KIO 983/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 109/12 KIO 125/12 KIO 1338/13 KIO 2797/12 KIO 568/14 KIO 636/11 KIO/UZP 1412/08 KIO/UZP 1583/09 KIO/UZP 1847/09 KIO/UZP 516/09 V CK 865/04 IX GA 109/09 KIO 2547/11I KIO 2704/11 KIO 2707/11 V Ca 2214/06 X Ga 652/13 X Ga 81/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 983/15
WYROK
z dnia 26 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider);
2) „Pamar” Sp. z o.o., ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa (Partner), z adresem na
rzecz lidera konsorcjum: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12,
31-008 Kraków
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ECM Group Polska S.A. (Lider);
2) Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy S. K, ul. Gdańska 27/31, 01-633
Warszawa (Partner); 3) IDOM Ingeniería y Consultoria SA, Avenida de Zaradoa 23,
Bilbao, Hiszpania (Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Rondo ONZ
1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie:
a) nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 30.04.2015 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w ramach, której nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana M. W. do
zawarcia w imieniu IDOM Ingeniería y Consultoria SA umowy konsorcjum
wskazującej na wolę wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia;
b) w zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum,
ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider); 2) „Pamar” Sp. z o.o., ul. Palisadowa
20/22, 01-940 Warszawa (Partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum:
ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy)
przez Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12,
31-008 Kraków na rzecz Konsorcjum firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider);
2) „Pamar” Sp. z o.o., ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa (Partner),
z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa
która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 983/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Świadczenie usług Inwestora zastępczego w ograniczonym zakresie dla
realizacji inwestycji pn. „Nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków -
Prokocim”; Nr referencyjny sprawy: DZP/CM/242/3-10/ZP/14, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
080-140149 z 24.04.2014 r., przez Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum, ul. Św.
Anny 12, 31-008 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 30.04.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) ECM Group Polska S.A. (Lider); 2) Portico Project
Management Sp. z o.o. i Wspólnicy S. K, ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa (Partner);
3) IDOM Ingeniería y Consultoria SA, Avenida de Zaradoa 23, Bilbao, Hiszpania (Partner)
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanego
dalej: „Konsorcjum ECM” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęło: Konsorcjum firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider) 2) „Pamar” Sp. z o.o.,
ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa (Partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum:
ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Bud-Invent” albo
„Odwołującym”.
W dniu 11.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Bud-Invent
wniosło odwołanie na czynność z 30.04.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 11.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt. 2); art. 89 ust. 1 pkt. 2), 4) i 8); art. 90 ust. 3
oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2. Wykluczenia z przedmiotowego postępowania Konsorcjum ECM oraz uznania oferty
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą;
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECM;
4. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
5. Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez nas oferty;
W pierwszej kolejności, zgodnie z pkt 10.1 ppkt. 4) SIWZ, oferta winna zawierać, m.
in., odpis umowy konsorcjum, o ile Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, przy
czym odpis ów zostanie następnie załączony do Umowy w sprawie zamówienia jak załącznik
6 („Odpis umowy konsorcjum”). Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A. złożyło
odpis Umowy konsorcjum zawartej w dniu 22.05.2014 r. pomiędzy „ECM Group Polska” S.A.,
IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. oraz „Portico Project Management” Sp. z o.o., którą
podpisali:
- za „ECM Group Polska” S.A. - Pan A. D.;
- za „Portico Project Management” Sp. z o.o. - Pan B. P.;
- za IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. - Pan M. W. .
Zamawiający, pismem z 23.04.2015 r. zwrócił się, w związku z wcześniej
otrzymanymi wyjaśnieniami wezwał wzmiankowanych Wykonawców występujących wspólnie
do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie, którego Pan M. W. zawarł w imieniu IDOM
Ingeniería y Consultaría S.A. umowę konsorcjum (Umowa Konsorcjum – zał. nr 4 do
niniejszego odwołania; pismo Zamawiającego z 23.04.2015 r. – zał. nr 5 do niniejszego
odwołania). W odpowiedzi na to pismo - „ECM Group Polska” S.A. przekazał pismem
z 24.04.2015 r., pełnomocnictwo dla Pana M. W. wystawione w Warszawie, w dniu
30.03.2015 r. przez Pana O. R. G. w imieniu IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. (pismo
Konsorcjum z 24.04.2015 r. wraz z przekazanym pełnomocnictwem zał. Nr 6 do niniejszego
odwołania). Z kolei, z udzielonych wcześniej wyjaśnień (pismo „ECM Group Polska” S.A. z
21.04.2015 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
z 17.04.2015 r.), wynikało, że Pan M. W. przy zawieraniu umowy Konsorcjum działał na
podstawie oświadczenia, iż dysponuje stosownym pełnomocnictwem, zaś lider Konsorcjum
(„ECM Group Polska” S.A.) zwrócił się do IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. o
przedstawienie w tym zakresie stosownego dokumentu potwierdzającego umocowanie do
działania Pana M. W.; jednocześnie lider Konsorcjum poprosił Zamawiającego o
wyznaczenie terminu na uzupełnienie pełnomocnictwa zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Istotne
jest, przy tym iż złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwo,
zostało wystawione w dniu 30.03.2015 r., podczas, gdy sama umowa konsorcjum została
zawarta w dniu 22.05.2014 r.
Tym samym, należy uznać, że:
1. bezsprzeczne jest, iż do oferty nie załączono prawidłowego pełnomocnictwa dla Pana M.
W. do podpisania umowy konsorcjum (przyznał to sam lider Konsorcjum prosząc o
wyznaczenie terminu na uzupełnienie pełnomocnictwa);
2. bezsprzeczne jest, iż w momencie podpisywania umowy Konsorcjum Pana M. W. nie
przedstawił pełnomocnictwa, lecz jedynie złożył oświadczenie (w nieustalonej formie), że
stosowne pełnomocnictwo posiada (przyznał to sam lider Konsorcjum);
3. nie sposób zaprzeczyć, iż złożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia pełnomocnictwo dla Pana M. W. zostało wystawione wiele miesięcy po
dokonaniu czynności do której dokonania miało umocowywać, przy czym należy zauważyć,
że data wystawienia pełnomocnictwa (30.05.2015 r.) różni się od daty zawarcia umowy
konsorcjum nie tylko oznaczeniem roku, ale także oznaczeniem miesiąca oraz dnia
miesiąca, co w sposób jednoznaczny wskazuje, iż nie miała miejsca omyłka pisarska.
Tym samym, należy przyjąć, iż:
- w momencie podpisywania umowy konsorcjum Pan M. W. nie był umocowany do jej
zawarcia, a więc wzmiankowana umowa nie została zawarta w sposób wywołujący skutki
prawne;
- w momencie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowania Pan M. W.
również nie był umocowany do reprezentowania IDOM Ingeniería y Consultoria S.A., w
zakresie wystarczającym dla skutecznego zawarcia umowy konsorcjum;
- w momencie składania oferty oraz w momencie upływu terminu do składania ofert, Pan M.
W. również nie był umocowany do reprezentowania IDOM Ingeniería y Consultoria S.A., w
zakresie wystarczającym dla skutecznego zawarcia umowy konsorcjum;
- z okoliczności wynika, iż Pan M. W. składając oświadczenie „ECM Group Polska” S.A. o
posiadaniu pełnomocnictwa (umocowania) do zawarcia umowy konsorcjum, twierdził nie
prawdę (oświadczenie nie było zgodne ze stanem faktycznym, nie było zgodne
z rzeczywistością).
A zatem, z treści dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jednoznacznie wynika, że uzupełnione
pełnomocnictwo nie odnosiło się do stanu faktycznego czy prawnego aktualnego, ani na
dzień upływu terminu do składania wniosków do udziału w postępowaniu, ani na dzień
upływu terminu do składania ofert. Trzeba zaś zauważyć, iż celem instytucji uzupełnienia jest
umożliwienie dostarczenia dokumentów potrzebnych do stwierdzenia stanu faktycznego czy
prawnego aktualnego na dzień upływu terminu do składania wniosków do udziału
w postępowaniu, bądź na dzień upływu terminu do składania ofert.
W przedmiotowym przypadku, uzupełnienie doprowadziło do uzyskania przez
Zamawiającego jednoznacznych i nie budzących wątpliwości podstaw do odrzucenia
złożonej oferty złożonej przez Konsorcjum ECM. Trzeba bowiem wziąć po uwagę, iż: po
pierwsze - oferta została złożona przez Wykonawców występujących wspólnie, których
współpraca (nie mówiąc nawet o jej zasadach), nie miała żadnych podstaw umownych
(w istocie jeden z podmiotów nie zaciągnął żadnego zobowiązania), a zatem jest to oferta
nieważna; po drugie - umowa konsorcjum winna być załącznikiem do przyszłej umowy,
a zatem miała stanowić integralną część oferty, rozumianej jako oświadczenie woli zawarcia
umowy (brak wiążącej umowy to więc niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia).
Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z wyjątkiem sytuacji, gdy wzmiankowana
niezgodność stanowi omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Z kolei,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest ona
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W następnej kolejności, zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 1. Pzp, Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zauważył, że cel powołanego przepisu, w tym przede wszystkim, względy ekonomiki
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób jednoznaczny przemawia za
przyjęciem, iż wezwanie do uzupełnienia może być dokonane tylko jeden raz z danego (tego
samego) powodu. Nie jest, zatem dopuszczalne dokonanie ponownego wezwania. Należy
nadmienić, iż, jak stwierdziła KIO, w wyroku z 28.01.2010 r. wydanym w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP 1847/09 - wielokrotne uzupełnianie dokumentów lub oświadczeń, zgodnie
z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, nie znajduje uzasadnienia.
Przy tym zauważył, iż, w przedmiotowym przypadku, powtórne wezwanie byłoby
dodatkowo niecelowe, gdyż, podniesione już w niniejszym odwołaniu, okoliczności faktyczne,
wskazują na przebieg czynności dotyczących /rzekomego/ umocowania Pana M. W., jakie
miały miejsce po stronie konsorcjum /przyjęcie „na wiarę” oświadczenia o
posiadaniu pełnomocnictwa (umocowania); brak faktycznego umocowania; wydanie
pełnomocnictwa po upływie terminu składania ofert w reakcji na wezwanie do uzupełnienia/.
Następnie, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zostały złożone cztery oferty: oferta Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A. z ceną
3 444 000,00 zł brutto; oferta Getinsa Ingeniería S.I. z ceną 7 491 000,00 zł brutto, nasza
oferta z ceną 7 648 755,00 zł brutto oraz oferta Ove Arup & Partners International Ltd. Sp.
z o.o. z ceną 10 760 655,00 zł brutto. Zamawiający, pismem z 27.04.2015 r., zwrócił się do
Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A. o udzielenie wyjaśnień oraz złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. We wzmiankowanym piśmie wskazał, m. in., iż zaoferowana przez Konsorcjum
cena jest niższa o 55 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
w przedmiotowym postępowaniu oraz jest niższa o 48 % od wartości szacunkowej
zamówienia podstawowego. Trzeba wziąć pod uwagę, iż przedmiotowe zamówienie
publiczne ma być wykonywane w terminie od momentu zawarcia umowy do dnia 31.12.
2019 r. /pkt 4 SIWZ/, a jednocześnie wymaga poniesienia szeregu kosztów, w tym kosztów
zatrudnienia szeregu specjalistów o wysokich kwalifikacjach. Zgodnie z pkt 6.1.1 wzoru
umowy, stanowiącego Załącznik Nr 3 do SIWZ: „Inwestor Zastępczy jest zobowiązany do
wykonywania Umowy w pełnym wymiarze za pomocą zespołu ekspertów wskazanych
w odpowiedzi na Ogłoszenie Inwestora Zastępczego, w tym w szczególności ekspertów
z zakresu projektowania, robót budowlanych i sprzętu medycznego, wymienionych
w Załączniku Nr 2 (Członkowie Zespołu Inwestora Zastępczego), przy czym w każdym
wypadku Inwestor Zastępczy jest zobowiązany do zapewnienia dostępności
i dyspozycyjności członków Zespołu Inwestora Zastępczego w liczbie odpowiedniej
i adekwatnej do zadań wykonywanych w danym czasie.”.
Zatem, w istocie ostateczna wysokość kosztów jakie będzie trzeba ponieść, będzie
zdeterminowana przez faktyczne potrzeby związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn.
„Nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków - Prokocim”. Skoro zaś:
- w trwającym długo (około 4,5 roku) procesie inwestycyjnym może wystąpić wiele zdarzeń (o
charakterze technicznym lub innym) trudnych, a nawet niemożliwych do przewidzenia;
- istnieje potencjalną możliwość, iż personel Wykonawcy robót budowlanych czy
podwykonawców, może postępować w sposób wadliwy, pomimo dołożenia przez nadzór
inwestorski i inne zaangażowane przez Inwestora Zastępczego osoby najwyższej możliwej
staranności,
to oczywistym jest, że ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu winny
uwzględniać odpowiednią rezerwę, a przy ich kalkulacji nie sposób zakładać iż przez okres
tak długi, jak około 4,5 roku nie wystąpią żadne problemy czy zakłócenia procesu
inwestycyjnego. Warto nadmienić, iż takie założenie podważałoby, w znacznym stopniu,
sens świadczenia usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, gdyż,
wobec braku problemów czy zakłóceń, Zamawiający, jako inwestor (inwestor bezpośredni)
mógłby zapewnić odpowiedni nadzór czy zarządzanie przy pomocy własnego personelu
(ewentualnie personelu poszerzonego w wyniku rekrutacji).
Co prawda, Konsorcjum ECM złożyło wyjaśnienia elementów cenotwórczych, które
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tym niemniej, w przedmiotowym przypadku, nie
sposób wykazać, że cena zaoferowana przez wzmiankowane Konsorcjum nie jest ceną
rażąco niską. Warto zauważyć, iż jak wynika z poglądów prezentowanych w orzecznictwie:
- Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że realizacja
tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy /wyrok KIO w sprawie o sygn.
akt: KIO/UZP 516/09/;
- W każdym przypadku zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niską, powinien odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca
jest w stanie zrealizować zamówienie. W procesie oceny oferty wykonawcy pod kątem
zaoferowania rażąco niskiej ceny uzyskanie odpowiedzi na tak zadane pytanie ma kluczowe
znaczenie /wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2547/11I;
- Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych przekonujących, że
zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. /wyrok SO w Warszawie z 5.01.
2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06/;
- W myśl art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż
przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia
te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć
należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień,
które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem
zaoferowania rażąco niskiej ceny. /wyrok KIO z 20.02.2012 r., sygn. akt: KIO 109/12, sygn.
akt: KIO 125/12/;
- Wykonawca, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp - jest zobowiązany wykazać -
udowodnić - wystąpienie wyjątkowych, obiektywnych okoliczności nie dostępnych w sposób
standardowy innym wykonawcom, które to okoliczności mają wpływ na cenę w taki sposób,
iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować cenę niższą niż szacowana przez
zamawiającego wartość zamówienia jak i ceny oferowane przez innych wykonawców.
/wyrok KIO z 10.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2797/12/.
Należy również zauważyć, iż jak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie:
Ciężar dowodu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który
powinien udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska; Zamawiający zaś ma
obowiązek dokonania krytycznej oceny złożonych wyjaśnień, co oznacza, że musi dokonać
ich oceny merytorycznej z punktu widzenia zawartych w nich odpowiedzi na postawione
przez siebie żądania (por. Babiarz S., Czarnik Z., Janda P., Pełczyński P.: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., W-wa 2010, s. 429).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, jak wynika z art. 90 ust. 3
powołanej ustawy, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, Jak wynika z postanowień rozdziału 9 SIWZ, w przedmiotowym
postępowaniu było wymagane wniesienie wadium w wysokości 200 000 PLN (słownie:
dwieście tysięcy złotych, 0/100), przy czym, zgodnie z postanowieniami tego rozdziału, m.in.:
- Wykonawca, którego oferta nie będzie zabezpieczona wadium lub gdy wadium zostanie
wpłacone po upływie terminu składania ofert zostanie wykluczony z postępowania /pkt. 5),
zdanie 1./;
- Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została
wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy /pkt. 8), ppkt.
b)/.
Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A., złożyło Ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium Nr 02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r., wystawioną przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, z której postanowień wynika, że
zapłata kwoty 200 000,00 zł jest zagwarantowana nieodwołalnie i bezwarunkowo, m. in.,
w przypadku, gdy Zobowiązany, którego oferta została wybrana nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jest to istotna wada i odstępstwo od wymogów ustanowionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż „wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” odnosi się do
sposobu, form, terminu wniesienia, nie zaś do wszystkich wymogów dotyczących tego
zabezpieczenia (zwłaszcza zaś nie odnosi się do wysokości zabezpieczenia). Tym samym, w
przypadku, gdyby zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy
w wysokości niższej, aniżeli wynika to z wymogu postawionego w pkt 15.1 SIWZ (czyli
w wysokości niższej, niż równowartość 5 % ceny ofertowej), interesy Zamawiającego nie byłyby
zabezpieczone. Nie sposób, uznać takiej sytuacji za akceptowalną na gruncie postanowień
SIWZ czy przepisów Pzp. Złożenie zaś wadliwego wadium, trzeba traktować, jako
równoznaczne z niezłożeniem wadium w ogóle, gdyż celem wzmiankowanych przepisów nie
jest ustanowienie obowiązku wniesienia jakiegokolwiek wadium, lecz wadium spełniającego
wymogi wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Jednocześnie, należy wziąć pod uwagę, że, zgodnie z pkt 9.8 ppkt. b) SIWZ, cyt.
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego Oferta została
wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy”.
Z kolei, jak wynika z poglądów wyrażonych w orzecznictwie:
- Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co
następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, należy
uznać za nieprawidłowe. (wyrok KIO z 01.12.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1583/09);
- Postanowienia SIWZ są wiążące zarówno dla Wykonawców jak i dla Zamawiającego
i mogą być interpretowane wyłącznie w sposób literalny, tj. zgodny z regułami
znaczeniowymi języka polskiego (wyrok KIO z 16.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1412/08).
