KIO 1624/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1624/12
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. przez
wykonawcę Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Zajączka 9, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) PKP
Energetyka S.A., 00-681 Warszawa, ul. Hoża 63/67, 2) Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o., 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100, 3) Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o., 80-051 Gdańsk, ul. Sandomierska
17 (Konsorcjum odcinka Bochnia-Brzesko Okocim),
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul.
Zajączka 9 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1624/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Bochnia- Brzesko Okocim w km
39,000-48,800 realizowanego w ramach Projektu POIiŚ 7.1 - 30 „Modernizacja linii kolejowej
E 30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”.” Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28.03.2012 r., nr 2012/S 61-098964.
Odwołujący - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, w zw. z art. 92
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego,
wobec błędnego przyjęcia, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wartości
zamówienia (przedmiotu zamówienia); 2) art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: 1) PKP Energetyka S.A. z siedzibą w
Warszawie, 2) Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3)
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
chociaż oferta konsorcjum nie zawierała najniższej ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności
wyboru oferty konsorcjum: PKP Energetyka S.A., Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp.
z o.o., Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący podał w uzasadnieniu.
1. Pismem z dnia 19 lipca 2012 r., sprostowanym w dniu 20 lipca 2012 r.,
zamawiający poinformował, że dokonał czynności: - odrzucenia oferty odwołującego,
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum: PKP Energetyka S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o., Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o., zwane dalej „konsorcjum”.
2. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp,
gdyż jego oferta, jako nie podlegająca odrzuceniu, winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający wbrew przepisom Pzp oraz godząc w zasadę obiektywizmu i
równego traktowania uczestników postępowania, naruszając tym samym interes
odwołującego, odrzucił jego ofertę i wybrał o wiele droższą ofertę konsorcjum.
3. Wybór oferty konsorcjum został dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż
oferta ta była droższa od oferty odwołującego o bez mała 7 mln zł, a brak było uzasadnienia
prawnego do odrzucenia oferty odwołującego, pod pretekstem rażąco niskiej ceny, co
narusza zasady gospodarności.
4. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej w skrócie „SIWZ”, określił w pkt 20.11 - Instrukcji dla Wykonawców, że
pod kątem rażąco niskiej ceny będą badane te oferty, których cena będzie niższa niż 60%
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający
określił tę kwotę na 42.984.336 zł brutto, stąd też cena oferty odwołującego (27.566.798,87
zł brutto) jest wyższa od wyznaczonego progu 60% ww. kwoty. Przemawia to za przyjęciem,
że zamawiający na podstawie swego doświadczenia i realiów rynkowych wiedział, że w
praktyce ceny ofert znacznie odbiegają od szacunków i, że cena mieszcząca się w
wyznaczonych ramach, nie jest rażąco niska, lecz jest wyrazem konkurencji na rynku usług
budowlanych.
5. Podczas pierwszej w tym postępowaniu czynności badania i oceny ofert, oferta
odwołującego nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego, jako rażąco niska, zamawiający
dokonał jej wyboru, jako najkorzystniejszej w dniu 29 maja 2012 r., bez wzywania
odwołującego do wyjaśnienia. Świadczy to o przyjęciu przez zamawiającego, na podstawie
posiadanego doświadczenia, że cena oferty odwołującego jest jak najbardziej rynkowa.
Odwołujący wskazał orzecznictwo Izby, co do uznania ceny za rażąco niską (wyroki KIO: z
dn. 23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443/08, z dn. 18.06.2009 r. KIO/UZP 717/09, z dn.
05.04.2012 r. KIO 560/12).
6. W wyniku odwołania konsorcjum, uwzględnionego przez zamawiającego,
zamawiający wystąpił o wyjaśnienie ceny, które zgodnie z wezwaniem otrzymał. Podobnie
otrzymał wyczerpujące wyjaśnienie na kolejne zapytanie. Pomimo tego, pismem z dnia 19
lipca 2012 r., sprostowanym w dniu 20 lipca 2012 r., zamawiający odrzucił ofertę, jako
zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji dokonał wyboru oferty konsorcjum, jako
najkorzystniejszej. Przy tym wbrew wymogom z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego,
ograniczając się jedynie do zacytowania treści art. 90 ust. 3 Pzp., co znacznie utrudnia
rzeczową polemikę z decyzją zamawiającego. Czyni uprawnionym stwierdzenie, że miała
ona charakter wyłącznie uznaniowy. O tym, że tego typu postępowanie zamawiającego jest
niezgodne z ww. przepisem, KIO wypowiadała się wielokrotnie w szeregu orzeczeniach
(wyroki: z dn. 05.04.2011 r., sygn. KIO 610/11, z dn. 19.09.2011 r., sygn. KIO 1934/11, z dn.
25.05.2012 r., sygn. akt KIO 968/12, z dn. 05.04.2011 r., sygn. akt KIO 610/11).
7. Odwołujący dla porównania przedstawił wynik innego postępowania - „Wykonanie
wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Biadoliny - Bogumiłowice w km 61,300-69,300
realizowanego w ramach Projektu POIiŚ 7.1 - 30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30,
odcinek Kraków - Rzeszów, etap III” z dnia 06.07.2012 r.
8. Tym samym odwołujący z konieczności domniemuje, jaka jest podstawa faktyczna
odrzucenia oferty.
Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Odrzucenie oferty Skanska S.A. zostało dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 1-3, w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Zamawiający
całkowicie dowolnie przyjął - zwłaszcza w kontekście ww. pkt 20.11 SIWZ (uwaga: oferty, w
których cena będzie niższa niż 60% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia zostaną zbadane pod kątem rażąco niskiej ceny) - że oferta
Skanska S.A. zawiera rażąco niską cenę, przy tym nie wiadomo na podstawie, jakich
kryteriów dokonał ustalenia. Treść wniosku, jaki został skierowany do wykonawcy (pismo
zamawiającego z dnia 22.06.2012 r.) wskazuje, jakie elementy ceny miał wykazać
odwołujący, tj. cenę jednostkową kolumn DSM fi=60 cm.
