedzi na pytanie 2 z dnia 21 stycznia 2012r. oraz odpowiedzi na pytanie 33 z dnia 22
lutego 2012r. Jednocześnie obowiązkowymi dokumentami, jakie należało do oferty załączyć
były formularz oferty i pełnomocnictwa (rozdział VIII siwz). W ocenie Izby oznacza, to że
obowiązek podawania modeli, typów, producenta występował wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca oferował sprzęt odbiegający od opisanego przez zamawiającego, ale
spełniający wymagania minimalne. Natomiast, gdy wykonawca oferował sprzęt taki sam, jak
opisał to zamawiający, nie musiał ani wypełniać załącznika nr 1 cz. IV, ani osobno podawać
tych informacji, w jakimś dodatkowym dokumencie. Co więcej z odpowiedzi na pytanie nr 2
wynika, że oświadczenia wymagane załącznikami do siwz oraz do umowy nie miały być
przez wykonawców załączane do ofert. Takimi oświadczeniami, w tym konkretnym
przypadku oświadczeniami wiedzy, są właśnie informacje na temat modelu, czy producenta.
Z odpowiedzi na pytanie nr 33 wynika, że zamawiający stwierdzając brak części IV
załącznika nr 1 domniemywał, że zaoferowany sprzęt jest zgodny z jego wymaganiami, a
nadto, że złożenie tego załącznika nie jest warunkiem niezbędnym do zawarcia umowy.
Takie potwierdzenie zamawiającego wskazuje, że na pewno na etapie składania oferty
załączenie wypełnionej części IV załącznika nr 1 do oferty nie było wymagane. Stanowisko
to potwierdziła także Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 164/12. Tym samym brak
podania informacji o modelu, typie i producencie sprzętu komputerowego nie może być
uznany za niezgodność treści oferty z treścią siwz, jeżeli podanie tych danych było
fakultatywne i dotyczyło tylko wykonawców, oferujących sprzęt odbiegający od wymogów
zamawiającego, a nadto nie było wymagane na etapie składania ofert. Z tych względów

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w odniesieniu do pozycji opisanych w tabeli 1,
a wskazanych w odwołaniu w pkt. 2 a, b, c, d, e i f nie potwierdził się. Co do zarzutu
dotyczącego nie podania w ofercie wykazu 50 placówek korzystających z zaoferowanego
systemu oprogramowania obrabiarek CNC, to z treści załącznika nr 2 poz. 8 i 112 nie
wynika, że informacje na temat placówek stosujących system miały być podane w ofercie,
brak jest takiego wyraźnego wskazania w załączniku nr 2. Wobec niejednoznaczności siwz,
co do momentu powstania obowiązku udokumentowania stosowania systemu przez
placówki oświatowe, nie można wykluczyć, że wolą zamawiającego było uzyskanie tej
wiedzy na etapie podpisania umowy. O tym, że taka interpretacja jest uprawniona świadczą
powołane już wyżej postanowienia rozdziału VIII określające dokumenty, jakie ma zawierać
złożona oferta oraz odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r. Wśród
dokumentów, które wykonawca ma załączyć do oferty, nie ma wykazu placówek
wykorzystujących wdrożony system (oprogramowanie) obrabiarek CNC. Wykaz placówek
jest oświadczeniem wiedzy wynikającym z załącznika nr 2 do siwz, a zatem oświadczeniem,
którego zamawiający nakazał nie załączać do oferty. Z tego względu również zarzut opisany
w pkt 1 odwołania nie potwierdził się. Izba w analogiczny sposób oceniła zarzut dotyczący
nie podania numeru dopuszczenia do użytku szkolnego nadanego przez Ministerstwo
Edukacji Narodowej dla podręczników dołączonych do oprogramowania CAD/CAM/CNC -
wymaganie zawarto w Tabeli nr 1 - Szczegółowy opis sprzętu komputerowego lub
oprogramowania dla branży samochodowej (B2) - str. 6. Również w przypadku numeru
dopuszczenia zamawiający nie określił w tabeli nr 1 do siwz momentu, na jaki należało
złożyć oświadczenie wiedzy o nadaniu takiego numeru i jego liczbie. Tym samym także w
tym przypadku ma zastosowanie odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 21 stycznia 2012r., z
której wprost wynika, ze oświadczenia tego nie należy załączać do oferty. Mając na uwadze
powyższe należało uznać, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ITG pomimo tego, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne jest między stronami, że w postępowaniu
miały zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% i 0%. Bezsporne jest również, że
do sprzętu komputerowego dostarczanego dla celów oświatowych należało zastosować
stawkę obniżoną 0%. Spór natomiast sprowadza się do tego, że odwołujący twierdzi, iż ITG
zastosowała obniżoną stawkę podatku VAT nie do wszystkich sprzętów komputerowych
oferowanych w postępowaniu, do których należało ją zastosować, a contrario do niektórych
sprzętów komputerowych dla placówek oświatowych, zdaniem odwołującego, przystępujący

zastosował błędnie podstawową stawkę podatku VAT zamiast stawki obniżonej zero.
