KIO 2416/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IX Ga 392/13 KIO 1007/13 KIO 1021/13 KIO 1050/13 KIO 1054/13 KIO 1123/14 KIO 120/13 KIO 1243/14 KIO 1768/12 KIO 2615/12 KIO 459/12 KIO 459/12 KIO 467/12 KIO 483/12 KIO 655/13 KIO 893/14 KIO 99/13 KIO/UZP 109/09 KIO/UZP 1261/09 KIO/UZP 632/10 KIO/UZP 68/07 C- 599/10 KIO 1492/08 KIO/KD 44/11 KIO/KD 46/10 KIO/KD 85/12 KIO/UZP 351/08 UZP/Z0/0-297/07 VI Ga 192/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2416/14
WYROK
z dnia 27 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 17
listopada 2014 r. wniesionego przez wykonawcę K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-847 Warszawa
przy udziale wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
IMPORT-EXPORT A. G., ul. Piekoszowska 116B/11, 25-632 Kielce zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078
Wrocław
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę K. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul.
Leszczyńskiego 4/25, 50-078 Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 811 i 915)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2416/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, ul. Wronia 53, 00-847 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych
administrowanych przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w latach 2014-2017 w podziale na następujące części:
Część 1 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Kraków (drogi administrowane przez Rejon Kraków to: autostrada A-4, droga ekspresowa S-7,
S7c, drogi krajowe: dk7, dk52, dk79, dk94, dk94h);
Część 2 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Nowy Sącz (drogi administrowane przez Rejon Nowy Sącz to: drogi krajowe: dk28, dk28A,
dk28B, dk75, dk87);
Część 3 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Nowy Targ (drogi administrowane przez Rejon Nowy Targ to: droga ekspresowa S7b, drogi
krajowe: dk7, dk28, dk47, dk49, dk49a);
Część 4 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Tarnów (drogi administrowane przez Rejon Tarnów to: autostrada A-4, drogi krajowe: dk4, dk73,
dk73d, dk75, dk79, dk94g, dk94i);
Część 5 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Wadowice (drogi administrowane przez Rejon Wadowice to: drogi krajowe: dk28, dk28d, dk44,
dk52, dk52a)«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 08.08.2014 r. pod nrem 2014/S 151-271680.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
07.11.2014 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
cz. 2, która złożył wykonawca K. K. Dankon, 38-307 Sękowa 361
cz. 5, która złożył wykonawca Import-Export A. G., ul. Piekoszowska 116b/11, 25-632
Kielce
– i o odrzuceniu ofert wykonawcy K. G. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078 Wrocław w obu
częściach zamówienia.
Wykonawca K. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Flora
Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp, wniosła 17.11.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie Części 2 – rejon
Nowy Sącz i Części 5 – rejon Wadowice od czynności zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, oferty
odwołującego, a dotyczącej zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych
przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w latach
2014-2017 dla Części 2 (rejon Nowy Sącz), co w konsekwencji skutkowało wyborem
oferty złożonej przez wykonawcę K. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą K. K. „DANKON”, 38-307 Sękowa 361, jako oferty najkorzystniejszej;
2) odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, oferty
odwołującego, a dotyczącej zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych
przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w latach
2014-2017 dla Części 5 (rejon Wadowice), co w konsekwencji skutkowało wyborem
oferty złożonej przez wykonawcę A. G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „IMPORT-EXPORT” A. G., ul. Piekoszowska 116b/11, 25-632 Kielcach,
jako oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności, bo oferta odwołującego nie zawierała
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego nie jest
ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego była najtańsza, a
jedynym kryterium wyboru i sposobu oceny ofert oraz udzielenia zamówienia była
cena;
3) art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przeszacowanie wartości
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wskazanych w pkt 1 i 2 czynności polegających na odrzucenia oferty
odwołującego;
2) unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty złożonej w postępowaniu
przez:
a) wykonawcę „DANKON”, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2 (rejon
Nowy Sącz),
b) wykonawcę „IMPORT-EXPORT”, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Części
5 (rejon Wadowice);
3) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego i zasądzenie na rzecz
odwołującego poniesionych przez niego kosztów postępowania, stanowiących
uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Argumentacja odwołującego
Pismami z 07.11.2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu przedstawionej
przez nią oferty dotyczącej Części 2 (rejon Nowy Sącz) i Części 5 (rejon Wadowice) i wykluczeniu z
udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował odwołującego ponadto, że w zakresie Części 2
wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez wykonawcę „DANKON”, a w zakresie Części 5
ofertę złożoną przez wykonawcę „IMPORT-EXPORT”.
W uzasadnieniu obu pism zamawiający wskazał, że odwołujący złożył niekonkretne i ogólnikowe
wyjaśnienia, nie poparte żadnymi dowodami, a więc takie, które to nie pozwoliły obalić domniemania o
zaoferowanej rażąco niskiej cenie.
Powyższe nie powinno zasługiwać na uwzględnienie. Odwołujący złożył pełne i konkretne
wyjaśnienia, które potwierdziły, że zaoferowana przez niego cena jest wiarygodna i realna.
Nie można przecież tracić z pola widzenia, że przedmiotowe zamówienie nie dotyczy
dostawy skomplikowanych usług tylko dotyczy prostych czynności sprzątania tj. ręcznego
zbierania śmieci, czyszczenia zbiornika, sprzątania parkingów (zamiatanie, podkaszanie
trawników), opróżniania koszy. Ich wykonawca nie musi dysponować wykwalifikowaną kadrą
pracowniczą czy też specjalistycznym, a tym samym bardzo drogim sprzętem. Ma on tym
samym szerokie pole manewru do czynienia oszczędności i bycia tym samym
konkurencyjnym na rynku.
Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach szereg obiektywnych – niewłaściwie ocenionych
przez zamawiającego – czynników (wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp), takich jak m.in.: wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz gwarantująca
oszczędność metoda wykonywania prac, potwierdzających prawidłowość dokonanej przez
odwołującego kalkulacji zaoferowanej ceny.
Odwołujący dysponuje osobami, zdolnymi do wykonania zamówienia, do których odpada
konieczność ponoszenia wysokich kosztów związanych z ubezpieczeniami społecznymi, a więc
przede wszystkim studentów, emerytów, rencistów oraz osoby z grupą inwalidzką. Odwołujący
wskazał dodatkowo, że przy realizacji usług zatrudnia ludzi pochodzących z miejscowości o dużym
bezrobociu. Powszechnie zaś wiadomym jest, że wśród osób poszukujących pracy najwięcej jest
takich, które nie posiadają wysokich kwalifikacji. Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, że do czynności
objętych przedmiotowym zamówieniem (sprzątanie) nie potrzeba żadnych specjalnych umiejętności,
stwierdzić należy, że przy obecnej podaży pracowników odwołujący ma duże pole manewru, dzięki
czemu może znacznie obniżyć koszty pracy. Nie bez znaczenia jest również fakt, że taki model
zatrudnienia stosuje ona z powodzeniem już od kilku lat. Zamawiający natomiast, nie zawarł w SIWZ
wymogu zatrudnienia przez wykonawcę pracowników w formie umów o prace regulowanych przez
kodeks pracy, a więc mogą to być również umowy cywilnoprawne.
Istotnym jest również, że odwołujący realizuje swoje usługi na obszarze miejscowości
znajdujących się w pobliżu terenu objętego przedmiotowym zamówieniem. Ma ona bazę sprzętową i
warsztat w rejonie Wadowic. Tym samym przez odpowiednie rozwiązania logistyczne może Ona
ograniczyć koszty paliwa oraz w pełni wykorzystać czas zatrudnionych osób. Można mówić w tym
wypadku o efekcie skali.
Ważnym jest także, że odwołujący w realizacji usług korzysta z własnego sprzętu, nie ponosząc
tym samym kosztów najmu, leasingu. Dysponuje ona ponadto maszyną umożliwiającą mechaniczne
wykaszanie zbiornika i parkingów (dzięki temu oszczędza czas i obniża koszty osobowe unikając
konieczności zatrudnienia dodatkowych ludzi), a także dysponuje pojazdami zastępczymi.
Należące do odwołującego samochody to pojazdy małolitrażowe, a dzięki temu oszczędne
(średnie spalanie na poziomie 5 litrów na 100 km). Ponadto pojazdy są nowe, dzięki czemu
odwołująca oszczędza na naprawach (gwarancja) i przeglądach (kolejny jest przewidziany za dwa
lata).