Odwołujący w odpowiedzi udzielił pismem z dnia 26.06.2012 r. wyczerpujących
wyjaśnień i wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie takiej wyceny realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przedstawiając szczegółową
kalkulację oraz dowody w postaci m.in. umów i ofert obrazujących ceny zakupu materiałów,
jak i koszt wiertnicy, będącej w zasobach sprzętowych Skanska S.A.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniem, zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r.
skierował do odwołującego kolejne zapytanie, czy przedstawiona kalkulacja ceny
jednostkowej kolumn DSM fi = 60 cm uwzględnia wykonanie warstwy transmisyjnej i w której
pozycji jest zawarta.
W odpowiedzi odwołujący, pismem z dnia 03 lipca 2012 r. podtrzymał poprzednio
złożone wyjaśnienia i podał dodatkowo, że skoro zgodnie z SIWZ (pkt 13.3 i Załącznik nr 2
do SIWZ) Rozbicie Ceny Ofertowej, zawiera tylko trzy zagregowane pozycje cenowe: -
Wykonanie kolumn DSM fi 60 cm, - Wykonanie kolumn DSM fi 80 cm, - Zabudowa pali fi 60
cm, to wszelkie inne prace i związane z nimi koszty, Skanska S.A. zgodnie z przytoczonymi
postanowieniami SIWZ, miała obowiązek umieścić w tych trzech głównych pozycjach, na
których skonstruowana jest oferta. Wobec powyższego koszt wykonania warstwy
transmisyjnej - która nie jest elementem ani kolumn DSM ani pali CFA, jest natomiast
osobnym elementem konstrukcyjnym i jako taka jest wykonywana w odrębnym procesie
technologicznym, po wykonaniu tychże kolumn i pali na danym odcinku oraz stanowi robotę
towarzyszącą - został ujęty (rozbity) w całości w pozycjach: „Wykonanie kolumn DSM fi 80
cm oraz Zabudowa pali fi 60 cm”. Cena jednostkowa tych pozycji z tego powodu jest
znacznie wyższa niż u pozostałych oferentów. W szczególności dotyczy to ceny wykonania
kolumn fi 80 cm, która w ofercie SKANSKA S.A. wynosi 816,10 zł, a w ofercie konsorcjum -
315, 22 zł, w ofercie EUROVII odpowiednio wynosi 602 zł, 524 zł, 491 zł, 647 zł, a w ofercie
firmy SANEL - 345 zł.
Dowód: Załączniki nr 2 - Rozbicie Ceny Ofertowej do ofert Konsorcjum, EUROVII i
SANEL. Tym samym odwołujący jednoznacznie wyjaśnił, że cena jego oferty obejmuje
wykonanie ww. warstwy transmisyjnej.
9. Odwołujący wskazał, że zamawiający wprowadzając obowiązek sporządzenia
Rozbicia Ceny Ofertowej na tak wysokim poziomie ogólności (wyłącznie trzy pozycje), bierze
jednocześnie na siebie ryzyko tego, że wykonawcy mają szeroki zakres dowolności, co do
tego, jakie szczegółowe koszty zostaną ujęte w poszczególnych pozycjach tego Rozbicia.
Koszt wykonania robót budowlanych to nie tylko: materiały, robocizna i sprzęt, ale też
szeroki katalog innych kosztów np. koszty dokumentacji projektowej wykonawczej, koszty
nadzoru autorskiego projektanta, koszty ogólne, koszt robót towarzyszących i
tymczasowych, koszty badań laboratoryjnych, koszty badań geotechnicznych i wiele innych.
Wprowadzając jedynie trzy pozycje rozbicia ceny ofertowej i jednocześnie definiując w
Opisie Przedmiotu Zamówienia ( SIWZ Tom I I I ) kilkanaście innych pozycji, w tym: warstwę
transmisyjną, roboty ziemne, warstwę wyrównawczą z pospółki, zamawiający, przy
jednoczesnym braku jakichkolwiek wymagań odnośnie sposobu kalkulacji ceny, ani podstaw
wyceny w SIWZ, musiał liczyć się z tym, że wykonawca pewne koszty rozbije pomiędzy trzy
ww. pozycje według własnego uznania (niekoniecznie proporcjonalnie), z czego nie może
obecnie wyciągać w stosunku do odwołującego niekorzystnych skutków prawnych.
Odwołujący ponownie podniósł, że zamawiający w SIWZ Tom I pkt 13.3 określił, że
„Wykonawca musi dostarczyć wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ - Rozbicie Ceny Ofertowej.
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej. Nie będą
dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje, których wartość nie została podana
w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej. Pozycje takie będą uznane za włączone do innych
pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej. Suma wartości netto poszczególnych pozycji
powinna być umieszczona w polu Ogółem”.
Za przyjęciem, że koszt warstwy transmisyjnej wcale nie musiał być równomiernie
ujęty w każdej pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej przemawia także to, że w wyżej już
wspomnianym, innym przetargu organizowanym w tym samym czasie przez PKP i również
na wzmocnienie podtorza, tylko na innym odcinku, zamawiający postawił wymóg, że koszt
wykonania warstwy transmisyjnej musi być ujęty w każdej pozycji rozbicia ceny ofertowej,
czego nie wymagał w tym postępowaniu,
Dowód: Załącznik nr 2 do SIWZ - Rozbicie Ceny Ofertowej w przetargu „Wykonanie
wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Biadoliny - Bogumiłowice w km 61,300-69,300
realizowanego w ramach Projektu POIiS 7.1 - 30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30,
odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”.
10. Odwołujący uznał, że zamawiający w sposób nieuprawniony kwestionuje jedynie
cenę jednostkową wykonania kolumny DSM fi 60 cm, a więc nie cenę zaoferowaną za
całość przedmiotu zamówienia, ale za element tego przedmiotu.
Cena oferty, jako rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej
poszczególnych pozycji. Teza ta jest zasadna w sytuacji, gdy powszechną praktyką przy
kalkulowaniu cen ofert jest tzw. „przenoszenie” kosztów prac, które mają być wykonane w
terminie późniejszym do pozycji, które będą wykonane wcześniej. Twierdzenie, że niektóre
pozycje kosztorysowe w ofercie są znacznie zaniżone nie uzasadnia tezy, że cena całkowita
oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu
art. 90 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dn. 24.05.2012 r., sygn. akt KIO 916/12).
11. Uznając, że zamawiający uważa cenę Skanska S.A. za rażąco niską, odnosząc tę
cenę do oferty nr 2 złożonej przez konsorcjum, odwołujący zwrócił uwagę, że jest to
konsorcjum trzech firm, które dodatkowo zakładają zlecenie większości prac, ponad 60 %,
podwykonawcom,
Dowód: załącznik nr 7 do oferty konsorcjum - wykaz robót przeznaczonych do
podwykonawstwa.
