Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2048/12
WYROK
z dnia 9 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Izabela Kuciak
Aneta Mlącka
Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2012 r. przez
wykonawcę Control Process S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp.
z o.o., 64-100 Leszno, ul. Spółdzielcza 12,
przy udziale wykonawcy INTROL S.A.,40-519 Katowice, ul. Kościuszki 112, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process S.A., 30-733
Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16, tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Control Process S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców
Modlina 16, na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.,
64-100 Leszno, ul. Spółdzielcza 12, kwotę 4 116 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sto szesnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ………………….

Członkowie: ………………….

…………………..

Sygn. akt 2048/12

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Lesznie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja systemu ciepłowniczego
polegająca na budowie elektrociepłowni do produkcji energii cieplnej i elektrycznej w
wysokosprawnej kogeneracji ze spalania gazu ziemnego.”
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 04/07/2012 r., poz. 2012/S 126-209429, zamówienie sektorowe, roboty budowlane.

Wykonawca Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „odwołującym”,
wniósł odwołanie wskazując czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, którym
zarzucił niezgodność z przepisami Pzp: - dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy INTROL S.A. z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej „wykonawcą INTROL”,
która to oferta podlegała odrzuceniu; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTROL, który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania; - zaniechanie
wykluczenia wykonawcy INTROL, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTROL, który nie udowodnił, że
będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż
podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. z art. 26 ust. 2b oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jako zwięzłe przedstawienie zarzutów podał.
I. Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
INTROL, z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący wskazał postanowienia rozdziału 3 pkt 3.1.3.1 ppkt Bg
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
II. Zarzut niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z
SIWZ, zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w
zakresie oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia, załączył m.in. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie określonym, wystawioną nie wcześniej niż przed terminem składania ofert (dotyczy
wszystkich członków zarządu oraz wszystkich prokurentów).
III. Zarzut niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
nieudowodnienie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
IV. Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy INTROL z treścią SIWZ. Zgodnie z
treścią rozdziału 5 pkt 5.3 ppkt f SIWZ, zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia zawarł w ofercie opis oferowanego podstawowego urządzenia
technicznego, tj. silnika gazowego i generatora spełniającego określone parametry
przedstawione w SIWZ, tj. minimalną moc netto bloku kogeneracyjnego wynoszącą 7,2 MW.
Odwołujący przedstawił wniosek (żądanie), co do rozstrzygnięcia odwołania:
1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert
oraz wykluczenia wykonawcy INTROL, 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy INTROL.
Wskazał okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich poparcie.
I. Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
INTROL, z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
1. Zgodnie z treścią rozdziału 3 pkt 3.1.3.1 ppkt Bg SIWZ, zamawiający wymagał, by
wykonawca wykazał w zakresie osób niezbędnych do realizacji zamówienia, dysponowanie
m.in. pracownikiem posiadającym świadectwo kwalifikacyjne do wykonywania pracy na
stanowisku dozoru w przedmiocie obsługi, konserwacji, remontów oraz montażowym w
zakresie: przemysłowe odbiorniki paliw gazowych o mocy powyżej 50 kW, urządzenia,
instalacje gazowe o ciśnieniu nie wyższym niż 5 kPa, urządzenia, instalacje gazowe o
ciśnieniu wyższym niż 5 kPa, sieci gazowe rozdzielcze o ciśnieniu nie wyższym niż 0,5 MPa.
Na potwierdzenie spełniania warunku wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty
dokument potwierdzający kwalifikacje osoby na stanowisku dozoru w przedmiocie obsługi,
konserwacji, remontów oraz montażu w przedstawionym wyżej zakresie. W celu
potwierdzenia spełniania warunku, wykonawca INTROL dołączył do oferty świadectwo
kwalifikacyjne Marcina Wołkowa, wydane przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników
Górnictwa Zarząd Oddziału Chorzowsko-Rudzki. Podczas oceny i analizy ofert, zamawiający
uznał, że Marcin Wołkow nie posiada niezbędnych kwalifikacji oraz stosownych uprawnień w
zakresie urządzenia, instalacje gazowe o ciśnieniu nie wyższym niż 5 kPa, w związku z tym,
wezwał w dniu 22.08.2012 r. wykonawcę INTROL do uzupełnienia dokumentów. W dniu
24.08.2012 r. wykonawca INTROL udzielił odpowiedzi, przedkładając uprawnienia - nowy
dokument dotyczący kwalifikacji M………. W…………. W ocenie odwołującego, analiza obu

dokumentów wykazuje, iż wykonawca INTROL przedstawił w ofercie nieprawdziwe
informacje dotyczące kwalifikacji M…….. W………., a informacje te miały wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 28 marca 2012 r., sygn. KIO
478/12 r., w zakresie podmiotowej weryfikacji wykonawców, w tym, w sytuacji złożenia przez
wykonawców nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania.
2. Zgodnie z treścią postanowień rozdziału 3 pkt 3.1.2 SIWZ, zamawiający wymagał,
by wykonawca wykazał w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia, realizację m.in. budowy budynku kubaturowego o powierzchni
zabudowy powyżej 400 m2 i kubaturze powyżej 2000 m3. Na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty dokumenty
potwierdzające, że roboty budowlane zamieszczone w wykazie robót budowlanych zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający
podkreślał w swoich wymaganiach, że dokumenty przedstawione na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu winny zawierać jednoznaczne i nie budzące
wątpliwości potwierdzenie należytego wykonania i nie powinny zawierać sprzecznych z
wykazem informacji.
Wykonawca INTROL załączył do wniosku list referencyjny wystawiony przez
Drukarnię Kolejową Kraków Sp. z o.o. na rzecz firmy Ekosystem Sp. z o.o., który dotyczył
kompleksowego wykonania hali produkcyjnej oraz budynku biurowego z całą infrastrukturą.
W ocenie odwołującego, złożone w tym zakresie informacje są nieprawdziwe i mają
istotny wpływ na wynik postępowania.
II. Zarzut niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z
treścią postanowień SIWZ, zamawiający wymagał, by wykonawca w zakresie oświadczeń
lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, załączył,
m.in. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym, wystawioną
nie wcześniej niż przed terminem składania ofert (dotyczy wszystkich członków zarządu oraz
wszystkich prokurentów). Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, wykonawca
INTROL załączył aktualny wyciąg z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu
firmy, tj. P…………. J……….., S……….. J…………., W……… B…………, J………….
B…………. Natomiast nie zostały załączone dokumenty z Krajowego Rejestru Karnego dla
widniejących w Krajowym Rejestrze Sądowym prokurentów, tj. Józefy Marchel oraz Dariusza
Bigaj.
W związku z niepotwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób wynikający z opisu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, tj. Krajowego
Rejestru Karnego dla prokurentów, zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę INTROL,