Odwołujący wywodził tę okoliczność z wielkości wyliczonej przez niego kwoty netto będącej
sumą cen jednostkowych wszystkich sprzętów, dla których przystępujący zastosował stawkę
0%. Jednakże odwołujący nie wykazał w stosunku do jakiego sprzętu komputerowego, w
jego ocenie odwołujący zastosował błędnie stawkę podstawową, ani nie wykazał, że
przystępujący nie popełnił omyłki i nie pominął przy obliczeniu ceny ryczałtowej części
zamówienia, które należało zaoferować. Odwołujący wreszcie nie wykazał, że przyjęta przez
niego cena zestawu komputerowego stancjonarnego nie może wynosić mniej niż podana
przez niego wartość 2500 zł. Tym samym w ocenie Izby odwołujący nie udowodnił ponad
wszelką wątpliwość, że przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT w stosunku do części oferowanego sprzętu
komputerowego. W ocenie Izby możliwe są co najmniej trzy sytuacje stanowiące
wytłumaczenie różnicy pomiędzy ofertą odwołującego i przystępującego w proporcji ceny
netto odnoszącej się do towarów objętych stawką obniżoną do ceny netto odnoszącej się do
towarów i usług objętych stawką podstawową :
1. popełnienie przez przystępującego błędu w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie
stawki podstawowej do towarów objętych stawką obniżoną,
2. złożenie przez przystępującego oferty prawidłowo skalkulowanej obejmującej całość
przedmiotu zamówienia, ale przy zastosowaniu cen jednostkowych na towary objęte
stawką obniżoną znacząco niższych od tych, które odwołujący przyjął w swojej ofercie,
co nie jest prawnie zakazane, a odwołujący nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty zawierającej cenę rażąco niską,
3. złożenie oferty na całość przedmiotu zamówienia, ale omyłkowe pominięcie przy
kalkulacji ceny ofertowej – ryczałtowej części przedmiotu zamówienia, do którego ma
zastosowanie stawka obniżona. Taka sytuacja jak przyznał sam odwołujący na
rozprawie nie skutkuje odrzuceniem oferty, ale obciążeniem przystępującego ryzykiem
konieczności wykonania całości przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę
ryczałtową.
Z powyższej analizy wynika, że na podstawie danych wskazanych w odwołaniu odwołujący
nie udowodnił, że jedyną przyczyną skalkulowania ceny netto oferty odwołującego
odnoszącej się do towarów objętych stawką obniżoną na poziomie ok. 774 tys. złotych jest
błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji odwołujący nie podołał spoczywającemu na nim z
mocy art. 190 ust. 1 ustawy ciężarowi dowodowemu. To bowiem odwołujący z twierdzenia o
istnieniu w ofercie przystępującego błędu w obliczeniu ceny wywodził skutek naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego i wadliwy wybór tej oferty, który miałby powodować uwzględnienie jego
odwołania. Brak zatem dowodu zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie

przystępującego powoduje, że zarzut należało oddalić. Na marginesie jedynie Izba
zauważa, że odwołujący był reprezentowany przez profesjonalistę, nie był zatem nieudolny
w zakresie przebiegu procedury odwoławczej i wynikających z niej uprawnień i obowiązków
(w tym obowiązków dowodowych) stron postępowania odwoławczego. Art. 190 ust. 2
ustawy przewiduje uprawnienie Izby do dopuszczenia dowodu z urzędu, ale nie jest to
ustawowy obowiązek Izby. Izba stoi na stanowisku, że postępowanie przed Izbą jest
kontradyktoryjne i to strony zobowiązane są do dowodzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne, zaś dowód z urzędu może być przeprowadzony jedynie w wyjątkowych
okolicznościach, tj. w sytuacji, gdy bez jego przeprowadzenia nie jest możliwe rozpoznanie
sprawy, a dowód jest możliwy do zidentyfikowania przez Izbę oraz strona, która powinna go
powołać jest nieudolna w procedurze odwoławczej. Izba natomiast nie jest ani uprawniona,
ani zobowiązana poszukiwać dowodu za strony.