Odwołujący podniósł, że oferta musi uwzględniać, co najmniej koszty ogólne, zysk i
inne narzuty członków konsorcjum oraz podwykonawców i samo to już powoduje, że cena
musi być droższa od oferty odwołującego, który zakłada wykonanie większości prac siłami
własnymi. Dodatkowo zwrócił uwagę, że oferty podwykonawców specjalistycznych
obarczone są dużymi wymaganiami podwykonawców i związanymi z tym ryzykami wzrostu
kosztów, które należy uwzględnić w cenie ofertowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie akt sprawy sygn. akt KIO 1191/12, zaliczonych do dowodów w
rozpoznawanej sprawie, Izba ustaliła, że postanowieniem z dnia 21 czerwca 2012 r. Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze, prowadzone na skutek wniesienia odwołania przez
konsorcjum: 1) PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Konsorcjum odcinka Bochnia-
Brzesko Okocim), w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Podstawę wniesienia odwołania stanowił wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Skanska S.A. Konsorcjum podważyło w odwołaniu czynności zamawiającego polegające na:
-wyborze oferty złożonej przez Skanska S.A. jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniu
ustalenia, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wskazując naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Skanska S.A., jako najkorzystniejszej, wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania, obok porównania zakwestionowanej ceny oferty Skanska
S.A. do ceny zamówienia (wartość zamówienia powiększona o podatek VAT), cen
pozostałych ofert, które potwierdzały ceny rynkowe i wykazania różnic świadczących, w
ocenie konsorcjum, o cenie rażąco niskiej w rozumieniu Pzp, konsorcjum wskazało m.in., że
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia najistotniejszym zakresem robót, pod względem
ilościowym i wartościowym, było wykonanie kolumn o średnicy 0,6 m. Porównując ceny
jednostkowe za wykonanie jednego mb kolumny o średnicy 0,6 m określone przez Skanska
S.A. na poziomie 70 zł, podczas gdy średnia cen pozostałych ofert w tej pozycji wynosiła
271,61 zł, konsorcjum uznało, że cena ta jest niewiarygodna. Konsorcjum wskazało zakres
prac, jaki powinna uwzględniać kalkulacja ceny za 1 mb kolumny, w tym jako pozycję
szczególną, wykonanie warstwy transmisyjnej.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz
zobowiązał się do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwania
wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Uczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego była firma Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie, nie wnosząc sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.
Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu, co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W toku czynności ponownego badania i oceny oferty, zgodnie z żądaniem
konsorcjum, zamawiający wystąpił dwukrotnie do odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp, wskazując na konieczność uzyskania wyjaśnień ceny jednostkowej przyjętej dla
wykonania kolumn 0,6 m na poziomie 70 zł/mb, a w konsekwencji precyzując konkretne
zapytanie, czy cena jednostkowa kolumn 0,6 m zawiera koszty warstwy transmisyjnej dla tej
pozycji i gdzie jest wykazana. Zamawiający złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (ceny
zakupu materiału oraz koszt wiertnicy), z których wynika, że jest to koszt wytworzenia 1mb
samej kolumny oraz, że cena jednostkowa kolumn 0,6 m nie zawiera kosztów warstwy
transmisyjnej, koszty te zostały ujęte w cenie kolumn 0,8 m i pali 0,6 m.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zatem, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w zakresie oceny wyjaśnień
odwołującego złożonych na dwukrotne wezwania zamawiającego oraz odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, uznając w tym zakresie spełnienie przez
odwołującego przesłanki wynikającej z art. 179 ust. 1 Pzp.
Przedmiotem oceny Izby nie mogły być argumenty odwołującego, co do braku
uprawnienia zamawiającego do przeprowadzenia procedury badania oferty odwołującego
pod kątem rażąco niskiej ceny wobec postanowień SIWZ pkt 20.11 - Instrukcja dla
Wykonawców (pod kątem rażąco niskiej ceny będą badane te oferty, których cena będzie
niższa niż 60% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający określił tę kwotę na 42.984.336 zł brutto, stąd też cena oferty
odwołującego (27.566.798,87 zł brutto) jest wyższa od wyznaczonego progu 60% ww. kwoty)
oraz naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż do zastosowania tego przepisu i wszczęcia
procedury badania ceny oferty, zamawiający został zobowiązany w związku z
uwzględnieniem odwołania wniesionego przez konsorcjum w dniu 8 czerwca 2012 r.
Przepisy Pzp określające koncentrację środków postępowania odwoławczego,
realizowaną przez możliwość udziału w tym postępowaniu wszystkich wykonawców, których
dotyczy odwołanie, przewidują negatywne skutki w razie zaniechania korzystania ze
wskazanej procedury (odrzucenie odwołania na podstawie wskazanego art. 189 ust. 2 pkt 5
Pzp). Skutkiem rezygnacji z wniesienia sprzeciwu przez Skanska S.A., co do uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu przez konsorcjum, w zakresie
ceny oferty tego wykonawcy i umorzenia postępowania odwoławczego, jest ograniczenie
oceny zarzutów przedstawionych w rozpoznawanym odwołaniu.
Izba ustaliła, że zamawiający wezwał odwołującego: do złożenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wyraża wątpliwość, czy cena jednostkowa zaproponowana za wykonanie kolumn DSM-fi=60
cm jest realna. Porównanie cen jednostkowych tej pozycji w innych ofertach oraz w stosunku
do cen rynkowych wskazuje na brak możliwości prawidłowego wykonania tego zakresu
zamówienia za cenę zaproponowaną w Państwa ofercie. (…) Wyjaśnienie winno wykazać
czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia (pismo z dnia 22. 06. 2012 r.).
Odwołujący złożył wyjaśnienia podając, że cena oferty zawiera wszystkie składniki
oraz niezbędne koszty do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazał na sposób rozbicia
ceny ofertowej dla potrzeb określenia płatności za wykonanie zamówienia. Stwierdził, że
ceny jednostkowe obejmują wszystkie koszty robót, wyliczając zakres robót oraz przedstawił
kalkulację kosztu wykonania 1 mb kolumny DSM fi 60 cm w kwocie 70 zł (m.in. materiały,
wiertnica). Załączone dowody wskazywały ceny zakupu cementu i cenę pracy sprzętu (poz.
