Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 października 2013 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka

po rozpoznaniu w dniu 17 października 2013 roku

sprawy D. K.

oskarżonego z art. 280 § 1 k.k. i art. 278 § 1 i 5 k.k. i art. 276 § 1 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

A. M.

oskarżonej z art. 280 § 1 k.k. i art. 278 § 1 i 5 k.k. i art. 276 § 1 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

K. K.

oskarżonego z art. 280 § 1 k.k. i art. 278 § 5 k.k. w zw. z art. 275 § 1 k.k. i art. 276 § 1 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i oskarżonych D. K. i A. M.

od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy

z dnia 23 kwietnia 2013 roku sygn. akt III K 39/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego D. K. w ten sposób, że:

a)  wymierzoną oskarżonemu w pkt I części dyspozytywnej na podstawie art. 280 §1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. karę pozbawienia wolności obniża do 2(dwóch) lat;

b)  na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. oskarżonemu warunkowo zawiesza wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres próby 5 (pięciu) lat;

c)  wymierzoną temu oskarżonemu w pkt IV części dyspozytywnej, na podstawie art. 33 § 2 k.k., karę grzywny podwyższa do 240 stawek dziennych, po 20 złotych każda, zaliczając na jej poczet – na podstawie 63 § 1 k.k. – okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania oskarżonego od dnia 23 marca 2012 roku do dnia 20 lipca 2012 roku, przyjmując jeden dzień za równoważny dwóm stawkom dziennym, uznając karę grzywny za wykonaną w całości;

II.  w pozostałym zakresie tenże wyrok wobec oskarżonego D. K. utrzymuje w mocy;

III.  zaskarżony wyrok wobec oskarżonych: A. M. oraz K. K. utrzymuje w mocy;

IV.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata S. K. 600 złotych z tytułu obrony z urzędu oskarżonego K. K. w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł podatku VAT;

V.  na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. stwierdza, że koszty procesu za postępowanie odwoławcze wobec oskarżonego K. K. ponosi Skarb Państwa;

VI.  na podstawie art. 634 k.p.k. zasądza od oskarżonych D. K. i A. M. na rzecz Skarbu Państwa wydatki związane z postępowaniem odwoławczym odnośnie tychże oskarżonych oraz wymierza im opłaty:

- D. K. 1260 złotych za obie instancje,

- A. M. 700 zł za II instancję.

UZASADNIENIE

D. K., A. M. i K. K. zostali oskarżeni o to, że :

w dniu 22 marca 2012 r. roku w M., gmina Ś., woj. (...), działając wspólnie i w porozumieniu, używając przemocy, polegającej na kilkukrotnym uderzeniu Z. B. (1) po całym ciele niebezpiecznym narzędziem w postaci metalowej pałki zakończonej owalnym metalem oraz rozpyleniu w jego twarz gazu pieprzowego, zabrali w celu przywłaszczenia portfel z zawartością dowodu osobistego, prawa jazdy, dowodu rejestracyjnego pojazdu H. (...) o nr rej. (...), dowodu ubezpieczenia OC pojazdu, 5 sztuk kart kredytowych Banku (...) i Banku (...), kartę paliwową (...), pieniędzy w kwocie nie mniejszej niż 120 zł, a także spowodowali u Z. B. (1) obrażenia ciała w postaci kontaktu błon śluzowych oraz oczu z gazem pieprzowym – bez zaburzeń widzenia, podbiegnięć krwawych okolic talerza biodrowego z otarciem naskórka, stłuczenia nadkłykciowej bocznej kości ramieniowej lewej z uszkodzeniem skóry, miejscowych obrzęków i siniaków, stanu po urazie powierzchownym okolicy nadrzepkowej, podbiegnięć krwawych i otarć naskórka kończyn dolnych i górnych, które to obrażenia spowodowały naruszenie czynności narządów ciała na czas poniżej dni 7 - miu

tj. o czy z art. 280 § 2 k.k. i art. 278 § 1 i 5 k.k. i art. 276 § 1 k.k. i art. 157 §2 k.k. w zw. z art.11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 4 października 2013 r., sygn. akt: III K 88/12:

I. uznał oskarżonych D. K., A. M. i K. K. za winnych popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, z tym że wyeliminował z jego opisu stwierdzenie, iż użyta w trakcie zdarzenia metalowa pałka zakończona owalnym metalem przez D. K. była narzędziem niebezpiecznym tj. występku z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 278 § 1 i 5 k.k. w zw. z art. 275 § 1 k.k. w zw. z art. 276 k.k. w zw. z art.157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to wymierzył na podstawie art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. D. K. karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności, A. M. i K. K. kary po 2 (dwa) lata pozbawienia wolności,

II. na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności wobec A. M. na okres próby 4 (czterech) lat, zaś wobec K. K. na okres próby 5 (pięciu) lat,

III. na podstawie art. 73 § 1 k.k. orzekł w okresie próby wobec oskarżonego K. K. dozór kuratora sądowego,

IV. na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył oskarżonym kary grzywny: D. K. w wymiarze 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych, A. M. w wymiarze po 100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych, zaś K. K. w wymiarze 100 (stu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych,

V. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet kary pozbawienia wolności zaliczył D. K. okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 23 marca 2012 r. do dnia 20 lipca 2012 r., zaś na poczet orzeczonych kar grzywien zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania - A. M. od dnia 23 marca 2012 r. do dnia 05 kwietnia 2012 r. oraz K. K. od dnia 10 kwietnia 2012 r. do dnia 22 maja 2012 r. przyjmując, iż jeden dzień aresztu równoważny jest dwóm dziennym stawkom grzywny,

VI. na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek przez zniszczenie dowodów rzeczowych opisanych w pkt 1,3 i 4, zaś na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zarządził zwrot na rzecz D. K. dowodów rzeczowych opisanych w pkt 2 i 6 i na rzecz A. M. opisanych w pkt 5 jak na karcie 440 akt sprawy,

VI. na podstawie art. 2 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych wymierzył A. M. opłatę na rzecz Skarbu Państwa w kwocie 700 zł, D. K. w kwocie 1.000 zł oraz K. K. w kwocie 500 zł, zaś zwolnił wszystkich oskarżonych od uiszczenia wydatków poniesionych w sprawie zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa,

VII. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. S. K. z Kancelarii Adwokackiej w Ś. kwotę 738 zł tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu oskarżonego K. K..