czego zaniechał.
III. Zarzut niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
nieudowodnienie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykonawca INTROL posłużył się potencjałem podmiotów trzecich, tj.
Ekosystem Sp. z o.o. oraz Investeko S.A. Jednakże, zarówno z treści oferty, jak i wyjaśnień
z dnia 27 sierpnia 2012 r. wynika, że firma Ekosystem Sp. z o.o. udostępniająca wykonawcy
INTROL potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia w realizacji robót budowlanych w
zakresie wymaganym przez zamawiającego, nie będzie uczestniczyć w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący uznał, że powyższe jest niezgodne z
interpretacją art. 26 ust. 2b dokonaną przez Urząd Zamówień Publicznych, jak również
wynikającą z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zacytował opinię UZP pt.
Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób
trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b
ustawy - Prawo zamówień publicznych), www.uzp.gov.pl oraz wyrok Izby z dnia 8 lutego
2012 r., sygn. akt KIO160/12.
IV. Zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy INTROL z treścią SIWZ. Zgodnie z
treścią rozdziału 5 pkt 5.3. ppkt f SIWZ, zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia zawarł w ofercie opis oferowanego podstawowego urządzenia
technicznego, tj. silnika gazowego i generatora, spełniającego określone parametry
przedstawione w SIWZ, tj. minimalną moc netto bloku kogeneracyjnego wynoszącą 7,2 MW.
Wykonawca zobowiązany był sporządzić pełną ofertę techniczną wraz ze wszystkimi
niezbędnymi obliczeniami pozwalającymi w sposób jednoznaczny określić spełnienie
powyższego założenia. Wykonawca INTROL przygotował swoją ofertę w oparciu o silnik
Rolls Royce typ B35:40V16AG2 (str. 138-139 oferty).
Po wykonaniu szczegółowych bilansów mocy elektrycznej, poprzedzonych doborem
sprężarki gazu na potrzeby zasilania w paliwo przedmiotowych silników, odwołujący
stwierdził, że moc elektryczna generowana przez generator współpracujący z silnikiem Rolls-
Royce typ B35:40V16AG2, jest nie wystarczająca (nie zapewnia osiągnięcia wymaganej w
materiałach przetargowych, tj. SIWZ minimalnej mocy netto bloku kogeneracyjnego
wynoszącej 7,2 MW). Niedobór mocy, z obliczeń przedstawionych w bilansie mocy potrzeb
własnych, wynosi 61,54 kW. Obliczenia, o których mowa, odwołujący przedstawił w bilansie
mocy potrzeb własnych oraz opisie głównych urządzeń (bilans mocy potrzeb własnych:
tabela wraz z opisem w skanie odwołania). Sprawdzenie spełniania wymagań PFU: tabela
wraz z opisem w skanie odwołania. Według obliczeń odwołującego, zapotrzebowanie na
energię elektryczną (potrzeby własne) poprzedzone doborem sprężarki gazu, jako pracującej
w pełnym zakresie ciśnień gazu (zgodnie warunkami przyłączenia do sieci gazowej w PFU)

oraz wymaganego przez silnik zapotrzebowania na gaz (wpływającego na wydajność,
wielkość sprężarki) - rozwiązanie oparte na silniku Rolls-Royce typ B35:40V16AG2, nie
spełnia wymagań SIWZ w zakresie minimalnej mocy elektrycznej netto. Odwołujący uznał,
powołując się na wyrok Izby z dnia 13 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 626/12, że: Skoro oferta
wykonawcy (...) merytorycznie nie odpowiada treści SIWZ zamawiający ma obowiązek
odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Do postępowania odwoławczego przystąpił skutecznie po stronie zamawiającego
wykonawca INTROL S.A. z siedzibą w Katowicach, uzyskując status uczestnika
postępowania. Wniósł o oddalenie odwołania wykazując jego bezzasadność w zakresie
zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiocie wykazania wymaganych
kwalifikacji przez podanego w wykazie osób M……….. W………….
Podobnie w kwestii zarzutu, dotyczącego referencji wystawionych przez Drukarnię
Kolejową Kraków Sp. z o.o., uczestnik postępowania wskazał na niekonkretność zarzutu,
wręcz sugestie odwołującego, bez wykazania okoliczności faktycznych i prawnych
odwołania. W zakresie wymagania informacji o niekaralności prokurentów spółki, uczestnik
wskazał, że zarzut i żądanie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp,
zatem nie może być podstawą negatywnej kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Ponadto
podniósł brak interesu po stronie odwołującego w podnoszeniu tego zarzutu, z uwagi na fakt,
że odwołujący również nie przedłożył w swojej ofercie informacji dotyczących prokurentów
spółki.
W zakresie udostępnienia uczestnikowi postępowania przez firmę Ekosystem Sp. z
o.o. potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w realizacji robót budowlanych, bez
uczestniczenia w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy, uczestnik
postępowania podniósł, że wbrew stanowisku odwołującego konstrukcja skorzystania z
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego potwierdza zgodność z przepisami Pzp.
Uczestnik postępowania stwierdził, że korzystanie z zasobów Ekosystem Sp. z o.o. nastąpi
przez doradztwo techniczne, świadczone w ramach konsultacji okresowych lub doraźnych
oraz przekazania know-how. Zwrócił uwagę, że w zacytowanej opinii nie zawarto
stwierdzenia, że wiedzę i doświadczenie można przekazać będąc jedynie podwykonawcą.
Tak jest co do zasady. Orzecznictwo i piśmiennictwo wskazuje również inne dopuszczalne
formy transferu wiedzy i doświadczenia obok podwykonawstwa, jak doradztwo, konsultacje,
udostępnianie know-how, nadzór, wskazał wyroki Izby: z 20.09.2011 r., sygn. akt KIO
1938/11, z 17.05. 2010 r., sygn. akt KIO 790/10, z 4.11.2011 r., sygn. akt KIO 2294/11.
Uczestnik podał, że w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego wskazał, że
sam posiada wiedzę i doświadczenie w realizacji obiektów bardzo zbliżonych do wskazanych
w SIWZ, dlatego będzie korzystać z doradztwa, a nie podwykonawstwa firmy Ekosystem Sp.