65 - ceny pracy i najmu sprzętu budowlanego), pismo z dnia 26.06.2012 r.
Pismem z dnia 29.06.2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień, podając, że: Przedłożona kalkulacja ceny wykonania 1mb kolumny DSM
60 cm, w wyjaśnieniu złożonym w dniu 26.06.2012 r. (…) nie wskazuje w sposób
jednoznaczny kosztów materiałów niezbędnych dla wykonania warstwy transmisyjnej, a cena
jednostkowa w pozycji: Materiały (zaczyn iniekcyjny i inne) obejmuje jedynie koszty zaczynu
cementowego niezbędnego do wykonania 1 mb kolumny DSM 60 cm. Zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) Wykonawca wraz z realizacją kolumn DSM winien
wykonać/zabudować tzw. warstwę transmisyjną (wykonanie nad kolumnami i palami warstwy
wyrównawczej z pospółki gr. min. 5 cm, następnie ułożenie geotkaniny oraz niesortu
kamiennego gr. 25 cm zbrojonego geosiatką komórkową wys. 25 cm. Odwołujący podtrzymał
poprzednie wyjaśnienia w całej rozciągłości. Odniósł się ponownie do sposobu obliczenia
ceny (pkt 13.3 SIWZ) - rozbicie ceny ofertowej, stosownie do warunków płatności. Podał, że
ceny dla wskazanych trzech pozycji (wykonanie kolumn DSM fi 60 cm, DSM fi 80 cm oraz
zabudowa pali fi 60 cm) obejmują wszystkie koszty związane z całością prac. Podniósł także,
że zaproponowane rozwiązania wzmocnień podtorza i podłoża zostaną doprecyzowane i
uszczegółowione w projekcie wzmocnień, który powstanie na etapie projektu wykonawczego
opracowanego przez wykonawcę. W końcowej części wyjaśnień odwołujący podał: (…)
Skanska S.A. biorąc pod uwagę, iż warstwa transmisyjna jest robotą towarzyszącą, dokonała
rozbicia wszystkich kosztów związanych z jej realizacją, w tym kosztów materiałów pomiędzy
kalkulacje cenowe w pozycjach: „Wykonanie kolumn DSM fi 80 cm oraz Zabudowa pali fi 60
cm. Pozostałe prace przygotowawcze ujęte są w pozycji wykonanie kolumn DSM fi 60 cm”
(wyjaśnienia z dnia 03.07.2012 r.).
Odwołujący potwierdził w ostatnich wyjaśnieniach i na rozprawie, że nie zamieścił
kosztów warstwy transmisyjnej w cenie jednostkowej kolumn 0,6 m, które stanowią, jak
wykazał zamawiający i uczestnik postępowania po stronie zamawiającego, najistotniejszą
część zamówienia (75% całości). Odwołujący utrzymywał, że sporne koszty warstwy
transmisyjnej zamieścił w pozycjach dotyczących wykonania kolumn 0,8 m oraz zabudowy
pali 0,6 m. Nie wykazał jednak w wyjaśnieniach oraz na rozprawie, jaka wysokość kosztów
odnosi się do kolumn DSM fi 60, pozostawiając jako cenę w tej pozycji 70 zł/mb. Odwołujący
uznał, że ocena wyjaśnień wykonawcy potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucając ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
(pismo z dnia 19.07.2012 r.).
Izba stwierdza, że co do zasady, ocena ceny, jako rażąco niskiej, odnoszona jest do
przedmiotu zamówienia. Ocena ceny oferty przez pryzmat ceny jednostkowej w tym
przypadku, jest konsekwencją uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu konsorcjum z
dnia 8 czerwca 2012 r. Zamawiający był zobowiązany do dokonania ustaleń w zakresie
rażąco niskiej ceny jednostkowej kolumn DSM fi 60, która rzutowała na cenę całkowitą
oferty.
W postępowaniu odwoławczym potwierdzono, że odwołujący nie ujął kosztów
warstwy transmisyjnej w pozycji kolumny DSM fi 60 cm w sposób wymagany przez
zamawiającego, natomiast stanowisko, że koszty te zostały ujęte w pozycjach - kolumny
DSM fi 80 cm i zabudowa pali fi 60 cm, nie zostało potwierdzone dowodami załączonymi do
wyjaśnień, także na rozprawie (brak wyliczenia kosztów warstwy transmisyjnej dla pozycji
DSM fi 60). Stanowisko to nie jest spójne z wyjaśnieniami z dnia 26.06.2012 r., str. 2, z
których wynika, że ceny jednostkowe obejmują wszystkie wymagane koszty.
Ze złożonych na rozprawie dowodów, dotyczących szacowania zamówienia przez
zamawiającego w innych postępowaniach, porównania najtańszych ofert dostawców,
szacunków kosztów ewentualnych podwykonawców oraz szczegółowego rozbicia ceny
ofertowej odwołującego, nie wynika jaka wielkość kosztów warstwy transmisyjnej właściwej
dla ceny jednostkowej kolumn DSM fi 60 cm została ujęta w pozycjach - wykonanie kolumn
80 cm i zabudowa pali 60 cm.
Uzasadnienie odrzucenia oferty powinno zawierać obok uzasadnienia prawnego,
także uzasadnienie faktyczne, które jest w tym przypadku niewystarczające. Zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie nie ma wpływu na wynik postępowania, co jest niezbędną
przesłanką uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp). Argumentacja wskazująca
elementy oferty, które stanowiły podstawę uznania ceny oferty za rażąco niską, została
szczegółowo przedstawiona w odwołaniu konsorcjum z dnia 8 czerwca 2012 r., przekazanym
odwołującemu w dniu 11 czerwca 2012 r. Brak jest podstaw, by uznać, że odwołujący mógł
uzyskać wiedzę w tym zakresie na zasadzie domniemania.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp, uznając, że w postępowaniu odwoławczym nie wykazano naruszenia przepisu art. 90
ust. 3 Pzp, a w konsekwencji przepisów podanych w uzasadnieniu odwołania, stanowiących
następstwo dokonanej czynności, za wyjątkiem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zaniechanie
czynności nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp). Nie naruszono art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przepis ten nie stanowił podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. przez
wykonawcę Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Zajączka 9, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) PKP
Energetyka S.A., 00-681 Warszawa, ul. Hoża 63/67, 2) Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o., 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100, 3) Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o., 80-051 Gdańsk, ul. Sandomierska
17 (Konsorcjum odcinka Bochnia-Brzesko Okocim),
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul.