Odwołujący czyni również oszczędności na paliwie korzystając z kart rabatowych, co pozwala mu
zaoszczędzić nawet kilka tysięcy złotych w skali roku.
Odwołujący używa ponadto własnej maszyny do produkcji worków foliowych na odpady, dzięki
czemu nie musi nabywać ich od podmiotów zewnętrznych. Ponadto odwołująca dysponuje zapasem 5
tys. sztuk tych worków.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, w której
zatrudnia tylko pracowników fizycznych. Wszelkie zaś prace o charakterze administracyjno-nad-
zorczym odwołujący wykonuje osobiście.
Istotnym jest także, że dokonując kalkulacji ceny odwołujący korzystał z wiedzy i doświadczenia B.
F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowe B. F. ul.
Krasińskiego 82u/17, 74-101 Gryfin. Wymieniony jest przedsiębiorcą, który w okresie od 23.11.2011
r. do 31.08.2014 r. (na podstawie umowy nr I/593/ZZ-Z-1/2011 z 23.11.2011 r.) z powodzeniem
realizował usługi sprzątania pasa drogowego dróg krajowych nr 28, 44 i 52 w Rejonie Wadowice
(sprzątanie jezdni, poboczy, rowów, zatok, parkingów, chodników, zieleńców, opasek, wlotów i wylotów
przepustów, terenu w obrębie i pod mostami, wywożenie śmieci z koszy z parkingu, sprzątanie ze
śmieci oraz zanieczyszczeń i błota zbiornika retencyjnego, koszenie traw wokół zbiornika). Wartość
całkowita wykonanych przez niego usług wyniosła 12.09.2014 r. 140.509,99 zł brutto (wartość
umowy zawartej na 36 miesięcy 185.641,90 zł), a więc o wiele mniej aniżeli cena oferowana przez
odwołującego, np. obecne ceny paliwa są niższe niż w latach 2011-2013). Mimo jednak tak „niskiej”
wartości usług wykonanych przez B. F. zamawiający ocenił ich wykonanie jako należyte, co znalazło
wyraz w zaświadczeniu z 12.09.2014 r. wydanym przez zamawiającego. Tym samym nie można
uznać, że zaoferowana przez odwołującego cena jest nierealna, skoro przedmiotowe zadanie dało się
wykonać o ponad 65 tys. zł taniej.
Zamawiający stwierdził ponadto, że z faktu, iż B. F. nie złożył oferty na przedmiotowe zamówienie,
domniemywać należy, że realizowana przez niego umowa nie była dla niego wystarczająco
satysfakcjonująca. Nie wskazał jednak skąd wysnuł taki wniosek. Odwołujący współpracuje z
wymienionym (na co zresztą wskazywano w wyjaśnieniach), bazuje na jego wiedzy i doświadczeniu w
zakresie realizacji usługi, a tym samym ma wiedzę na temat kosztów realizacji usługi i zysku, który
może przynieść usługa.
Tym samym, odwołujący dysponuje pełną wiedzą oraz danymi na temat oszczędnej technologii i
efektywnej metodologii wykonywania prac, udostępnionymi jej przez poprzedniego wykonawcę usługi,
czyli dysponuje tzw. know-how, które to dane i wiedza pozwoliły odwołującemu skalkulować opłacalną
dla siebie ofertę, to jest taką, która pozwoli jej bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł, zamówienie to wykonać. Nie można przecież odwołującego „potępiać” za to, że satysfakcjonuje
go zysk niższy aniżeli pozostałych wykonawców.
Oferta odwołującego nie jest rażąco niska, tylko przyjęta przez zamawiającego wartość
zamówienia jest przeszacowana. Brak jest bowiem logiki w sposobie ustalenia wartości zamówienia.
Skoro bowiem sprzątanie pasa drogowego (w okresie od 2011 r. do 2014 r.) w zakresie Części 5
zamówienia dało się wykonać za nieco ponad 140 tys. zł, a wartość 3-letniego realizowanego
kontraktu wynosi 185.641,90 zł, to na jakiej podstawie ustalono wartość zamówienia na poziomie
838.029,33 zł, a więc pięciokrotnie wyższym?
Przecież od tego czasu nie doszło do tak dużego zwielokrotnienia cen. Co więcej niektóre z nich,
jak chociażby cena za paliwo, spadły.
Tym samym to nie oferta odwołującego jest rażąco niska, tylko wartość zamówienia jest rażąco
przeszacowana i ustalona została w oderwaniu od realiów rynkowych. Wszak błędnie ustalona
wartość szacunkowa zamówienia nie może być czynnikiem decydującym o tym, czy badana oferta
zawiera rażąco niską cenę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 06.05.2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 632/10).
Cenę badanej oferty należy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, że
została ona oszacowana przez zamawiającego z należytą starannością. (KIO/UZP 351/08). Zdaniem
odwołującego, wartość szacunkowa zamówienia podana przez zamawiającego została w przypadku
części nr 2 i 5 zawyżona i nie można na podstawie prostego porównania tej wartości z ceną oferty
wywieść jednoznacznego wniosku o zaoferowaniu przez odwołującego ceny rażąco niskiej.
Lektura uzasadnienia pism zamawiającego z 07.11.2014 r. prowadzi ponadto do wniosku, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jedynie na podstawie przypuszczeń i domysłów.
Tymczasem odrzucenie oferty w sytuacji złożenia wyjaśnień możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy ocena
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
2.07.2014 r., sygn. akt KIO 1243/14).
Zgodnie z utrwalonym poglądem – KIO, sądów okręgowych i Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości – dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne
jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 1492/08). Tym samym zamawiający musi mieć pewność, że odrzucona
oferta odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i nie znajduje oparcia w danych warunkach
gospodarczych, a cena ofertowa jest nierealna.
Co więcej przyjmuje się, że cena usługi jest rażąco niska dopiero wtedy, gdy realizuje się ją za
symboliczną kwotę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25.06.2014 r., sygn. akt KIO 1123/14).
Zgodnie z przyjętą w orzecznictwie definicją, za ceną rażąco niska, przyjmuje się cenę
nierealną, za jaką nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia (KIO 2615/12).
Biorąc pod uwagę fakt, iż w celu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia odwołujący
będzie się opierać w ciągu całego okresu trwania umowy na wiedzy i doświadczeniu poprzedniego
wykonawcy usługi, który otrzymał od zamawiającego referencje za należyte jej wykonanie przez
ostatnie 34 miesiące, (a realizował tę usługę za mniejsze wynagrodzenie), ryzyko niewykonania
zamówienia na skutek rażąco niskiej ceny praktycznie nie istnieje. Zaoferowana cena nie stanowi
żadnego zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający w swoim piśmie o wykluczeniu z 07.11.2014 r. uznał, że na niekorzyść
odwołującego przemawia nieprzedstawienie przez nią szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych i
zastąpienie ich zestawieniem procentowego udziału wybranych składników kosztowych w
poszczególnych cenach jednostkowych. Następnie, w ramach uzupełnienia wyjaśnień przez
wykonawcę. Zamawiający otrzymał w 29.10.2014 r. kolejne szczegółowe zestawienia obrazujące
sposób skalkulowania cen jednostkowych w części nr 2 i 5 z rozbiciem na poszczególne składniki
cenotwórcze. Mimo tego jednak według zamawiającego dostarczone 29.10.2014 r. kalkulacje okazały
się niewystarczające, ponieważ nie obrazują one (zdaniem zamawiającego) sposobu kalkulowania
cen jednostkowych. Odwołujący nie zgadza się z takim twierdzeniem, ponieważ przedstawione
zestawienia cen jednostkowych uwzględniają wszystkie podstawowe koszty działalności związane z
realizacją zamówienia, a także realizowany zysk na zdaniu. Odwołujący podkreśla, że zamawiający
powinien jasno i w wyczerpujący sposób formułować swoje żądania kierowane do wykonawców w
kwestii wyjaśnienia ceny oferty, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru złożonych ofert (wyrok ETS z 29.03.2012 r., sygn. akt C- 599/10). Również w
orzecznictwie krajowym wskazuje się na konieczność skonkretyzowania przez zamawiającego
elementów, których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku
wyjaśnienia powinny zmierzać (sygn. akt KIO 99/13 z 31.01.2013 r.).
Zamawiający w piśmie z 07.11.2014 r. zakwestionował także ceny jednostkowe zawarte w pozycji
5 i 6 formularza cenowego (sprzątanie parkingów), skalkulowane przez odwołującego na poz. 150 zł
netto, jako ceny rażąco niskie.