Apelację od powyższego wyroku wnieśli Prokurator oraz obrońca oskarżonych D. K. i A. J. – M..

Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść wszystkich oskarżonych, zarzucając:

I. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu D. K. za przypisany mu czyn z art. 280§ 1 k.k. i art. 278 § 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., nie uwzględniającej okoliczności, iż oskarżony działał w sposób przemyślany, zaplanowany, z chęcią osiągnięcia łatwego zysku, będąc zdeterminowanym w realizacji swojego zamiaru, działając z premedytacją, w sposób brutalny, nacechowany agresją, a także nie uwzględniającej zarówno roli wiodącej w zdarzeniu i używania przez niego wobec pokrzywdzonego metalowej pałki zakończonej owalnym metalem, jaką zadawał ciosy, jak i uprzedniej karalności D. K. za czyny karno – skarbowe oraz nie biorącej pod uwagę próby ustalenia z oskarżonym K. K. wersji zdarzenia w czasie stosowanego wobec obydwu oskarżonych środka zapobiegawczego, a które to okoliczności pozwalają ocenić D. K. jako osobę w wyjątkowym stopniu zdemoralizowaną i lekceważącą podstawowe normy prawne i społeczne, co w ostateczności prowadzi do wniosku, iż orzeczonej wobec niego kary nie można uznać za sprawiedliwą, albowiem nie spełnia ona swych celów tak szczególnoprewencyjnych jak i ogólnoiprewencyjnych, a także nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnionego czynu jak i osobowości sprawcy, które powinny prowadzić do wniosku, że oskarżonemu D. K. powinna zostać wymierzona bezwzględna kara pozbawienia wolności w wymiarze nie niższym niż 4 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

II. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej A. M. za czyn z art. 280§ 1 k.k. i art. 278 § 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., a więc kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat 4, nie uwzględniającej okoliczności, iż oskarżona używając gazu pieprzowego wobec pokrzywdzonego działała w przemyślany sposób, z pełną determinacją w realizacji zaplanowanego działania, a także współdziała z osobą używającą metalowej pałki w celu zadawania ciosów, które wskazują także na wyjątkowy stopień zdemoralizowania oskarżonej i lekceważenia przez nią podstawowych norm prawnych i społecznych, co w ostateczności prowadzi do wniosku, iż orzeczonej wobec A. M. kary nie można uznać za sprawiedliwą, albowiem nie spełnia ona swych celów tak szczególnoprewencyjnych jak i ogólnoiprewencyjnych, a także nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnionego czynu jak i osobowości oskarżonej, które powinny prowadzić do wniosku, że powinna zostać jej wymierzona bezwzględna kara pozbawienia wolności w wymiarze nie niższym niż 3 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

III. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu K. K. za czyn z art. 280§ 1 k.k. i art. 278 § 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., a więc kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby lat 5, nie uwzględniającej okoliczności, iż oskarżony działał w sposób przemyślany, zaplanowany, nacechowany agresją, z chęcią osiągnięcia łatwego zysku, współdziałał z osobą zadającą ciosy pokrzywdzonemu metalową pałką, a także nie uwzględniającej uprzedniej karalności K. K. za czyny przeciwko mieniu i dokonania zarzuconego mu czynu w okresie próby, będąc uprzednio skazanym za przestępstwo z art. 284 § 3 k.k. na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, co wskazuje na bezskuteczność wymierzonej mu za ten czyn kary a także wyjątkowy stopień zdemoralizowania oskarżonego i lekceważenie przez niego podstawowych norm prawnych i społecznych, co w ostateczności prowadzi do wniosku, iż orzeczonej K. K. kary nie można uznać za sprawiedliwą, albowiem nie spełnia ona swych celów tak szczególnoprewencyjnych jak i ogólnoiprewencyjnych a także nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnionego czynu jak i osobowości sprawcy, które powinny prowadzić do wniosku, że K. K. powinna zostać wymierzona kara pozbawienia wolności w wymiarze nie niższym niż 3 lata pozbawienia wolności,

IV. obrazę przepisów postępowania karnego a mianowicie art. 424 § 2 k.p.k. mającą wpływ na treść orzeczenia a polegającą na lakonicznym i powierzchownym uzasadnieniu przez Sąd podstaw faktycznych i prawnych zastosowania art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k., na podstawie których warunkowo zawieszono wykonanie kary pozbawienia wolności wymierzone oskarżonym A. M. i K. K., pozostawiając w zasadzie w ogóle poza sferą rozważań kwestię rzeczywistego występowania przesłanek do zastosowania tego przepisu, a także nie pozwalającym na kontrolę motywów jakimi kierował się Sad oceniając, iż w przypadku tych oskarżonych zachodzi pozytywna prognoza społeczno – kryminologiczna.

Wskazując na powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonym:

- D. K. kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

- A. M. kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

- K. K. kary 3 lat pozbawienia wolności.

Obrońca oskarżonego D. K. i A. J. – M. złożył apelację od wyroku zaskarżając go w całości na korzyść oskarżonych. Wyrokowi zarzucił:

I. błąd z ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na treść wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżeni działali z

kierunkowym dokonania kradzieży przy użyciu przemocy, a w sytuacji, gdy prawidłowa ocena dowodów zgromadzonych w toku postępowania prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działanie oskarżonych ukierunkowane było na odzyskanie wierzytelności przysługującej D. K. wobec pokrzywdzonego Z. B. (2),

II. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 191 § 2 k.k. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że upływ okresu przedawnienia istniejącej wierzytelności czyni niemożliwym zaistnienie wskazanego występku, w sytuacji, gdy przedawnienie roszczenia nie prowadzi do wygaśnięcia wierzytelności i w konsekwencji nie wyklucza możliwości działania przez sprawcę w celu wymuszenia jej zwrotu,

III. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a w szczególności art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. polegające na niewskazaniu przekonywujących przesłanek swego rozstrzygnięcia, opartego na dowolnym, niepełnym i wybiórczo potraktowanym materiale dowodowym, bez odniesienia się do wszystkich istotnych faktów i dowodów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia, a skoncentrowaniu się przede wszystkim na wskazaniu argumentacji mającej uwiarygodnić zeznania pokrzywdzonego.

Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów obrońca zarzucił wyrokowi:

IV. rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego D. K. za czyn opisany w części dyspozytywnej wyroku, wyrażającą się orzeczeniem kary 3 lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania na okres próby.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonych wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej czynu opisanego w punkcie I części dyspozytywnej wyroku poprzez przypisanie oskarżonym występku z art. 191 § 2 k.k. w miejsce przestępstwa określonego w art. 280 § 2 k.k., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy. Nadto, w razie nieuwzględnienia zarzutów apelacji określonych w pkt 1-3 wniósł o wymierzenie oskarżonemu D. K. za przypisany czyn kary pozbawienia wolności w dolnych granicach ustawowego zagrożenia z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja Prokuratora jest bezzasadna, natomiast apelacja obrońcy oskarżonych D. K. i A. M. zasługiwała na częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu rażącej niewspółmierności kary wymierzonej oskarżonemu D. K..

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji obrońcy oskarżonych, tytułem wstępu należy zauważyć, że skarżący podnosi jednocześnie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a nadto zarzut obrazy przepisów prawa materialnego (tj. art. 191 § 2 k.k.) podczas gdy zarzut obrazy prawa materialnego (art. 438 pkt 1 k.p.k.) postawić można skutecznie jedynie wówczas, gdy skarżący nie kwestionuje ustaleń faktycznych, podważa natomiast ocenę prawną czynu polegającą na wadliwej subsumcji określonych faktów pod przepis prawa materialnego lub też nie zgadza się z wykładnią przepisu ( tak SN w wyroku z 23 lipca 1974., V KR 21/74 OSNKW 1974, z.12, poz. 233). Nie mniej jednak żaden z tak postawionych przez obrońcę oskarżonych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżący błędu w ustaleniach faktycznych Sądu I instancji upatruje w przyjęciu, że oskarżeni działali z zamiarem dokonania kradzieży z użyciem przemocy w sytuacji, gdy ich działanie ukierunkowane było na odzyskanie wierzytelności. Skupia zatem swoja uwagę na zamiarze, jaki towarzyszył oskarżonym.

Podniesione przez skarżącego argumenty celem uzasadnienia zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych jakich miał dopuścić się Sąd I instancji uznając oskarżonych za winnych czynu z art. 280 § 1 k.k. są niezasadne. Sąd ten ocenił bowiem zgromadzone w sprawie dowody swobodnie, kierując się wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.). Wbrew temu co twierdzi obrońca Sąd meriti w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniósł się do zeznań wszystkich występujących w sprawie świadków. Należycie uzasadnił również, dlaczego zeznania niektórych z nich uznał za nieprzydatne do poczynienia ustaleń faktycznych w sprawie. Tym samym, podniesiony przez apelującego, zarzut obrazy przepisu art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., należało uznać za niezasadny.

Sąd I instancji dokonał (zgodnie z zaleceniami Sądu Apelacyjnego poczynionych w wyroku z dnia 27 lutego 2013 r. w sprawie sygn. akt. II AKa 26/13, którym przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji) szczegółowej analizy stosunków prawnych łączących pokrzywdzonego Z. B. (1) i oskarżonego D. K.. Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że w przeszłości pokrzywdzonego i oskarżonego D. K. łączyły wspólne interesy. Pokrzywdzony jako wspólnik spółki cywilnej Zakład Budowlano – (...), Z. B. (1) zawarł bowiem z oskarżonym D. K., prowadzącym firmę (...) dwie umowy na wykonanie przez oskarżonego prac elewacyjnych za wynagrodzeniem. Oskarżony ten przystąpił do prac budowlanych, których jednak nie ukończył. Poinformował pokrzywdzonego o powodach takiej decyzji (wskazując na brak reakcji na prośby o dostosowanie technologii do warunków zimowych co uniemożliwia wykonanie prac) . W pisemnej odpowiedzi firma pokrzywdzonego zgłosiła zastrzeżenia co do pracy wykonanej przez oskarżonego (opóźnienia, brak rusztowania, zła organizacja pracy, wady wykonania). W kolejnych pismach oskarżony i pokrzywdzony polemizowali ze wzajemnymi zarzutami i kierowali wzajemne wezwania do wywiązania się z umowy. Zastrzeżenia pokrzywdzonego co do wykonania umowy przez oskarżonego D. K. znalazły odzwierciedlenie także w protokołach robót. W kolejnych pismach spółka pokrzywdzonego poinformowała oskarżonego D. K., że z uwagi na brak kontaktu z jego strony nastąpi rozliczenie obu umów poprzez potrącenie wynagrodzenia za faktycznie wykonane prace z karami umownymi za zerwanie kontraktów i zmarnowanie materiału. W odpowiedzi oskarżony D. K. (kwestionując zasadność zerwania przez pokrzywdzonego umów) zarzucił, że według ustaleń z 3 i 22 grudnia 2008 r. pokrzywdzony miał wypłacić mu 20.000 zł do dnia 28 listopada 2008 r. Zasadność żądania została przez firmę pokrzywdzonego zakwestionowana w kolejnym piśmie. Ostatecznie pismem z dnia 8 grudnia 2009 r. spółka pokrzywdzonego wezwała oskarżonego do zapłaty odszkodowania w wysokości 20.000 zł (z tytułu przerwania robót, wadliwego ich wykonania, braku rozliczenia powierzonego materiału). Niewątpliwie korespondencja prowadzona miedzy oskarżonym, a pokrzywdzonym dotycząca stosunku zobowiązaniowego stanowi tło dla późniejszego zdarzenia i pozostaje istotna dla oceny wzajemnych relacji oskarżonego D. K. i pokrzywdzonego.