z o.o.
W przedmiocie zarzutu niezgodności treści oferty z SIWZ stwierdził, że w rozdziale 5
pkt 5.3 ppkt f SIWZ zamawiający wymagał, by wykonawca zawarł w ofercie opis
oferowanego podstawowego urządzenia technicznego, tj. silnika gazowego i generatora
spełniającego określone parametry przedstawione w SIWZ, tj. minimalną moc bloku
kogeneracyjnego wynoszącą 7,2 MW. Podniósł, że nie znajduje potwierdzenia w SIWZ
wymóg sporządzenia pełnej dokumentacji technicznej wraz ze wszystkimi niezbędnymi
obliczeniami pozwalającymi w sposób jednoznaczny określić spełnianie powyższego
założenia.
Zakwestionował obliczenia odwołującego. Podniósł, że wskazane w ofercie
parametry gwarantowane zaoferował na podstawie wiedzy i doświadczenia wynikającego z
realizacji już zakończonych inwestycji z zastosowaniem silników gazowych Rolls-Royce.
Sporządził projekty wykonawcze dla innej inwestycji opartej o taki sam typ silnika gazowego,
tego samego producenta. Bilanse mocy przedstawione przez odwołującego daleko
odbiegają od bilansu mocy zatwierdzonego projektu wykonawczego dotyczącego faktycznie
realizowanej inwestycji. Uznał, że podane w odwołaniu obliczenia są nieweryfikowalne.
Część wartości w tabeli str.11 odwołania uzależniona jest od zastosowanej technologii.
Rodzaj zaprojektowanej technologii nie był znany na dzień wnoszenia odwołania. Nie jest
możliwe z technicznego punku widzenia dokonanie weryfikacji tychże danych.
Podniósł, że zasadnie zamawiający wymagał jedynie zadeklarowania wartości takiej,
jak moc potrzeb własnych instalacji silnikowych. Oświadczenie to będzie wiążące dla
wykonawcy na etapie realizacji zamówienia i będzie determinować sposób projektowania,
tak by zaproponowane rozwiązanie spełniało zadeklarowane wartości parametrów
gwarantowanych.
Podniósł również, że o niewłaściwej jakości i precyzji obliczeń odwołującego
świadczą hipotetyczne założenia - str.11 poz. 7 i 8 - dla wszystkich niesprecyzowanych i
niezidentyfikowanych przez odwołującego urządzeń. Wskazał, że przygotował swoją ofertę w
oparciu o silnik Rolls-Royce typ B35:40V16AG2. Dodatkowo potwierdził, że realizował już
inwestycje w oparciu o taki typ silnika. Podtrzymał w pełni swoją ofertę.

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Lesznie - w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
W uzasadnieniu, w kolejności zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu, zamawiający
podniósł.
I. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy INTROL S.A. z uwagi

na podanie nieprawdziwych danych mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
wskazał, że uzasadnienie zarzutu prowadzi do wniosku o jego bezpodstawności, gdyż
odwołujący podnosząc zarzut podania nieprawdziwych danych, nie określił w żadnej mierze,
które jego zdaniem dane i w jakim zakresie są nieprawdziwe oraz nie przedstawił żadnego
dowodu na poparcie swych ogólnikowych tez. Zarzut dotyczący nieprawdziwych danych, co
do uprawnień M……….. W………… (pkt I. 1 uzasadnienia odwołania) odwołujący zbudował
na tej tylko podstawie, że wykonawca INTROL S.A. składając ofertę nie wykazał części
wymaganych uprawnień dozorowych, skutkiem czego został przez zamawiającego wezwany
do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z wezwaniem wykonawca przedłożył wymagane
dokumenty. Z odwołania nie wynika, by pierwotnie lub uzupełniająco złożone dokumenty
zawierały nieprawdę, a analiza samych dokumentów nie pozwala na taką ocenę.
W toku weryfikacji ofert pod kątem oceny spełniania warunku w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zamawiający zidentyfikował w dokumentach złożonych wraz z ofertą INTROL
S.A. niezgodność pomiędzy oświadczeniem wykonawcy złożonym w tabeli zał. 5 na str. 101,
potwierdzającym spełnianie warunku określonego w SIWZ ust. 3.1.3.1., a złożoną na str. 125
kserokopią Świadectwa kwalifikacyjnego M………. W………... W świadectwie tym brak
informacji o posiadaniu, lub nieposiadaniu uprawnień co do obsługi, konserwacji, remontów
oraz montażu w zakresie urządzenia, instalacje gazowe o ciśnieniu nie wyższym niż 5 kPa.
W związku z brakiem dokumentu potwierdzającego oświadczenie złożone na str. 101,
zamawiający stwierdził fakt, że wykonawca nie załączył wymaganych dokumentów,
ponieważ dokument załączony do oferty potwierdza jedynie część wymaganych kwalifikacji.
W związku z tym zamawiający wezwał wykonawcę pismem z dnia 22.08.2012 r., sygn.
DKP/4241/224/71/12 do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wymagane uprawnienia
do wykonywania pracy na stanowisku dozoru w przedmiocie obsługi, konserwacji, remontów
oraz montażowym w zakresie urządzenia, instalacje gazowe o ciśnieniu nie wyższym niż 5
kPa. Wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnienie wymaganego warunku zamawiający otrzymał drogą faksową w dniu 27.08.2012
r., a następnie w dniu 29.08.2012 r. wpłynął oryginał dokumentów.
W obliczu przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, zamawiający stwierdził,
że INTROL S.A. przedstawił w ofercie jedynie niekompletne dokumenty w zakresie
potwierdzenia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nie
odmienny od rzeczywistości stan rzeczy. Zarzut o podaniu nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania jest zatem wręcz bezprzedmiotowy, bowiem w
postępowaniu wyjaśniającym, przedkładając uzupełnienie dokumentów dotyczących
uprawnień M……… W…………, INTROL S.A. wykazał, że złożone przez niego
oświadczenie o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, było i jest