Tym samym, nie jest dopuszczalna (uprawniona) taka interpretacja SIWZ, która
umożliwiała by uznanie wadium złożonego przez konsorcjum w liderem „ECM Group Polska”
S.A. za zgodne z wymaganiami postawionymi w jej treści. Co najważniejsze zaś,
jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu zabezpieczonego rezultatu od dyspozycji art. 46
ust. 4a i 5 Pzp są niedopuszczalne. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Odnośnie, wadliwość czynności badania i oceny ofert skutkująca, bezpodstawnym
zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum ECM oraz bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia
oferty złożonej przez wzmiankowanych Wykonawców, pociąga za sobą wadliwość czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku, bowiem prawidłowego przeprowadzenia
badania i oceny ofert, złożona przez nas oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zatem, nie ulega wątpliwości, iż istnieje potrzeba powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp (zasada równego traktowania
wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na
nieuzasadnionym zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ECM i uznania złożonej przez nich
oferty za odrzuconą, a także na nieuzasadnionym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
/rzekomo/ przez wzmiankowanych Wykonawców. Tymczasem rygory związane
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, a także dla Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 11.05.2015 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ECM zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia odwołania. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych
ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów względem oferty
najkorzystniejszej, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do kwestii braku interesu w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na brak
środków finansowych na wybór oferty Odwołującego, na co wskazywał Zamawiający
w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący w swoim piśmie procesowym
złożonymi na posiedzeniu, Izba wskazuje na następujące okoliczności.
Zgodnie z protokołem DRUK ZP-PO wartość szacunkowa zamówienia to
8 100 000,00 PLN netto, w tym wartość zamówienia uzupełniającego: 2 700 000,00 PLN
netto. Kwota, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia: 9 963
000,00 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 6 642 000,00 PLN brutto, zaś
uzupełniających: 3 321 000,00 PLN brutto. Oferta Odwołującego: 7 648 755,00 PLN brutto,
a Przystępującego 3 444 000,00 PLN brutto.
Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie ma charakter
przedwczesny i umocowanie w tym wypadku znajduje się w gestii władz finansowych
Uczelni, tak zgoda, jak i odmowa zwiększenia środków. Złożoną na rozprawie deklaracje
można jedynie rozpatrywać jako wstępną deklarację wymagającą potwierdzenia przez
Kwestor. Należy zauważyć, że Wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia
czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie postępowania, byłoby natomiast czynnością
następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej i podlegałoby kontroli ze strony
Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej. Podobnie w wyroku KIO z 18.06.2013 r.,
sygn. akt: KIO 1338/13, czy też wyroku KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt: KIO 568/14.
Dodatkowo, działania Zamawiającego może w aktualnej sytuacji procesowej rodzić
wątpliwości, czy nie jest przejawem taktyki procesowej, tym bardziej że Zamawiający
wiedział o terminie rozprawy i mógł uzyskać stosowny dowód od władz finansowych Uczelni.
W tym bowiem wypadku, należy wziaść pod uwagę, daleko idące skutki, ewentualnego
uznania braku interesu, w tym brak rozpatrzenia merytorycznego zarzutów odwołania.
Odnosząc się do kwestii de facto braku wskazania w odwołaniu zarzutów, tak
w petitum, jak i w dalszej części odwołania, a w konsekwencji wynikającego z niego wniosku
Przystępującego o oddalenie odwołania (Przystępujący w swoim piśmie procesowym
złożonymi na posiedzeniu). Izba uznała powyższy wniosek za pozbawiony podstaw,
albowiem nie mamy do czynienia tylko i wyłącznie z przytoczeniem przepisów, ale
przedstawieniem okoliczności faktycznych wypełniających znamiona naruszenia. W ocenie
Izby, jako potwierdzeniem słuszności powyższej tezy, jest fakt, że ani Przystępujący, ani
Zamawiający nie mieli jakichkolwiek problemów z identyfikowaniem zarzutów wobec wyboru
oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r.
Względem spóźnionego charakteru zarzutów dotyczących wniosku Przystępującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i zaproszenia Przystępującego do składnia
ofert (z uwagi na dwu-etapowy charakter postępowania przetargowego w trybie przetargu
ograniczonego), a w konsekwencji wynikającego z niego wniosku Przystępującego
o oddalenie odwołania (Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym na
posiedzeniu oraz na rozprawie). W tym zakresie, Izba częściowo przychyla się do
stanowiska Przystępującego, w szczególności co do zarzutów sformułowanych w ramach
dodatkowego pisemnego stanowiska Odwołującego złożonego na posiedzeniu. Odnośnie,
zaś zarzutów wynikających w tym kontekście z odwołania – w zakresie naruszenia art. 89
ust.1 pkt 8 Pzp – Izba uznała, że stanowisko Przystępującego wynika z jego sytuacji
procesowej, albowiem – okoliczności dotyczące braku dostatecznego wykazania
umocowania pomiędzy członkami konsorcjum były wynikiem – żądania złożenia umowy
konsorcjum na etapie składnia ofert. Dopiero w wyniku powyższego wymogu, który
z racji nie zaskarżenia postanowień SIWZ stał się wymogiem wiążącym, pojawiła się
okoliczność będąca podstawą sformułowanego przez Odwołującego zarzutu, także
w kontekście wcześniejszych etapów postępowania.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, protokołu postępowania DRUK ZP-PO, treść wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty Przystępującego (w szczególności umowy
konsorcjum z 22.05.2014 r. oraz kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr
02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), wezwania do wyjaśnień z 17.04.2015 r.,
wyjaśnień Przystępującego z 21.04.2015 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 23.04.2015 r., uzupełnienia z 24.04.2015 r. wraz z załączonym pełnomocnictwem
z 30.03.2015 r., wezwania w trybie art. 90 ust. 3 Pzp z 27.04.2015 r., wyjaśnień z 28.04.
2015 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz załączonymi tabelami dotyczącymi wartości oferty
ogółem brutto w układzie budżetowym oraz kalkulacyjnymi miesiącami realizacji przy
uwzględnieniu czasowo-procentowego zaangażowania uczestnika projektu (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r.
Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone na posiedzeniu przez
Przystępującego wraz z pismem procesowym: 1) kopię umowy nr 90/127/0001/2/Z/I
(12.09.2012 r.) na zarządzanie i pełnienie nadzoru nad modernizacją linii nr 8, na odcinku
Warszawa Okęcie – Radom w ramach projektu POIIŚ 7.1-19.1 „Modernizacja Linii kolejowej
Nr 8, odcinek Warszawa Okęcie Radom” na okoliczność istnienia ścisłych relacji
biznesowych i kontaktów miedzy liderem konsorcjum Przystępującego – spółka ECM,
a IDOM Inżynieria y Consultoria S.A. – spółką hiszpańską. 2) kopie dokumentu rejestrowego
IDOM Inżynieria y Consultoria S.A. – spółką hiszpańską załączonego do oferty oraz
przedłożonego na posiedzeniu – na okoliczność - pkt 9 dotyczy m.in. spółki /umowa
12.09.2012 r./, która została następnie przejęta przez spółkę będącą członkiem konsorcjum
(27.11.2013 r.).
Izba nie dopuściła jako dowodu złożone na posiedzeniu przez Przystępującego wraz
z pismem procesowym: porozumienia do umowy konsorcjum - dokument – w trzech
oddzielnych egzemplarzach - z 04.05.2015 r. z uwagi na okoliczności wskazane w ramach
rozpatrywanego pierwszego zarzutu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego
oraz dodatkowe pisemne stanowisko Odwołującego (wszystkie ostatnie trzy pisma) złożone
na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym
postanowienia SIWZ, przystąpieniu, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
Przystępującego oraz dodatkowe pisemne stanowisko Odwołującego (wszystkie ostatnie trzy
pisma) złożone na posiedzeniu, protokołu postępowania DRUK ZP-PO, treść wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty Przystępującego (w szczególności umowy
konsorcjum z 22.05.2014 r. oraz kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr
02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), wezwania do wyjaśnień z 17.04.2015 r.,
wyjaśnień Przystępującego z 21.04.2015 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 23.04.2015 r., uzupełnienia z 24.04.2015 r. wraz z załączonym pełnomocnictwem
z 30.03.2015 r., wezwania w trybie art. 90 ust. 3 Pzp z 27.04.2015 r., wyjaśnień z 28.04.