Do rozliczenia między oskarżonym, a pokrzywdzonym ostatecznie nie doszło, żadna ze stron umowy nie dochodziła należności przed sądem. Oskarżony za wykonane prace nie wystawił rachunku, czy faktury VAT. W świetle tak poczynionych przez Sąd I instancji niekwestionowanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że oskarżonego D. K. i pokrzywdzonego (jako przedsiębiorców) łączyła umowa w związku z wykonaniem której powstały zarówno po stronie oskarżonego D. K. jak i pokrzywdzonego określone roszczenia o tożsamej wysokości, o których przedsiębiorcy nawzajem się informowali. Żadna ze stron umowy nie podjęła natomiast próby odzyskania należności na drodze procesu cywilnego. Jako wątpliwe Sąd Apelacyjny uznaje przy tym twierdzenie oskarżonego D. K., jakoby nie skierował przeciwko pokrzywdzonemu pozwu o zapłatę z uwagi na brak środków finansowych, skoro opłata od spornego roszczenia wynosiła 1.000 zł. Nawet gdyby w istocie sytuacja finansowa spółki (ta bowiem nie zaś sam D. K. jak osoba fizyczna posiadała legitymację procesową do zainicjowania procesu cywilnego) była na tyle trudna, że uniemożliwiała poniesienie kosztów związanych z procesem, możliwe było podjęcie próby skorzystania z dobrodziejstwa zwolnienia od kosztów sądowych. Powodów rezygnacji oskarżonego D. K. z dochodzenia należności przed sądem, Sąd Apelacyjny upatruje zatem raczej w świadomości oskarżonego, że także po stronie pokrzywdzonego istniały określone roszczenia, co wpłynąć mogło na ostateczny wynik procesu. Oskarżony wyjaśniał także, że nie występował na drogę sądową celem odzyskania należności albowiem dowiedział się, że roszczenie uległo przedawnieniu. Także powyższe nie dezaktualizuje wątpliwości Sądu Apelacyjnego co do motywów rezygnacji przez oskarżonego D. K. z próby odzyskania należności na drodze procesu sądowego, skoro przedawnienie roszczeń nie wyłącza możliwości dochodzenia ich przed sądem. W tych uwarunkowaniach jako trafna jawi się konstatacja Sądu I instancji, że oskarżony mógł mieć subiektywne przeświadczenie o tym, że przysługuje mu wobec pokrzywdzonego wierzytelność. Nie sposób jednak przyjąć, że oskarżony D. K. mógł mieć uzasadnione prawnie przekonanie, że przysługująca mu wierzytelność jest realna (skoro pokrzywdzony miał wobec oskarżonego roszczenie o tożsamej wysokości, kwestionował zasadność roszczenia oskarżonego, a oskarżony nie wystawił za wykonane prace żadnego rachunku czy faktury i nie dochodził należności przed sądem). Jak wynika to z zeznań P. B. – pokrzywdzony poinformował go, że oskarżony D. K. wykonał dla niego prace za które pokrzywdzony nie zapłacił. Skoro jednak - o czym mowa była już wcześniej – pokrzywdzony kierował do oskarżonego D. K. żądanie zapłaty na kwotę odpowiadającą roszczeniu tego oskarżonego – obiektywne istnienie tej wierzytelności jest wątpliwe. W konsekwencji w przekonaniu Sądu I instancji zabierając pokrzywdzonemu przy użyciu przemocy portfel wraz z zawartością, oskarżeni nie działali celem odzyskania wierzytelności, ale dopuścili się przestępstwa rozboju (co potwierdza analiza przebiegu samego zdarzenia o czym poniżej). W ocenie Sądu Okręgowego ,,oskarżony, o ile subiektywnie miał prawo czuć się wierzycielem, to obiektywnie jego wierzytelność była co najmniej sporna, gdyż to obie strony rościły względem siebie pretensje finansowe, przy czym żadna ze stron nie zdecydowała się na realizację niezaspokojonych roszczeń na drodze sądowej”. O subiektywnym przekonaniu oskarżonego D. K. świadczy chociażby fakt, że podczas zdarzenia oskarżony poinformował świadka P. B., że pokrzywdzony winien jest mu 20.000 zł.

Sąd Okręgowy uznał, że mechanizm działania oskarżonych uzasadnia ustalenie, że działali oni z zamiarem kierunkowym dokonania kradzieży przy użyciu przemocy i takie stanowisko Sąd Apelacyjny podziela. Oskarżeni udając się na spotkanie z pokrzywdzonym uprzednio wprowadzając go w błąd co do osoby z którą spotkanie ma nastąpić liczyli na element zaskoczenia. Oskarżona A. M. przyznała, że umawiała telefonicznie spotkanie z pokrzywdzonym pod pretekstem skorzystania z usług firmy pokrzywdzonego, występując pod zmienionym nazwiskiem. Powyższe potwierdzają wyjaśnienia K. K. i pokrzywdzonego, a także świadka K. D. (1), pracownika firmy pokrzywdzonego. Nie poparte żadnymi dowodami pozostaje twierdzenie obrońcy oskarżonych, jakoby oskarżony D. K. zainicjował spotkanie z pokrzywdzonym ,,by móc z nim wreszcie porozmawiać i odzyskać przysługujące wierzytelności”. Przeczy powyższemu fakt, że pokrzywdzony i oskarżony prowadzili już obszerną korespondencję dotyczącą wzajemnych zobowiązań, spotykali się także osobiście i rozmawiali na temat wzajemnych roszczeń. Nie nastąpiło w międzyczasie żadne zdarzenie, które wskazywałoby na konieczność powrotu do rozmów. Przede wszystkim jednak w świetle obrażeń jakich doznał pokrzywdzony ( i braku takowych po stronie oskarżonych) trudno uznać, że celem zainicjowanego spotkania było przeprowadzenie rozmowy i odzyskanie należności.

W dniu zdarzenia oskarżeni byli uzbrojeni w pałkę teleskopową i gaz – zakładali zatem użycie przemocy (o czym dodatkowo świadczy fakt, iż D. K. przed zdarzeniem instruował K. K., by przytrzymał pokrzywdzonego gdyby ten stawiał opór). Trudno podzielić zarzut obrońcy, jakoby oskarżeni wyposażyli się w pałkę i gaz jedynie na wypadek agresji ze strony pokrzywdzonego, biorąc pod uwagę już sam zakres i rodzaj obrażeń jakich doznał pokrzywdzony i brak jakichkolwiek urazów po stronie oskarżonych.