zgodne z prawdą. W konsekwencji zamawiający stwierdził brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Na marginesie zamawiający wskazał, że obszerne orzecznictwo KIO,
przytoczone w odwołaniu na potrzeby omawianego zarzutu jest jasne i niekwestionowane
przez zamawiającego, lecz dotyczy ono wypadków podania nieprawdziwych danych.
Załączył dowody: 1) kopia tabeli wg zał. 5 ze str. 101 oferty, 2) kopia Świadectwa
kwalifikacyjnego ze str. 125 oferty, 3) kopia pisma zamawiającego z dnia 22.08.2012 r.,
sygn. DKP/4241/224/71/12, 4) kopia odpowiedzi wykonawcy sygn. TR/KS/66/2012 z dnia
24.08.2012. W odniesieniu do drugiego zarzutu,
opisanego w części I.2 uzasadnienia odwołania zamawiający podał, jak niżej. Zamawiający
wymagał m.in. spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co do budowy
budynku kubaturowego o powierzchni powyżej 400 m2 i kubaturze powyżej 2000 m3.
Wykonawca INTROL S.A. wykazał w załączniku 4a (str. 41 oferty) przez oddane mu do
dyspozycji przez Ekosystem Sp. z o.o. zasoby tej spółki, potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia. Zasoby zostały wykazane w załączniku 6a, zgodnie z przepisami Pzp i
wymaganiem SIWZ, w formie zobowiązania firmy Ekosystem Sp. z o.o. zamieszczonego na
str. 55-56 oferty. Z kolei list referencyjny wystawiony przez Drukarnię Kolejową Kraków Sp. z
o.o. dla Ekosystem Sp. z o.o. nie zawierał żadnych sprzecznych informacji w stosunku do
oświadczenia zawartego w tabeli 4a na str. 56 oferty i zgodnie z jego przeznaczeniem
potwierdzał jedynie należyte wykonanie robót budowlanych. Zamawiający podał, że
zgodnie z linią orzeczniczą KIO, dokument referencji nie służy potwierdzeniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu i nie musi opisywać w sposób pełny zakresu i ilości
wykonanych robót (wyrok KIO/UZP 1221/09 z 13.10.2009 r.), lecz powinien je jedynie
zidentyfikować, jako odnoszące się do prac wykazanych w wykazie. Dokument referencji
służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO/UZP 1092/09 z
dnia 7.09.2009 r.). Dokumentem
wystarczająco potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest
oświadczenie wykonawcy złożone w formie wykazu robót budowlanych, potwierdzające
wykonanie robót o wymaganym przez zamawiającego zakresie i parametrach. Zatem, na
podstawie przedłożonych dokumentów (oświadczenie INTROL S.A. oraz zobowiązanie
Ekosystem Sp. z o.o.), zamawiający stwierdził spełnianie przez wykonawcę warunku w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i nie podzielił lakonicznej opinii odwołującego
ani o wzajemnej sprzeczności złożonych dokumentów, ani tym bardziej o nieprawdziwości
tych dokumentów. Dowody: 1) kopia tabeli zał. 4a ze str. 41-42 oferty, 2) List referencyjny ze
str. 54 oferty, 3) Zobowiązanie zał. 6a ze str. 55-56 oferty. II. Zarzut niepotwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Istota zarzutu sprowadza się do przekonania
odwołującego, że INTROL S.A. miała obowiązek przedłożenia informacji z Krajowego

Rejestru Karnego dotyczących prokurentów spółki, gdyż w pouczeniu zawartym w pkt 3.4.1 h
SIWZ wymieniono także prokurentów. Zdaniem odwołującego, skoro INTROL S.A. nie
przedłożył informacji z KRK dotyczących prokurentów, winien w efekcie być wykluczony z
postępowania. Zamawiający stwierdził, że o ile bezspornym jest, iż w pouczeniu zawartym w
punkcie 3.4.1. h SIWZ wymieniono - obok członków zarządu - także prokurentów, to jednak
zarzut odwołującego jest całkowicie nieuzasadniony. W punkcie 3.4.1. h SIWZ zamawiający
precyzyjnie wskazał, że domaga się aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego... w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp... Zamawiający nie jest uprawniony
do żądania, a żaden z wykonawców nie jest zobowiązany do składania takich informacji o
prokurentach, gdyż wskazany przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp wymienia
jednoznacznie członków organów zarządzających. Potwierdzeniem tego jest przepis § 2 ust.
1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Obszerne orzecznictwo, zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów powszechnych jednolicie wskazuje, że członkowie organów
zarządzających, to członkowie zarządu, natomiast dyspozycją wskazanych przepisów nie są
objęci prokurenci. W powyższym kontekście nieuzasadnione jest pouczenie
zawarte w nawiasie po merytorycznym, prawidłowym opisie w punkcie 3.4.1. h SIWZ, które
może sugerować, jakoby prokurenci byli członkami organów zarządzających. Zamawiający
podniósł, że o ile złożenie zaświadczeń dotyczących prokurentów nie może w opisanej
sytuacji powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, to zaniechanie złożenia
zaświadczeń, jako niewymaganych ani w świetle obowiązujących przepisów, ani w świetle
merytorycznego opisu punktu 3.4.1. h SIWZ, także nie może powodować takich skutków.
Zamawiający potwierdził, że nieprzedstawienie przez wykonawcę zaświadczeń z KRK
dotyczących prokurentów, nie jest niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu, w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż: - przepis ten nie obejmuje negatywnych przesłanek
wymienionych w ust. 1 tego artykułu, które to przesłanki, zgodnie z literalnym brzmieniem
ustępu 1 stanowią samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy, - zamawiający nie
postawił w SIWZ (i nie był uprawniony) żadnych warunków co do niekaralności prokurentów.
Zamawiający wskazał, że nieprzedłożenie zaświadczeń z KRK dotyczących prokurentów, nie
stanowi podstawy wykluczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż
przepisy te ograniczają wykluczenie do członków organów zarządzających (m.in. wyrok z
18.04.2006 r., sygn. UZP/ZO/0-1039/06). Wskazał wyroki - z 22.09.2008 r., sygn. KIO/UZP
941/08; sygn. akt KIO 1337/10 z 13.07.2010 r. Podsumowując zamawiający podał, że zarzut
jest całkowicie nieuzasadniony.
III. Zarzut niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
nieudowodnienie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Na wstępie oceny zarzutu zamawiający podniósł, że poglądy nauki i praktyki
(w tym orzeczniczej) skierowały się w stronę dopuszczenia dowolnej formy prawnej
udostępnienia zarówno wiedzy, jak i doświadczenia. Wskazał, że wykonawca, który chce
skorzystać z zasobów innego podmiotu musi wykazać, że podmiot dysponuje takimi
zasobami oraz, że udostępni je wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia. Nie jest
przy tym wymagane, by wykonawca przedłożył umowę zawartą z podmiotem, istotne jest
wykazanie możliwości korzystania z zasobów.
Złożony przez INTROL S.A. dokument w postaci zobowiązania firmy Ekosystem Sp. z
o.o. do oddania wykonawcy wiedzy, doświadczenia i wszystkiego, co składa się na know-
how na okres niezbędny do wykonania zamówienia odpowiada wymogom art. 26 ust. 2b
Pzp. Dokument zawiera więcej danych niż przewiduje minimum ustawowe, gdyż wskazuje
formę współpracy obu podmiotów, która ma się wyrażać w szczególności w bieżącym i
okresowym doradztwie technicznym i w zakresie know-how. Odwołujący słusznie nie
podniósł zarzutu wadliwości zobowiązania, lecz ograniczył się do wyrażenia poglądu, jakoby
dla spełnienia omawianego warunku konieczna była prawna forma podwykonawstwa firmy
Ekosystem sp. z o.o. Wskazany przepis nie wymaga takiej formy stosunku prawnego
pomiędzy obydwoma podmiotami, istotne natomiast jest, że podmiot dysponujący niezbędną
wiedzą i doświadczeniem zobowiązał się do ich udostępnienia wykonawcy, przez okres
wykonywania przedmiotu zamówienia. O wiarygodności dokumentu świadczy m.in.
określenie formy, w jakiej nastąpi udostępnienie zasobów oraz podpisanie zobowiązania
przez osobę uprawnioną do reprezentacji wskazanego podmiotu. Dowód: odpis z KRS firmy
Ekosystem sp. z o.o. - kopia ze str. 59-63 oferty INTROL S.A. Oznacza to, że zobowiązanie
spełnia wymogi ustawowe, w tym te, które akcentowane są w najnowszym orzecznictwie
KIO: Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (bądź inne, odpowiednie
oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę
udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać
jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki
tego zasobu (wyrok z dnia 20.12.2011 r., sygn. akt KIO 2585/11). Korzystanie z podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia możliwe jest, oprócz fizycznego wykonania
całości bądź części zamówienia, przez doradztwo, przekazanie wiedzy w zakresie
technologii, udostępnienie dokumentów, itp., co może nastąpić w dowolnym momencie, nie
powiązanym ściśle z wykonaniem zamówienia (wyrok z 15.11.2011 r., sygn. akt KIO
2366/11). 1. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy winno
być sporządzone zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu, który takie zobowiązanie
podejmuje. Jest to bowiem niewątpliwie oświadczenie woli, którego celem jest wywołanie
określonego skutku prawnego w postaci zapewnienia dysponowania zasobem niezbędnym
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 2. Dla udowodnienia