2015 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz załączonymi tabelami dotyczącymi wartości oferty
ogółem brutto w układzie budżetowym oraz kalkulacyjnymi miesiącami realizacji przy
uwzględnieniu czasowo-procentowego zaangażowania uczestnika projektu (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii spornych w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp wobec
złożenia oferty przez Przystępującego tworzącego konsorcjum Wykonawców, których
współpraca nie miała żadnych podstaw umownych, brak stosownego umocowania; 2) art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez złożenie wiążącej umowy konsorcjum do oferty, która nie stanowiła
faktycznej woli zawarcia umowy, Izba uznała, że zarzut niniejszy potwierdzi się jedynie
w zakresie naruszenia pierwszego przepisu, co do braku na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej wykazania przez Przystępującego podstaw, tj. umocowania w zakresie
tworzenia konsorcjum przez wszystkich jego członków.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołanie została uwzględnione albowiem
zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony w toku
postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że
ocena oferty Przystępującego dokonana zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez Izbę. Z tej
przyczyny, Izba nie wzięła pod uwagę złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego
wraz z pismem procesowym – Porozumienia do umowy konsorcjum z 04.05.2015 r.
Powyższa okoliczność była kluczowa dla uwzględnienia powyższego odwołania.
Izba stoi także na stanowisko, że wezwanie z 23.04.2015 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp
wystosowane przez Zamawiającego do Przystępującego było zasadne z uwagi na
konieczność wykazania umocowania p. Marcina Wardy do reprezentowania IDOM Ingeniería
y Consultoria SA w zakresie jednego z członków konsorcjum w kontekście złożonej umowy
konsorcjalnej albowiem w związku z jej przedłożeniem wraz z ofertą pojawiła się konieczność
generalnego wykazania woli wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jednakże
w ocenie Izby samo wezwanie zostało sformułowane w sposób wadliwy i sugerujący, że
należało potwierdzić powyższy stan na termin składania ofert, nadto dotyczyło stricte
pełnomocnictwa. W rezultacie otrzymane przez Zamawiającego pełnomocnictwo
z 30.03.2015 r. było niewystarczające, także w kontekście wezwania do wyjaśnień
z 17.04.2015 r. oraz otrzymanych odpowiedzi od Przystępującego z 21.04.2015 r. Przy
czym, Izba stoi na stanowisku, że z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania
z 23.04.2015 r., które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest
powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W takiej sytuacji nie będzie
bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust.3
zdanie 1 Pzp – jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na
wadliwy charakter pierwotnego wezwania z 23.04.2015 r., które Izba uznaje za „niebyłe”.
Z tej przyczyny, konieczne jest wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp zgodnie z treścią
sentencji celem potwierdzenia wykazania woli wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum na termin składania wniosków.
Izba podziela stanowisko Przystępującego oparte na wyroku KIO z 06.04.2011 r.,
sygn. akt: KIO 636/11: „Zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana
w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Jednakże, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się
na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. Zatem będzie tu miał zastosowanie art. 103 k.c. W myśl jego postanowień,
jeżeli zawierający umowę (składający kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie),
jako pełnomocnik nie ma umocowania, ważność umowy (oświadczenia) zależy od jego
potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta (oświadczenie zostało
złożone). Powyższe potwierdza Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005 r., Sygn.
akt V CK 865/04, zgodnie z którym „przepis art. 103 § 1 k.c. dotyczy wprost tylko umów,
natomiast o dopuszczalności jego odpowiedniego zastosowania do jednostronnych
czynności prawnych zdziałanych przez rzekomego pełnomocnika przesądza wystąpienie
przesłanki, o której stanowi art. 104 zd. drugie k.c. Dopiero gdy osoba trzecia zgodzi się na
działanie bez umocowania - stosuje się odpowiednio art. 103 k.c.”.(...)”. Istnieje, jednakże
konieczność potwierdzenia czynności pełnomocnika „działającego bez upoważnienia” przez
mocodawcę w związku z udzielonym pełnomocnictwem, co winno nastąpić w trybie
prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, niniejsze powinno mieć miejsce w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, Izba nie może uznać dokumentu
złożonego na posiedzeniu. Niezbędne jest bowiem przedłożenie pisemnego dokumentu
potwierdzające stosowne umocowanie w toku badania i oceny ofert.
W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba nie widzi podstaw do uznania
naruszenia postanowień SIWZ w zakresie pkt 10.1.4 w kontekście zastrzeżenia
znajdującego się na końcu powyższej jednostki redakcyjnej (pkt 10.1 SIWZ). W ocenie, Izba
umowa konsorcjum ma charakter dokumentu regulującego podział wewnętrznych
obowiązków pomiędzy jego członkami i nie jest elementem oświadczenia skierowanego
wobec Zamawiającego. Należy także przyznać racje Zamawiającemu, że nie było
w postanowieniach SIWZ fragmentu odnoszącego się sensu stricte do konieczności
załączenia do wymaganej umowy konsorcjum pełnomocnictwa. Izba przypomina, że
obowiązek złożenia umowy konsorcjum pojawił się dopiero na etapie składnia ofert.
Powyższą okoliczność, Izba także wzięła pod uwagę przy rozpatrywaniu przedmiotowego
zarzutu, jak i całego odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89
ust.1 pkt 4 Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie
ceny rażąco niskiej, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę wezwania w trybie art. 90 ust. 3 Pzp
z 27.04.2015 r. oraz wyjaśnienia z 28.04.2015 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz
załączonymi tabelami dotyczącymi wartości oferty ogółem brutto w układzie budżetowym
oraz kalkulacyjnymi miesiącami realizacji przy uwzględnieniu czasowo-procentowego
zaangażowania uczestnika projektu (tajemnica przedsiębiorstwa). Zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, Izba przeanalizował treść złożonych wyjaśnień. Z uwagi na ich charakter
wskazując ogólnie co następuje. Wykonawca w ramach wyjaśnień odnosi się wprost do tego,
że w ramach szacowania zaoferowanej ceny wziął pod uwagę terminy realizacji, zakres
obowiązków Personelu oraz ryzyko wynikające ze specyfiki usługi, czy też sposób płatności
wskazany w SIWZ. Nadto podobnie, jak w sprawie zakończonej wyrokiem KIO
z 12.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2704/11, KIO 2707/11 przewidział stałe wynagrodzenie:
„(…) umowy zawarte z ekspertami mają charakter ryczałtowy, co oznacza, że
wynagrodzenie ekspertów zostało ustalone z góry i obejmuje wykonanie całokształtu prac a
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów pracy (art. 632 § 1 k.c.).”.
Nadto, stawki przewidziane obejmują koszty dodatkowego personelu, gwarancji
ubezpieczeniowej, rezerwy oraz zysku. Uwzględnił też kwestie gwarancji lub polis
ubezpieczeniowych na zabezpieczenie realizacji kontraktu. Podobnie zaplecze biurowo-
logistyczne, kwestie obsługi prawnej także w zakresie Zespołu specjalistów ds. zamówień
publicznych. Nadto, Izba uwzględniła okoliczność tego rodzaju, że eksperci będą pracowali
na rzecz Zamawiającego, ale ich praca nie ma charakteru pracy na wyłączność przez 60
miesięcy – pkt 6.1.3 należy rozpatrywać w kontekście pkt 6.1.1 i 6.1.2 przyszłej umowy.
W zakresie postanowień umowy konsorcjum z 22.05.2014 r. należy uznać, że nie ma ona
charakteru przesądzającego, a jej elementy wskazywane przez Odwołującego mają w dużej
mierze charakter standardowy. Brak jest też podstaw do uznania na ich podstawie
oderwania zaoferowanej ceny przez Przystępującego od opisu przedmiotu zamówienia
i wymagań kontraktowych Zamawiającego. W tym zakresie, Izba uznała za przesądzające
wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego w stosownym trybie z 28.04.2015 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa) wraz załączonymi tabelami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
złożenie przez Przystępującego kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr
02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r. wystawionej przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group obarczonej wadą, Izba uznała w/w zarzut za
niezasadny i podlegający oddaleniu.
Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, co do tego, że gwarancja
ubezpieczeniowa przedstawiona jako wadium (w kopii), nie musi w sposób dosłowny
powielać dyspozycje art. 46 ust.4 a i 5 Pzp. Powyższe wynika tak z orzecznictwa KIO, jak
i wyroku SO w Lublinie z 29.06.2009 r., sygn. akt: IX GA 109/09, czy też wyroku SO we
Wrocławiu z 09.04.2009 r., sygn. akt: X Ga 81/09. Odwołujący cytuje fragment powyższej
gwarancji w odwołaniu nie wskazując dlaczego uznaje, że sformułowanie: „(…) na zasadach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” - może dotyczyć jedynie
sposobu, formy i terminu, ale nie wysokości zabezpieczenia. Jednakże decydującym
czynnikiem uznania bezzasadności zarzutu jest okoliczność tego rodzaju, że powyższy
fragment poprzedza sformułowanie: „(…) niniejszym gwarantuje nieodwołanie
i bezwarunkowo zapłatę kwoty 200 000 złotych (…) z tytułu zatrzymania wadium w związku
z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi zmianami, tj.: (…)”.
