Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2559/14

WYROK
z dnia 18 grudnia 2014 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2014 r. przez wykonawcę D. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DAN-WOOD
C. D. z siedzibą w Świętajnie, ul. Adama Mickiewicza 37 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Przedsiębiorstwo Gospodarki Leśnej Lasy
Państwowe- Nadleśnictwo Szczytno z siedzibą w Szczytnie, ul. Zbigniewa
Sobieszczańskiego 4
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez sporządzenie opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) i :
a) nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany w sekcji III pkt. 2.3. ogłoszenia
o zamówieniu przez usunięcie wymogu zrealizowania dwóch zamówień
każde o wartości min. 2 500 000 brutto - dla części nr I i min.1 300 000 brutto
- dla części nr II i określenie wymogu zrealizowania zamówień o łącznej
wartości min. 5 000 000 brutto - dla części nr I i 2 600 000 brutto - dla części
nr II, oraz w pkt 6.1.2. siwz poprzez usunięcie wymogu zrealizowania dwóch
zamówień każde o wartości min. 2 500 000 brutto - dla części nr I i min. 1300
000 brutto - dla części nr II i określenie wymogu zrealizowania zamówień o
łącznej wartości min. 5 000 000 brutto - dla części nr I i 2 600 000 brutto - dla
części nr II

b) w pozostałym zakresie nie stwierdza naruszeń ustawy w granicach
podniesionych zarzutów,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Przedsiębiorstwo Gospodarki
Leśnej Lasy Państwowe- Nadleśnictwo Szczytno z siedzibą w Szczytnie, ul. Zbigniewa
Sobieszczańskiego 4 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.
C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
DAN-WOOD C. D. z siedzibą w Świętajno, ul. Adama Mickiewicza 37 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Przedsiębiorstwa Gospodarki Leśnej Lasy
Państwowe- Nadleśnictwo Szczytno z siedzibą w Szczytnie, ul. Zbigniewa
Sobieszczańskiego 4 na rzecz wykonawcy D. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych DAN-WOOD C. D. z siedzibą
w Świętajno, ul. Adama Mickiewicza 37 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie :
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. wpisu i kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2559/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Szczytno w 2015 roku zostało wszczęte
przez zamawiającego wykonawcę D. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych DAN-WOOD C. D. z siedzibą w Świętajno, ul. Adama Mickiewicza 37
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowanym w
dniu 26 listopada 2014r. za numerem 2014/S 228-402860.
Odwołujący wykonawca D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych DAN-WOOD C. D. z siedzibą w Świętajno, ul. Adama Mickiewicza 37 wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „siwz") w dniu 4 grudnia 2014r. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 listopada 2014r.
udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
faksem w dniu 4 grudnia 2014r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. określenie w sekcji IV pkt. 2.1. ppkt. 4 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. 15.1. siwz
kryterium oceny ofert w zakresie wyposażenia w sprzęt nowy, które narusza wyrażoną w art.
7 ust. 1 pzp zasadę uczciwej konkurencji,
2. określenie w sekcji III pkt. 2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt. 6.1.2. siwz warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, który narusza
wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę uczciwej konkurencji,
3. określenie w § 9 ust. 16 pkt. c załącznika nr 10 do siwz „Wzorzec umowy” (dalej jako
„Umowa") nieuzasadnionego wymogu posługiwania się przy realizacji zamówienia sprzętem,
za który wykonawca uzyskał punkty w kryteriach oceny ofert,
4. określenie w § 9 ust. 3 umowy nieproporcjonalnej i wygórowanej kary umownej
Zarzucił zamawiającemu, iż poprzez sformułowanie ogłoszenia o zamówieniu i siwz naruszył
następujące przepisy:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 3531 KC w zw. z art. 484 § 2 KC i art. 14 ustawy przez zastrzeżenie w umowie
wygórowanej i nieproporcjonalnej kary umownej.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian odnośnie warunków
udziału w postępowaniu określonych w treści ogłoszenia o zamówieniu przez:

1) usunięcie kryterium oceny ofert określonego w sekcji IV. pkt. 2.1. ppkt. 4 ogłoszenia o
zamówieniu,
2) zmianę warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia określonego w sekcji III pkt. 2.3. ogłoszenia o zamówieniu przez usunięcie
wymogu zrealizowania dwóch zamówień każde o wartości min. 2 500 000 brutto - dla części
nr I i min.1 300 000 brutto - dla części nr II i określenie wymogu zrealizowania zamówień o
łącznej wartości min. 5 000 000 brutto - dla części nr I i 2 600 000 brutto - dla części nr II,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany siwz przez:
1) usunięcie kryterium oceny ofert określonego w pkt. 15.1 siwz („wyposażenie w sprzęt
nowy”) oraz sposobu oceny ofert dla tego kryterium określonego w pkt. 15.2.4. siwz,
2) zmianę warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt 6.1.2. siwz poprzez usunięcie wymogu zrealizowania
dwóch zamówień każde o wartości min. 2 500 000 brutto - dla części nr I i min. 1300 000
brutto - dla części nr II i określenie wymogu zrealizowania zamówień o łącznej wartości min.
5 000 000 brutto - dla części nr I i 2 600 000 brutto - dla części nr II,
3) usunięcie określonego w § 9 ust. 16 pkt. c wymogu posługiwania się przy realizacji
zamówienia sprzętem, za który wykonawca uzyskał punkty w kryteriach oceny ofert,
4) zmianę wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 9 ust. 3 umowy do wysokości
określonej w § 9 ust. 5.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt,
że jest podmiotem wykonującym działalność w zakresie gospodarki leśnej i wyraża chęć
udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia na rzecz zamawiającego.
W przypadku określenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów oceny ofert, które byłyby zgodne z wyrażoną w art. 7 pzp zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący mógłby wziąć udział w
przedmiotowym postępowaniu, a jego oferta mogłaby być zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu sformułowania kryterium oceny ofert naruszającego zasadę uczciwej
konkurencji, odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 6.1.3 siwz określił warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia, tj.:
„ w przypadku części nr I:
a) harvester do prac trzebieżowych -1 szt.
b) harvester do prac zrębowych -1 szt
c) forwarder do zrywki drewna - 2 szt
d) ciągniki przystosowane do zrywki drewna o mocy min. 140 KM z przednim napędem -
min. jeden na dwa leśnictwa tj. min. 4 szt