Zamawiający nie może na etapie wyjaśniania ceny oferty (pod kątem potwierdzenia prawidłowości
ceny lub wyeliminowania oferty z rażąco niską ceną) wymagać składania pełnych kosztorysów, chyba,
że były one przewidziane w warunkach zamówienia (w specyfikacji dla przedmiotowego zamówienia
brak tego typu wymagania) (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29.01.2013 r., sygn. akt KIO
120/13). Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła to jeszcze w wyroku z 03.06.2013 r. (sygn. akt KIO
893/14), w którym to orzeczeniu stwierdziła, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp nie ma obowiązku przedstawiać szczegółowej kalkulacji uwzględniającej
wszystkie elementy cenotwórcze. Co więcej, rozpatrywanie czy cena oferty jest ceną rażąco niską
powinno być dokonywane w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, a nie
ceny jednostkowej, jak uczynił to zamawiający (vide: wyrok Zespołu Arbitrów z 23.03.2007 r., sygn. akt
UZP/Z0/0-297/07).
Badając, czy cena oferty jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną
cenę oferty, a nie kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych (KIO/UZP 68/07). Oceniając czy
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny
jednostkowe ofert. Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie do cen
poszczególnych elementów oferty. Zatem nawet, jeśli pewne części oferty czy pewna usługa mogłaby
być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej
cenę rażąco niską (KIO/UZP 109/09).
Niemniej jednak wzbogacając złożone dotychczas wyjaśnienia odwołujący pragnie złożyć w
załączeniu kalkulacje miesięcznego wynagrodzenia (z rozbiciem na ceny jednostkowe) i wskazać, że
to wynagrodzenie za część nr 5 w miesiącach III-X oszacowano na kwotę 8 593,40 zł miesięcznie,
natomiast za część nr 2 w miesiącach III-X oszacowano na kwotę 10 046,82 zł miesięcznie.
Dotychczasowe miesięczne wynagrodzenie wykonawcy w części nr 5 (Rejon Wadowice) w
miesiącach III-X wynosiło zaś 6 320,34 zł na miesiąc, a więc było o ponad 2 tys. zł niższe od aktualnie
oferowanego przez odwołującego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.11.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.11.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.11.2014 r. wykonawca A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„IMPORT-EXPORT” A. G., ul. Piekoszowska 116b/11, 25-632 Kielcach złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.11.2014 r. zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) formularze cenowe, ofertowe dla obecnej oferty i oferty w uprzednim
postępowaniu, z których odwołujący wywodzi, że z porównania cen
jednostkowych i łącznej ceny, że te ceny wzrosły w stosunku do poprzedniego
wykonawcy w rejonie 5;
2) (dowód nr 2) oświadczenie pana B. F. o rzetelnym świadczeniu usług jako
podwykonawca podczas wykonywania poprzedniego zamówienia dla
zamawiającego;
3) (dowód nr 3) zestawienie kosztów unieszkodliwiania odpadów w okresie od
marca do października 2014 r. oraz kopie kart przekazania odpadów i faktury
na wykazanie nieznaczących kosztów unieszkodliwiania odpadów;
4) (dowód nr 4) wydruki z Internetu dotyczące osiągów i charakterystyk silników
samochodów fiat na wykazanie ilości spalanej benzyny;
5) (dowód nr 5) protokoły odbioru robót na dowód właściwego wykonywania
usługi w poprzednim okresie
i dowodów złożonych przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie:
6) (dowód nr 6) zbiorcze zestawienie ofert na wykazanie różnic poziomu
zaoferowanych cen;
7) (dowód nr 7) wyliczenia szacunkowych kosztów świadczenia usługi na
wykazanie działania z należytą starannością przez zamawiającego;
8) (dowód nr 8) zbiorcze zestawienie ofert na wykazanie procentowych
odstępstw poziomu cen, od których zamawiający wnioskował o
wytłumaczenie rażąco niskiej ceny;
9) (dowód 9) zestawienie podstawowych elementów cen jednostkowych i ich
poziomu;
10) (dowód 10) kopie korespondencji i fotografii obrazującej trudności
występujące podczas wykonywania poprzedniej usługi
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie dokonał przedłużenia terminu związania
ofertą, a był związany ofertą do 14.11.2014 r. natomiast złożył odwołanie 17.11.2014 r. Z
tego względu odwołujący nie ma interesu nawet gdyby zapadło orzeczenie niekorzystne dla
zamawiającego to i tak zamawiający nie będzie mógł zawrzeć umowy z odwołującym.
Jednak, jak stwierdziła Izba, zamawiający nie wystąpił do odwołującego ob przedłużenie
terminu związania ofertą i odwołujący nie wypowiadał się odnośnie zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą. Przepis art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi: »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Z treści tego przepisu wynika, że zamawiający może [i jednocześnie jest obowiązany]
wykluczyć wykonawcę, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, a więc
nie dotyczy to sytuacji, w jakiej się znalazł odwołujący. Zamawiający nie wnioskował do
odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą i w związku z tym odwołujący nie
złożył oświadczenia o nie wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Wynika
z tego, że zamawiający nie może zastosować do zaistniałej sytuacji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i
wykluczyć odwołującego z postępowania. Nadto odwołujący ma możliwość zawarcia ważnej
umowy z zamawiającym. Podobnie bogate orzecznictwo wyrok sygn. akt KIO/UZP
1261/09, wyroki sygn. akt KIO 459/12, KIO 467/12, KIO 483/12, KIO 1768/12, KIO
655/13, KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, KIO 1410/14, uchwały
sygn. akt KIO/KD 46/10, KIO/KD 46/10, KIO/KD 44/11, KIO/KD 85/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r. sygn. akt VI Ga 192/10, wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13. Zwłaszcza wyrok z
23.07.2014 r. (sygn. akt 1410/14), cyt. »Izba podziela pogląd reprezentowany w [...]
orzeczeniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie jak również wyrażony w Wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 roku sygn. akt IX Ga 392/13. Na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zawierającego zamknięty katalog przesłanek wykluczenia – przesłanek
wykluczenia z postępowania nie można interpretować rozszerzająco – można wykluczyć
wykonawcę z postępowania, gdy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził on
[odwołujący] zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie można przyjąć, w oparciu
o ten przepis, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez
zamawiającego, jest równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Zaznaczyć należy, że upływ terminu
związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, bowiem nie
stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy«.
Wobec tego w ocenie Izby zostały wypełnione przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp,
to jest posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania
takiej czynności, bo oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 7 139 372,97 zł, a następnie przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę 990 628,38 zł, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w części 2 (Nowy Sącz), zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp. Przepis
ten brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.
Jest powszechnie wiadome, że zwykle kwoty te różnią się jedynie podatkiem od towarów
i usług, co wynika zasadniczo z art. 32 ust. 1 Pzp, który brzmi »Podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością«.
Również na otwarciu ofert zamawiający podał kwotę 832 029,33 zł, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 5 (Wadowice).
Natomiast odwołujący zaoferował w części 5 (Nowy Sącz) cenę 298 548,18 zł, a w
części 5 (Wadowice) cenę 251 530,34 zł.
Wynika z tego, że odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w
częściach 2 i 5 na poziomie ok. 30% oszacowania dokonanego przez zamawiającego.
Również w porównaniu do pozostałych ofert oferta odwołującego stanowiła około 40% cen
pozostałych ofert (w przypadku obu części 2 i 5).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
postępowania i tym samym mającym zastosowanie do całego postępowania, który stanowił
»Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny«, zamawiający
miał prawo do zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przy takiej różnicy między kwotą
oszacowania wartości oraz innych ofert i poziomem cen zaoferowanych przez odwołującego
u zamawiającego mogły pojawić się wątpliwości co do rażąco niskiej ceny zaoferowanej
przez odwołującego.
W zakresie działania zamawiającego z należytą starannością, to wprost obowiązkiem
zamawiającego jest dołożenie starań, aby wyjaśnić kwestię poziomu różnic cen. Tym
bardziej tak zamawiający powinien działać mając świadomość nowej treści przepisu art. 90
ust. 1 Pzp, mimo braku jej obowiązywania w rozpoznawanym postępowaniu. Jednak oba
brzmienia przepisów nie są ze sobą sprzeczne, a tylko precyzują sposób stosowania, a nowy
przepis stanowi, że zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a w rozpoznawanym przypadku te różnice
kształtowały się na znacznie większym poziomie, odpowiednio 70% i 60%.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp w nowym brzmieniu wszedł w życie 19 października 2014 r. i
zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych nie stosuje się go do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy
nowelizującej. Przepis ten brzmi »Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i
konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i
skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24
ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1«.