Zajączka 9 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1624/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Bochnia- Brzesko Okocim w km
39,000-48,800 realizowanego w ramach Projektu POIiŚ 7.1 - 30 „Modernizacja linii kolejowej
E 30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”.” Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28.03.2012 r., nr 2012/S 61-098964.
Odwołujący - Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, w zw. z art. 92
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego,
wobec błędnego przyjęcia, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wartości
zamówienia (przedmiotu zamówienia); 2) art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: 1) PKP Energetyka S.A. z siedzibą w
Warszawie, 2) Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3)
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
chociaż oferta konsorcjum nie zawierała najniższej ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności
wyboru oferty konsorcjum: PKP Energetyka S.A., Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp.
z o.o., Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący podał w uzasadnieniu.
1. Pismem z dnia 19 lipca 2012 r., sprostowanym w dniu 20 lipca 2012 r.,
zamawiający poinformował, że dokonał czynności: - odrzucenia oferty odwołującego,
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum: PKP Energetyka S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o., Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o., zwane dalej „konsorcjum”.
2. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp,
gdyż jego oferta, jako nie podlegająca odrzuceniu, winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający wbrew przepisom Pzp oraz godząc w zasadę obiektywizmu i
równego traktowania uczestników postępowania, naruszając tym samym interes
odwołującego, odrzucił jego ofertę i wybrał o wiele droższą ofertę konsorcjum.
3. Wybór oferty konsorcjum został dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż
oferta ta była droższa od oferty odwołującego o bez mała 7 mln zł, a brak było uzasadnienia
prawnego do odrzucenia oferty odwołującego, pod pretekstem rażąco niskiej ceny, co
narusza zasady gospodarności.
4. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej w skrócie „SIWZ”, określił w pkt 20.11 - Instrukcji dla Wykonawców, że
pod kątem rażąco niskiej ceny będą badane te oferty, których cena będzie niższa niż 60%
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający
określił tę kwotę na 42.984.336 zł brutto, stąd też cena oferty odwołującego (27.566.798,87
zł brutto) jest wyższa od wyznaczonego progu 60% ww. kwoty. Przemawia to za przyjęciem,
że zamawiający na podstawie swego doświadczenia i realiów rynkowych wiedział, że w
praktyce ceny ofert znacznie odbiegają od szacunków i, że cena mieszcząca się w
wyznaczonych ramach, nie jest rażąco niska, lecz jest wyrazem konkurencji na rynku usług
budowlanych.
5. Podczas pierwszej w tym postępowaniu czynności badania i oceny ofert, oferta
odwołującego nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego, jako rażąco niska, zamawiający
dokonał jej wyboru, jako najkorzystniejszej w dniu 29 maja 2012 r., bez wzywania
odwołującego do wyjaśnienia. Świadczy to o przyjęciu przez zamawiającego, na podstawie
posiadanego doświadczenia, że cena oferty odwołującego jest jak najbardziej rynkowa.
Odwołujący wskazał orzecznictwo Izby, co do uznania ceny za rażąco niską (wyroki KIO: z
dn. 23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443/08, z dn. 18.06.2009 r. KIO/UZP 717/09, z dn.
05.04.2012 r. KIO 560/12).
6. W wyniku odwołania konsorcjum, uwzględnionego przez zamawiającego,
zamawiający wystąpił o wyjaśnienie ceny, które zgodnie z wezwaniem otrzymał. Podobnie
otrzymał wyczerpujące wyjaśnienie na kolejne zapytanie. Pomimo tego, pismem z dnia 19
lipca 2012 r., sprostowanym w dniu 20 lipca 2012 r., zamawiający odrzucił ofertę, jako
zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji dokonał wyboru oferty konsorcjum, jako
najkorzystniejszej. Przy tym wbrew wymogom z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego,
ograniczając się jedynie do zacytowania treści art. 90 ust. 3 Pzp., co znacznie utrudnia
rzeczową polemikę z decyzją zamawiającego. Czyni uprawnionym stwierdzenie, że miała
ona charakter wyłącznie uznaniowy. O tym, że tego typu postępowanie zamawiającego jest
niezgodne z ww. przepisem, KIO wypowiadała się wielokrotnie w szeregu orzeczeniach
(wyroki: z dn. 05.04.2011 r., sygn. KIO 610/11, z dn. 19.09.2011 r., sygn. KIO 1934/11, z dn.
25.05.2012 r., sygn. akt KIO 968/12, z dn. 05.04.2011 r., sygn. akt KIO 610/11).
7. Odwołujący dla porównania przedstawił wynik innego postępowania - „Wykonanie
wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Biadoliny - Bogumiłowice w km 61,300-69,300
realizowanego w ramach Projektu POIiŚ 7.1 - 30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30,
odcinek Kraków - Rzeszów, etap III” z dnia 06.07.2012 r.
8. Tym samym odwołujący z konieczności domniemuje, jaka jest podstawa faktyczna
odrzucenia oferty.
Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Odrzucenie oferty Skanska S.A. zostało dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 1-3, w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Zamawiający
całkowicie dowolnie przyjął - zwłaszcza w kontekście ww. pkt 20.11 SIWZ (uwaga: oferty, w
których cena będzie niższa niż 60% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia zostaną zbadane pod kątem rażąco niskiej ceny) - że oferta
Skanska S.A. zawiera rażąco niską cenę, przy tym nie wiadomo na podstawie, jakich
kryteriów dokonał ustalenia. Treść wniosku, jaki został skierowany do wykonawcy (pismo
zamawiającego z dnia 22.06.2012 r.) wskazuje, jakie elementy ceny miał wykazać
odwołujący, tj. cenę jednostkową kolumn DSM fi=60 cm.
Odwołujący w odpowiedzi udzielił pismem z dnia 26.06.2012 r. wyczerpujących
wyjaśnień i wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie takiej wyceny realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przedstawiając szczegółową
kalkulację oraz dowody w postaci m.in. umów i ofert obrazujących ceny zakupu materiałów,
jak i koszt wiertnicy, będącej w zasobach sprzętowych Skanska S.A.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniem, zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r.
skierował do odwołującego kolejne zapytanie, czy przedstawiona kalkulacja ceny
jednostkowej kolumn DSM fi = 60 cm uwzględnia wykonanie warstwy transmisyjnej i w której
pozycji jest zawarta.