e) ciągniki przystosowane do zrywki drewna o mocy min. 80 KM - min. jeden na jedno
leśnictwo tj. min. 8 szt.
f) zestaw do zrywki nasiębiernej - 5 szt.
g) ciągnik zrywkowy typu skider -1 szt
h) rozdrabniacz do gałęzi - 2 szt.
i) rębak gardzielowy do gałęzi - lszt.
j) frez do przygotowania gleby -1 szt
k) pług talerzowy aktywny do przygotowania gleby -1 szt.
i) pług leśny z pogłębiaczem w ilości - 2 szt m) pług do odśnieżania dróg leśnych - 2 szt
n) kosiarka samobieżna do koszenia trawy w iiości -1 szt.
j) wertykulator spalinowy -1 szt.
- w przypadku części nr II:
a) harvester do prac trzebieżowych -1 szt
b) harvester do prac zrębowych -1 szt
c) forwarder do zrywki drewna -1 szt
d) ciągniki przystosowane do zrywki drewna o mocy min. 140 KM z przednim napędem -
min. jeden na dwa leśnictwa tj. min. 2 szt.
e) ciągniki przystosowane do zrywki drewna o mocy min. 80 KM - min. jeden na jedno
leśnictwo tj. min. 4 szt.
f) zestaw do zrywki nasiębiernej - 4 szt
g) rozdrabniacz do gałęzi -2 szt
h) rębak gardzielowy do gałęzi - Iszt,
1) frez do przygotowania gleby -1 szt.
j) pług talerzowy aktywny do przygotowania gleby -1 szt
k) pług leśny z pogłębiaczem w ilości -1 szt
I) pług do odśnieżania dróg leśnych – 2 szt."
W treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji IV pkt. 2.1. ppkt. 4 zamawiający sformułował
następujące kryterium oceny ofert: „Wyposażenie w sprzęt nowy Ww. Waga 15".
Analogiczne kryterium zostało sformułowane w pkt. 15.1. siwz. Z kolei, w pkt. 15.2.4. siwz
zamawiający wskazał następujący sposób obliczenia wartości punktowej dla tego kryterium:
„Wykonawca otrzymuje punkty za urządzenia, o których mowa w punkcie 6.1.3., których rok
produkcji nie jest starszy niż 5 lat (tj. wyprodukowany w łatach 2010- 2014)
Ww = (Woferty/Wmax)x15
Ww - wartość punktowa dla kryterium wyposażenie w sprzęt nowy
W max- największa liczba nowych urządzeń wśród ocenianych ofert
W oferty - liczba nowych urządzeń w badanej ofercie

Kryterium wyposażenie w sprzęt nowy zostanie zweryfikowane przez zamawiającego na
podstawie informacji zawartych w „Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych”.
Odwołujący wskazał, że określenie przez zamawiającego w treści siwz kryteriów oceny ofert
przez dodatkowe punktowanie wykonawców dysponujących nowym sprzętem ogranicza krąg
podmiotów mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie jedynie do wykonawców,
którzy posiadają taki sprzęt. W ocenie odwołującego określenie takiego kryterium przez
zamawiającego jest nieuprawnione i ograniczyło równy dostęp wykonawców do rynku usług
w zakresie gospodarki leśnej.
Tak zdefiniowane kryterium oceny ofert z pewnością nie znajduje żadnych podstaw
merytorycznych. Okolicznością, która przesądza o braku podstaw do sformułowania takiego
kryterium oceny ofert jest fakt, że zamawiający dopuszcza użycie przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia sprzętów wyprodukowanych w latach 2010-2014. Odwołujący
podniósł, że z treści siwz nie wynika zasadność preferowania przez zamawiającego użycia
sprzętów wyprodukowanych w latach 2010-2014. Odnosząc się do tego wskazał, że
przedmiot zamówienia może być prawidłowo wykonany również w przypadku, gdyby
wykonawca posługiwał się sprzętem wyprodukowanym w innych latach np. w 2009, czy w
2008 roku.
Podkreślił, iż niewątpliwie wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie powinien
posługiwać się sprawnymi urządzeniami. Dla urządzeń, które są używane przy realizacji
usług leśnych istotne znaczenie ma dopuszczenie przez Urząd Dozoru Technicznego oraz
Okręgowe Stacje Diagnostyczne, o czym świadczą dokonywane okresowe przeglądy
techniczne.
Postawienie takiego kryterium jest tym bardziej, dla odwołującego, niezrozumiałe, iż nie
wiadomo dlaczego zamawiający preferuje urządzenia wyprodukowane w latach 2010-2014,
a nie np. 2009 - 2014. Ww. okres został przez zamawiającego określony w sposób dowolny,
abstrahujący od merytorycznych przesłanek tj. rzeczywiste zużycie sprzętu, dopuszczenia,
itp.
Według odwołującego poza sporem jest, iż świadomie lub nieświadomie zamawiający
preferuje określoną grupę wykonawców tj. takich, którzy dysponują urządzeniami
wyprodukowanymi właśnie w latach 2010 - 2014. W ocenie odwołującego przedmiotowe
zamówienie może zostać zrealizowane równie prawidłowo i terminowo zarówno przy użyciu
urządzeń wyprodukowanych w roku 2009, jak i roku 2010. Brak jest zatem, zdaniem
odwołującego, merytorycznych przesłanek do przyznawania dodatkowych punktów jedynie
tym wykonawcom, którzy posiadają sprzęt wyprodukowany w latach 2010 - 2014.
Można zakładać, iż zamawiający uznaje, iż sprzęt wyprodukowany w roku 2009 jest bardziej
narażony na awarię niż sprzęt wyprodukowany w 2010 roku. Jednak awarii może podlegać