Oskarżeni doprowadzili do spotkania z pokrzywdzonym w ustronnym miejscu, a po przybyciu na miejsce schowali się tak, by pokrzywdzony nie rozpoznał samochodu D. K.. Dla oceny poprawności kwalifikacji czynu oskarżonych z art. 280 par 1 k.k. (nie zaś 191 par 2 k.k.) kluczowe pozostaje ustalenie przebiegu fragmentu zdarzenia od chwili, gdy oskarżona obezwładniła pokrzywdzonego w jego samochodzie gazem, a następnie do pojazdu tego wsiedli D. K. i K. K.. Ze zgodnych w tym zakresie zeznań pokrzywdzonego i oskarżonego K. K., którym Sąd pierwszej instancji dał wiarę wynika, że po użyciu przez oskarżoną gazu, D. K. bił pokrzywdzonego pałką teleskopową po kolanach, brzuchu i lewej ręce zwracając się do niego słowami: ,,czy mnie ch… pamiętasz, ja się z tobą teraz rozliczę”, ,,co ch…, poznajesz mnie”. Nie kierował zatem do pokrzywdzonego słów czy zwrotów wymuszających zapłatę wierzytelności, czy też świadczących wprost o intencji oskarżonych jaką w ocenie obrońcy było odzyskanie wierzytelności. Jednocześnie na polecenie D. K., K. K. trzymał pokrzywdzonego od tyłu za szyję, odchylając jego głowę do tyłu. Na polecenie D. K., K. K. przeszukał wiszącą na wieszaku przymocowanym do zagłówka fotela kurtkę pokrzywdzonego. Następnie mężczyźni skrępowali pokrzywdzonego, naciągając mu na głowę sweter. Oskarżony D. K. polecił oskarżonemu K. K., aby szukał portfela w wiszącej na fotelu kierowcy kurtce pokrzywdzonego (k. 365 – wyjaśnienia oskarżonego K. K.). K. K. wówczas wyciągnął z kurtki pokrzywdzonego znaleziony tam portfel z zawartością i zabrał go. Już po oddaleniu z miejsca zdarzenia oskarżeni zniszczyli znalezione w portfelu dokumenty, a K. K. otrzymał od D. K. kwotę 30 zł jako zapłatę za udział w zdarzeniu pochodzącą z pieniędzy zabranych pokrzywdzonemu podczas zajścia.

Taki przebieg zdarzenia ustalony przez Sąd I instancji zgodny jest z konsekwentnymi, wyczerpującymi zeznaniami pokrzywdzonego, które korespondują z wersją przedstawioną przez oskarżonego K. K.. Sąd wyjaśnił przy tym przyczyny dla których odmówił wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego D. K. i A. M. (wskazując przede wszystkim na zmienność przedstawianej przez tych oskarżonych w tok procesu wersji wydarzeń i wzajemną niespójność wyjaśnień, a także sprzeczność z zeznaniami pokrzywdzonego oraz wyjaśnieniami oskarżonego K. K.).

W świetle tak poczynionych ustaleń, nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego, że oskarżeni dopuścili się przestępstwa rozboju. Wbrew temu co twierdzi obrońca, nie przeczą temu zeznania świadka P. B. do którego podczas zdarzenia oskarżony D. K. krzyczał, by ten nie podchodził, ponieważ oskarżony (D.K. - S.A.) jest mu winien pieniądze. W świetle ustalonego przebiegu zdarzenia, gdzie oskarżeni używając w stosunku do pokrzywdzonego przemocy, zabrali mu portfel wraz z zawartością, sam fakt wzajemnych roszczeń finansowych oskarżonego D. K. i pokrzywdzonego nie może przesądzać o kwalifikacji czynu z art. 191 § 2 k.k. Opierając się w głównej mierze na zeznaniach pokrzywdzonego i wyjaśnieniach oskarżonego K. K., Sąd Okręgowy nie stracił z pola widzenia, iż oskarżony ten uzasadniając swój udział w zdarzeniu podawał, że oskarżony D. K. prosił go pomoc w odzyskaniu wierzytelności. W ocenie Sądu Okręgowego takie wyjaśnienia K. K. miały na celu umniejszenie roli oskarżonego w zdarzeniu. Nie kwestionując takiej oceny dodać należy, że w istocie rozdzielając role poszczególnym oskarżonym w inkryminowanym zdarzeniu, oskarżony D. K. mógł wywołać u nich początkowo wrażenie, że uczestniczyć będą w odzyskaniu wierzytelności. Sam jednak przebieg zdarzenia, realizacja przez oskarżonych poszczególnych czynności wskazuje na to, że wspólnie i w porozumieniu dopuścili się przestępstwa rozboju. Według obrońcy oskarżonego D. K. nie sposób uznać, że oskarżeni dopuścili się czynu wspólnie i w porozumieniu, skoro oskarżony K. K. wyjaśnił, że gdyby znał przebieg zdarzenia, to nie wziąłby w nim udziału. Zarzut taki nie jest jednak trafny. Wskazać trzeba, że takie stanowisko oskarżonego K. K. wynika jedynie z zeznań jego żony I. K.. Nie znajduje natomiast, wbrew temu co podaje obrońca, odzwierciedlenia w wyjaśnieniach samego oskarżonego. Trudno jednak, że oskarżony nie znał przebiegu zdarzenia i nie akceptował swojej roli, która wcześniej została ustalona, skoro - jak zeznał oskarżony K. D. (2) K. instruował go aby przytrzymał pokrzywdzonego, gdyby ten ,,rzucał się”, był też świadkiem rozmowy telefonicznej A. M. z pokrzywdzonym jaka miała miejsce w samochodzie oskarżonych w drodze na miejsce zdarzenia.

Słusznie podnosi w apelacji obrońca oskarżonych, że oskarżeni planując zdarzenie nie mieli pewności co będzie ostatecznie przedmiotem kradzieży. Mogli jednak racjonalnie przewidywać, że pokrzywdzony będzie miał przy sobie portfel ( D. K. wydał zresztą K. K. polecenie, by ten przeszukał kurtkę pokrzywdzonego). Z całą pewnością prawdopodobieństwo, że oskarżeni znajdą przy pokrzywdzonym portfel z zawartością było większe niż to, że będzie on posiadał przy sobie kwotę 20.000 zł. Prawidłowo w ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy przyjął także, że oskarżeni nie mogli przypuszczać, że pokrzywdzony będzie dysponował kwotą, której zapłaty domagał się oskarżony D. K. mimo tego, że - jak zeznał sam pokrzywdzony – ze względu na charakter działalności gospodarczej wozi ze sobą duże kwoty pieniędzy. Wydaje się bowiem, że zgodne z zasadami doświadczenia życiowego jest to, że o ile pokrzywdzony woził ze sobą większe sumy pieniędzy (tj. w wysokości zbliżonej do kwoty jakiej zapłaty domagał się D. K.) na potrzeby realizacji zobowiązań związanych z prowadzoną działalnością, o tyle mało prawdopodobne jest, by przewoził ze sobą taką kwotę także w sytuacji, gdy umawia się na spotkanie z potencjalnym nowym klientem. Za takiego zaś podała się oskarżona A. M..