dysponowania zasobem niezbędne jest, aby zobowiązanie przedkładane zamawiającemu
miało charakter wiążący i skuteczny. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy, wymieniając
„zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może być złożony w celu
udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcę do tego zobowiązania jakichkolwiek
dodatkowych oświadczeń bądź dokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osoby
podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpisu z KRS (wyrok z 15.11.2011 r., sygn. akt KIO 2366/11).
Wykonawca INTROL S.A. wyjaśnił dodatkowo, że realizował już obiekty w zakresie
robót budowlanych o parametrach zbliżonych do wymagań zamawiającego i posiada
doświadczenie w takich robotach, lecz obiekty przez niego realizowane nie spełniały ściśle
wymagań zamawiającego. Z tej przyczyny skorzystał z możliwości ustanowionej przez
ustawodawcę, dopuszczającej udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
Wobec posiadania przez INTROL S.A. własnego doświadczenia w zakresie robót
ogólnobudowlanych, możliwe jest realne i efektywne skorzystanie z wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu przez doradztwo techniczne oraz przekazanie know-how, bez
bezpośredniego udziału wykonawcy w wykonaniu zamówienia, jako podwykonawcy robót.
Zamawiający przyjmując wyjaśnienie wykonawcy INTROL S.A. kierował się również
stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażonym w wyroku, sygn. akt XII Ga 315/11,
w którym zamieszczono rozstrzygnięcie: Ratio legis art. 26 ust. 2b pzp dotyczy sytuacji, w
której wykonawca uczestniczący w postępowaniu przetargowym nie musi spełniać
samodzielnie wszystkich postawionych w nim warunków i ma prawo powoływać się na cudzy
potencjał. Przy czym, aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać
udziału w wykonywaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze… oraz…
Korzystając z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia
samodzielnie. Zamawiający uznał zarzut za bezzasadny.
IV. Zarzut niezgodności oferty INTROL S.A. z treścią SIWZ. Zamawiający podniósł,
że w żadnym punkcie SIWZ, ani w toku żądania wyjaśnień dotyczących treści ofert, nie
zobowiązywał wykonawców do sporządzenia pełnej oferty technicznej ze wszystkimi
niezbędnymi obliczeniami. Wobec powyższego jakiekolwiek obliczenia wstępne, wykonawcy
mogli wykonywać jedynie na własne potrzeby w celu złożenia oferty, przedłożenie obliczeń
nie było zamawiającemu konieczne. Zamawiający stwierdził, że żądanie jakichkolwiek
obliczeń czy bilansów na etapie badania ofert jest niezasadne i wykracza poza wymagania
określone w SIWZ, gdyż wszelkie obliczenia i bilanse będą zawarte w dokumentacji
projektowej sporządzonej przez wykonawcę w pierwszym etapie realizacyjnym inwestycji. W
celu weryfikacji zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, zamawiający żądał na etapie
składania ofert, jedynie: określenia w załączniku 11a tzw. parametrów gwarantowanych,

które będą stanowiły załącznik do umowy, a których to wartości brzegowe zostały określone
przez zamawiającego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik do
SIWZ oraz oświadczenia dotyczącego gwarantowanej sprawności w cz. III Formularza
Ofertowego w ust. 4 opisu wskazanego w pkt. 5.3.1 f SIWZ pn. Opis oferowanego
podstawowego urządzenia technicznego (tj. silnika gazowego i generatora), w formie np.
DTR-ki, katalogowej karty technicznej lub innego dokumentu producenta, określającego
podstawowe parametry urządzenia (w tym charakterystykę sprawności oferowanego silnika i
generatora przy obciążeniu od 25% do 100%).
Zamawiający podniósł, że na etapie badania ofert, może dokonać oceny zgodności
oferty z SIWZ jedynie na podstawie wymaganych danych i dokumentów określonych w
SIWZ, a sugerowane przez odwołującego żądanie dodatkowych obliczeń technicznych od
INTROL S.A. wykracza poza wymogi SIWZ. Wskazał że odwołujący nie może domagać się
stwierdzenia niezgodności oferty INTROL S.A. jedynie na podstawie własnego poglądu i
samodzielnie przeprowadzonych obliczeń. Zawarte w odwołaniu teoretyczne obliczenia
techniczne przeprowadzone przez odwołującego, nie mogą stanowić dowodu na
niezgodność oferty firmy INTROL S.A. z SIWZ, gdyż odwołujący nie posiada pełnej wiedzy
na temat wszystkich urządzeń zaplanowanych przez INTROL S.A. do zabudowy w ramach
realizacji zamówienia, a zatem przyjęte przez odwołującego założenia wyjściowe do obliczeń
(w tym moce urządzeń z bilansu potrzeb własnych) opierają się wyłącznie na doświadczeniu
i rozeznaniu rynku dostawców odwołującego, które nie muszą być tożsame z
doświadczeniem i dostawcami INTROL S.A. Zamawiający wskazał wyrok KIO z dnia 3 marca
2011 r., sygn. akt KIO/UZP 330/11, z którego wynika, że: odrzucenie oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność
treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Zamawiający powinien tak interpretować i oceniać
oferty wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp, w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Zatem, zamawiający przyjął oświadczenia INTROL S.A. złożone wraz z ofertą w pkt
4, cz. III Formularza Ofertowego i w załączniku 11a wraz z danymi technicznymi silnika (na
str. 139 oferty), jako wiarygodne i potwierdzające spełnianie warunków przetargowych w
zakresie przedmiotu zamówienia, ponieważ są to jedyne dane i dokumenty wymagane SIWZ
na podstawie, których zamawiający ma prawo określić zgodność zaoferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiem SIWZ i przepisami Pzp. Dowody: 1) kopia załącznika 11a ze str.
140-141 oferty, 2) kopia oświadczenia dotyczącego gwarantowanej sprawności w cz. III
formularza ofertowego w pkt 4 ze str. 3 oferty, 3) kopia opisu urządzenia technicznego ze str.
139 oferty. Wobec powyższego zamawiający uznał także, że ten zarzut nie zasługuje na