zarówno jedne, jak i drugie urządzenie. W takim przypadku użycie urządzenia zamiennego o
takich samych parametrach i funkcjonalnościach należy do wykonawcy (może wówczas takie
urządzenie zakupić, pożyczyć, skorzystać z leasingu, itp.).
Zdaniem Odwołującego w wyżej opisany sposób została naruszona wyrażona w art. 7 pzp
zasada uczciwej konkurencji. Ponadto, wskazał, że art. 29 ust 2 ustawy posługuje się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Takie pojęcie użyte przez
ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że
opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na
okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na zamawiającym.
Odwołujący odniósł się także do wymogu realizacji zamówienia z wykorzystaniem sprzętu,
za który wykonawca uzyskał punkty w kryteriach oceny ofert.
Zgodnie z § 4 ust. 16 pkt. c. umowy wykonawca jest zobowiązany do „wykonywania umowy
z wykorzystaniem osób i sprzętu, za które wykonawca uzyskał punkty w kryteriach oceny
ofert'.
Powyższe, w ocenie odwołującego, wskazuje, iż zamówienie może być wykonywane, jedynie
przy użyciu urządzeń wskazanych w „Wykazie Narzędzi/Wyposażenia Zakładu I Urządzeń
Technicznych" (załącznik nr 8 do siwz). Konstrukcja załącznika nr 8 wskazuje, iż są to
urządzenia określone, co do tożsamości (tj. należy podać opis, rok produkcji, podstawę do
dysponowania).
Przy tak określonym wymogu wykonawca nie będzie miał możliwości korzystania z maszyn
zastępczych (np. w przypadku awarii któregoś z urządzeń, albo potrzeby zwiększenia ilości
maszyn w związku z koniecznością dochowania terminów realizacji. Odwołujący zwrócił
uwagę, iż przy takim sformułowaniu umowy wykonawca nawet w przypadku użycia
urządzenia identycznego (ten sam rok produkcji i parametry techniczne), jeśli nie będzie
używał urządzenia wymienionego w wykazie naruszy postanowienia umowy. Ponadto,
pozostawienie zapisu umowy w takim kształcie, zdaniem odwołującego, naraża wykonawcę
na konieczność zapłaty kary umownej z tytułu opóźnienia zastrzeżonej w § 9 ust. 2 Umowy.
Co do zarzutu wygórowanej i nieproporcjonalnej kary umownej, to odwołujący wskazał, że
zamawiający w umowie w § 9 ust. 3 określił karę umowną z tytułu odstąpienie od umowy w
następujący sposób: „w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, zapłaci on Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wynagrodzenia
określonego w §5 ust. 1 pomniejszonego o wynagrodzenie należne za usługi wykonane do
dnia odstąpienia od umowy". Z kolei, w § 9 ust. 5 umowy wskazano, że „w przypadku
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, zapłaci on
Wykonawcy karę umowną w wysokości 5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1
pomniejszonego o wynagrodzenie należne za usługi wykonane do dnia odstąpienia od
umowy".

Odnosząc się do powyższego odwołujący podniósł, iż zastrzeżone kary umowne nie są
proporcjonalne w stosunku do obu stron stosunku umownego. Co istotne, odwołujący nie
neguje samego ich zastrzeżenia, ale jedynie fakt ich rażąco nierównej wysokości w
odniesieniu do zamawiającego i wykonawcy. Podkreślił, że zgodnie z poglądem wyrażonym
przez KIO „celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego
i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej
mierze wszystkich uczestników stosunku umownego” . Ponadto, w innym z wyroków Izba
stwierdziła, że „nie może mieć miejsca sytuacja, w której na wykonawcę przerzucony jest
cały ciężar i ryzyko niezrealizowania umowy oraz wyłączona jest możliwość dochodzenia
przez wykonawcę roszczeń z tego tytułu" (wyrok KIO z dnia 18 października 2010r. sygn. akt
KIO 2175/10 i wyrok z dnia 28 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 222/08).
Odwołujący podkreślił, że w przypadku przedmiotowego postępowania doszło do naruszenia
przez zamawiającego zasady równości stron. Umowa zawierana w wyniku przeprowadzenia
postępowania o zamówienie publiczne oprócz zabezpieczenia interesów obu stron nie może
zawierać zapisów, które mogą spowodować nieuzasadnione wzbogacenie się przez jedną ze
stron. W powyższych kwestiach wielokrotnie wypowiadały się sądy powszechne,
niejednokrotnie dokonując zmniejszenia kar umownych w oparciu o przepis art, 484 § 2 KC.
Należy w tym miejscu wskazać, że Sąd Najwyższy odnośnie zastrzegania kar umownych
stwierdził, że „kara umowna jako rażąco wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu
dostosowanym do tej dysproporcji" (wyrok SN z dnia 17 marca 1988r. sygn. akt IV CR
58/88). Odwołujący stwierdził, że w przypadku niniejszego postępowania istnieje
uzasadniona potrzeba równego traktowania stron stosunku prawnego poprzez zrównanie ich
sytuacji umownej i obciążenie każdej ze stron identyczną karą umowną za takie same
naruszenie umowy. Odwołujący przedstawił także argumentację opartą o przepisy ustawy z
dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych,
oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.
Odnośnie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący powołał wymaganie zamawiającego
określone w siwz
„Zamawiający uzna warunek za spełniony; jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał lub
wykonuje w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy ~ w tym okresie, co najmniej:
- w przypadku części nr i:
dwa zamówienia z zakresu gospodarki leśnej każde o wartości min. 2 500 000 brutto, w
których pozyskanie drewna w ciągu jednego roku wyniosło przynajmniej 30 000 m3 w
każdym z nich.
- w przypadku części nr II:

dwa zamówienia z zakresu gospodarki leśnej każde o wartości min. 1 300 000 brutto, w
których pozyskanie drewna w ciągu jednego roku wyniosło przynajmniej 20 000 m3 w
każdym z nich".
Odnosząc się do wskazanego wyżej warunku udziału w postępowaniu odwołujący podniósł
należy, iż został on sformułowany w sposób, który w zasadniczy sposób ogranicza krąg
wykonawców, którzy mają szansę na realizację niniejszego zamówienia. Powyższe jest
uzasadnione przede wszystkim tym, że zamawiający oprócz określenia wartości zamówienia
oraz ilości pozyskanego drewna wymaga również, aby powyżej wskazane wartości mieściły
się w ramach dwóch zamówień. Zdaniem odwołującego takie określenie warunku udziału w
postępowaniu nie jest uzasadnione przedmiotem niniejszego zamówienia. Należy bowiem
zauważyć, że gospodarka leśna oraz pozyskiwanie drewna należą do usług w przypadku
wykonywania, których nie ma miejsce zróżnicowanie wykorzystywanej technologii, czy
sposobu ich wykonywania ze względu na wielkość wykonywanych prac. Podkreślił, że dany
podmiot specjalizujący się w gospodarce leśnej może osiągnąć wymaganą ilość pozyskania
drewna w ciągu jednego roku, jednak nie w ramach dwóch zamówień, a trzech, bądź
większej ich ilości. Zatem z pewnością w przypadku niniejszego postępowania doszło do
ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o realizację przedmiotowego
zamówienia. Mamy tu, w ocenie odwołującego, do czynienia z dyskryminacją tych
wykonawców, którzy w ciągu roku osiągnęli określony wymóg, co do ilości pozyskanego
drewna i wartości brutto, jednak w ramach większej ilości zamówień, co w przypadku
wykonywania prac w zakresie pozyskania drewna nie wpływa na jakość, wiedzę i
umiejętności wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd zgodnie, z którym
„warunki udziału w postępowaniu nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry
eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców. Nie można bowiem żądać od
potencjalnych wykonawców spełniania warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne
do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest
bowiem dokonać takiego opisu warunku udziału w postępowaniu, aby nie ograniczał on
możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania" (wyrok
KIO z dnia 13 czerwca 2013r. sygn. akt KIO 1276/13). Odnosząc się do przedmiotowego
stanu faktycznego odwołujący stwierdził, że zamawiający sformułował wymogi, które z góry
eliminują znaczną część wykonawców z udziału w postępowaniu. W związku z powyższym
uzasadnione jest twierdzenie, że przez takie sformułowanie wymogów udziału w
postępowaniu zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ustawie zasadę uczciwej konkurencji.

Zamawiający w dniu 5 grudnia 2014r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego treść na stronie internetowej i wezwał do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt się nie zgłosił.

Zamawiający w dniu 10 grudnia 2014r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołującego, zamawiający nie zgodził się z
oceną prawną swoich działań dokonaną przez odwołującego, w szczególności w zakresie
dotyczącym zarzutów naruszania przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji.
Zarzuty odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zdaniem zamawiającego
zaproponowane kryterium oceny ofert; wyposażenie w sprzęt nowy, tj. urządzenia nie
starsze niż 5 lat, wynika z dostępnej zamawiającemu wiedzy technicznej w zakresie realizacji
zamówienia oraz uwarunkowań organizacyjnych i jego rzeczywistych potrzeb w zakresie
jakości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wyraził zgody na żądanie
odwołującego, aby usunąć ww. kryterium oceny ofert. Przedmiotem zamówienia jest
wykonanie usług o charakterze niepriorytetowym, w przypadku których zamawiający ma
prawo formułując kryteria oceny ofert odnieść się do właściwości wykonawcy. W tym
przypadku zamawiający kierował się aspektem środowiskowym. Specyfika usług leśnych
polega, według zamawiającego, na wykonywaniu zadań z zakresu gospodarki leśnej, które w
znacznym stopniu ingerują w środowisko naturalne. W celu zminimalizowania negatywnego
wpływu tych działań na przyrodę zamawiający wymaga od wykonawcy wyposażenia zakładu
w sprzęt, który spełnia odpowiednie kryteria w zakresie oddziaływania na środowisko. Im
nowszy i sprawniejszy sprzęt tym spełnia wyższe rygory w zakresie ograniczenia emisji
spalin, hałasu, jest mniej awaryjny, jeśli chodzi np. o wycieki paliw do środowiska,
gwarantuje pozyskanie surowca drzewnego zgodnego z wymaganymi parametrami
technicznymi oraz jest bardziej wydajny i ekonomiczny.
Lasy Państwowe produkują surowiec drzewny w oparciu o międzynarodowe zasady
certyfikacji FSC 1 PEFC, które obligują je do stosowania technik pozyskania i wyróbki
drewna minimalizujących uszkodzenia zasobów leśnych.
Zużyty sprzęt nie gwarantuje przede wszystkim odpowiednich standardów w zakresie BHP.
Pracownicy zakładów usług leśnych i służba leśna są narażeni na wypadki przy
wykonywaniu czynności gospodarczych. Dodatkowo w związku z certyfikacją cała
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Olsztynie poddawana jest corocznym
rygorystycznym audytom, w których podstawowym kryterium jest BHP i ochrona środowiska.
Zamawiający musi mieć zagwarantowany stały dostęp do sprawnego sprzętu, gdyż
urządzenia te oprócz codziennej pracy w zakresie wykonywania zadań gospodarczych są

używane w czasie nagłych, nieprzewidzianych wypadków spowodowanych zdarzeniami
losowymi takimi jak huragany, nawałnice, burze, pożary, podtopienia, w celu zabezpieczenia
interesu zamawiającego, umożliwienia dojazdu służbom ratowniczym (straż pożarna,
pogotowie, straż leśna, wojsko).
Nadleśnictwo współpracuje z wieloma odbiorcami surowca drzewnego. Zamawiający
wskazał, że jest jednostką wysokotowarową, gdzie dyscyplina i harmonogram dostaw
drewna wymaga sprawnego i terminowego jego pozyskania. Przestoje w pracach
gospodarczych związane z awaryjnością sprzętu narażają go na wysokie kary umowne.
Każde kryterium oceny ofert w pewien sposób ogranicza szanse wykonawcy na uzyskanie
zamówienia. Jednak wbrew twierdzeniu odwołującego kryterium dotyczące wyposażenia w
sprzęt nowy nie ogranicza kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie jedynie do
wykonawców, którzy posiadają taki sprzęt. Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 4 lutego
2010r, (SYGN. Akt: KIO/UZP 1848/09) za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można
uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na
to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez
zamawiającego funkcjonalności, Z kolei w wyroku z dnia 21 sierpnia 2012r. sygn. akt KIO
1237/12 Izba potwierdziła, że zamawiający mają prawo kształtować wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w granicach swoich uzasadnionych potrzeb, nawet jeśli
ogranicza to krąg wykonawców, którzy są w stanie złożyć oferty odpowiadające tym
potrzebom i wymogom - choćby do jednego. Podane przez zamawiającego kryterium oceny
ofert nie wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy dysponują starszym
sprzątam. Gratyfikuje jedynie tych, którzy stosują technologie przyjazne środowisku.
Niezasadne jest, zdaniem zamawiającego, wymuszanie na nim przez odwołującego
zastosowania rozwiązań, które nie spełniają oczekiwanej przez zamawiającego
funkcjonalności, wynikających z wymagań i uwarunkowań organizacyjnych obowiązujących u
zamawiającego.
W wyroku z dnia 10.04.2013 r, KIO 694/13, cytowanym w odwołaniu, Izba zwróciła uwagę,
że nawet gdyby DML nie spełniał warunków udziału w postępowaniu określonych w
specyfikacji to przepisy ustawy pozwalają takim wykonawcom na połączenie posiadanych
potencjałów oraz zasobów i złożenie oferty wspólnej (ort. 23 ustawy). Ponadto przepis art, 26
ustawy zezwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia na korzystanie z
potencjału innego podmiotu, Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby,
określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem
zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione
potrzeby. Jednak wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu
zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie,
gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z

dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 857/09). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest
jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży,
Przepis art, 91 ust. 2 ustawy wyraźnie, w ocenie zamawiającego, przewiduje, że wyboru
najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, którymi są cena albo alternatywnie cena i inne kryteria, z zastrzeżeniem, że
wyliczenie kryteriów zawarte w wymienionym przepisie jest otwarte. Żaden więc przepis nie
ogranicza zamawiającego w wyborze obiektywnych, mierzalnych i przede wszystkim
porównywalnych kryteriów. (Tak: uchwała z KIO z 25 maja 2010r. sygn. akt KIO/KD 36/10 i
wyrok z dnia 5 września 2008r. sygn. akt KIO/UZP 882/03)
Kolejny zarzut odwołującego, zdaniem zamawiającego również nie zasługuje na
uwzględnienie. Według zamawiającego warunek udziału w postępowaniu gwarantuje
zamawiającemu odpowiednie doświadczenie wykonawcy. Zamawiający żądając wykonania
dwóch zamówień o wartości nie przekraczającej 50% wartości przedmiotowego zamówienia
każde nie naruszył zasady uczciwej konkurencji. Ponadto żądając doświadczenia w zakresie
odpowiedniej ilości pozyskanego surowca drzewnego kierował się tym, iż średnio ponad 95
% przychodów, jakie uzyskuje Nadleśnictwo, pochodzi ze sprzedaży pozyskanego drewna,
w związku z czym pozyskanie drewna jest niezmiernie ważnym elementem zamówienia.
Doświadczenie w tym zakresie stanowi priorytetowy czynnik, jeśli chodzi o kwalifikacje
wykonawcy.
W sprawie sygn. akt KIO 2285/12 przedmiotem odwołania był m.in. taki sam jak w niniejszej
sprawie zarzut w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W wyroku z dnia
31,10,2012 r, KIO stwierdziła, że taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku jest proporcjonalny pod względem wartości. Uznała za sprzeczne z celem ustawy
wywodzenie z jej przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy nie
zostali pozytywnie zweryfikowani w zakresie ich kwalifikacji i potencjału oraz możliwości do
prawidłowej realizacji zamówienia- Nie można oczekiwać od zamawiającego, aby w celu
zapewnienia jak największej konkurencji dopuszczał do postępowania wszystkich
wykonawców prowadzących działalność w danej branży, bez względu na ich doświadczenie,
które wśród podmiotów działających w określonej dziedzinie może być zróżnicowane,
Zarówno odwołanie wykonawcy, jak i skarga do sądu, zostały oddalone, W wyroku z dnia
29.01.2013 r. sygn. akt XII Ga 515/12 Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził, że postrzeganie
zasady wyrażonej w art.7 ust.1 ustawy polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców.

Również w wyroku z dnia 1.09.2009 roku sygn. akt: KIO/UZP 1070/09 nie uwzględniającym
zarzutu odwołującego dotyczącego opisania przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję, poprzez żądanie wykazania się przez
wykonawcę realizacją co najmniej 3 dostaw sprzętu informatycznego, KIO stwierdziła, że
doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie
powtarzanych zamówień.
Do opisu sposobu dokonywania przez zamawiającego oceny spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia mają także zastosowanie orzeczenia wskazane w pkt
1) Wniosek odwołującego o zmianę warunku udziału w postępowaniu w sposób
przedstawiony w punkcie 2 ppkt 2 i w pkt 3 ppkt 2 odwołania powoduje dostosowanie go do
indywidualnych możliwości odwołującego.
Opis sposobu dokonywania przez zamawiającego oceny spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia jest związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.
Zamawiający wziął pod uwagę wartość zamówienia, jego przedmiot, zakres I warunki jego
realizacji, cel jakiemu ma służyć niniejsze postępowanie oraz swoje potrzeby jako
zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie określił poziom, od którego uznał
doświadczenie wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia.,
W ocenie zamawiaącjącego także trzeci zarzut jest nietrafny. Zgodnie z art 22 ust 5 ustawy
warunki stawiane wykonawcom mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. Wykonawca ma obowiązek realizować
zamówienie przy użyciu sprzętu wymaganego w siwz (art.22 ust. 1 pkt 3 i ust.5, art.26 ust.
2b ustawy). Tym bardziej zamawiający ma prawo wymagać, by wykonawca realizował
zamówienie przy użyciu sprzętu, za który otrzymał punkty w ramach kryteriów oceny ofert,
tak samo, jak ma prawo wymagać, by zamówienie zostało zrealizowane za cenę podaną w
ofercie.
Zgodnie z pkt 15.2.3. siwz wykonawca otrzymuje punkty za urządzenia, o których mowa w
punkcie 6.1.3, których rok produkcji nie jest starszy niż 5 lat (tj. wyprodukowany w latach
2010-2014). W pkt 6.3 siwz podana jest nazwa urządzeń, wymagana moc i liczba. Z treści
wzoru „Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych" załączonego do
siwz wynika, że wykonawca ma podać nazwę urządzenia (rodzaj), jego moc, rok produkcji i
podstawę dysponowania. Nie jest więc, w ocenie zamawiającego, prawdziwe twierdzenie
odwołującego, iż wykonawca ma obowiązek realizować zamówienie przy użyciu sprzętu
oznaczonego co do tożsamości. Zamawiający nie wymaga konkretnych marek czy
producentów maszyn, ani podawania ich numerów identyfikacyjnych. W trakcie realizacji
zamówienia wykonawca może więc, w ocenie zamawiającego, wykorzystać sprzęt o
równoważnych parametrach i roku produkcji, jakie przedstawił w „Wykazie narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych''.