W konsekwencji dopiero zbiorcze, a nie wybiórcze odczytywanie całości niniejszych
fragmentów kopii gwarancji ubezpieczeniowej pozwala odczytać rezultat objęty jego
dyspozycją.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp
oraz art. 7 ust.1 Pzp, Izba uznała że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz wadliwość wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp,
wadliwy jest wybór oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.598,98 zł, zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 26 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider);
2) „Pamar” Sp. z o.o., ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa (Partner), z adresem na
rzecz lidera konsorcjum: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12,
31-008 Kraków
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ECM Group Polska S.A. (Lider);
2) Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy S. K, ul. Gdańska 27/31, 01-633
Warszawa (Partner); 3) IDOM Ingeniería y Consultoria SA, Avenida de Zaradoa 23,
Bilbao, Hiszpania (Partner) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Rondo ONZ
1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie:
a) nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 30.04.2015 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w ramach, której nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana M. W. do
zawarcia w imieniu IDOM Ingeniería y Consultoria SA umowy konsorcjum
wskazującej na wolę wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia;
b) w zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum,
ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider); 2) „Pamar” Sp. z o.o., ul. Palisadowa
20/22, 01-940 Warszawa (Partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum:
ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy)
przez Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum, ul. Św. Anny 12,
31-008 Kraków na rzecz Konsorcjum firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider);
2) „Pamar” Sp. z o.o., ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa (Partner),
z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa
która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 983/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Świadczenie usług Inwestora zastępczego w ograniczonym zakresie dla
realizacji inwestycji pn. „Nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków -
Prokocim”; Nr referencyjny sprawy: DZP/CM/242/3-10/ZP/14, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S
080-140149 z 24.04.2014 r., przez Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum, ul. Św.
Anny 12, 31-008 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 30.04.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) ECM Group Polska S.A. (Lider); 2) Portico Project
Management Sp. z o.o. i Wspólnicy S. K, ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa (Partner);
3) IDOM Ingeniería y Consultoria SA, Avenida de Zaradoa 23, Bilbao, Hiszpania (Partner)
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanego
dalej: „Konsorcjum ECM” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęło: Konsorcjum firm: 1) „Bud-Invent” Sp. z o.o. (Lider) 2) „Pamar” Sp. z o.o.,
ul. Palisadowa 20/22, 01-940 Warszawa (Partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum:
ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Bud-Invent” albo
„Odwołującym”.
W dniu 11.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Bud-Invent
wniosło odwołanie na czynność z 30.04.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 11.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt. 2); art. 89 ust. 1 pkt. 2), 4) i 8); art. 90 ust. 3
oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2. Wykluczenia z przedmiotowego postępowania Konsorcjum ECM oraz uznania oferty
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą;
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECM;
4. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
5. Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez nas oferty;
W pierwszej kolejności, zgodnie z pkt 10.1 ppkt. 4) SIWZ, oferta winna zawierać, m.
in., odpis umowy konsorcjum, o ile Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, przy
czym odpis ów zostanie następnie załączony do Umowy w sprawie zamówienia jak załącznik
6 („Odpis umowy konsorcjum”). Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A. złożyło
odpis Umowy konsorcjum zawartej w dniu 22.05.2014 r. pomiędzy „ECM Group Polska” S.A.,
IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. oraz „Portico Project Management” Sp. z o.o., którą
podpisali:
- za „ECM Group Polska” S.A. - Pan A. D.;
- za „Portico Project Management” Sp. z o.o. - Pan B. P.;
- za IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. - Pan M. W. .
Zamawiający, pismem z 23.04.2015 r. zwrócił się, w związku z wcześniej
otrzymanymi wyjaśnieniami wezwał wzmiankowanych Wykonawców występujących wspólnie
do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie, którego Pan M. W. zawarł w imieniu IDOM
Ingeniería y Consultaría S.A. umowę konsorcjum (Umowa Konsorcjum – zał. nr 4 do
niniejszego odwołania; pismo Zamawiającego z 23.04.2015 r. – zał. nr 5 do niniejszego
odwołania). W odpowiedzi na to pismo - „ECM Group Polska” S.A. przekazał pismem
z 24.04.2015 r., pełnomocnictwo dla Pana M. W. wystawione w Warszawie, w dniu
30.03.2015 r. przez Pana O. R. G. w imieniu IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. (pismo
Konsorcjum z 24.04.2015 r. wraz z przekazanym pełnomocnictwem zał. Nr 6 do niniejszego
odwołania). Z kolei, z udzielonych wcześniej wyjaśnień (pismo „ECM Group Polska” S.A. z
21.04.2015 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
z 17.04.2015 r.), wynikało, że Pan M. W. przy zawieraniu umowy Konsorcjum działał na
podstawie oświadczenia, iż dysponuje stosownym pełnomocnictwem, zaś lider Konsorcjum
(„ECM Group Polska” S.A.) zwrócił się do IDOM Ingeniería y Consultaría S.A. o
przedstawienie w tym zakresie stosownego dokumentu potwierdzającego umocowanie do
działania Pana M. W.; jednocześnie lider Konsorcjum poprosił Zamawiającego o
wyznaczenie terminu na uzupełnienie pełnomocnictwa zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Istotne
jest, przy tym iż złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwo,
zostało wystawione w dniu 30.03.2015 r., podczas, gdy sama umowa konsorcjum została
zawarta w dniu 22.05.2014 r.
Tym samym, należy uznać, że:
1. bezsprzeczne jest, iż do oferty nie załączono prawidłowego pełnomocnictwa dla Pana M.
W. do podpisania umowy konsorcjum (przyznał to sam lider Konsorcjum prosząc o
wyznaczenie terminu na uzupełnienie pełnomocnictwa);
2. bezsprzeczne jest, iż w momencie podpisywania umowy Konsorcjum Pana M. W. nie
przedstawił pełnomocnictwa, lecz jedynie złożył oświadczenie (w nieustalonej formie), że
stosowne pełnomocnictwo posiada (przyznał to sam lider Konsorcjum);
3. nie sposób zaprzeczyć, iż złożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia pełnomocnictwo dla Pana M. W. zostało wystawione wiele miesięcy po
dokonaniu czynności do której dokonania miało umocowywać, przy czym należy zauważyć,
że data wystawienia pełnomocnictwa (30.05.2015 r.) różni się od daty zawarcia umowy
konsorcjum nie tylko oznaczeniem roku, ale także oznaczeniem miesiąca oraz dnia
miesiąca, co w sposób jednoznaczny wskazuje, iż nie miała miejsca omyłka pisarska.
Tym samym, należy przyjąć, iż:
- w momencie podpisywania umowy konsorcjum Pan M. W. nie był umocowany do jej
zawarcia, a więc wzmiankowana umowa nie została zawarta w sposób wywołujący skutki
prawne;
- w momencie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowania Pan M. W.
również nie był umocowany do reprezentowania IDOM Ingeniería y Consultoria S.A., w
zakresie wystarczającym dla skutecznego zawarcia umowy konsorcjum;
- w momencie składania oferty oraz w momencie upływu terminu do składania ofert, Pan M.
W. również nie był umocowany do reprezentowania IDOM Ingeniería y Consultoria S.A., w
zakresie wystarczającym dla skutecznego zawarcia umowy konsorcjum;
- z okoliczności wynika, iż Pan M. W. składając oświadczenie „ECM Group Polska” S.A. o
posiadaniu pełnomocnictwa (umocowania) do zawarcia umowy konsorcjum, twierdził nie
prawdę (oświadczenie nie było zgodne ze stanem faktycznym, nie było zgodne
z rzeczywistością).
A zatem, z treści dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jednoznacznie wynika, że uzupełnione
pełnomocnictwo nie odnosiło się do stanu faktycznego czy prawnego aktualnego, ani na
dzień upływu terminu do składania wniosków do udziału w postępowaniu, ani na dzień
upływu terminu do składania ofert. Trzeba zaś zauważyć, iż celem instytucji uzupełnienia jest
umożliwienie dostarczenia dokumentów potrzebnych do stwierdzenia stanu faktycznego czy
prawnego aktualnego na dzień upływu terminu do składania wniosków do udziału
w postępowaniu, bądź na dzień upływu terminu do składania ofert.
W przedmiotowym przypadku, uzupełnienie doprowadziło do uzyskania przez
Zamawiającego jednoznacznych i nie budzących wątpliwości podstaw do odrzucenia
złożonej oferty złożonej przez Konsorcjum ECM. Trzeba bowiem wziąć po uwagę, iż: po
pierwsze - oferta została złożona przez Wykonawców występujących wspólnie, których
współpraca (nie mówiąc nawet o jej zasadach), nie miała żadnych podstaw umownych
(w istocie jeden z podmiotów nie zaciągnął żadnego zobowiązania), a zatem jest to oferta
nieważna; po drugie - umowa konsorcjum winna być załącznikiem do przyszłej umowy,
a zatem miała stanowić integralną część oferty, rozumianej jako oświadczenie woli zawarcia
umowy (brak wiążącej umowy to więc niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia).
Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z wyjątkiem sytuacji, gdy wzmiankowana
niezgodność stanowi omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Z kolei,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest ona
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W następnej kolejności, zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 1. Pzp, Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zauważył, że cel powołanego przepisu, w tym przede wszystkim, względy ekonomiki
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób jednoznaczny przemawia za
przyjęciem, iż wezwanie do uzupełnienia może być dokonane tylko jeden raz z danego (tego
samego) powodu. Nie jest, zatem dopuszczalne dokonanie ponownego wezwania. Należy
nadmienić, iż, jak stwierdziła KIO, w wyroku z 28.01.2010 r. wydanym w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP 1847/09 - wielokrotne uzupełnianie dokumentów lub oświadczeń, zgodnie
z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, nie znajduje uzasadnienia.