Izba ponadto stoi na stanowisku, że na podstawie postanowień przedmiotowej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie było obowiązku podawania jakie stawki podatku
zastosowano w odniesieniu do poszczególnych towarów czy usług, ani nie było obowiązku
podawania cen jednostkowych, czy przedstawiania sposobu kalkulacji ceny, czy tez
kosztorysu. Zamawiający wprawdzie udostępnił wykonawcom kalkulator cenowy, na
potrzeby przedmiotowego zamówienia, jednakże wyraźnie w siwz zaznaczył, ze jego
zastosowanie nie jest obowiązkowe, ma on wyłącznie charakter pomocniczy i zamawiający
nie wymagał załączenia do oferty wydruków z tego kalkulatora. Tym samym oczekiwanie
odwołującego, że zamawiający na obecnym etapie postępowania będzie wyjaśniał, jakie
ceny jednostkowe i jakie stawki podatku zastosował przystępujący, nie ma oparcia w
postanowieniach siwz (których odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie
kwestionował – okoliczność bezsporna). Zatem również postulat odwołującego, aby Izba
nakazała takie badanie zamawiającemu nie ma odzwierciedlenia w przepisach ustawy. Brak
jest ustawowego wzorca sposobu obliczenia ceny, wzorzec ten zgodnie art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy ma podać w siwz zamawiający, tym samym jeśli odwołujący uważał, ze podany
przez zamawiającego sposób obliczenia ceny nie pozwala na weryfikację ofert pod
względem przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, powinien był skarżyć takie
postanowienia siwz. Oczekiwanie odwołującego, że Izba nakaże zamawiającemu badanie
oferty przystępującego co do zastosowanie do poszczególnych towarów i usług stawki
podatku VAT stanowi także, w ocenie Izby, nieuprawnioną próbę rozszerzenia zarzutów
odwołania o zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie zwrócenia się do przystępującego o wyjaśnienie do jakich pozycji sprzętowych
jaka zastosował stawkę podatku i jakie zaoferował ceny jednostkowe.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia ITG, pomimo, że nie wniosła ona wadium.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w rozdziale VI pkt. 3
wymagania minimalne co do treści jaką powinna zawierać gwarancja wadialna. Odwołujący
powoływał się na to, że w jego ocenie przystępujący przedłożył gwarancję ubezpieczeniową,
która nie jest bezwarunkowa i nieodwołalna raz płatna na pierwsze żądanie zamawiającego
oraz zgodna z obowiązującym prawem. Naruszeń tych wymogów zamawiającego
odwołujący upatrywał przede wszystkim w zakazie cesji wierzytelności z gwarancji
ubezpieczeniowej. Izba stoi na stanowisku, że zakaz cesji wierzytelności nie oznacza, że
gwarancja jest gwarancją warunkową, czy odwołalną albo sprzeczną z obowiązującym
prawem. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę stron na funkcje, jakie w postępowaniu o
zamówienie publiczne pełni wadium. Wadium jest warunkiem uczestnictwa w przetargu –
gdyż wykonawca, który nie wniósł wadium podlega wykluczeniu z postępowania oraz
wadium pełni funkcję zabezpieczającą złożonej oferty – vide wyrok SN z dnia 24 marca
2011r. sygn. akt I CSK 448/10. W wyroku tym SN stwierdził : „Instytucja wadium została
kompleksowo uregulowana w art. 704 KC. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji
wadium, a zatem należy przyjąć tę objętą art. 704 § 1 KC w związku z art. 14 ZamPublU,
gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej
sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Z istoty wadium
wynika, że zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez
cały okres związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej
zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie podmiotów rzeczywiście
zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się
przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz kompensacyjną, jako
zryczałtowanego odszkodowania. Realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na
tym, że jeżeli od zawarcia umowy uchyla się wykonawca, którego oferta została wybrana, to
zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z
przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w
razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo
przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium.” Oznacza to, ze wadium ma
służyć zaspokojeniu roszczeń zamawiającego (a nie innych podmiotów), roszczeń które
mogą powstać na skutek przede wszystkim uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym zakaz cesji wierzytelności z gwarancji

ubezpieczeniowej nie powoduje ograniczenia uprawnień zamawiającego wynikających z
funkcji gwarancyjnej wadium. W dalszym ciągu może on wystąpić do gwaranta o wypłatę
należnej mu sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium,
które to wadium zabezpiecza. Jedynie w drodze analogii gwarancji ubezpieczeniowej do
gwarancji wadialnej należy wskazać na treść art. 82 pr. bankowego, która wprost zakazuje
cesji wierzytelności z gwarancji bankowej bez jednoczesnego przeniesienia samej
wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Tym samym należy uznać, że postanowienie
gwarancji wadialnej w ofercie przystępującego, co do zakazu cesji wierzytelności nie jest
sprzeczne z prawem, ani nie ogranicza zamawiającego w dochodzeniu roszczeń z
gwarancji. Co do właściwości umownej określonej w gwarancji ubezpieczeniowej
przystępującego, również Izba nie dopatrzyła się w niej podstawy odwołania gwarancji,
warunkowości czy sprzeczności z prawem. Fakt wniesienia przez zamawiającego sporu z
gwarancji do sądu miejscowo niewłaściwego według umowy gwarancyjnej nie spowoduje
wygaśnięcia roszczeń gwarancyjnych, ani ich odwołania. Spory z gwarancji
ubezpieczeniowej nie są także objęte właściwością wyłączną wynikającą z przepisów
prawa, tym samym Izba nie uznała, że postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej
dotyczące właściwości umownej stanowią podstawę do uznania, że przystępujący nie wniósł
gwarancji. Co do sposobu powiadomienia o roszczeniu z gwarancji, to Izba uznała, ze
również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, że gwarancja nie zabezpiecza
roszczeń zamawiającego wynikających z art. 46 ust. 4a czy art. 46 ust. 5 ustawy. Bezsporne
jest bowiem, że termin związania ofertą upływa 24 czerwca 2012r. (przyznał to odwołujący w
odwołaniu), a gwarancja ma zabezpieczać okres od terminu składania ofert do upływu
terminu związania ofertą – art. 85 ust. 4 ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
przystępującego zabezpiecza okres dłuższy niż termin związania ofertą, bowiem do dnia 27
czerwca 2012r., zatem nawet jeśli odmowa podpisania umowy nastąpiłaby w ostatnim dniu
okresu związana ofertą, to i tak zamawiający może jeszcze w ciągu trzech kolejnych dni
zgłosić swoje roszczenie. Termin trzydniowy w ocenie Izby nie stanowi dla zamawiającego
bariery do skutecznego i zgodnego z gwarancją zgłoszenia roszczenia gwarancyjnego.
Obecnie możliwości komunikacyjne, jak i obieg przesyłek pocztowych czy kurierskich daje
możliwość realnego zachowania tego terminu. Z tych względów Izba nie dopatrzyła się w
działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyż uznała, że
przystępujący wniósł skutecznie i zgodnie z wymaganiami zamawiającego wadium.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć odwołującego. Izba obciążyła odwołującego kosztami
postępowania w wysokości uiszczonego wpisu zgodnie z § 3 pkt 1oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący ……………….
Członkowie: ……………….
……………….