W wyroku z dnia 14.07.2011 r. sygn. akt XII Ga 314/11 Sąd Okręgowy w Gdańsku stwierdził,
że wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zastać
sformułowana korzystniej dla wykonawcy.
Co do zarzutu dotyczącego wysokości kary umownej za odstąpienie od umowy, to nie
zasługuje on na uwzględnienie, Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18,10,2010 r, sygn, akt KIO
2175/10, powołanym przez odwołującego celem wprowadzenia kar umownych jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego I terminowego wywiązywania się z przyjętych w
umowie obowiązków.
Wykonawca może od umowy odstąpić z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, jeżeli
ten dopuści się zwłoki w wykonaniu swoich zobowiązań umownych (art491 kc}. Podstawowe
zobowiązania niepieniężne zamawiającego to: wystawianie zleceń wykonania prac i
dokonywanie odbioru tych prac (§ 3 wzoru umowy). Zamawiający nie ma praktycznie
możliwości nie wykonania tych zobowiązań, bowiem wynikają one z planu urządzenia lasu.
Jeżeli chodzi o pozyskanie drewna, to zamawiający jest zobowiązany do terminowej
realizacji umowy także ze względu na umowy łączące go z nabywcami drewna i zawarte w
tych umowach kary na wypadek nie przygotowania przez zamawiającego drewna zgodnie z
harmonogramem sprzedaży, w przypadku nienależytego wykonania niniejszego zamówienia
przez wykonawcę, zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty kar umownych na rzecz
odbiorców drewna. Z tych względów odpowiedzialność wykonawcy jest większa, diatego też
wysokość kary, jako pełniącej rolę dyscyplinującą wykonawcę, jest wyższa.
Zdaniem zamawiającego nie można uznać za wygórowaną kary umownej za odstąpienie od
umowy, w wysokości 20% wynagrodzenia całkowitego wykonawcy pomniejszonego o
wynagrodzenie należne za usługi wykonane do dnia odstąpienia od umowy.
Również do tego zarzutu zastosowanie ma stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
cytowane wyżej w pkt 3), nie ma natomiast zastosowania powołany w odwołaniu wyrok KIO
z 28.03.2008 r. KIO/UZP 222/08, bowiem dotyczy on sprawy, w której wykonawca w ogóle
nie mógł dochodzić odszkodowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu i siwz wraz
z załącznikami.
Izba ustaliła, że fragmenty ogłoszenia, siwz oraz umowy zacytowane przez odwołującego w
odwołaniu pokrywają się z postanowieniami tych dokumentów ujawnionymi przez
zamawiającego w dostarczonej dokumentacji postępowania. Fakt ich sformułowania jest

pomiędzy stronami bezsporny, spór zaś dotyczy wyłącznie dopuszczalności sformułowania
powyższych postanowień w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uznała, że nie zaistniała którakolwiek z przesłanek wymienionych w art. 189 ust. 2
ustawy, która skutkowałaby odrzuceniem odwołania.

Odwołujący jest wykonawcą prowadzącym działalność gospodarczą usługową związaną z
leśnictwem, a więc odpowiadającą przedmiotowi spornego postępowania o zamówienie
publiczne. Składając odwołanie odwołujący dąży do zmiany wymagań zamawiającego i
sposobu dokonywania oceny ofert, aby umożliwić sobie złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia, zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę
w przypadku stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w
postaci utraty możliwości ubiegania się o zamówienia, a w konsekwencji zysku, jaki mógłby
na przedmiotowym zamówieniu uzyskać.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców

Zarzut częściowo potwierdził się. Izba wydając wyrok oparła się o następujące podstawy
prawne:
Przepis art. 5 ust. 1 ustawy, który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówień,
których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 2a i 2b, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania
ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na
podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010r. w sprawie wykazu usług o
charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. z 2010r. nr 12 poz. 68) usługi z
zakresu gospodarki leśnej należy zakwalifikować do innych usług w katalogu usług o
charakterze niepriorytetowym. W świetle tego przepisu zamawiającemu wolno było
ustanowić kryterium oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy. W ocenie Izby

kryterium wyposażenia w sprzęt nowy może być także ocenione jako kryterium odnoszące
się do przedmiotu zamówienia, a więc także sposobu jego wykonania, gdyż zamawiający
oczekuje wykonywania zamówienia z wykorzystaniem, za który wykonawca uzyskał punkty
w ramach kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy należało uznać, że w świetle
obowiązujących przepisów ustawy kwestionowane przez odwołującego kryterium oceny ofert
było prawnie dopuszczalne.
W myśl art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
W ocenie Izby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców może dojść również w sposób pośredni tj. w taki sposób, że niektórzy
wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na
ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z
ofertami innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji są nie jako efektem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta
najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na
traktowaniu wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i
dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału,
wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.
Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się natomiast do jednakowej
oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania
nadrzędny cel ustawy tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy założeniu, że
kryteria oceny ofert mają ograniczać wybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie
przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy. W szczególności pośrednie
ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych
potrzeb zamawiającego. Określenie tych potrzeb jest zarówno uprawnieniem jak i
obowiązkiem zamawiającego, a ani wykonawcom, ani Izbie nie przysługuje prawo do
narzucenia zamawiającemu konkretnych rozwiązań nie znajdujących odzwierciedlenia w
jego potrzebach. Z drugiej strony zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować
wymagań siwz, gdyż ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące
ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Zatem w przedmiotowej sprawie odwołujący powinien wykazać, że
określenie kryterium jakościowego – wyposażenia w sprzęt nowy - w sposób przedstawiony
w pkt. 15.2.4. siwz prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest
usprawiedliwiony potrzebami zamawiającego. W ocenie Izby postępowanie odwoławcze nie
udowodniło zaistnienia powyższych okoliczności. W ocenie Izby zatem zamawiający