uwzględnienie. Mając na uwadze, że wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty są
nieuzasadnione, wskazał, że odwołanie powinno być oddalone w całości.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Odwołujący cofnął na rozprawie zarzuty ograniczając odwołanie w zakresie zarzutów:
zaniechania wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania o
udzielenie zamówienia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji oraz nie potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pierwsze i drugie tiret, str. 2 odwołania),
naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp; w zakresie uzasadnienia - część: I.1 i 2 oraz II.
Podtrzymał i poparł zarzuty: zaniechania wykluczenia uczestnika postępowania
odwoławczego z powodu nie udowodnienia, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
podmiotu, który te zasoby udostępnił, ponieważ podmiot - Ekosystem Sp. z o.o. nie będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, jako podwykonawca, naruszenia przepisów art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; uzasadnienie - część: III i IV.

Odnośnie nie udowodnienia, że uczestnik postępowania będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem podmiotu Ekosystem Sp. z o.o., który udostępnił zasoby, ponieważ nie
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, jako podwykonawca oraz naruszenia przepisów
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp (część III uzasadnienia), Izba ustaliła, co
następuje.
Zamawiający w SIWZ w rozdziale 3 pn. Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 3.4.4
pn. Zasady składania ofert w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, opisał wymogi w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, załączając formularze określające treść odpowiednich zobowiązań. W pkt
3.4.4.1 zamawiający podał: Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W związku z powyższym winien w
szczególności przedłożyć pisemne zobowiązanie podmiotu do oddaniu mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, którego
treść powinna być zgodna z załącznikiem nr 6 lub winna zawierać minimum: oświadczenie
Wykonawcy, że zamierza skorzystać ze wskazanych zasobów należących do podmiotu,
który je udostępnia; wskazanie podmiotu, z zasobów, którego Wykonawca zamierza
skorzystać; precyzyjne określenie konkretnych zasobów podlegających udostępnieniu

(stopień szczegółowości ich opisu winien odzwierciedlać treść postawionego przez
Zamawiającego warunku); wskazanie tytułu prawnego, pod jakim potencjał zostanie
udostępniony (np. rodzaj umowy); wskazanie okresu korzystania z udostępnionych zasobów
przy wykonywaniu zamówienia. W pkt 3.4.4.3 SIWZ zamawiający opisał obowiązki
wykonawców w zakresie złożenia odpowiednich dokumentów w razie, gdy podmioty, na
których potencjale będzie polegał wykonawca, będą brały udział w realizacji części
zamówienia. Zamawiający w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przy udziale zasobów innych podmiotów, rozgraniczył udostępnianie
zasobu z możliwością brania udziału w realizacji części zamówienia i bez takiego udziału.

Uczestnik postępowania wskazał w wykazie robót udostępniony zasób (załącznik nr
4a, poz. 5) - wykonanie hali produkcyjnej oraz budynku biurowego wraz z infrastrukturą,
podając odpowiednio do wymagań: zakres prac, powierzchnię i kubaturę, str. 42 oferty.
Wykazana robota stanowiła potwierdzenie spełniania warunku wykonania budowy budynku
przemysłowego o powierzchni zabudowy powyżej 400 m2 i kubaturze powyżej 2000 m3 (pkt
3.1.2 SIWZ). Załączył list referencyjny, str. 45 oferty oraz zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia, str. 55 i 56 oferty, sporządzone
według wzoru zamawiającego oraz załączył dokumenty służące weryfikacji podmiotowej
podmiotu udostępniającego zasób, o których stanowi pkt 3.4.4.3 SIWZ - dotyczące braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, składane w razie udziału podmiotu w
realizacji części zamówienia. Stąd uczestnik postępowania był wezwany do złożenia
wyjaśnień i wyjaśnił, że Ekosystem Sp. z o.o. udostępnia swój zasób na zasadzie doradztwa
technicznego, świadczonego w ramach konsultacji okresowych lub doraźnych oraz
przekazania know-how (opis sposobu korzystania z zasobu zamieszczony w zobowiązaniu).
Wymienione dokumenty nie były zakwestionowane przez odwołującego, ich rodzaj i forma
nie stanowią zarzutu i nie są przedmiotem sporu. Zarzut odwołującego dotyczy obowiązku
udostępnienia zasobu wyłącznie na zasadzie podwykonawstwa. W wyjaśnieniach złożonych
na wezwanie zamawiającego (pismo z dnia 27 sierpnia 2012 r.), uczestnik postępowania
podał m.in., że zakres robot ogólnobudowlanych zamierza wykonać samodzielnie
korzystając z zasobu na zasadzie transferu wiedzy i doświadczenia firmy Ekosystem Sp. z
o.o. w niewielkim zakresie, gdyż sam, jako wykonawca wznosił obiekty o analogicznej
kubaturze - filharmonię w Olsztynie, park Handlowy RAWA w Katowicach, ma więc spory
zakres własnego know-how w takim zakresie. Wskazał, że firma Ekosystem Sp. z o.o., jako
podmiot udostępniający zasób w zakresie doradztwa technicznego, świadczonego w ramach
konsultacji okresowych lub doraźnych oraz przekazania know-how, nie będzie
podwykonawcą. Uczestnik postępowania wyjaśnił na rozprawie, że z potencjału innego
podmiotu korzysta wyłącznie w tym zakresie z powodu wymogu w SIWZ pkt 3.1.2, pierwsze

tiret, drugi znak „”, wykazania budowy budynku przemysłowego. Mimo posiadania
znacznego doświadczenia porównywalnego z wymaganym, nie dotyczyło ono budynku
przemysłowego.

Odnośnie naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (uzasadnienie - część IV -
niezgodność treści oferty INTROL S.A. z treścią SIWZ), Izba ustaliła, co następuje. W pkt
5.3.lit. f SIWZ zamawiający opisał wymagane dokumenty ofertowe podając, że do oferty
należy załączyć Opis oferowanego podstawowego urządzenia technicznego (tj. silnika
gazowego i generatora), w formie np. DTR-ki, katalogowej karty technicznej lub innego
dokumentu producenta, określającego podstawowe parametry urządzenia (w tym
charakterystykę sprawności oferowanego silnika i generatora przy obciążeniu od 25% do
100%), pozwalającego Zamawiającemu zweryfikować informację, czy zaoferowane
urządzenie spełnia wymagania techniczne określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
stanowiącym załącznik nr 12 do siwz.