W ocenie Sądu Apelacyjnego za kwalifikacją czynu z art. 280 § 1 k.k. dodatkowo przemawia i to, że skoro oskarżeni dopuścili się fortelu polegającego na wprowadzeniu pokrzywdzonego w błąd co do celu spotkania, bez trudu można wyobrazić sobie, że gdyby faktycznie ich intencją było odzyskanie należności, uknuliby plan, który pozwalałby na realizację celu w postaci odzyskania należności. Postawić zatem można tezę, że oskarżeni działali raczej z chęci odwetu na pokrzywdzonym, planując użycie przemocy i dokonując zaboru należącego do pokrzywdzonego portfela.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Okręgowego który podkreślił, że aby przyjąć działanie sprawcy w warunkach o jakich mowa w art. 191§ 2 k.k. musi istnieć wierzytelność i musi być ona w sposób prawny egzekwowana w odniesieniu do dłużnika lub chociażby osoby, która pośrednio ma zdolność i możliwość zaspokojenia świadczenia, będąc osobą reprezentująca interesy dłużnika w ramach szeroko pojętego pełnomocnictwa, a dla wypełnienia znamion tego przestępstwa niezbędne jest wprawdzie subiektywne przekonanie sprawcy, że wierzytelność faktycznie istnieje, ale ponadto wymagane jest spełnienie warunku by osoba, wobec której stosuje wymienione w powołanym przepisie działania, miała rzeczywisty obowiązek spełnienia takiego świadczenia. Należy podzielić pogląd Sądu I instancji, że skoro oskarżony D. K. był także wzywany przez pokrzywdzonego do zapłaty, został poinformowany o zastrzeżeniach co do wykonanej przez niego pracy, odstąpił od zakończenia robót i nie rozliczył się z powierzonych materiałów, nie mógł mieć uzasadnionego prawnie przekonania, że przysługuje mu w stosunku do pokrzywdzonego wierzytelność, a zatem że jest ona realna. Warunkiem zatem penalizacji na podstawie art. 191 § 2 k.k. jest, aby wierzytelność, którą sprawca chce wyegzekwować w przestępczy sposób, rzeczywiście istniała. Nie jest wystarczające jedynie przypuszczenie sprawcy, że posiada u swojej ofiary wierzytelności (tak S.A. w Krakowie w wyroku z dnia 12 marca 2003 r., II AKa 39/03, Orz. Prok. I Pr. 2003, nr 10, poz. 12).

Sądowi Apelacyjnemu znane są poglądy Sądu Najwyższego (wyrażone m.in. w postanowieniu z dnia 5 marca 2003 r., III KKN 195/01, OSNKW 2003, nr 5-6, poz.55), czy też sądów apelacyjnych (jak chociażby Sądu Apelacyjnego w Krakowie w wyroku z dnia 12 grudnia 2012 r., II AKa 220/12) według których dla przyjęcia kwalifikacji prawnej czynu z art. 191 § 2 k.k. wystarczającej jest subiektywne przekonanie sprawcy, że wierzytelność taka faktycznie istnieje, których jednak nie podziela. Nie można bowiem stracić z pola wiedzenia, że samo przeświadczenie sprawcy (jego subiektywne przekonanie) co do tego czy wierzytelność istnieje, stanowi element strony podmiotowej czynu. Strona przedmiotowa wymaga zaś ustalenia, czy wierzytelność była realna, a osoba wobec której podejmowane są działania mające na celu jej odzyskanie miała rzeczywisty, obiektywny obowiązek spełnienia takiego świadczenia, tj. czy subiektywne przekonanie sprawcy znalazło odbicie w rzeczywistości. Prawidłowe będzie zatem przyjęcie, że dla wypełnienia znamion z art. 191 § 2 k.k. niezbędne jest wprawdzie subiektywne przekonanie sprawcy, że wierzytelność faktycznie istnieje, ale nadto wymagane jest spełnienie warunku aby osoba wobec której sprawca stosuje wymienione w tym przepisie działania była osoba mającą obiektywny, rzeczywisty obowiązek spełnienia takiego świadczenia (tak SN w postanowieniu z dnia 5 marca 2003 r. sygn. akt. III KKN 195/01, Wokanda z 2003 r. Nr 11 poz. 20). W ocenie Sądu Apelacyjnego działanie sprawcy nie wypełnia przesłanek wynikających z treści przepisu art. 191 § 2 k.k. w sytuacji, gdy sam oskarżony ma świadomość tego, że pozostaje dłużnikiem pokrzywdzonego tym bardziej w sytuacji, gdy roszczenia pokrzywdzonego i oskarżonego dotyczą takiej samej sumy wierzytelności. Trudno bowiem w świetle takich okoliczności uznać, że pokrzywdzony ma realny obowiązek spełniania świadczenia.

Nie znajduje także uzasadnienia stawiany przez obrońcę oskarżonych zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 191 § 2 k.k. poprzez jego błędną wykładnię. Obrońca zarzucił, że błędnie Sąd Okręgowy uznał, iż upływ okresu przedawnienia istniejącej wierzytelności czyni niemożliwym zaistnienie wskazanego występku w sytuacji, gdy przedawnienie roszczenia nie prowadzi do wygaśnięcia wierzytelności i w konsekwencji nie wyklucza możliwości działania przez sprawcę w celu wymuszenia jej zwrotu. W ocenie Sądu Apelacyjnego stawianie Sądowi I instancji zarzutu, jakoby ten nie przyjął kwalifikacji prawnej czynu z art. 191 § 2 k.k. z uwagi na upływ okresu przedawnienia wierzytelności jest zbyt daleko idącym uproszczeniem, mając na uwadze rozważania jakie czyni tenże Sąd, wskazujące na brak podstaw dla zakwalifikowania czynu oskarżonych jako występku z art. 191 § 2 k.k.