W takiej sytuacji wykonawca musiał (i musi, bo treść przepisu nie zmieniała się) wziąć
pod uwagę art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia« i
dokonać takich wyjaśnień, które pozwolą zamawiającemu rozwiać wątpliwości odnośnie
rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający dwukrotnie – 08.10.2014 r. i 24.10.2014
r. – występował do odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż pierwsze wyjaśnienia nie
rozwiały wątpliwości zamawiającego odnośnie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
szczegółowo przedstawił swoje wymagania dotyczące wyjaśnień cyt. »Przedstawione
wyjaśnienia nie są poparte żadnymi dowodami i nie obrazują w jak sposób i w jakim stopniu
właśnie te czynniki pozwoliły na tak znaczne obniżenie ceny oferty. [...] zatrudnienie
studentów emerytów, rencistów i osób z grupą inwalidzką, posiadanie maszyny do produkcji
worków na odpady czy korzystanie z paliwowych kart rabatowych są jedynie bardzo
ogólnymi stwierdzeniami, nie zawierającymi konkretnych informacji np. o ilości zatrudnionych
osób, kosztach zatrudnienia, ilości wyprodukowanych worków, zużyciu paliwa oraz
zakładanych z tego tytułu oszczędnościach. [...]. Zamawiający wzywa do uzupełnienia
wyjaśnień dot. wysokości ceny oferty w zakresie Części 2 i Części 5 oraz przedstawienie
szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w wezwaniach [...] z 08.10.2014
r.«.
W odpowiedzi odwołujący przedstawił ponownie dosyć ogólne informacje. Np. bez
skonkretyzowania liczby zatrudnionych osób i form ich zatrudnienia cyt. »[...] dysponuję
czterema osobami, zarówno dla zadania nr 2, jak i dla zadania nr 5 (Zamawiający nie stawia
w tym zakresie żadnych szczegółowych warunków) [...]« [pisownia oryginalna]. Z pisma tego
nawet nie wynika jednoznacznie liczba osób, którą odwołujący dysponuje, czy odwołujący 4
osobami na każdą z części zamówienia, czy 4 osobami na obie części. Dalej odwołujący
stwierdza, cyt. »[...] realizowanie [...] zadania nr 2 jak i zadania nr 5, jak również fakt, że
wykonuję prace porządkowe na nieruchomościach znajdujących się w pobliżu dróg objętych
zakresem niniejszego zamówienia, są istotnymi okolicznościami wyjątkowo sprzyjającymi dla
realizacji zamówienia, wpływającymi (poprzez odpowiednią logistykę) na ograniczenie
kosztów« [pisownia oryginalna]. Ponadto odwołujący dołączył do wyjaśnień kalkulacje
przeciętnych kosztów działalności mających wpływ na ustalenie cen jednostkowych za
realizację zamówienia«, a zamawiający wnosił o szczegółowe kalkulacje. Ponadto złożone
wyjaśnienia nie były poparte żadnymi dowodami, dlatego pisma nie przekonały
zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na obie części zamówienia.
Odrzucając ofertę odwołującego zamawiający wskazał w szczególności, że wyjaśnienia
odwołującego nie są poparte żadnymi dowodami, mimo że zamawiający o to występował.
Również odwołujący nie uzasadnił w jakim stopniu czynniki posiadania „stosunkowo niskich
kosztów pracy” przez zatrudnianie studentów, emerytów i rencistów z „miejscowości o
bardzo dużym bezrobociu i niskich dochodach”, korzystanie z kart paliwowych czy
posiadanie maszyny do produkcji worków na odpady wpłynie na tak znaczne obniżenie ceny
w stosunku do innych ofert (ok. 40%) i wartości szacunkowej powiększonej o VAT (ok. 70%).
Także zamawiający podkreślił brak dołączenia szczegółowej kalkulacji, o co wnosił w
przytoczonych pismach z 08.10.2014 r. i 24.10.2014 r.
Zamawiający ponadto argumentował odrzucenie oferty domniemaniem zaoferowania
rażąco niskiej ceny, jednak zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu, z którego
wynikałoby takie domniemanie. Tym niemniej wyjaśnienia odwołującego nie pozwoliły
zamawiającemu na stwierdzenie poprawności wyliczeń i nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego odnośnie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Podobne stanowisko musiał zająć skład orzekający Izby, gdyż zamawiający tak w
ofercie jak i w wyjaśnieniach nie dysponował argumentami, które umożliwiłyby
zamawiającemu stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i rozwiałyby
wątpliwości zamawiającego.
Na to stanowisko Izby ani zamawiającego nie mogą mieć wpływu dowody przedstawione
podczas rozprawy, których nie mógł wziąć pod uwagę zamawiający w trakcie badania ofert,
gdyż zostały przedstawione dopiero na rozprawie, a więc zamawiający nie dysponował tymi
dowodami podczas badania ofert.
Ponadto argument, że cena oferowana na część 5 (Rejon Wadowice) jest nawet
nieznacznie wyższa niż cena dotychczas wykonywanej usługi. Najistotniejsze jest ustalenie
wartości zamówienia dokonane przez zamawiającego przed wszczęciem zamówienia, które
jest związane z późniejszym podaniem kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podaje tę kwotę (wartość szacunkowa zwiększona
o VAT) podczas otwarcia ofert. Jednak odwołujący w odpowiednim terminie nie wniósł
odwołania na rozbieżność wysokości kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i ceny dotychczas świadczonej usługi, dlatego Izba nie mogła
rozpoznać tej kwestii.
Również na wyrok Izby nie mogły mieć wpływu zdjęcia, jako dowody okazane przez
zamawiającego o usterkach w wykonywaniu poprzedniego zamówienia przez pana B. F.,
gdyż za ten sam czas zamawiający udzielił pozytywnych referencji, które zostały
zaprezentowane przez odwołującego. Dlatego jednorazowe notatki czy korespondencje
dotyczące nieprawidłowości wykonania zamówienia czy zdjęcia przedstawiające zaśmiecone
tereny nie mogą podważyć wiarygodności referencji, a mogą być uważane za jednostkowe
stany, które w trakcie wykonywania takiej usługi mogą mieć miejsce. Jednak nie wpłynęło to
na zamawiającego w sposób na tyle istotny by zamawiający stwierdził nienależyte
wykonanie świadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2
pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji,
gdy oferta odwołującego była najtańsza, a jedynym kryterium wyboru i sposobu oceny ofert
oraz udzielenia zamówienia była cena – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że – ze względu na zasadne odrzucenie oferty
odwołującego – zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wybrał ofertę
najtańszą spośród ofert nieodrzuconych, a kryterium cena było jedynym kryterium oceny
ofert określonych w specyfikacji. W związku z tym zamawiający dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia«. Na wynik postępowania nie miała wpływu definicja
ustawowa zawarta w art. 2 pkt 5 Pzp, który brzmi: » Ilekroć w ustawie jest mowa o [...]
najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego«.
Z tego względu skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 32 ust. 1 w zw. z art.
34 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przeszacowanie wartości zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający bezpośrednio przed otwarciem podał
do wiadomości kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Była to
kwota wynikająca ze zwiększenia wartości szacunkowej o wartość VAT. Zamawiający
dokonał czynności podania przedmiotowej kwoty i otwarcia ofert 16.09.2014 r. Wynika z
tego, że wykonawcy dowiedzieli się o szacowaniu wartości zamówienia w terminie otwarcia
ofert 16.09.2014 r. Dlatego wykonawcy mający zastrzeżenia do tego oszacowania mieli
prawo wnieść w stosunku do tej czynności odwołanie do 26.09.2014 r., zgodnie z art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp, który brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2
wnosi się [...] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione 17.11.2014 r., a więc po upływie terminu
na wniesienie odwołania na omawiany zakres, który to termin został ustanowiony w
przytoczonym art. 182 ust. 3 Pzp. Z tego względu skład orzekający Izby nie rozpoznawał
odwołania w zakresie zarzutu trzeciego – naruszenia art. 32 ust. 1 Pzp przez
przeszacowanie wartości zamówienia. Również ze względu na spóźnione wniesienie
odwołania na kwestie oszacowania wartości zamówienia skład orzekający Izby nie mógł
rozpoznać zarzutu naruszenia art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Podstawą ustalenia
wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość
zamówień tego samego rodzaju [...] udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w
poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub
dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 27 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 17
listopada 2014 r. wniesionego przez wykonawcę K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-847 Warszawa
przy udziale wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
IMPORT-EXPORT A. G., ul. Piekoszowska 116B/11, 25-632 Kielce zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078
Wrocław
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę K. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul.