prawidłowo w opisie przedmiotu zamówienia nie zawarł żadnych ograniczeń co do
możliwości złożenia oferty przez odwołującego. Odwołujący ma zatem możliwość złożenia
oferty. Należy zatem rozważyć, czy odwołujący wykazał, że na skutek zastosowania
określonego kryterium oceny ofert utracił on szansę na uzyskanie zamówienia lub szansa ta
została znacząco zmniejszona względem innych potencjalnych wykonawców. W ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy tego nie potwierdza. Należy zauważyć, że zawsze
określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiś podmiot preferować, kryterium cenowe
wykonawcę najtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcę najszybszego,
kryterium jakościowe – wykonawcę oferującego najlepszy pod względem założonych
parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z
ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Na podstawie siwz i ogłoszenia Izba
ustaliła, że zamawiający przewidział cztery kryteria oceny ofert tj. cenę o wadze 60%,
zatrudnienie pracowników nadzoru z doświadczeniem – 10%, termin płatności – 15% i
wyposażenie w sprzęt nowy – 15%. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że
zamawiający konstruując kryterium wyposażenie w sprzęt nowy i nadając mu wagę 15%
doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskazując pośrednio na
wykonawcę, którego ofertę preferuje. Odwołujący znając rynek branży leśnej, zwłaszcza przy
przyznaniu przez zamawiającego, że w przetargach na ten przedmiot zamówienia biorą
udział ci sami wykonawcy, miał możliwość przedstawienia wyników tych postępowań i
wykazania wpływu kryterium określonego przez zamawiającego na szanse wykonawców na
uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby żądania odwołującego zmierzają w rzeczywistości
jedynie do zapewnienia mu większej szansy na uzyskanie zamówienia, gdyż odwołujący
nawet nie podjął próby wykazania, jaki sprzęt zamierza przeznaczyć do realizacji
zamówienia i że obecnie nie miałby możliwości uzyskania w niniejszym kryterium żadnej
liczby punktów. Tym samym w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, ze w rzeczywistości przy
określonym w siwz kryterium oceny ofert doszło do ograniczenia konkurencji w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Izba poddała analizie przesłanki jakie podał
zamawiający, które doprowadziły do wyboru kryterium jakościowego i uznała, że okoliczności
te świadczą o usprawiedliwionej potrzebie zamawiającego. Głównym argumentem, który
przekonał Izbę do istnienia potrzeby po stronie zamawiającego był fakt intensywnego
eksploatowania sprzętu, za pomocą, którego realizuje się podobne zamówienia. Z tego
względu zamawiający może żywić przekonanie, że sprzęt nowszy będzie bardziej
niezawodny i bezpieczniejszy. W ocenie Izby zamawiający nie dopuścił naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie
przez zamawiającego postanowienia umownego o treści „Do obowiązków Wykonawcy
należy realizowanie umowy z wykorzystaniem zasobów określonych w SIWZ i ofercie

Wykonawcy, w tym: wykonywanie umowy z wykorzystaniem osób i sprzętu, za które
wykonawca uzyskał punkty w kryteriach oceny ofert”. W ocenie Izby racjonalne jest
oczekiwanie zamawiającego, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie sprzętem, który
posiada w celu wykonania przedmiotowego zamówienia i za którego właściwości przyznano
mu punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej sam odwołujący nie kwestionował co
do zasady konieczności wykorzystywania takiego sprzętu, ale wyrażał jedynie swoje obawy
o wykładnię tego postanowienia w sytuacji awarii sprzętu i potrzeby zastąpienia go innym
sprzętem. W ocenie Izby obawa ta nie znajduje odzwierciedlenia w kwestionowanym
postanowieniu wzorca umowy ani w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
wykazie sprzętu wykonawca ma bowiem podać rodzaj i moc sprzętu, rok produkcji i
podstawę dysponowania. Wykaz ten służy zarówno ocenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego jak i ocenie w ramach kryterium oceny
ofert. W postanowieniu umownym zamawiający odnosi się wyłącznie do tych elementów
wykazu, które dotyczą przyznania punktów, a więc rodzaju i mocy sprzętu oraz daty
produkcji, co więcej zamawiający posługuje się pojęciem „z wykorzystaniem (…) sprzętu”, w
ocenie Izby oznacza to, że prawidłowa jest interpretacja tego postanowienia dokonana przez
zamawiającego na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie to jest, że wykonawca może
posłużyć się którymś sprzętem z grupy sprzętów określonego rodzaju, mocy, daty produkcji.
Jest to zatem oznaczenie wyłącznie co do gatunku, a nadto wykorzystanie sprzętu nie
oznacza konieczności stałego wykonywania za pomocą tego sprzętu przedmiotu
zamówienia. Sprzęt za który przyznano punkty ma być bowiem wykorzystany, ale
zamawiający nie określa stopnia tego wykorzystania. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy.

W zakresie zarzutu dotyczącego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ocenie Izby zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy potwierdził się.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:
2)posiadania wiedzy i doświadczenia;
W myśl ust. 4 art. 22 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Pomiędzy odwołującym i zamawiający nie było sporne, że opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest
związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący natomiast kwestionował proporcjonalność
dokonanego opisu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z wyjaśnień zamawiającego