Wbrew temu co twierdzi obrońca, Sąd Okręgowy nie dochodzi bowiem do prostego wniosku, że okres przedawnienia wpływa per se na brak podstaw do zastosowania przepisu art. 191 § 2 k.k. Argumentuje jedynie, że sam fakt, iż oskarżony miał świadomość przedawnienia roszczenia, wpływa na rzeczywisty obowiązek spełnienia tego świadczenia przez pokrzywdzonego. Sąd Okręgowy podaje jednocześnie szereg okoliczności świadczących o braku podstaw do zakwalifikowania czynu oskarżonych jako przestępstwa z art. 191 § 2 k.k. Podkreśla mianowicie, że pokrzywdzony kwestionował zasadność roszczenia oskarżonego i zarzucał mu niewykonanie umowy. Sam wezwał oskarżonego do zapłaty należności z tytułu niewywiązania się przez niego z umowy (co stawiało samego oskarżonego w pozycji dłużnika), a jego roszczenie opiewało na tożsamą kwotę. Zauważył nadto, że oskarżony nie wystawił rachunku bądź faktury opiewającej na żądaną sumę, nie podjął działań mających na celu odzyskanie należności na drodze sądowej. Powyższe okoliczności (nie zaś sam fakt przedawnienia należności) wespół z argumentacją dotyczącą oceny czynu oskarżonych w kontekście art. 280 § 1 k.k. stanowiły o braku podstaw do zakwalifikowania czynu oskarżonych z art. 191 § 2 k.k.

Reasumując należy zatem stwierdzić, że Sąd Okręgowy dokonał w pełni prawidłowych ustaleń faktycznych oraz przyjął prawidłową kwalifikację prawną czynu oskarżonych.

Jako trafny ocenić należało natomiast postawiony przez obrońcę oskarżonych zarzut rażącej niewspółmierności kary wymierzonej oskarżonemu D. K. w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności. W ocenie obrońcy tak orzeczona kara nie uwzględnia w sposób należyty stopnia winy oskarżonego oraz zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, osobowości sprawcy i jego sposobu życia przed popełnieniem przestępstwa, przez co jest karą niesprawiedliwą.

Sąd Okręgowy uznał, że ,,w świetle okoliczności niniejszej sprawy brak jest podstaw do orzeczenia wobec D. K. łagodniejszej kary pozbawienia wolności, w tym z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, albowiem tego rodzaju kara w żadnym razie nie spełniałaby wobec niego swoich celów wychowawczych”. Sąd Okręgowy miał na uwadze, że oskarżony był inicjatorem przestępstwa i jego organizatorem, to on zadawał ciosy, które spowodowały u pokrzywdzonego obrażenia ciała. Dodatkowo jako okoliczność obciążającą Sąd I instancji przyjął uprzednią karalność oskarżonego. Na wymierzenie kary w dolnych jej granicach wpływ miało natomiast to, że ciosy nie zagrażały życiu Z. B. (1), nakierowane były głównie w okolice kończyn i zadawane były z niezbyt dużym rozmachem i siłą z uwagi na ograniczoną powierzchnię pojazdu.

Obok przywołanych przez Sąd Okręgowy okoliczności pozwalających na wymierzenie kary w dolnych jej granicach, nie można stracić z pola widzenia i tego, że w subiektywnym przekonaniu oskarżonego D. K. pokrzywdzony był jego dłużnikiem, a wierzytelność opiewała na kwotę 20.000 zł. Długotrwała wymiana kolejnych pism w których oskarżony D. K. i pokrzywdzony nie mogli dojść do porozumienia co do wzajemnych roszczeń była powodem frustracji oskarżonego i budziła negatywne emocje, co ostatecznie miało wpływ na podjęcie działań przestępczych. Oskarżony (choć nie przyznał się do popełnienia czynu z art. 280 § 1 k.k.) potwierdził, że brał udział w zdarzeniu, które miało miejsce w dniu 22 marca 2012 r. Nie bez znaczenia pozostaje także i to, że posiada dobrą opinię w miejscu zamieszkania, utrzymuje się z prac dorywczych, osiągając dochód na poziomie 2.000 zł. Pozostaje w kilkuletnim związku konkubenckim, wraz z partnerką wychowuje jej syna z poprzedniego związku.

Uwzględniając powyższe Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok wobec oskarżonego D. K. w ten sposób, że wymierzoną oskarżonemu karę 3 lat pozbawienia wolności obniżył do lat 2. W ocenie Sądu Apelacyjnego taki wymiar kary jest adekwatny do całokształtu ujawnionych w sprawie przestępczych działań oskarżonego, nie przekracza jednocześnie stopnia jego winy, uwzględnia stopień społecznej szkodliwości czynu, spełnia nadto cele zapobiegawcze i wychowawcze, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa w myśl art. 53 k.k.

Jednocześnie, kierując się opisanymi powyżej względami, jakie legły u podstaw obniżenia wymierzonej temu oskarżonemu kary, a nadto przesłankami określonymi w art. 69 § 1 i 2 k.k. Sąd Apelacyjny zawiesił warunkowo orzeczoną wobec oskarżonego D. K. karę na okres 5 lat próby. Oskarżony ten niewątpliwie nie jest przestępcą, którego wychować i powstrzymać przed popełnieniem przestępstwa w przyszłości może tylko bezwzględna kara pozbawienia wolności. Nie zmienia takiego stanowiska fakt, że oskarżony D. K. był w przeszłości karany za przestępstwa karne – skarbowe (wyrok Sądu Rejonowego w Kamiennej Górze z dnia 22 grudnia 2010 r. sygn. akt. II KS 44/10). Oceniając prognozę kryminologiczno – społeczną należy bowiem mieć na uwadze całokształt okoliczności dotyczących sprawcy, a te zdaniem Sądu Apelacyjnego pozwalają na zastosowanie wobec oskarżonego środka probacyjnego. Uznając, że orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania jest wystarczające dla osiągnięcia wobec oskarżonego celów kary (w szczególności zapobieżeniu powrotowi do przestępstwa) Sąd Apelacyjny miał na względzie osobowość sprawcy, tryb życia jaki prowadzi, środowisko w którym żyje. Jednocześnie wskazywane okoliczności obciążające oskarżonego wpłynęły na zastosowanie wobec niego maksymalnego wymiaru okresu próby tj. 5 lat.