Leszczyńskiego 4/25, 50-078 Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 811 i 915)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2416/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, ul. Wronia 53, 00-847 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych
administrowanych przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w latach 2014-2017 w podziale na następujące części:
Część 1 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Kraków (drogi administrowane przez Rejon Kraków to: autostrada A-4, droga ekspresowa S-7,
S7c, drogi krajowe: dk7, dk52, dk79, dk94, dk94h);
Część 2 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Nowy Sącz (drogi administrowane przez Rejon Nowy Sącz to: drogi krajowe: dk28, dk28A,
dk28B, dk75, dk87);
Część 3 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Nowy Targ (drogi administrowane przez Rejon Nowy Targ to: droga ekspresowa S7b, drogi
krajowe: dk7, dk28, dk47, dk49, dk49a);
Część 4 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Tarnów (drogi administrowane przez Rejon Tarnów to: autostrada A-4, drogi krajowe: dk4, dk73,
dk73d, dk75, dk79, dk94g, dk94i);
Część 5 – obejmująca sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez rejon
Wadowice (drogi administrowane przez Rejon Wadowice to: drogi krajowe: dk28, dk28d, dk44,
dk52, dk52a)«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 08.08.2014 r. pod nrem 2014/S 151-271680.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
07.11.2014 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
cz. 2, która złożył wykonawca K. K. Dankon, 38-307 Sękowa 361
cz. 5, która złożył wykonawca Import-Export A. G., ul. Piekoszowska 116b/11, 25-632
Kielce
– i o odrzuceniu ofert wykonawcy K. G. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą „Flora Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078 Wrocław w obu
częściach zamówienia.
Wykonawca K. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Flora
Outsourcing K. G.”, ul. Leszczyńskiego 4/25, 50-078 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp, wniosła 17.11.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie Części 2 – rejon
Nowy Sącz i Części 5 – rejon Wadowice od czynności zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, oferty
odwołującego, a dotyczącej zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych
przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w latach
2014-2017 dla Części 2 (rejon Nowy Sącz), co w konsekwencji skutkowało wyborem
oferty złożonej przez wykonawcę K. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą K. K. „DANKON”, 38-307 Sękowa 361, jako oferty najkorzystniejszej;
2) odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, oferty
odwołującego, a dotyczącej zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na sprzątanie pasa drogowego dróg krajowych administrowanych
przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w latach
2014-2017 dla Części 5 (rejon Wadowice), co w konsekwencji skutkowało wyborem
oferty złożonej przez wykonawcę A. G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „IMPORT-EXPORT” A. G., ul. Piekoszowska 116b/11, 25-632 Kielcach,
jako oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności, bo oferta odwołującego nie zawierała
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego nie jest
ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego była najtańsza, a
jedynym kryterium wyboru i sposobu oceny ofert oraz udzielenia zamówienia była
cena;
3) art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przeszacowanie wartości
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wskazanych w pkt 1 i 2 czynności polegających na odrzucenia oferty
odwołującego;
2) unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty złożonej w postępowaniu
przez:
a) wykonawcę „DANKON”, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2 (rejon
Nowy Sącz),
b) wykonawcę „IMPORT-EXPORT”, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Części
5 (rejon Wadowice);
3) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego i zasądzenie na rzecz
odwołującego poniesionych przez niego kosztów postępowania, stanowiących
uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Argumentacja odwołującego
Pismami z 07.11.2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu przedstawionej
przez nią oferty dotyczącej Części 2 (rejon Nowy Sącz) i Części 5 (rejon Wadowice) i wykluczeniu z
udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował odwołującego ponadto, że w zakresie Części 2
wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez wykonawcę „DANKON”, a w zakresie Części 5
ofertę złożoną przez wykonawcę „IMPORT-EXPORT”.
W uzasadnieniu obu pism zamawiający wskazał, że odwołujący złożył niekonkretne i ogólnikowe
wyjaśnienia, nie poparte żadnymi dowodami, a więc takie, które to nie pozwoliły obalić domniemania o
zaoferowanej rażąco niskiej cenie.
Powyższe nie powinno zasługiwać na uwzględnienie. Odwołujący złożył pełne i konkretne
wyjaśnienia, które potwierdziły, że zaoferowana przez niego cena jest wiarygodna i realna.
Nie można przecież tracić z pola widzenia, że przedmiotowe zamówienie nie dotyczy
dostawy skomplikowanych usług tylko dotyczy prostych czynności sprzątania tj. ręcznego
zbierania śmieci, czyszczenia zbiornika, sprzątania parkingów (zamiatanie, podkaszanie
trawników), opróżniania koszy. Ich wykonawca nie musi dysponować wykwalifikowaną kadrą
pracowniczą czy też specjalistycznym, a tym samym bardzo drogim sprzętem. Ma on tym
samym szerokie pole manewru do czynienia oszczędności i bycia tym samym
konkurencyjnym na rynku.
Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach szereg obiektywnych – niewłaściwie ocenionych
przez zamawiającego – czynników (wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp), takich jak m.in.: wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz gwarantująca
oszczędność metoda wykonywania prac, potwierdzających prawidłowość dokonanej przez
odwołującego kalkulacji zaoferowanej ceny.
Odwołujący dysponuje osobami, zdolnymi do wykonania zamówienia, do których odpada
konieczność ponoszenia wysokich kosztów związanych z ubezpieczeniami społecznymi, a więc
przede wszystkim studentów, emerytów, rencistów oraz osoby z grupą inwalidzką. Odwołujący
wskazał dodatkowo, że przy realizacji usług zatrudnia ludzi pochodzących z miejscowości o dużym
bezrobociu. Powszechnie zaś wiadomym jest, że wśród osób poszukujących pracy najwięcej jest
takich, które nie posiadają wysokich kwalifikacji. Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, że do czynności
objętych przedmiotowym zamówieniem (sprzątanie) nie potrzeba żadnych specjalnych umiejętności,
stwierdzić należy, że przy obecnej podaży pracowników odwołujący ma duże pole manewru, dzięki
czemu może znacznie obniżyć koszty pracy. Nie bez znaczenia jest również fakt, że taki model
zatrudnienia stosuje ona z powodzeniem już od kilku lat. Zamawiający natomiast, nie zawarł w SIWZ
wymogu zatrudnienia przez wykonawcę pracowników w formie umów o prace regulowanych przez
kodeks pracy, a więc mogą to być również umowy cywilnoprawne.
Istotnym jest również, że odwołujący realizuje swoje usługi na obszarze miejscowości
znajdujących się w pobliżu terenu objętego przedmiotowym zamówieniem. Ma ona bazę sprzętową i
warsztat w rejonie Wadowic. Tym samym przez odpowiednie rozwiązania logistyczne może Ona
ograniczyć koszty paliwa oraz w pełni wykorzystać czas zatrudnionych osób. Można mówić w tym
wypadku o efekcie skali.
Ważnym jest także, że odwołujący w realizacji usług korzysta z własnego sprzętu, nie ponosząc
tym samym kosztów najmu, leasingu. Dysponuje ona ponadto maszyną umożliwiającą mechaniczne
wykaszanie zbiornika i parkingów (dzięki temu oszczędza czas i obniża koszty osobowe unikając
konieczności zatrudnienia dodatkowych ludzi), a także dysponuje pojazdami zastępczymi.
Należące do odwołującego samochody to pojazdy małolitrażowe, a dzięki temu oszczędne
(średnie spalanie na poziomie 5 litrów na 100 km). Ponadto pojazdy są nowe, dzięki czemu
odwołująca oszczędza na naprawach (gwarancja) i przeglądach (kolejny jest przewidziany za dwa
lata).
Odwołujący czyni również oszczędności na paliwie korzystając z kart rabatowych, co pozwala mu
zaoszczędzić nawet kilka tysięcy złotych w skali roku.