dokonanych na rozprawie wynika, że ma on świadomość, iż obecne brzmienie warunku
preferuje duże firmy wykonawcze, zaś odwołujący podnosił, że opis dokonany przez
zamawiającego prowadzi do powstania sztucznego monopolu, kosztem firm małych, które
nie będą mogły nawet połączyć potencjału w ramach postawionego warunku ubiegając się o
wspólne uzyskanie zamówienia. Izba podtrzymuje wywody dotyczące możliwości i sposobów
naruszenia zasady uczciwej konkurencji poczynione powyżej przy ocenie postawionego
przez zamawiającego kryterium oceny ofert. Zatem zamawiający ma prawo ograniczyć
dostęp do przedmiotowego zamówienia do takiego kręgu wykonawców, którzy gwarantują
należyte wykonanie zamówienia i realizacja zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie nakłada na zamawiającego obowiązku dopuszczenia do
udziału w postępowaniu każdego wykonawcy działającego w danej branży. Jednak nie da
się podzielić argumentacji zamawiającego, że wystarczy aby opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia
i do niego proporcjonalny. W ocenie Izby tę przesłankę należy właśnie dodatkowo ocenić w
świetle art. 7 ust. 1 ustawy i zbadać, czy ustalona proporcja nie eliminuje z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy zdolni są je wykonać. W ocenie Izby taka sytuacja ma
miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, dowodząc dopuszczalności
dokonanego opisu, wskazał na różne rodzaje asortymentów w ramach pozyskiwania drewna
oraz potrzebę sprawnej organizacji pracy i doświadczonego personelu, jednak w ocenie Izby
takie wymogi nie świadczą o tym, że wykonawca, który realizował kilka mniejszych
zamówień nie będzie w stanie poradzić sobie z organizacją pracy i logistyką przy dużym
zamówieniu. Zamawiający podając argumentację dotyczącą różnego asortymentu nie
wskazał, czy występuje szczególny asortyment w ramach przedmiotowej umowy, co więcej
nie postawił warunku dotyczącego takiego specyficznego asortymentu, sama różnorodność
zaś nie znalazła odzwierciedlenia w treści warunku. Co do organizacji pracy i logistyki, to w
tym zakresie również zamawiający nie przedstawił poza własnym przekonaniem,
argumentów na to, że dobrą organizację i logistykę są w stanie zapewnić jedynie duże firmy
wykonawcze. Co więcej sam zamawiający wskazał, że mali wykonawcy mogą ubiegać się o
udział w niniejszym postępowaniu tylko razem z którąś z dużych firm wykonawczych przy
obecnie skonstruowanym brzmieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby brak jest materiału dowodowego pozwalającego na
przyjęcie, że małe firmy wykonawcze nie są zdolne do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, sam zaś fakt wykonania wymaganego pozyskania drewna w
większej licznie zamówień nie przesądza o tym, że organizacja pracy i logistyka takich
wykonawców nie pozwala na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej
zamawiający jako przykład nieporównywalności podał pozyskanie 10, 15 tys. m3 w trzech
leśnictwach blisko siebie położonych, jednak jednoczesne wykonywanie kilku umów może

odbywać się również w leśnictwach od siebie znacznie oddalonych, co także wymaga dobrej
logistyki i organizacji pracy. Tym samym Izba uznała, że zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 7 ust.1 ustawy ograniczając dostęp do zamówienia małym wykonawcom i
przychyliła się do żądania odwołującego w zakresie nakazania zamawiającemu zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2.3. i siwz w pkt. 6.1.2.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3531 KC w zw. z art. 484 § 2 KC i art. 14 ustawy
przez zastrzeżenie w umowie wygórowanej i nieproporcjonalnej kary umownej

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rozstrzygając go Izba oparła się na
następujących podstawach prawnych:
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej
„umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy nie zawierają regulacji prawnych
odnoszących się do instytucji kar umownych.
W myśl art. 3531kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, zaś zgodnie z art. 484. § 1 kc w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Natomiast § 2 tegoż przepisu
stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana.
Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę na fakt, iż
zastrzeżenie kar umownych ma służyć możliwości szybkiego pokrycia zaistniałej szkody.
Jeśli strony nie zastrzegą kar umownych, to nie oznacza, że nie mogą dochodzić pokrycia
swoich szkód, z tymże na drodze cywilnoprawnej i z koniecznością udowodnienia faktu
zaistnienia zdarzenia szkodzącego, powstania szkody, związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy zdarzeniem a szkodą oraz wysokości szkody. Kara umowna może być
ustanawiana jako surogat odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania świadczeń niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w
przedmiotowym zamówieniu należy się zamawiającemu od wykonawcy, stąd dysproporcje w
ilości, czy wysokości kar umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego
łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron. Zobowiązanie zamawiającego
wobec wykonawcy ma przede wszystkim charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty

umówionego wynagrodzenia, z tytułu którego strony mogą zastrzec odsetki umowne w
sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak wykonawcy należą się odsetki ustawowe. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla siebie karę umowną z tytułu
odstąpienia od umowy w wysokości 20%, zaś za analogiczne odstąpienie przez
zamawiającego na rzecz wykonawcy karę umowną w wysokości 5%. Jednakże w ocenie
Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar umownych na etapie
ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. W
doktrynie podnosi się, że samo rażące wygórowanie kary umownej nie powoduje
sprzeczności zastrzeżenia z zasadami współżycia społecznego i jego nieważności. Sam
rozmiar świadczenia – także odszkodowania umownego – nie pozwala stwierdzić
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i uznać czynności za nieważną (Jacek
Jastrzębski Nietypowe kary umowne - swoboda sankcji kontraktowych i ochrona dłużnika).
Miarkowanie naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd powszechny w ramach
procesu cywilnego i jest wynikiem zastosowania tej instytucji w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj. przed podpisaniem umowy nie
sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary umowne mają charakter rażąco
wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 k.c.
Nadto odwołujący wnosił o zmianę wysokości zastrzeżonej kary umownej odnosząc się
wyłącznie do ekwiwalentności świadczeń, nie wykazując, że zastrzeżona przez
zamawiającego wysokość kary jest rażąco wygórowana, co oczywiście nie pozbawia go na
przyszłość, w sytuacji zaistnienia zdarzenia powodującego naliczenie kary, podnoszenia
twierdzeń i dowodów na okoliczność wykazania, że naliczona kara jest rażąco wygórowana.
Z tego względu Izba uznała przedstawioną argumentację za niezasadną. Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego zarzucanych mu naruszeń ustawy.
Przepis art. 483 kc ma charakter dyspozytywny i nie wynika z niego obowiązek określonego
ukształtowania kary jako proporcjonalnej do wysokości poniesionej szkody, nieuciążliwej czy
ograniczonej. Jedynym limitem jaki ustawodawca przewiduje to rażące wygórowanie kary
umownej, przyznając jednocześnie obciążonemu karą prawo do kwestionowania jej
wysokości. W ocenie Izby zatem z tych postanowień trudno wywieść jest naruszenie ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2, 3 pkt
1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 lit. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania i zobowiązując
go do zwrotu kosztów poniesionych przez odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego wykazanych złożoną do akt postępowania
fakturą w wysokości maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.

Przewodniczący: ……………