W celu wzmocnienia dolegliwości sankcji karnej zastosowanej wobec oskarżonego, Sąd Apelacyjny podwyższył orzeczoną wobec oskarżonego karę grzywny do 240 stawek dziennych, po 20 złotych każda, zaliczając jednocześnie na je poczet okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania oskarżonego od dnia 23 marca 2012 r. do dnia 20 lipca 2012 r. i przyjmując jeden dzień za równoważny dwóm stawkom dziennym, uznał karę grzywny za wykonaną w całości. Określenie wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 20 złotych zostało z kolei podyktowane rozmiarami dochodów oskarżonego oraz jego możliwościami zarobkowymi, zaś podwyższenie ilości stawek dziennych wynika ze znacznego stopnia winy oskarżonego i jego wiodącej roli w popełnieniu przestępstwa.

Przechodząc w dalszej kolejności do apelacji Prokuratora na wstępie należy wskazać, że z racji przedstawionej przez Sąd Apelacyjny argumentacji dotyczącej wymiaru kary wymierzonej oskarżonemu D. K. nie wymaga szerszego umówienia postawiony przez Prokuratora zarzut rażącej niewspółmierności kary wymierzonej temu oskarżonemu. Jako niezasadny ocenić należy sformułowany przez Prokuratora zarzut rażącej niewspółmierności kary wymierzonej oskarżonej A. M. i K. K..

Odnosząc się na wstępie do przedstawionego przez Prokuratora zarzutu krótkiego, lakonicznego i powierzchownego ujęcia przez Sąd Okręgowy przesłanek stosowania art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. należy wskazać, że choć istotnie Sąd I instancji nie przeprowadził szerokiej analizy w tym zakresie, to jednak pozwala ona na dokonanie kontroli instancyjnej orzeczenia.

Sąd wymierzył oskarżonej A. M. karę 2 lat pozbawienia wolności, zawieszając jej wykonanie na okres 4 lat próby. Prokurator domagał się orzeczenia wobec oskarżonej bezwzględnej kary pozbawienia wolności w wymiarze nie niższym niż 3 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Takiego stanowiska Sąd Apelacyjny nie podziela. Trafnie Sąd Okręgowy uznał, przy zastosowaniu dyrektyw sądowego wymiaru kary z art. 53 § 1 i 2 k.k., że kara w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności jest adekwatna do całokształtu ujawnionych z sprawie działań oskarżonej, nie przekracza stopnia jej winy, uwzględnia stopień społecznej szkodliwości, a także społeczne cele zapobiegawcze i wychowawcze, a nadto potrzeby z zakresy kształtowania świadomości prawnej w społeczeństwie. Jako okoliczności łagodzące zasadnie Sąd I instancji przyjął uprzednią niekaralność, okoliczność obciążającą stanowił natomiast rozłożony w czasie, aktywny i znaczący udział w przestępstwie. Nie można dodatkowo stracić z pola widzenia ( w czym wspominał także Sąd I instancji), że oskarżona nie była pomysłodawczynią i głównym organizatorem zdarzenia. Jawi się raczej jako wykonawca pomysłu oskarżonego D. K., co także stanowi okoliczność łagodzącą. Jako okoliczności o tożsamym charakterze potraktować należy fakt, że oskarżona związana jest emocjonalnie z oskarżonym D. K. będąc zarówno w chwili zdarzenia jak i obecnie jego konkubiną, co wpłynęło niewątpliwie na jej sposób oceny zdarzenia (obniżony krytycyzm). W świetle powyższych Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw do oceny wymierzonej oskarżonej kary jako rażąco niewspółmiernej i podziela ocenę Sądu Okręgowego co do pozytywnej prognozy kryminologiczno – społecznej w stosunku do oskarżonej, która pozwoliła zastosować wobec niej instytucję warunkowego zawieszenia kary.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił także stawianego przez Prokuratora zarzutu rażącej niewspółmierności kary orzeczonej w stosunku do oskarżonego K. K.. Prokurator domagał się orzeczenia względem tego oskarżonego kary pozbawienia wolności w wymiarze nie niższym niż 3 lata, podczas gdy Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności, zawieszając jej wykonanie na okres 5 lat próby. Podobnie jak w przypadku oskarżonej A. M. Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że kara pozbawienia wolności w orzeczonym wymiarze zgodna jest z przesłankami w rozumieniu art. 53 k.k. Prawidłowo Sąd I instancji przyjął, że motywacja, jaka doprowadziła tego oskarżonego do udziału w przestępstwie stanowi okoliczność łagodzącą, zaś fakt uprzedniej karalności uznał za okoliczność obciążającą. Tak jak w przypadku oskarżonej, mieć należy na uwadze, że oskarżony działał pod wpływem i za namową oskarżonego D. K., co pozwala zastosować łagodniejszy wymiar kary. Sąd Apelacyjny podziela jednocześnie stanowisko Sądu I instancji który uznał, że zawieszenie tak orzeczonej kary wystarczające jest dla osiągnięcia jej celów. Mimo uprzedniej karalności oskarżony jest sprawcą, któremu można dać szansę uniknięcia kontaktu z zakładem karnym. Ma bowiem stałą pracę, rodzinę, prowadzi ustabilizowany tryb życia. Może zatem w warunkach wolnościowych przejść proces resocjalizacji (tym bardziej, że Sąd Okręgowy oddał oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego).

Na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze oraz § 14 ust. 2 pkt 5 i § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu, zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw. S. K. kwotę 600 zł z tytułu nieopłaconej obrony udzielonej oskarżonemu K. K. z urzędu, powiększone o stawkę podatku VAT.

O kosztach postępowania odwoławczego wobec oskarżonego K. K. Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie przepisu art. 636 § 1 k.p.k. Podstawą orzeczenia o kosztach procesu za postępowanie odwoławcze w stosunku do oskarżonych D. K. i A. J. był przepis art. 634 k.p.k.