Uczestnik postępowania złożył w ofercie dokument producenta Rolls-Royce Dane
techniczne silnika typu B35:40V16AG2, w którym podano moc elektryczną przy obciążeniu
100% 7487 kW oraz założenia techniczne przy uwzględnieniu, których osiągnięto wskazaną
moc, str. 138 i 139 oferty. W załączniku 11a, str.140 oferty, uczestnik postępowania podał w
Wykazie wiążących parametrów deklarowanych znamionową moc elektryczną netto dla
zespołu wytwórczego 7,2MWe, jako wartość gwarantowaną przez wykonawcę (trzeci wiersz
w tabeli).
Odwołujący złożył na rozprawie dwie opinie: Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie
oraz Biura Dziekana Wydziału Inżynierii Środowiska i Energetyki Politechniki Śląskiej,
uznane w postępowaniu dowodowym, jako stanowisko odwołującego w sprawie, które były
tożsame co do treści i zawierały identyczne obliczenia w zakresie bilansu mocy potrzeb
własnych, jakich dokonał odwołujący, tj. wskazywały niedobór mocy o wartości 61,54 kW w
odniesieniu do wymaganej wielkości. W obu opiniach, tak samo jak w obliczeniu
odwołującego, zapotrzebowanie mocy przez poszczególne odbiorniki oszacowano na
podstawie parametrów technicznych odbiorników oraz powszechnie przyjętych w praktyce
projektowej współczynników korekcyjnych, przyjęto takie same dla innych
niezidentyfikowanych odbiorów wielkości mocy potrzeb własnych.

Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca miał przedstawić w ofercie opis urządzeń, tj.
silnika gazowego i generatora, co oznaczało wymóg podania ogólnych informacji, takich jak
typ, rodzaj silnika. Wskaźnik mocy elektrycznej stanowił wyłącznie deklarację składającego
ofertę. Podkreślił, że sprawdzenie, czy rzeczywiście zaoferowany silnik pozwoli na

osiągnięcie wymaganej mocy elektrycznej, będzie możliwe wyłącznie na podstawie
wykonanego projektu, który jest elementem przedmiotu zamówienia. Zamawiający
zakwestionował złożone przez odwołującego opinie, podnosząc nieprzydatność zawartych w
nich obliczeń, z uwagi na ich teoretyczny charakter, oderwany od urządzeń peryferyjnych,
które będą dopiero zamontowane i na tym etapie nie są jeszcze znane. Podniósł, że bilans
mocy w opiniach złożonych przez odwołującego, nie został zidentyfikowany, co do urządzeń
będących urządzeniami odbiorczymi (urządzenia nie są wiadome). Podkreślił, że w
specyfikacji nie wymagał dokonania jakichkolwiek obliczeń.

Uczestnik postępowania reprezentowany przez wiceprezesa zarządu spółki,
upoważnionego do jednoosobowego podejmowania czynności w imieniu spółki, oświadczył
w zakresie danych technicznych, że wskazał w ofercie moc elektryczną silnika przy
obciążeniu 100%, jako wielkość 7487 kW, to jest wielkość większą o 287 kW od
deklarowanej w ofercie (7,2 MW). Uzasadnił, że przy zastosowaniu wypracowanych
rozwiązań i nabytego doświadczenia zaoferowane rozwiązanie osiąga moc elektryczną dla
potrzeb własnych w wielkości 271 kW. Podniósł, że wykonuje w oparciu o oferowany silnik
również inną inwestycję, na rzecz OPEC Gdynia, Ciepłownia Wejherowo. Dokumentacja dla
tej inwestycji została wykonana i zatwierdzona, a budowa i instalacja zostały ukończone i
znajdują się w fazie rozruchu. Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu będzie to drugi
silnik tego rodzaju, po inwestycji w Wejherowie, o największej mocy w Polsce. Wielkość
zadeklarowana w wykazie wiążących parametrów deklarowanych ((7,2 MW) - załącznik 11a)
jest realna, jak również uzyskanie bilansu mocy potrzeb własnych na poziomie 271 kW.


Na podstawie powyższych ustaleń, Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia składając ofertę, która uzyskała
drugą w kolejności punktację na podstawie kryteriów oceny ofert, spośród 4 złożonych ofert.
Odwołujący na skutek nie uzyskania zamówienia w wyniku udowodnionego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy (zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTROL S.A. i
odrzucenia oferty tego wykonawcy), mógłby ponieść szkodę, a więc odwołujący wykazał
legitymację czynną do wniesienia odwołania, o której stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp.

Izba rozpoznała na rozprawie odwołanie w granicach podtrzymanych zarzutów,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, uznając, że nie podlega ono uwzględnieniu wobec nie
udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Przepis art. 26 ust. 2b Pzp stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Potwierdzenie korzystania z zasobów innego podmiotu w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie m.in. wiedzy i doświadczenia, należy do
zakresu potwierdzania spełniania warunków podmiotowych wykonawców, których ocena
przesądza o zakwalifikowaniu ich do dalszego etapu postępowania - badania i oceny ofert
zmierzającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, bądź wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Zatem, zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi konstruowania warunków udziału
w postępowaniu i obowiązku opisania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, zamawiający zobowiązany jest opisać sposób dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu przedstawionego
przez wykonawcę zasobu innego podmiotu, w szczególności sposób udowodnienia przez
wykonawcę dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W rozpoznanej
sprawie, zamawiający zamieścił wyczerpujący opis w SIWZ łącznie z wzorem wymaganego
zobowiązania, którego zastosowanie uznał za wystarczające dla prawidłowego
udowodnienia korzystania z zasobu, o którym stanowi art. 26 ust. 2b Pzp. Dopuścił
możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu w sposób określony przez
wykonawcę i podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie oraz korzystania z wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu na zasadzie udziału tego podmiotu w realizacji części
zamówienia, zobowiązując wykonawcę w takiej sytuacji, zgodnie z przepisem § 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, do złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie.
Uczestnik postępowania, w zakresie jednej części zamówienia wykazał udział innego
podmiotu w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa tego podmiotu - projekt
akustyczny firmy Investeko S.A., natomiast w części ogólnobudowlanej, ze względu na
posiadane swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, wskazał korzystanie z
niewielkiego wsparcia innego podmiotu - Ekosystem Sp. z o.o., na zasadzie Korzystania z
zasobów podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, które będzie polegało na

doradztwie technicznym, świadczonym w ramach konsultacji okresowych lub doraźnych oraz
przekazaniu know-how.
Zarzut odwołującego o niezgodności sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia
z przepisem art. 26 ust. 2b Pzp, nie może być uwzględniony. Kwestionowanie sposobu
korzystania przez wykonawcę z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przez żądanie
udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa, w sytuacji,
gdy forma takiego udziału nie była wymagana w SIWZ, nie znajduje uzasadnienia.
Zamieszczony przez zamawiającego w SIWZ opis, mógł być kwestionowany w stosownym
terminie do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ. Obowiązkiem zamawiającego, jak wynika z Pzp i wskazuje
orzecznictwo, jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert na podstawie zasad i
wymagań opisanych w specyfikacji. W przeciwnym wypadku prowadziłoby to do nierównego
traktowania wykonawców i w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania
wykluczenia z postępowania uczestnika postępowania odwoławczego z powodu nie
przedstawienia wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego swój zasób temu
wykonawcy na zasadzie podwykonawstwa, w sytuacji, gdy zamawiający opisał w sposób
szczegółowy wymagania w tym zakresie nie żądając wyłącznie podwykonawstwa, nie może
być uznany w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, jako naruszenie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.