Przy tym zauważył, iż, w przedmiotowym przypadku, powtórne wezwanie byłoby
dodatkowo niecelowe, gdyż, podniesione już w niniejszym odwołaniu, okoliczności faktyczne,
wskazują na przebieg czynności dotyczących /rzekomego/ umocowania Pana M. W., jakie
miały miejsce po stronie konsorcjum /przyjęcie „na wiarę” oświadczenia o
posiadaniu pełnomocnictwa (umocowania); brak faktycznego umocowania; wydanie
pełnomocnictwa po upływie terminu składania ofert w reakcji na wezwanie do uzupełnienia/.
Następnie, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zostały złożone cztery oferty: oferta Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A. z ceną
3 444 000,00 zł brutto; oferta Getinsa Ingeniería S.I. z ceną 7 491 000,00 zł brutto, nasza
oferta z ceną 7 648 755,00 zł brutto oraz oferta Ove Arup & Partners International Ltd. Sp.
z o.o. z ceną 10 760 655,00 zł brutto. Zamawiający, pismem z 27.04.2015 r., zwrócił się do
Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A. o udzielenie wyjaśnień oraz złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. We wzmiankowanym piśmie wskazał, m. in., iż zaoferowana przez Konsorcjum
cena jest niższa o 55 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
w przedmiotowym postępowaniu oraz jest niższa o 48 % od wartości szacunkowej
zamówienia podstawowego. Trzeba wziąć pod uwagę, iż przedmiotowe zamówienie
publiczne ma być wykonywane w terminie od momentu zawarcia umowy do dnia 31.12.
2019 r. /pkt 4 SIWZ/, a jednocześnie wymaga poniesienia szeregu kosztów, w tym kosztów
zatrudnienia szeregu specjalistów o wysokich kwalifikacjach. Zgodnie z pkt 6.1.1 wzoru
umowy, stanowiącego Załącznik Nr 3 do SIWZ: „Inwestor Zastępczy jest zobowiązany do
wykonywania Umowy w pełnym wymiarze za pomocą zespołu ekspertów wskazanych
w odpowiedzi na Ogłoszenie Inwestora Zastępczego, w tym w szczególności ekspertów
z zakresu projektowania, robót budowlanych i sprzętu medycznego, wymienionych
w Załączniku Nr 2 (Członkowie Zespołu Inwestora Zastępczego), przy czym w każdym
wypadku Inwestor Zastępczy jest zobowiązany do zapewnienia dostępności
i dyspozycyjności członków Zespołu Inwestora Zastępczego w liczbie odpowiedniej
i adekwatnej do zadań wykonywanych w danym czasie.”.
Zatem, w istocie ostateczna wysokość kosztów jakie będzie trzeba ponieść, będzie
zdeterminowana przez faktyczne potrzeby związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn.
„Nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków - Prokocim”. Skoro zaś:
- w trwającym długo (około 4,5 roku) procesie inwestycyjnym może wystąpić wiele zdarzeń (o
charakterze technicznym lub innym) trudnych, a nawet niemożliwych do przewidzenia;
- istnieje potencjalną możliwość, iż personel Wykonawcy robót budowlanych czy
podwykonawców, może postępować w sposób wadliwy, pomimo dołożenia przez nadzór
inwestorski i inne zaangażowane przez Inwestora Zastępczego osoby najwyższej możliwej
staranności,
to oczywistym jest, że ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu winny
uwzględniać odpowiednią rezerwę, a przy ich kalkulacji nie sposób zakładać iż przez okres
tak długi, jak około 4,5 roku nie wystąpią żadne problemy czy zakłócenia procesu
inwestycyjnego. Warto nadmienić, iż takie założenie podważałoby, w znacznym stopniu,
sens świadczenia usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, gdyż,
wobec braku problemów czy zakłóceń, Zamawiający, jako inwestor (inwestor bezpośredni)
mógłby zapewnić odpowiedni nadzór czy zarządzanie przy pomocy własnego personelu
(ewentualnie personelu poszerzonego w wyniku rekrutacji).
Co prawda, Konsorcjum ECM złożyło wyjaśnienia elementów cenotwórczych, które
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tym niemniej, w przedmiotowym przypadku, nie
sposób wykazać, że cena zaoferowana przez wzmiankowane Konsorcjum nie jest ceną
rażąco niską. Warto zauważyć, iż jak wynika z poglądów prezentowanych w orzecznictwie:
- Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że realizacja
tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy /wyrok KIO w sprawie o sygn.
akt: KIO/UZP 516/09/;
- W każdym przypadku zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niską, powinien odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca
jest w stanie zrealizować zamówienie. W procesie oceny oferty wykonawcy pod kątem
zaoferowania rażąco niskiej ceny uzyskanie odpowiedzi na tak zadane pytanie ma kluczowe
znaczenie /wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2547/11I;
- Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych przekonujących, że
zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. /wyrok SO w Warszawie z 5.01.
2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06/;
- W myśl art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż
przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia
te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć
należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień,
które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem
zaoferowania rażąco niskiej ceny. /wyrok KIO z 20.02.2012 r., sygn. akt: KIO 109/12, sygn.
akt: KIO 125/12/;
- Wykonawca, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp - jest zobowiązany wykazać -
udowodnić - wystąpienie wyjątkowych, obiektywnych okoliczności nie dostępnych w sposób
standardowy innym wykonawcom, które to okoliczności mają wpływ na cenę w taki sposób,
iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować cenę niższą niż szacowana przez
zamawiającego wartość zamówienia jak i ceny oferowane przez innych wykonawców.
/wyrok KIO z 10.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2797/12/.
Należy również zauważyć, iż jak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie:
Ciężar dowodu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który
powinien udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska; Zamawiający zaś ma
obowiązek dokonania krytycznej oceny złożonych wyjaśnień, co oznacza, że musi dokonać
ich oceny merytorycznej z punktu widzenia zawartych w nich odpowiedzi na postawione
przez siebie żądania (por. Babiarz S., Czarnik Z., Janda P., Pełczyński P.: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., W-wa 2010, s. 429).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, jak wynika z art. 90 ust. 3
powołanej ustawy, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, Jak wynika z postanowień rozdziału 9 SIWZ, w przedmiotowym
postępowaniu było wymagane wniesienie wadium w wysokości 200 000 PLN (słownie:
dwieście tysięcy złotych, 0/100), przy czym, zgodnie z postanowieniami tego rozdziału, m.in.:
- Wykonawca, którego oferta nie będzie zabezpieczona wadium lub gdy wadium zostanie
wpłacone po upływie terminu składania ofert zostanie wykluczony z postępowania /pkt. 5),
zdanie 1./;
- Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została
wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy /pkt. 8), ppkt.
b)/.
Konsorcjum z liderem „ECM Group Polska” S.A., złożyło Ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium Nr 02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r., wystawioną przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, z której postanowień wynika, że
zapłata kwoty 200 000,00 zł jest zagwarantowana nieodwołalnie i bezwarunkowo, m. in.,
w przypadku, gdy Zobowiązany, którego oferta została wybrana nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jest to istotna wada i odstępstwo od wymogów ustanowionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż „wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” odnosi się do
sposobu, form, terminu wniesienia, nie zaś do wszystkich wymogów dotyczących tego
zabezpieczenia (zwłaszcza zaś nie odnosi się do wysokości zabezpieczenia). Tym samym, w
przypadku, gdyby zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy
w wysokości niższej, aniżeli wynika to z wymogu postawionego w pkt 15.1 SIWZ (czyli
w wysokości niższej, niż równowartość 5 % ceny ofertowej), interesy Zamawiającego nie byłyby
zabezpieczone. Nie sposób, uznać takiej sytuacji za akceptowalną na gruncie postanowień
SIWZ czy przepisów Pzp. Złożenie zaś wadliwego wadium, trzeba traktować, jako
równoznaczne z niezłożeniem wadium w ogóle, gdyż celem wzmiankowanych przepisów nie
jest ustanowienie obowiązku wniesienia jakiegokolwiek wadium, lecz wadium spełniającego
wymogi wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Jednocześnie, należy wziąć pod uwagę, że, zgodnie z pkt 9.8 ppkt. b) SIWZ, cyt.
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego Oferta została
wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy”.
Z kolei, jak wynika z poglądów wyrażonych w orzecznictwie:
- Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co
następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, należy
uznać za nieprawidłowe. (wyrok KIO z 01.12.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1583/09);
- Postanowienia SIWZ są wiążące zarówno dla Wykonawców jak i dla Zamawiającego
i mogą być interpretowane wyłącznie w sposób literalny, tj. zgodny z regułami
znaczeniowymi języka polskiego (wyrok KIO z 16.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1412/08).