Odwołujący używa ponadto własnej maszyny do produkcji worków foliowych na odpady, dzięki
czemu nie musi nabywać ich od podmiotów zewnętrznych. Ponadto odwołująca dysponuje zapasem 5
tys. sztuk tych worków.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, w której
zatrudnia tylko pracowników fizycznych. Wszelkie zaś prace o charakterze administracyjno-nad-
zorczym odwołujący wykonuje osobiście.
Istotnym jest także, że dokonując kalkulacji ceny odwołujący korzystał z wiedzy i doświadczenia B.
F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowe B. F. ul.
Krasińskiego 82u/17, 74-101 Gryfin. Wymieniony jest przedsiębiorcą, który w okresie od 23.11.2011
r. do 31.08.2014 r. (na podstawie umowy nr I/593/ZZ-Z-1/2011 z 23.11.2011 r.) z powodzeniem
realizował usługi sprzątania pasa drogowego dróg krajowych nr 28, 44 i 52 w Rejonie Wadowice
(sprzątanie jezdni, poboczy, rowów, zatok, parkingów, chodników, zieleńców, opasek, wlotów i wylotów
przepustów, terenu w obrębie i pod mostami, wywożenie śmieci z koszy z parkingu, sprzątanie ze
śmieci oraz zanieczyszczeń i błota zbiornika retencyjnego, koszenie traw wokół zbiornika). Wartość
całkowita wykonanych przez niego usług wyniosła 12.09.2014 r. 140.509,99 zł brutto (wartość
umowy zawartej na 36 miesięcy 185.641,90 zł), a więc o wiele mniej aniżeli cena oferowana przez
odwołującego, np. obecne ceny paliwa są niższe niż w latach 2011-2013). Mimo jednak tak „niskiej”
wartości usług wykonanych przez B. F. zamawiający ocenił ich wykonanie jako należyte, co znalazło
wyraz w zaświadczeniu z 12.09.2014 r. wydanym przez zamawiającego. Tym samym nie można
uznać, że zaoferowana przez odwołującego cena jest nierealna, skoro przedmiotowe zadanie dało się
wykonać o ponad 65 tys. zł taniej.
Zamawiający stwierdził ponadto, że z faktu, iż B. F. nie złożył oferty na przedmiotowe zamówienie,
domniemywać należy, że realizowana przez niego umowa nie była dla niego wystarczająco
satysfakcjonująca. Nie wskazał jednak skąd wysnuł taki wniosek. Odwołujący współpracuje z
wymienionym (na co zresztą wskazywano w wyjaśnieniach), bazuje na jego wiedzy i doświadczeniu w
zakresie realizacji usługi, a tym samym ma wiedzę na temat kosztów realizacji usługi i zysku, który
może przynieść usługa.
Tym samym, odwołujący dysponuje pełną wiedzą oraz danymi na temat oszczędnej technologii i
efektywnej metodologii wykonywania prac, udostępnionymi jej przez poprzedniego wykonawcę usługi,
czyli dysponuje tzw. know-how, które to dane i wiedza pozwoliły odwołującemu skalkulować opłacalną
dla siebie ofertę, to jest taką, która pozwoli jej bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł, zamówienie to wykonać. Nie można przecież odwołującego „potępiać” za to, że satysfakcjonuje
go zysk niższy aniżeli pozostałych wykonawców.
Oferta odwołującego nie jest rażąco niska, tylko przyjęta przez zamawiającego wartość
zamówienia jest przeszacowana. Brak jest bowiem logiki w sposobie ustalenia wartości zamówienia.
Skoro bowiem sprzątanie pasa drogowego (w okresie od 2011 r. do 2014 r.) w zakresie Części 5
zamówienia dało się wykonać za nieco ponad 140 tys. zł, a wartość 3-letniego realizowanego
kontraktu wynosi 185.641,90 zł, to na jakiej podstawie ustalono wartość zamówienia na poziomie
838.029,33 zł, a więc pięciokrotnie wyższym?
Przecież od tego czasu nie doszło do tak dużego zwielokrotnienia cen. Co więcej niektóre z nich,
jak chociażby cena za paliwo, spadły.
Tym samym to nie oferta odwołującego jest rażąco niska, tylko wartość zamówienia jest rażąco
przeszacowana i ustalona została w oderwaniu od realiów rynkowych. Wszak błędnie ustalona
wartość szacunkowa zamówienia nie może być czynnikiem decydującym o tym, czy badana oferta
zawiera rażąco niską cenę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 06.05.2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 632/10).
Cenę badanej oferty należy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, że
została ona oszacowana przez zamawiającego z należytą starannością. (KIO/UZP 351/08). Zdaniem
odwołującego, wartość szacunkowa zamówienia podana przez zamawiającego została w przypadku
części nr 2 i 5 zawyżona i nie można na podstawie prostego porównania tej wartości z ceną oferty
wywieść jednoznacznego wniosku o zaoferowaniu przez odwołującego ceny rażąco niskiej.
Lektura uzasadnienia pism zamawiającego z 07.11.2014 r. prowadzi ponadto do wniosku, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jedynie na podstawie przypuszczeń i domysłów.
Tymczasem odrzucenie oferty w sytuacji złożenia wyjaśnień możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy ocena
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
2.07.2014 r., sygn. akt KIO 1243/14).
Zgodnie z utrwalonym poglądem – KIO, sądów okręgowych i Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości – dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne
jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO 1492/08). Tym samym zamawiający musi mieć pewność, że odrzucona
oferta odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i nie znajduje oparcia w danych warunkach
gospodarczych, a cena ofertowa jest nierealna.
Co więcej przyjmuje się, że cena usługi jest rażąco niska dopiero wtedy, gdy realizuje się ją za
symboliczną kwotę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25.06.2014 r., sygn. akt KIO 1123/14).
Zgodnie z przyjętą w orzecznictwie definicją, za ceną rażąco niska, przyjmuje się cenę
nierealną, za jaką nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia (KIO 2615/12).
Biorąc pod uwagę fakt, iż w celu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia odwołujący
będzie się opierać w ciągu całego okresu trwania umowy na wiedzy i doświadczeniu poprzedniego
wykonawcy usługi, który otrzymał od zamawiającego referencje za należyte jej wykonanie przez
ostatnie 34 miesiące, (a realizował tę usługę za mniejsze wynagrodzenie), ryzyko niewykonania
zamówienia na skutek rażąco niskiej ceny praktycznie nie istnieje. Zaoferowana cena nie stanowi
żadnego zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający w swoim piśmie o wykluczeniu z 07.11.2014 r. uznał, że na niekorzyść
odwołującego przemawia nieprzedstawienie przez nią szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych i
zastąpienie ich zestawieniem procentowego udziału wybranych składników kosztowych w
poszczególnych cenach jednostkowych. Następnie, w ramach uzupełnienia wyjaśnień przez
wykonawcę. Zamawiający otrzymał w 29.10.2014 r. kolejne szczegółowe zestawienia obrazujące
sposób skalkulowania cen jednostkowych w części nr 2 i 5 z rozbiciem na poszczególne składniki
cenotwórcze. Mimo tego jednak według zamawiającego dostarczone 29.10.2014 r. kalkulacje okazały
się niewystarczające, ponieważ nie obrazują one (zdaniem zamawiającego) sposobu kalkulowania
cen jednostkowych. Odwołujący nie zgadza się z takim twierdzeniem, ponieważ przedstawione
zestawienia cen jednostkowych uwzględniają wszystkie podstawowe koszty działalności związane z
realizacją zamówienia, a także realizowany zysk na zdaniu. Odwołujący podkreśla, że zamawiający
powinien jasno i w wyczerpujący sposób formułować swoje żądania kierowane do wykonawców w
kwestii wyjaśnienia ceny oferty, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru złożonych ofert (wyrok ETS z 29.03.2012 r., sygn. akt C- 599/10). Również w
orzecznictwie krajowym wskazuje się na konieczność skonkretyzowania przez zamawiającego
elementów, których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku
wyjaśnienia powinny zmierzać (sygn. akt KIO 99/13 z 31.01.2013 r.).
Zamawiający w piśmie z 07.11.2014 r. zakwestionował także ceny jednostkowe zawarte w pozycji
5 i 6 formularza cenowego (sprzątanie parkingów), skalkulowane przez odwołującego na poz. 150 zł
netto, jako ceny rażąco niskie.