W zakresie udziału w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający swój
zasób, Izba wypowiedziała się min. w dość obszernym zakresie w wyroku z dnia 23 lipca
2010 r., sygn. akt KIO 1448/10, 1450/10, 1451/10, wskazując, że: Z dyspozycji normy
prawnej wyrażonej w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia będzie miała
obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia,
jako podwykonawca. Trzeba także dodać, iż „podwykonawca” nie został w ustawie
zdefiniowany, jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez
ustawodawcę w art. 26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia”. Zatem, kierując się założeniem, że ustawodawca w akcie
prawnym nazywa te same instytucje w taki sam sposób, przy użyciu jednakowych pojęć,
należy wyrazić pogląd, iż w omawianym przypadku takiej jednolitości nie zachował (do
podwykonawcy odnoszą się postanowienia art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), co także przemawia za
przyjęciem, iż art. 26 ust. 2b ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Niewątpliwie jednak oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie
art. 26 ust. 2b ustawy zasobów, gdy dotyczy wiedzy i doświadczenia, łączy się z
koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to

jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogą być także udostępnione poprzez oddanie do
korzystania know-how, schematów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających
opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych,
topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze
empirycznej doświadczenie można także przekazać poprzez udostępnienie dokumentacji
opisującej procesy technologiczne, chemiczne, jak również zastrzeżonej dokumentacji
serwisowej czy technicznej lub danych serwisowych (parametrów krytycznych pracy
urządzenia czy tolerancji pasowania współpracujących podzespołów). Brak powyższych
danych może uniemożliwić wykonywanie określonych czynności (serwisowych,
konserwacyjnych) w zasadzie każdemu podmiotowi, natomiast ich udostępnienie może
skutkować otwarciem dostępu do realizacji zamówienia wszystkim tym, którzy prowadzą
działalność w danej branży. Także proces edukacyjny (szkolenia, wykłady, warsztaty
naukowe) prowadzi do przyswojenia przez osoby uczestniczące wiedzy i doświadczenia,
którymi dysponuje wykładowca.
W wyroku z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10 Sąd Okręgowy w
Warszawie wskazał, że: Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany
stosunkiem prawnym z zamawiającym - nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu.
Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie
swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny
pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń
czy wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawcą
wykonawcy, mogą wiązać go stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój
potencjał finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najmu sprzętu).
Również w tym przedmiocie zajął stanowisko Sąd Okręgowy w Gdańsku, w
przywołanym już przez zamawiającego wyroku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga
315/11, wskazując różne sposoby skutecznego udostępniania potencjału przez podmiot
trzeci i zakres udziału podmiotu w realizacji zamówienia, dopuszczając także eliminację
podmiotu z udziału w wykonaniu zamówienia. Sąd wskazał też, że korzystając z zasobu
podmiotu trzeciego, wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie.

Mając powyższe na uwadze powyższe, Izba uznała, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający zobowiązany jest stosować zasady zgodne z przyjętym opisem, znaczeniem
przypisanym warunkom i kryteriami zamieszczonymi w SIWZ. Zamawiający wskazał w SIWZ
możliwość polegania na zasobach innych podmiotów, opisując sposób udowodnienia przez
wykonawców dysponowanie zasobami. Uczestnik postępowania zastosował się do opisu

zamawiającego, stąd brak jest podstaw, w obowiązującym stanie prawnym, by uznać, że
czynność zamawiającego zgodna z postanowieniami SIWZ, kwalifikuje się do uznania jej,
jako naruszenie przepisów ustawy, o którym stanowi art. 180 ust. 1 Pzp (przesłanka
zasadności odwołania).

W zakresie wymagań technicznych i zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba
uznała za zasadne wyjaśnienia zamawiającego oraz stanowisko uczestnika postępowania
odwoławczego, wobec opisu zamieszczonego w SIWZ (wymóg opisu podstawowego
urządzenia technicznego, tj. silnika gazowego i generatora, zgodnie z pkt 5.3.f specyfikacji, a
więc przedstawienie ogólnych informacji, jak typ, rodzaj silnika, przy wyłącznie
zadeklarowaniu wskaźnika mocy elektrycznej z uwagi na możliwość sprawdzenia osiągnięcia
wymaganej mocy elektrycznej dopiero na podstawie wykonanego projektu, stanowiącego
część zamówienia).

Stanowisko odwołującego tożsame w odwołaniu i złożonych opiniach, nie stanowi
wystarczającej przeciwwagi oświadczeniu uczestnika postępowania o rzeczywistym i
realnym zastosowaniu oferowanego silnika oraz możliwości osiągnięcia wymaganych
parametrów o mocy energii netto na poziomie 7,2 MW. Izba uznała za przekonujące
stanowisko zamawiającego i uczestnika postępowania w przedmiocie uzasadnienia różnicy
poziomu bilansu mocy potrzeb własnych: ustalenie odwołującego 384,54 kW, uczestnika
postępowania 271 kW, m.in. tym, że obliczenia przedstawione przez odwołującego są to
obliczenia teoretyczne, oderwane od urządzeń peryferyjnych, bilans mocy przedstawiony w
opiniach nie został zidentyfikowany w zakresie urządzeń odbiorczych (urządzenia na tym
etapie postępowania nie są jeszcze znane). Ponadto, w ocenie Izby, istotne znaczenie ma
przedstawione przez uczestnika postępowania doświadczenie (zrealizowane prace
projektowe dotyczące zabudowy silnika kogeneracyjnego o łącznej mocy ok. 13 MW -
projekty budowlane i wykonawcze we wszystkich branżach - str. 71 oferty) uzyskane w
związku z inwestycją realizowaną na rzecz operatora OPEC Gdynia Sp. z o.o.

W świetle powyższego, Izba uznała, że nie został udowodniony również zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika
postępowania.

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając uzasadnione
koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (nie wyższe niż
3 600 zł) i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (516 zł), na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………….

Członkowie: ………………….

…………………..