Tym samym, nie jest dopuszczalna (uprawniona) taka interpretacja SIWZ, która
umożliwiała by uznanie wadium złożonego przez konsorcjum w liderem „ECM Group Polska”
S.A. za zgodne z wymaganiami postawionymi w jej treści. Co najważniejsze zaś,
jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu zabezpieczonego rezultatu od dyspozycji art. 46
ust. 4a i 5 Pzp są niedopuszczalne. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Odnośnie, wadliwość czynności badania i oceny ofert skutkująca, bezpodstawnym
zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum ECM oraz bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia
oferty złożonej przez wzmiankowanych Wykonawców, pociąga za sobą wadliwość czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku, bowiem prawidłowego przeprowadzenia
badania i oceny ofert, złożona przez nas oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zatem, nie ulega wątpliwości, iż istnieje potrzeba powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp (zasada równego traktowania
wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na
nieuzasadnionym zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ECM i uznania złożonej przez nich
oferty za odrzuconą, a także na nieuzasadnionym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
/rzekomo/ przez wzmiankowanych Wykonawców. Tymczasem rygory związane
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, a także dla Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 11.05.2015 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.05.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ECM zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia odwołania. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych
ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów względem oferty
najkorzystniejszej, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do kwestii braku interesu w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na brak
środków finansowych na wybór oferty Odwołującego, na co wskazywał Zamawiający
w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący w swoim piśmie procesowym
złożonymi na posiedzeniu, Izba wskazuje na następujące okoliczności.
Zgodnie z protokołem DRUK ZP-PO wartość szacunkowa zamówienia to
8 100 000,00 PLN netto, w tym wartość zamówienia uzupełniającego: 2 700 000,00 PLN
netto. Kwota, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia: 9 963
000,00 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 6 642 000,00 PLN brutto, zaś
uzupełniających: 3 321 000,00 PLN brutto. Oferta Odwołującego: 7 648 755,00 PLN brutto,
a Przystępującego 3 444 000,00 PLN brutto.
Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie ma charakter
przedwczesny i umocowanie w tym wypadku znajduje się w gestii władz finansowych
Uczelni, tak zgoda, jak i odmowa zwiększenia środków. Złożoną na rozprawie deklaracje
można jedynie rozpatrywać jako wstępną deklarację wymagającą potwierdzenia przez
Kwestor. Należy zauważyć, że Wykonawca ma prawo domagać się przeprowadzenia
czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie postępowania, byłoby natomiast czynnością
następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej i podlegałoby kontroli ze strony
Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej. Podobnie w wyroku KIO z 18.06.2013 r.,
sygn. akt: KIO 1338/13, czy też wyroku KIO z 02.04.2014 r., sygn. akt: KIO 568/14.
Dodatkowo, działania Zamawiającego może w aktualnej sytuacji procesowej rodzić
wątpliwości, czy nie jest przejawem taktyki procesowej, tym bardziej że Zamawiający
wiedział o terminie rozprawy i mógł uzyskać stosowny dowód od władz finansowych Uczelni.
W tym bowiem wypadku, należy wziaść pod uwagę, daleko idące skutki, ewentualnego
uznania braku interesu, w tym brak rozpatrzenia merytorycznego zarzutów odwołania.
Odnosząc się do kwestii de facto braku wskazania w odwołaniu zarzutów, tak
w petitum, jak i w dalszej części odwołania, a w konsekwencji wynikającego z niego wniosku
Przystępującego o oddalenie odwołania (Przystępujący w swoim piśmie procesowym
złożonymi na posiedzeniu). Izba uznała powyższy wniosek za pozbawiony podstaw,
albowiem nie mamy do czynienia tylko i wyłącznie z przytoczeniem przepisów, ale
przedstawieniem okoliczności faktycznych wypełniających znamiona naruszenia. W ocenie
Izby, jako potwierdzeniem słuszności powyższej tezy, jest fakt, że ani Przystępujący, ani
Zamawiający nie mieli jakichkolwiek problemów z identyfikowaniem zarzutów wobec wyboru
oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r.
Względem spóźnionego charakteru zarzutów dotyczących wniosku Przystępującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i zaproszenia Przystępującego do składnia
ofert (z uwagi na dwu-etapowy charakter postępowania przetargowego w trybie przetargu
ograniczonego), a w konsekwencji wynikającego z niego wniosku Przystępującego
o oddalenie odwołania (Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym na
posiedzeniu oraz na rozprawie). W tym zakresie, Izba częściowo przychyla się do
stanowiska Przystępującego, w szczególności co do zarzutów sformułowanych w ramach
dodatkowego pisemnego stanowiska Odwołującego złożonego na posiedzeniu. Odnośnie,
zaś zarzutów wynikających w tym kontekście z odwołania – w zakresie naruszenia art. 89
ust.1 pkt 8 Pzp – Izba uznała, że stanowisko Przystępującego wynika z jego sytuacji
procesowej, albowiem – okoliczności dotyczące braku dostatecznego wykazania
umocowania pomiędzy członkami konsorcjum były wynikiem – żądania złożenia umowy
konsorcjum na etapie składnia ofert. Dopiero w wyniku powyższego wymogu, który
z racji nie zaskarżenia postanowień SIWZ stał się wymogiem wiążącym, pojawiła się
okoliczność będąca podstawą sformułowanego przez Odwołującego zarzutu, także
w kontekście wcześniejszych etapów postępowania.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, protokołu postępowania DRUK ZP-PO, treść wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty Przystępującego (w szczególności umowy
konsorcjum z 22.05.2014 r. oraz kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr
02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), wezwania do wyjaśnień z 17.04.2015 r.,
wyjaśnień Przystępującego z 21.04.2015 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 23.04.2015 r., uzupełnienia z 24.04.2015 r. wraz z załączonym pełnomocnictwem
z 30.03.2015 r., wezwania w trybie art. 90 ust. 3 Pzp z 27.04.2015 r., wyjaśnień z 28.04.
2015 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz załączonymi tabelami dotyczącymi wartości oferty
ogółem brutto w układzie budżetowym oraz kalkulacyjnymi miesiącami realizacji przy
uwzględnieniu czasowo-procentowego zaangażowania uczestnika projektu (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r.
Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone na posiedzeniu przez
Przystępującego wraz z pismem procesowym: 1) kopię umowy nr 90/127/0001/2/Z/I
(12.09.2012 r.) na zarządzanie i pełnienie nadzoru nad modernizacją linii nr 8, na odcinku
Warszawa Okęcie – Radom w ramach projektu POIIŚ 7.1-19.1 „Modernizacja Linii kolejowej
Nr 8, odcinek Warszawa Okęcie Radom” na okoliczność istnienia ścisłych relacji
biznesowych i kontaktów miedzy liderem konsorcjum Przystępującego – spółka ECM,
a IDOM Inżynieria y Consultoria S.A. – spółką hiszpańską. 2) kopie dokumentu rejestrowego
IDOM Inżynieria y Consultoria S.A. – spółką hiszpańską załączonego do oferty oraz
przedłożonego na posiedzeniu – na okoliczność - pkt 9 dotyczy m.in. spółki /umowa
12.09.2012 r./, która została następnie przejęta przez spółkę będącą członkiem konsorcjum
(27.11.2013 r.).
Izba nie dopuściła jako dowodu złożone na posiedzeniu przez Przystępującego wraz
z pismem procesowym: porozumienia do umowy konsorcjum - dokument – w trzech
oddzielnych egzemplarzach - z 04.05.2015 r. z uwagi na okoliczności wskazane w ramach
rozpatrywanego pierwszego zarzutu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego
oraz dodatkowe pisemne stanowisko Odwołującego (wszystkie ostatnie trzy pisma) złożone
na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym
postanowienia SIWZ, przystąpieniu, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
Przystępującego oraz dodatkowe pisemne stanowisko Odwołującego (wszystkie ostatnie trzy
pisma) złożone na posiedzeniu, protokołu postępowania DRUK ZP-PO, treść wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty Przystępującego (w szczególności umowy
konsorcjum z 22.05.2014 r. oraz kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr
02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), wezwania do wyjaśnień z 17.04.2015 r.,
wyjaśnień Przystępującego z 21.04.2015 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 23.04.2015 r., uzupełnienia z 24.04.2015 r. wraz z załączonym pełnomocnictwem
z 30.03.2015 r., wezwania w trybie art. 90 ust. 3 Pzp z 27.04.2015 r., wyjaśnień z 28.04.
2015 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz załączonymi tabelami dotyczącymi wartości oferty
ogółem brutto w układzie budżetowym oraz kalkulacyjnymi miesiącami realizacji przy
uwzględnieniu czasowo-procentowego zaangażowania uczestnika projektu (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii spornych w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp wobec
złożenia oferty przez Przystępującego tworzącego konsorcjum Wykonawców, których
współpraca nie miała żadnych podstaw umownych, brak stosownego umocowania; 2) art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez złożenie wiążącej umowy konsorcjum do oferty, która nie stanowiła
faktycznej woli zawarcia umowy, Izba uznała, że zarzut niniejszy potwierdzi się jedynie
w zakresie naruszenia pierwszego przepisu, co do braku na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej wykazania przez Przystępującego podstaw, tj. umocowania w zakresie
tworzenia konsorcjum przez wszystkich jego członków.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołanie została uwzględnione albowiem
zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony w toku
postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2
Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać
aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który
został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że
ocena oferty Przystępującego dokonana zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez Izbę. Z tej
przyczyny, Izba nie wzięła pod uwagę złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego
wraz z pismem procesowym – Porozumienia do umowy konsorcjum z 04.05.2015 r.