W odpowiedzi odwołujący, pismem z dnia 03 lipca 2012 r. podtrzymał poprzednio
złożone wyjaśnienia i podał dodatkowo, że skoro zgodnie z SIWZ (pkt 13.3 i Załącznik nr 2
do SIWZ) Rozbicie Ceny Ofertowej, zawiera tylko trzy zagregowane pozycje cenowe: -
Wykonanie kolumn DSM fi 60 cm, - Wykonanie kolumn DSM fi 80 cm, - Zabudowa pali fi 60
cm, to wszelkie inne prace i związane z nimi koszty, Skanska S.A. zgodnie z przytoczonymi
postanowieniami SIWZ, miała obowiązek umieścić w tych trzech głównych pozycjach, na
których skonstruowana jest oferta. Wobec powyższego koszt wykonania warstwy
transmisyjnej - która nie jest elementem ani kolumn DSM ani pali CFA, jest natomiast
osobnym elementem konstrukcyjnym i jako taka jest wykonywana w odrębnym procesie
technologicznym, po wykonaniu tychże kolumn i pali na danym odcinku oraz stanowi robotę
towarzyszącą - został ujęty (rozbity) w całości w pozycjach: „Wykonanie kolumn DSM fi 80
cm oraz Zabudowa pali fi 60 cm”. Cena jednostkowa tych pozycji z tego powodu jest
znacznie wyższa niż u pozostałych oferentów. W szczególności dotyczy to ceny wykonania
kolumn fi 80 cm, która w ofercie SKANSKA S.A. wynosi 816,10 zł, a w ofercie konsorcjum -
315, 22 zł, w ofercie EUROVII odpowiednio wynosi 602 zł, 524 zł, 491 zł, 647 zł, a w ofercie
firmy SANEL - 345 zł.
Dowód: Załączniki nr 2 - Rozbicie Ceny Ofertowej do ofert Konsorcjum, EUROVII i
SANEL. Tym samym odwołujący jednoznacznie wyjaśnił, że cena jego oferty obejmuje
wykonanie ww. warstwy transmisyjnej.
9. Odwołujący wskazał, że zamawiający wprowadzając obowiązek sporządzenia
Rozbicia Ceny Ofertowej na tak wysokim poziomie ogólności (wyłącznie trzy pozycje), bierze
jednocześnie na siebie ryzyko tego, że wykonawcy mają szeroki zakres dowolności, co do
tego, jakie szczegółowe koszty zostaną ujęte w poszczególnych pozycjach tego Rozbicia.
Koszt wykonania robót budowlanych to nie tylko: materiały, robocizna i sprzęt, ale też
szeroki katalog innych kosztów np. koszty dokumentacji projektowej wykonawczej, koszty
nadzoru autorskiego projektanta, koszty ogólne, koszt robót towarzyszących i
tymczasowych, koszty badań laboratoryjnych, koszty badań geotechnicznych i wiele innych.
Wprowadzając jedynie trzy pozycje rozbicia ceny ofertowej i jednocześnie definiując w
Opisie Przedmiotu Zamówienia ( SIWZ Tom I I I ) kilkanaście innych pozycji, w tym: warstwę
transmisyjną, roboty ziemne, warstwę wyrównawczą z pospółki, zamawiający, przy
jednoczesnym braku jakichkolwiek wymagań odnośnie sposobu kalkulacji ceny, ani podstaw
wyceny w SIWZ, musiał liczyć się z tym, że wykonawca pewne koszty rozbije pomiędzy trzy
ww. pozycje według własnego uznania (niekoniecznie proporcjonalnie), z czego nie może
obecnie wyciągać w stosunku do odwołującego niekorzystnych skutków prawnych.
Odwołujący ponownie podniósł, że zamawiający w SIWZ Tom I pkt 13.3 określił, że
„Wykonawca musi dostarczyć wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ - Rozbicie Ceny Ofertowej.
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej. Nie będą
dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje, których wartość nie została podana
w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej. Pozycje takie będą uznane za włączone do innych
pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej. Suma wartości netto poszczególnych pozycji
powinna być umieszczona w polu Ogółem”.
Za przyjęciem, że koszt warstwy transmisyjnej wcale nie musiał być równomiernie
ujęty w każdej pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej przemawia także to, że w wyżej już
wspomnianym, innym przetargu organizowanym w tym samym czasie przez PKP i również
na wzmocnienie podtorza, tylko na innym odcinku, zamawiający postawił wymóg, że koszt
wykonania warstwy transmisyjnej musi być ujęty w każdej pozycji rozbicia ceny ofertowej,
czego nie wymagał w tym postępowaniu,
Dowód: Załącznik nr 2 do SIWZ - Rozbicie Ceny Ofertowej w przetargu „Wykonanie
wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Biadoliny - Bogumiłowice w km 61,300-69,300
realizowanego w ramach Projektu POIiS 7.1 - 30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30,
odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”.
10. Odwołujący uznał, że zamawiający w sposób nieuprawniony kwestionuje jedynie
cenę jednostkową wykonania kolumny DSM fi 60 cm, a więc nie cenę zaoferowaną za
całość przedmiotu zamówienia, ale za element tego przedmiotu.
Cena oferty, jako rażąco niska musi odnosić się do całkowitej ceny oferty, a nie do jej
poszczególnych pozycji. Teza ta jest zasadna w sytuacji, gdy powszechną praktyką przy
kalkulowaniu cen ofert jest tzw. „przenoszenie” kosztów prac, które mają być wykonane w
terminie późniejszym do pozycji, które będą wykonane wcześniej. Twierdzenie, że niektóre
pozycje kosztorysowe w ofercie są znacznie zaniżone nie uzasadnia tezy, że cena całkowita
oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do zastosowania przepisu
art. 90 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dn. 24.05.2012 r., sygn. akt KIO 916/12).