Zamawiający nie może na etapie wyjaśniania ceny oferty (pod kątem potwierdzenia prawidłowości
ceny lub wyeliminowania oferty z rażąco niską ceną) wymagać składania pełnych kosztorysów, chyba,
że były one przewidziane w warunkach zamówienia (w specyfikacji dla przedmiotowego zamówienia
brak tego typu wymagania) (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29.01.2013 r., sygn. akt KIO
120/13). Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła to jeszcze w wyroku z 03.06.2013 r. (sygn. akt KIO
893/14), w którym to orzeczeniu stwierdziła, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp nie ma obowiązku przedstawiać szczegółowej kalkulacji uwzględniającej
wszystkie elementy cenotwórcze. Co więcej, rozpatrywanie czy cena oferty jest ceną rażąco niską
powinno być dokonywane w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, a nie
ceny jednostkowej, jak uczynił to zamawiający (vide: wyrok Zespołu Arbitrów z 23.03.2007 r., sygn. akt
UZP/Z0/0-297/07).
Badając, czy cena oferty jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną
cenę oferty, a nie kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych (KIO/UZP 68/07). Oceniając czy
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny
jednostkowe ofert. Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie do cen
poszczególnych elementów oferty. Zatem nawet, jeśli pewne części oferty czy pewna usługa mogłaby
być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej
cenę rażąco niską (KIO/UZP 109/09).
Niemniej jednak wzbogacając złożone dotychczas wyjaśnienia odwołujący pragnie złożyć w
załączeniu kalkulacje miesięcznego wynagrodzenia (z rozbiciem na ceny jednostkowe) i wskazać, że
to wynagrodzenie za część nr 5 w miesiącach III-X oszacowano na kwotę 8 593,40 zł miesięcznie,
natomiast za część nr 2 w miesiącach III-X oszacowano na kwotę 10 046,82 zł miesięcznie.
Dotychczasowe miesięczne wynagrodzenie wykonawcy w części nr 5 (Rejon Wadowice) w
miesiącach III-X wynosiło zaś 6 320,34 zł na miesiąc, a więc było o ponad 2 tys. zł niższe od aktualnie
oferowanego przez odwołującego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.11.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.11.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.11.2014 r. wykonawca A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„IMPORT-EXPORT” A. G., ul. Piekoszowska 116b/11, 25-632 Kielcach złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.11.2014 r. zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) formularze cenowe, ofertowe dla obecnej oferty i oferty w uprzednim
postępowaniu, z których odwołujący wywodzi, że z porównania cen
jednostkowych i łącznej ceny, że te ceny wzrosły w stosunku do poprzedniego
wykonawcy w rejonie 5;
2) (dowód nr 2) oświadczenie pana B. F. o rzetelnym świadczeniu usług jako
podwykonawca podczas wykonywania poprzedniego zamówienia dla
zamawiającego;
3) (dowód nr 3) zestawienie kosztów unieszkodliwiania odpadów w okresie od
marca do października 2014 r. oraz kopie kart przekazania odpadów i faktury
na wykazanie nieznaczących kosztów unieszkodliwiania odpadów;
4) (dowód nr 4) wydruki z Internetu dotyczące osiągów i charakterystyk silników
samochodów fiat na wykazanie ilości spalanej benzyny;
5) (dowód nr 5) protokoły odbioru robót na dowód właściwego wykonywania
usługi w poprzednim okresie
i dowodów złożonych przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie:
6) (dowód nr 6) zbiorcze zestawienie ofert na wykazanie różnic poziomu
zaoferowanych cen;
7) (dowód nr 7) wyliczenia szacunkowych kosztów świadczenia usługi na
wykazanie działania z należytą starannością przez zamawiającego;
8) (dowód nr 8) zbiorcze zestawienie ofert na wykazanie procentowych
odstępstw poziomu cen, od których zamawiający wnioskował o
wytłumaczenie rażąco niskiej ceny;
9) (dowód 9) zestawienie podstawowych elementów cen jednostkowych i ich
poziomu;
10) (dowód 10) kopie korespondencji i fotografii obrazującej trudności
występujące podczas wykonywania poprzedniej usługi
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie dokonał przedłużenia terminu związania
ofertą, a był związany ofertą do 14.11.2014 r. natomiast złożył odwołanie 17.11.2014 r. Z
tego względu odwołujący nie ma interesu nawet gdyby zapadło orzeczenie niekorzystne dla
zamawiającego to i tak zamawiający nie będzie mógł zawrzeć umowy z odwołującym.
Jednak, jak stwierdziła Izba, zamawiający nie wystąpił do odwołującego ob przedłużenie
terminu związania ofertą i odwołujący nie wypowiadał się odnośnie zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą. Przepis art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi: »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Z treści tego przepisu wynika, że zamawiający może [i jednocześnie jest obowiązany]
wykluczyć wykonawcę, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, a więc
nie dotyczy to sytuacji, w jakiej się znalazł odwołujący. Zamawiający nie wnioskował do
odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą i w związku z tym odwołujący nie
złożył oświadczenia o nie wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Wynika
z tego, że zamawiający nie może zastosować do zaistniałej sytuacji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i
wykluczyć odwołującego z postępowania. Nadto odwołujący ma możliwość zawarcia ważnej
umowy z zamawiającym. Podobnie bogate orzecznictwo wyrok sygn. akt KIO/UZP
1261/09, wyroki sygn. akt KIO 459/12, KIO 467/12, KIO 483/12, KIO 1768/12, KIO
655/13, KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, KIO 1410/14, uchwały
sygn. akt KIO/KD 46/10, KIO/KD 46/10, KIO/KD 44/11, KIO/KD 85/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r. sygn. akt VI Ga 192/10, wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13. Zwłaszcza wyrok z
23.07.2014 r. (sygn. akt 1410/14), cyt. »Izba podziela pogląd reprezentowany w [...]
orzeczeniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie jak również wyrażony w Wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 roku sygn. akt IX Ga 392/13. Na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zawierającego zamknięty katalog przesłanek wykluczenia – przesłanek
wykluczenia z postępowania nie można interpretować rozszerzająco – można wykluczyć
wykonawcę z postępowania, gdy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził on
[odwołujący] zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie można przyjąć, w oparciu
o ten przepis, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez
zamawiającego, jest równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Zaznaczyć należy, że upływ terminu
związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, bowiem nie
stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy«.
Wobec tego w ocenie Izby zostały wypełnione przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp,
to jest posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania
takiej czynności, bo oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 7 139 372,97 zł, a następnie przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę 990 628,38 zł, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w części 2 (Nowy Sącz), zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp. Przepis
ten brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«.
Jest powszechnie wiadome, że zwykle kwoty te różnią się jedynie podatkiem od towarów
i usług, co wynika zasadniczo z art. 32 ust. 1 Pzp, który brzmi »Podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością«.
Również na otwarciu ofert zamawiający podał kwotę 832 029,33 zł, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 5 (Wadowice).
Natomiast odwołujący zaoferował w części 5 (Nowy Sącz) cenę 298 548,18 zł, a w
części 5 (Wadowice) cenę 251 530,34 zł.
Wynika z tego, że odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w
częściach 2 i 5 na poziomie ok. 30% oszacowania dokonanego przez zamawiającego.
Również w porównaniu do pozostałych ofert oferta odwołującego stanowiła około 40% cen
pozostałych ofert (w przypadku obu części 2 i 5).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
postępowania i tym samym mającym zastosowanie do całego postępowania, który stanowił
»Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny«, zamawiający
miał prawo do zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przy takiej różnicy między kwotą
oszacowania wartości oraz innych ofert i poziomem cen zaoferowanych przez odwołującego
u zamawiającego mogły pojawić się wątpliwości co do rażąco niskiej ceny zaoferowanej
przez odwołującego.
W zakresie działania zamawiającego z należytą starannością, to wprost obowiązkiem
zamawiającego jest dołożenie starań, aby wyjaśnić kwestię poziomu różnic cen. Tym
bardziej tak zamawiający powinien działać mając świadomość nowej treści przepisu art. 90
ust. 1 Pzp, mimo braku jej obowiązywania w rozpoznawanym postępowaniu. Jednak oba
brzmienia przepisów nie są ze sobą sprzeczne, a tylko precyzują sposób stosowania, a nowy
przepis stanowi, że zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a w rozpoznawanym przypadku te różnice
kształtowały się na znacznie większym poziomie, odpowiednio 70% i 60%.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp w nowym brzmieniu wszedł w życie 19 października 2014 r. i
zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych nie stosuje się go do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy
nowelizującej. Przepis ten brzmi »Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i
konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i
skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24
ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1«.