Powyższa okoliczność była kluczowa dla uwzględnienia powyższego odwołania.
Izba stoi także na stanowisko, że wezwanie z 23.04.2015 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp
wystosowane przez Zamawiającego do Przystępującego było zasadne z uwagi na
konieczność wykazania umocowania p. Marcina Wardy do reprezentowania IDOM Ingeniería
y Consultoria SA w zakresie jednego z członków konsorcjum w kontekście złożonej umowy
konsorcjalnej albowiem w związku z jej przedłożeniem wraz z ofertą pojawiła się konieczność
generalnego wykazania woli wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jednakże
w ocenie Izby samo wezwanie zostało sformułowane w sposób wadliwy i sugerujący, że
należało potwierdzić powyższy stan na termin składania ofert, nadto dotyczyło stricte
pełnomocnictwa. W rezultacie otrzymane przez Zamawiającego pełnomocnictwo
z 30.03.2015 r. było niewystarczające, także w kontekście wezwania do wyjaśnień
z 17.04.2015 r. oraz otrzymanych odpowiedzi od Przystępującego z 21.04.2015 r. Przy
czym, Izba stoi na stanowisku, że z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania
z 23.04.2015 r., które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest
powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W takiej sytuacji nie będzie
bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust.3
zdanie 1 Pzp – jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na
wadliwy charakter pierwotnego wezwania z 23.04.2015 r., które Izba uznaje za „niebyłe”.
Z tej przyczyny, konieczne jest wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp zgodnie z treścią
sentencji celem potwierdzenia wykazania woli wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum na termin składania wniosków.
Izba podziela stanowisko Przystępującego oparte na wyroku KIO z 06.04.2011 r.,
sygn. akt: KIO 636/11: „Zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana
w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Jednakże, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się
na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. Zatem będzie tu miał zastosowanie art. 103 k.c. W myśl jego postanowień,
jeżeli zawierający umowę (składający kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie),
jako pełnomocnik nie ma umocowania, ważność umowy (oświadczenia) zależy od jego
potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta (oświadczenie zostało
złożone). Powyższe potwierdza Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005 r., Sygn.
akt V CK 865/04, zgodnie z którym „przepis art. 103 § 1 k.c. dotyczy wprost tylko umów,
natomiast o dopuszczalności jego odpowiedniego zastosowania do jednostronnych
czynności prawnych zdziałanych przez rzekomego pełnomocnika przesądza wystąpienie
przesłanki, o której stanowi art. 104 zd. drugie k.c. Dopiero gdy osoba trzecia zgodzi się na
działanie bez umocowania - stosuje się odpowiednio art. 103 k.c.”.(...)”. Istnieje, jednakże
konieczność potwierdzenia czynności pełnomocnika „działającego bez upoważnienia” przez
mocodawcę w związku z udzielonym pełnomocnictwem, co winno nastąpić w trybie
prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, niniejsze powinno mieć miejsce w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, Izba nie może uznać dokumentu
złożonego na posiedzeniu. Niezbędne jest bowiem przedłożenie pisemnego dokumentu
potwierdzające stosowne umocowanie w toku badania i oceny ofert.
W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba nie widzi podstaw do uznania
naruszenia postanowień SIWZ w zakresie pkt 10.1.4 w kontekście zastrzeżenia
znajdującego się na końcu powyższej jednostki redakcyjnej (pkt 10.1 SIWZ). W ocenie, Izba
umowa konsorcjum ma charakter dokumentu regulującego podział wewnętrznych
obowiązków pomiędzy jego członkami i nie jest elementem oświadczenia skierowanego
wobec Zamawiającego. Należy także przyznać racje Zamawiającemu, że nie było
w postanowieniach SIWZ fragmentu odnoszącego się sensu stricte do konieczności
załączenia do wymaganej umowy konsorcjum pełnomocnictwa. Izba przypomina, że
obowiązek złożenia umowy konsorcjum pojawił się dopiero na etapie składnia ofert.
Powyższą okoliczność, Izba także wzięła pod uwagę przy rozpatrywaniu przedmiotowego
zarzutu, jak i całego odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89
ust.1 pkt 4 Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie
ceny rażąco niskiej, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę wezwania w trybie art. 90 ust. 3 Pzp
z 27.04.2015 r. oraz wyjaśnienia z 28.04.2015 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz
załączonymi tabelami dotyczącymi wartości oferty ogółem brutto w układzie budżetowym
oraz kalkulacyjnymi miesiącami realizacji przy uwzględnieniu czasowo-procentowego
zaangażowania uczestnika projektu (tajemnica przedsiębiorstwa). Zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, Izba przeanalizował treść złożonych wyjaśnień. Z uwagi na ich charakter
wskazując ogólnie co następuje. Wykonawca w ramach wyjaśnień odnosi się wprost do tego,
że w ramach szacowania zaoferowanej ceny wziął pod uwagę terminy realizacji, zakres
obowiązków Personelu oraz ryzyko wynikające ze specyfiki usługi, czy też sposób płatności
wskazany w SIWZ. Nadto podobnie, jak w sprawie zakończonej wyrokiem KIO
z 12.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2704/11, KIO 2707/11 przewidział stałe wynagrodzenie:
„(…) umowy zawarte z ekspertami mają charakter ryczałtowy, co oznacza, że
wynagrodzenie ekspertów zostało ustalone z góry i obejmuje wykonanie całokształtu prac a
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów pracy (art. 632 § 1 k.c.).”.
Nadto, stawki przewidziane obejmują koszty dodatkowego personelu, gwarancji
ubezpieczeniowej, rezerwy oraz zysku. Uwzględnił też kwestie gwarancji lub polis
ubezpieczeniowych na zabezpieczenie realizacji kontraktu. Podobnie zaplecze biurowo-
logistyczne, kwestie obsługi prawnej także w zakresie Zespołu specjalistów ds. zamówień
publicznych. Nadto, Izba uwzględniła okoliczność tego rodzaju, że eksperci będą pracowali
na rzecz Zamawiającego, ale ich praca nie ma charakteru pracy na wyłączność przez 60
miesięcy – pkt 6.1.3 należy rozpatrywać w kontekście pkt 6.1.1 i 6.1.2 przyszłej umowy.
W zakresie postanowień umowy konsorcjum z 22.05.2014 r. należy uznać, że nie ma ona
charakteru przesądzającego, a jej elementy wskazywane przez Odwołującego mają w dużej
mierze charakter standardowy. Brak jest też podstaw do uznania na ich podstawie
oderwania zaoferowanej ceny przez Przystępującego od opisu przedmiotu zamówienia
i wymagań kontraktowych Zamawiającego. W tym zakresie, Izba uznała za przesądzające
wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego w stosownym trybie z 28.04.2015 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa) wraz załączonymi tabelami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
złożenie przez Przystępującego kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr
02GG37/0027/15/0007 z 09.04.2015 r. wystawionej przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group obarczonej wadą, Izba uznała w/w zarzut za
niezasadny i podlegający oddaleniu.
Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, co do tego, że gwarancja
ubezpieczeniowa przedstawiona jako wadium (w kopii), nie musi w sposób dosłowny
powielać dyspozycje art. 46 ust.4 a i 5 Pzp. Powyższe wynika tak z orzecznictwa KIO, jak
i wyroku SO w Lublinie z 29.06.2009 r., sygn. akt: IX GA 109/09, czy też wyroku SO we
Wrocławiu z 09.04.2009 r., sygn. akt: X Ga 81/09. Odwołujący cytuje fragment powyższej
gwarancji w odwołaniu nie wskazując dlaczego uznaje, że sformułowanie: „(…) na zasadach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” - może dotyczyć jedynie
sposobu, formy i terminu, ale nie wysokości zabezpieczenia. Jednakże decydującym
czynnikiem uznania bezzasadności zarzutu jest okoliczność tego rodzaju, że powyższy
fragment poprzedza sformułowanie: „(…) niniejszym gwarantuje nieodwołanie
i bezwarunkowo zapłatę kwoty 200 000 złotych (…) z tytułu zatrzymania wadium w związku
z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. wraz z późniejszymi zmianami, tj.: (…)”.
W konsekwencji dopiero zbiorcze, a nie wybiórcze odczytywanie całości niniejszych
fragmentów kopii gwarancji ubezpieczeniowej pozwala odczytać rezultat objęty jego
dyspozycją.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp
oraz art. 7 ust.1 Pzp, Izba uznała że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz wadliwość wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp,
wadliwy jest wybór oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.598,98 zł, zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………