11. Uznając, że zamawiający uważa cenę Skanska S.A. za rażąco niską, odnosząc tę
cenę do oferty nr 2 złożonej przez konsorcjum, odwołujący zwrócił uwagę, że jest to
konsorcjum trzech firm, które dodatkowo zakładają zlecenie większości prac, ponad 60 %,
podwykonawcom,
Dowód: załącznik nr 7 do oferty konsorcjum - wykaz robót przeznaczonych do
podwykonawstwa.
Odwołujący podniósł, że oferta musi uwzględniać, co najmniej koszty ogólne, zysk i
inne narzuty członków konsorcjum oraz podwykonawców i samo to już powoduje, że cena
musi być droższa od oferty odwołującego, który zakłada wykonanie większości prac siłami
własnymi. Dodatkowo zwrócił uwagę, że oferty podwykonawców specjalistycznych
obarczone są dużymi wymaganiami podwykonawców i związanymi z tym ryzykami wzrostu
kosztów, które należy uwzględnić w cenie ofertowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie akt sprawy sygn. akt KIO 1191/12, zaliczonych do dowodów w
rozpoznawanej sprawie, Izba ustaliła, że postanowieniem z dnia 21 czerwca 2012 r. Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze, prowadzone na skutek wniesienia odwołania przez
konsorcjum: 1) PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Konsorcjum odcinka Bochnia-
Brzesko Okocim), w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Podstawę wniesienia odwołania stanowił wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Skanska S.A. Konsorcjum podważyło w odwołaniu czynności zamawiającego polegające na:
-wyborze oferty złożonej przez Skanska S.A. jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniu
ustalenia, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wskazując naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Skanska S.A., jako najkorzystniejszej, wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania, obok porównania zakwestionowanej ceny oferty Skanska
S.A. do ceny zamówienia (wartość zamówienia powiększona o podatek VAT), cen
pozostałych ofert, które potwierdzały ceny rynkowe i wykazania różnic świadczących, w
ocenie konsorcjum, o cenie rażąco niskiej w rozumieniu Pzp, konsorcjum wskazało m.in., że
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia najistotniejszym zakresem robót, pod względem
ilościowym i wartościowym, było wykonanie kolumn o średnicy 0,6 m. Porównując ceny
jednostkowe za wykonanie jednego mb kolumny o średnicy 0,6 m określone przez Skanska
S.A. na poziomie 70 zł, podczas gdy średnia cen pozostałych ofert w tej pozycji wynosiła
271,61 zł, konsorcjum uznało, że cena ta jest niewiarygodna. Konsorcjum wskazało zakres
prac, jaki powinna uwzględniać kalkulacja ceny za 1 mb kolumny, w tym jako pozycję
szczególną, wykonanie warstwy transmisyjnej.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz
zobowiązał się do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwania
wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Uczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego była firma Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie, nie wnosząc sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.
Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu, co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W toku czynności ponownego badania i oceny oferty, zgodnie z żądaniem
konsorcjum, zamawiający wystąpił dwukrotnie do odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp, wskazując na konieczność uzyskania wyjaśnień ceny jednostkowej przyjętej dla
wykonania kolumn 0,6 m na poziomie 70 zł/mb, a w konsekwencji precyzując konkretne
zapytanie, czy cena jednostkowa kolumn 0,6 m zawiera koszty warstwy transmisyjnej dla tej
pozycji i gdzie jest wykazana. Zamawiający złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (ceny
zakupu materiału oraz koszt wiertnicy), z których wynika, że jest to koszt wytworzenia 1mb
samej kolumny oraz, że cena jednostkowa kolumn 0,6 m nie zawiera kosztów warstwy
transmisyjnej, koszty te zostały ujęte w cenie kolumn 0,8 m i pali 0,6 m.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zatem, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w zakresie oceny wyjaśnień
odwołującego złożonych na dwukrotne wezwania zamawiającego oraz odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, uznając w tym zakresie spełnienie przez
odwołującego przesłanki wynikającej z art. 179 ust. 1 Pzp.
Przedmiotem oceny Izby nie mogły być argumenty odwołującego, co do braku
uprawnienia zamawiającego do przeprowadzenia procedury badania oferty odwołującego
pod kątem rażąco niskiej ceny wobec postanowień SIWZ pkt 20.11 - Instrukcja dla
Wykonawców (pod kątem rażąco niskiej ceny będą badane te oferty, których cena będzie
niższa niż 60% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający określił tę kwotę na 42.984.336 zł brutto, stąd też cena oferty
odwołującego (27.566.798,87 zł brutto) jest wyższa od wyznaczonego progu 60% ww. kwoty)
oraz naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż do zastosowania tego przepisu i wszczęcia
procedury badania ceny oferty, zamawiający został zobowiązany w związku z
uwzględnieniem odwołania wniesionego przez konsorcjum w dniu 8 czerwca 2012 r.
Przepisy Pzp określające koncentrację środków postępowania odwoławczego,
realizowaną przez możliwość udziału w tym postępowaniu wszystkich wykonawców, których
dotyczy odwołanie, przewidują negatywne skutki w razie zaniechania korzystania ze
wskazanej procedury (odrzucenie odwołania na podstawie wskazanego art. 189 ust. 2 pkt 5
Pzp). Skutkiem rezygnacji z wniesienia sprzeciwu przez Skanska S.A., co do uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu przez konsorcjum, w zakresie
ceny oferty tego wykonawcy i umorzenia postępowania odwoławczego, jest ograniczenie
oceny zarzutów przedstawionych w rozpoznawanym odwołaniu.
Izba ustaliła, że zamawiający wezwał odwołującego: do złożenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wyraża wątpliwość, czy cena jednostkowa zaproponowana za wykonanie kolumn DSM-fi=60
cm jest realna. Porównanie cen jednostkowych tej pozycji w innych ofertach oraz w stosunku
do cen rynkowych wskazuje na brak możliwości prawidłowego wykonania tego zakresu
zamówienia za cenę zaproponowaną w Państwa ofercie. (…) Wyjaśnienie winno wykazać
czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia (pismo z dnia 22. 06. 2012 r.).
Odwołujący złożył wyjaśnienia podając, że cena oferty zawiera wszystkie składniki
oraz niezbędne koszty do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazał na sposób rozbicia
ceny ofertowej dla potrzeb określenia płatności za wykonanie zamówienia. Stwierdził, że
ceny jednostkowe obejmują wszystkie koszty robót, wyliczając zakres robót oraz przedstawił
kalkulację kosztu wykonania 1 mb kolumny DSM fi 60 cm w kwocie 70 zł (m.in. materiały,
wiertnica). Załączone dowody wskazywały ceny zakupu cementu i cenę pracy sprzętu (poz.