W takiej sytuacji wykonawca musiał (i musi, bo treść przepisu nie zmieniała się) wziąć
pod uwagę art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia« i
dokonać takich wyjaśnień, które pozwolą zamawiającemu rozwiać wątpliwości odnośnie
rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający dwukrotnie – 08.10.2014 r. i 24.10.2014
r. – występował do odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż pierwsze wyjaśnienia nie
rozwiały wątpliwości zamawiającego odnośnie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
szczegółowo przedstawił swoje wymagania dotyczące wyjaśnień cyt. »Przedstawione
wyjaśnienia nie są poparte żadnymi dowodami i nie obrazują w jak sposób i w jakim stopniu
właśnie te czynniki pozwoliły na tak znaczne obniżenie ceny oferty. [...] zatrudnienie
studentów emerytów, rencistów i osób z grupą inwalidzką, posiadanie maszyny do produkcji
worków na odpady czy korzystanie z paliwowych kart rabatowych są jedynie bardzo
ogólnymi stwierdzeniami, nie zawierającymi konkretnych informacji np. o ilości zatrudnionych
osób, kosztach zatrudnienia, ilości wyprodukowanych worków, zużyciu paliwa oraz
zakładanych z tego tytułu oszczędnościach. [...]. Zamawiający wzywa do uzupełnienia
wyjaśnień dot. wysokości ceny oferty w zakresie Części 2 i Części 5 oraz przedstawienie
szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w wezwaniach [...] z 08.10.2014
r.«.
W odpowiedzi odwołujący przedstawił ponownie dosyć ogólne informacje. Np. bez
skonkretyzowania liczby zatrudnionych osób i form ich zatrudnienia cyt. »[...] dysponuję
czterema osobami, zarówno dla zadania nr 2, jak i dla zadania nr 5 (Zamawiający nie stawia
w tym zakresie żadnych szczegółowych warunków) [...]« [pisownia oryginalna]. Z pisma tego
nawet nie wynika jednoznacznie liczba osób, którą odwołujący dysponuje, czy odwołujący 4
osobami na każdą z części zamówienia, czy 4 osobami na obie części. Dalej odwołujący
stwierdza, cyt. »[...] realizowanie [...] zadania nr 2 jak i zadania nr 5, jak również fakt, że
wykonuję prace porządkowe na nieruchomościach znajdujących się w pobliżu dróg objętych
zakresem niniejszego zamówienia, są istotnymi okolicznościami wyjątkowo sprzyjającymi dla
realizacji zamówienia, wpływającymi (poprzez odpowiednią logistykę) na ograniczenie
kosztów« [pisownia oryginalna]. Ponadto odwołujący dołączył do wyjaśnień kalkulacje
przeciętnych kosztów działalności mających wpływ na ustalenie cen jednostkowych za
realizację zamówienia«, a zamawiający wnosił o szczegółowe kalkulacje. Ponadto złożone
wyjaśnienia nie były poparte żadnymi dowodami, dlatego pisma nie przekonały
zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na obie części zamówienia.
Odrzucając ofertę odwołującego zamawiający wskazał w szczególności, że wyjaśnienia
odwołującego nie są poparte żadnymi dowodami, mimo że zamawiający o to występował.
Również odwołujący nie uzasadnił w jakim stopniu czynniki posiadania „stosunkowo niskich
kosztów pracy” przez zatrudnianie studentów, emerytów i rencistów z „miejscowości o
bardzo dużym bezrobociu i niskich dochodach”, korzystanie z kart paliwowych czy
posiadanie maszyny do produkcji worków na odpady wpłynie na tak znaczne obniżenie ceny
w stosunku do innych ofert (ok. 40%) i wartości szacunkowej powiększonej o VAT (ok. 70%).
Także zamawiający podkreślił brak dołączenia szczegółowej kalkulacji, o co wnosił w
przytoczonych pismach z 08.10.2014 r. i 24.10.2014 r.
Zamawiający ponadto argumentował odrzucenie oferty domniemaniem zaoferowania
rażąco niskiej ceny, jednak zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu, z którego
wynikałoby takie domniemanie. Tym niemniej wyjaśnienia odwołującego nie pozwoliły
zamawiającemu na stwierdzenie poprawności wyliczeń i nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego odnośnie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Podobne stanowisko musiał zająć skład orzekający Izby, gdyż zamawiający tak w
ofercie jak i w wyjaśnieniach nie dysponował argumentami, które umożliwiłyby
zamawiającemu stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i rozwiałyby
wątpliwości zamawiającego.
Na to stanowisko Izby ani zamawiającego nie mogą mieć wpływu dowody przedstawione
podczas rozprawy, których nie mógł wziąć pod uwagę zamawiający w trakcie badania ofert,
gdyż zostały przedstawione dopiero na rozprawie, a więc zamawiający nie dysponował tymi
dowodami podczas badania ofert.
Ponadto argument, że cena oferowana na część 5 (Rejon Wadowice) jest nawet
nieznacznie wyższa niż cena dotychczas wykonywanej usługi. Najistotniejsze jest ustalenie
wartości zamówienia dokonane przez zamawiającego przed wszczęciem zamówienia, które
jest związane z późniejszym podaniem kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podaje tę kwotę (wartość szacunkowa zwiększona
o VAT) podczas otwarcia ofert. Jednak odwołujący w odpowiednim terminie nie wniósł
odwołania na rozbieżność wysokości kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i ceny dotychczas świadczonej usługi, dlatego Izba nie mogła
rozpoznać tej kwestii.
Również na wyrok Izby nie mogły mieć wpływu zdjęcia, jako dowody okazane przez
zamawiającego o usterkach w wykonywaniu poprzedniego zamówienia przez pana B. F.,
gdyż za ten sam czas zamawiający udzielił pozytywnych referencji, które zostały
zaprezentowane przez odwołującego. Dlatego jednorazowe notatki czy korespondencje
dotyczące nieprawidłowości wykonania zamówienia czy zdjęcia przedstawiające zaśmiecone
tereny nie mogą podważyć wiarygodności referencji, a mogą być uważane za jednostkowe
stany, które w trakcie wykonywania takiej usługi mogą mieć miejsce. Jednak nie wpłynęło to
na zamawiającego w sposób na tyle istotny by zamawiający stwierdził nienależyte
wykonanie świadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2
pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji,
gdy oferta odwołującego była najtańsza, a jedynym kryterium wyboru i sposobu oceny ofert
oraz udzielenia zamówienia była cena – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że – ze względu na zasadne odrzucenie oferty
odwołującego – zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wybrał ofertę
najtańszą spośród ofert nieodrzuconych, a kryterium cena było jedynym kryterium oceny
ofert określonych w specyfikacji. W związku z tym zamawiający dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia«. Na wynik postępowania nie miała wpływu definicja
ustawowa zawarta w art. 2 pkt 5 Pzp, który brzmi: » Ilekroć w ustawie jest mowa o [...]
najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie
działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego«.
Z tego względu skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 32 ust. 1 w zw. z art.
34 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przeszacowanie wartości zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający bezpośrednio przed otwarciem podał
do wiadomości kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Była to
kwota wynikająca ze zwiększenia wartości szacunkowej o wartość VAT. Zamawiający
dokonał czynności podania przedmiotowej kwoty i otwarcia ofert 16.09.2014 r. Wynika z
tego, że wykonawcy dowiedzieli się o szacowaniu wartości zamówienia w terminie otwarcia
ofert 16.09.2014 r. Dlatego wykonawcy mający zastrzeżenia do tego oszacowania mieli
prawo wnieść w stosunku do tej czynności odwołanie do 26.09.2014 r., zgodnie z art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp, który brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2
wnosi się [...] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione 17.11.2014 r., a więc po upływie terminu
na wniesienie odwołania na omawiany zakres, który to termin został ustanowiony w
przytoczonym art. 182 ust. 3 Pzp. Z tego względu skład orzekający Izby nie rozpoznawał
odwołania w zakresie zarzutu trzeciego – naruszenia art. 32 ust. 1 Pzp przez
przeszacowanie wartości zamówienia. Również ze względu na spóźnione wniesienie
odwołania na kwestie oszacowania wartości zamówienia skład orzekający Izby nie mógł
rozpoznać zarzutu naruszenia art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Podstawą ustalenia
wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość
zamówień tego samego rodzaju [...] udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w
poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub
dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………