65 - ceny pracy i najmu sprzętu budowlanego), pismo z dnia 26.06.2012 r.
Pismem z dnia 29.06.2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień, podając, że: Przedłożona kalkulacja ceny wykonania 1mb kolumny DSM
60 cm, w wyjaśnieniu złożonym w dniu 26.06.2012 r. (…) nie wskazuje w sposób
jednoznaczny kosztów materiałów niezbędnych dla wykonania warstwy transmisyjnej, a cena
jednostkowa w pozycji: Materiały (zaczyn iniekcyjny i inne) obejmuje jedynie koszty zaczynu
cementowego niezbędnego do wykonania 1 mb kolumny DSM 60 cm. Zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) Wykonawca wraz z realizacją kolumn DSM winien
wykonać/zabudować tzw. warstwę transmisyjną (wykonanie nad kolumnami i palami warstwy
wyrównawczej z pospółki gr. min. 5 cm, następnie ułożenie geotkaniny oraz niesortu
kamiennego gr. 25 cm zbrojonego geosiatką komórkową wys. 25 cm. Odwołujący podtrzymał
poprzednie wyjaśnienia w całej rozciągłości. Odniósł się ponownie do sposobu obliczenia
ceny (pkt 13.3 SIWZ) - rozbicie ceny ofertowej, stosownie do warunków płatności. Podał, że
ceny dla wskazanych trzech pozycji (wykonanie kolumn DSM fi 60 cm, DSM fi 80 cm oraz
zabudowa pali fi 60 cm) obejmują wszystkie koszty związane z całością prac. Podniósł także,
że zaproponowane rozwiązania wzmocnień podtorza i podłoża zostaną doprecyzowane i
uszczegółowione w projekcie wzmocnień, który powstanie na etapie projektu wykonawczego
opracowanego przez wykonawcę. W końcowej części wyjaśnień odwołujący podał: (…)
Skanska S.A. biorąc pod uwagę, iż warstwa transmisyjna jest robotą towarzyszącą, dokonała
rozbicia wszystkich kosztów związanych z jej realizacją, w tym kosztów materiałów pomiędzy
kalkulacje cenowe w pozycjach: „Wykonanie kolumn DSM fi 80 cm oraz Zabudowa pali fi 60
cm. Pozostałe prace przygotowawcze ujęte są w pozycji wykonanie kolumn DSM fi 60 cm”
(wyjaśnienia z dnia 03.07.2012 r.).
Odwołujący potwierdził w ostatnich wyjaśnieniach i na rozprawie, że nie zamieścił
kosztów warstwy transmisyjnej w cenie jednostkowej kolumn 0,6 m, które stanowią, jak
wykazał zamawiający i uczestnik postępowania po stronie zamawiającego, najistotniejszą
część zamówienia (75% całości). Odwołujący utrzymywał, że sporne koszty warstwy
transmisyjnej zamieścił w pozycjach dotyczących wykonania kolumn 0,8 m oraz zabudowy
pali 0,6 m. Nie wykazał jednak w wyjaśnieniach oraz na rozprawie, jaka wysokość kosztów
odnosi się do kolumn DSM fi 60, pozostawiając jako cenę w tej pozycji 70 zł/mb. Odwołujący
uznał, że ocena wyjaśnień wykonawcy potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucając ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
(pismo z dnia 19.07.2012 r.).
Izba stwierdza, że co do zasady, ocena ceny, jako rażąco niskiej, odnoszona jest do
przedmiotu zamówienia. Ocena ceny oferty przez pryzmat ceny jednostkowej w tym
przypadku, jest konsekwencją uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu konsorcjum z
dnia 8 czerwca 2012 r. Zamawiający był zobowiązany do dokonania ustaleń w zakresie
rażąco niskiej ceny jednostkowej kolumn DSM fi 60, która rzutowała na cenę całkowitą
oferty.
W postępowaniu odwoławczym potwierdzono, że odwołujący nie ujął kosztów
warstwy transmisyjnej w pozycji kolumny DSM fi 60 cm w sposób wymagany przez
zamawiającego, natomiast stanowisko, że koszty te zostały ujęte w pozycjach - kolumny
DSM fi 80 cm i zabudowa pali fi 60 cm, nie zostało potwierdzone dowodami załączonymi do
wyjaśnień, także na rozprawie (brak wyliczenia kosztów warstwy transmisyjnej dla pozycji
DSM fi 60). Stanowisko to nie jest spójne z wyjaśnieniami z dnia 26.06.2012 r., str. 2, z
których wynika, że ceny jednostkowe obejmują wszystkie wymagane koszty.
Ze złożonych na rozprawie dowodów, dotyczących szacowania zamówienia przez
zamawiającego w innych postępowaniach, porównania najtańszych ofert dostawców,
szacunków kosztów ewentualnych podwykonawców oraz szczegółowego rozbicia ceny
ofertowej odwołującego, nie wynika jaka wielkość kosztów warstwy transmisyjnej właściwej
dla ceny jednostkowej kolumn DSM fi 60 cm została ujęta w pozycjach - wykonanie kolumn
80 cm i zabudowa pali 60 cm.
Uzasadnienie odrzucenia oferty powinno zawierać obok uzasadnienia prawnego,
także uzasadnienie faktyczne, które jest w tym przypadku niewystarczające. Zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie nie ma wpływu na wynik postępowania, co jest niezbędną
przesłanką uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp). Argumentacja wskazująca
elementy oferty, które stanowiły podstawę uznania ceny oferty za rażąco niską, została
szczegółowo przedstawiona w odwołaniu konsorcjum z dnia 8 czerwca 2012 r., przekazanym
odwołującemu w dniu 11 czerwca 2012 r. Brak jest podstaw, by uznać, że odwołujący mógł
uzyskać wiedzę w tym zakresie na zasadzie domniemania.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp, uznając, że w postępowaniu odwoławczym nie wykazano naruszenia przepisu art. 90
ust. 3 Pzp, a w konsekwencji przepisów podanych w uzasadnieniu odwołania, stanowiących
następstwo dokonanej czynności, za wyjątkiem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zaniechanie
czynności nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp). Nie naruszono art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przepis ten nie stanowił podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….