Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1177/15

WYROK
z dnia 18 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Drawsko Pomorskie (nr postępowania
URN.271.6.2015.DP)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Drawsko Pomorskie
przy udziale wykonawców: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK sp. k.
z siedzibą w Chojnicy, LOTOF SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – REMONDIS Sanitech Poznań
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.


Sygn. akt KIO 1177/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………










Sygn. akt KIO 1177/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Drawsko Pomorskie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa
pzp”, „pzp” lub „ustawa”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Drawsko Pomorskie
(nr postępowania URN.271.6.2015.DP).
Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2015/S_052-091094 z 14 marca 2015 r., z tym że 11 marca 2015 r.
Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej
{www.drawsko.pl}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

25 maja 2015 r. Zamawiający przekazał faksem i drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO
FIUK sp. k. z siedzibą w Chojnicy {dalej również: „Eko Fiuk”} i LOTOF SYSTEM sp. z o.o.
z siedzibą w Chojnicy {dalej również: „Lotof System”} wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Eko Fiuk” lub „Konsorcjum”}.

3 czerwca 2015 r. Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu {dalej również: „Remondis”} wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego
certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 – przez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie Wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum Eko Fiuk z postępowania, podczas gdy w prawidłowo ustalonym stanie
faktycznym i prawnym Zamawiający powinien uznać, że treść przedłożonej przez tych
Wykonawców gwarancji ubezpieczeniowej uniemożliwia mu dochodzenie zapłaty
wadium w przypadku ziszczenia się warunków o jakich mowa art. 46 ust. 4a i 5, jeżeli
ziszczenie tych warunków związane byłoby z działaniem lub zaniechaniem spółki Lotof
Sygn. akt KIO 1177/15

System.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Eko Fiuk, podczas gdy z uwagi na powyższe złożona przez nie oferta
powinna zostać odrzucona.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez jego niezastosowanie, podczas gdy
Konsorcjum Eko Fiuk powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta
odrzucona, co rezultacie powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w odwołaniu.
2. Wykluczenia Konsorcjum Eko Fiuk z udziału w postępowaniu.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eko Fiuk.
4. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Eko Fiuk złożyło w przedmiotowym
postępowaniu ofertę z 18 maja 2015 r., do której załączono dokument zatytułowany
„Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” z 30 kwietnia 2015 r. (nr 12/15-/2013/BY),
wystawiony przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący wskazał, że z treści tego dokumentu wynika, że gwarancja została
wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum –
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Eko Fiuk sp. k. z siedzibą w Chojnicy,
wymienionego wyłącznie jako wykonawca w treści gwarancji. Natomiast w żadnym miejscu
gwarancja nie odnosi się do Lotof System sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy, w szczególności
nie wymienia tego Wykonawcy w definicjach stron stosunku gwarancyjnego.
Odwołujący dodał, że z dalszej części gwarancji wynika nieodwołalne
i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w przypadku wystąpienia
zdarzeń opisanych w pkt 4 gwarancji.
Odwołujący wywiódł, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została w sposób
szczególny uregulowana przepisami aktów powszechnie obowiązującego prawa. O istnieniu
takiej instytucji wspomina jedynie art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 950 ze zm.) w ramach katalogu
czynności ubezpieczeniowych. Z faktu tego oraz z treści zasady swobody umów wyrażonej w
art. 3531 k.c. wynika, że odpowiedzialność gwaranta kształtowana jest przez strony umowy
gwarancyjnej i w sposób wyczerpujący określona jest w jej treści.

Sygn. akt KIO 1177/15

Dla Odwołującego treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum Eko
Fiuk nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały
działania lub zaniechania tylko jednego z Wykonawców wchodzących w jego skład
Konsorcjum Eko Fiuk, gdyż gwarancja nigdzie nie wskazuje, aby Eko Fiuk miał ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia wspólnie z Lotof System. W treści tego dokumentu
nigdzie i w żadnym kontekście nie wymieniono firma tej spółki. Nie wskazano także,
że spółka Eko Fiuk działa w imieniu i na rzecz jakichś innych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego wszelkie zdarzenia aktualizujące obowiązek gwaranta
dotyczący zapłaty wadium związane są wyłączenie z działaniem lub zaniechaniem
Wykonawcy wymienionego w gwarancji. Oznacza to, że gwarancja ta nie obejmuje
zobowiązania zapłaty wadium związanego z działaniem lub zaniechaniem drugiego
Wykonawcy wchodzącego w skład Konsorcjum Eko Fiuk. Gdyby przykładowo spółka Lotof
System odmówiłaby podpisania umowy na przedmiotowe zamówienie, gwarant nie byłby
zobowiązany do zapłaty wadium. To samo dotyczy sytuacji, w której ziszczenie się warunków
o jakich mowa w ark 46 ust, 4a i 5 Pzp.
Według Odwołującego uzasadnione jest wiec zapatrywanie, że tak ukształtowana
treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia Zamawiającemu możliwości skutecznego
dochodzenia roszczeń wadialnych każdym przypadku. Zamawiający nie będzie mógł żądać
od gwaranta zapłaty wadium w przypadku, gdy ziszczenie się warunków uprawniających do
zatrzymania tego wadium związane będzie tylko z działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy
niewymienionego w dokumencie gwarancyjnym.
Zdaniem Odwołującego w związku z powyższym oferta Konsorcjum Eko Fiuk nie
zawiera elementów wymaganych przez specyfikację istotnych warunków zamówienia dla
tego postępowania.
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 SIWZ wadium może
być wnoszone w pieniądzu, w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Natomiast zgodnie z ust. 4 pkt 1 tego samego rozdziału SIWZ, w przypadku gdy wykonawca
wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, z treści tych
gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku,
zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo
na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji) zawierające oświadczenie, że
zaistniały przesłanki jego zatrzymania. Ponadto zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt 2 lit. c
Sygn. akt KIO 1177/15

SIWZ oferta wspólna, składana przez dwóch lub więcej wykonawców, powinna być
sporządzona w ten sposób, aby dokumenty wspólne takie jak np.: oferta cenowa, wykaz prac
podobnych, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu itp. składał
pełnomocnik wykonawców w imieniu wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.
Według Odwołującego powyższe postanowienia SIWZ nie pozostawiają wątpliwości,
że w przypadku oferty wspólnej, pomimo że gwarancja ubezpieczeniowa może być
wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców, przy zawarciu gwarancji wykonawca ten
musiałby działać na rzecz wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną, a ochrona
gwarancyjna powinna dotyczyć działań lub zaniechać wszystkich wykonawców składających
tę ofertę.
Dla Odwołującego oczywiste także jest, że treść ochrony gwarancyjnej powinna
wynikać z treści gwarancji (tj. gwarancja powinna wymieniać wszystkich wykonawców
składających wspólną ofertę). Konstatacja ta wynika z wykładni celowościowej
wspomnianych przepisów. Gwarancja ubezpieczeniowa na zabezpieczenie zapłaty wadium
powinna być udzielona w taki sposób, aby jak najpełniej zabezpieczyć interes
zamawiającego. Nie byłoby wystarczającym, aby gwarancja obejmowała bezwarunkowe
zobowiązanie zapłaty wadium tylko w sytuacji zaistnienia zdarzeń związanych z działaniami
lub zaniechaniami zlecającego wystawienie gwarancji. Jest wręcz przeciwnie – gwarancja
powinna obejmować zdarzenia związane z zachowaniem każdego z wykonawców
składających wspólną ofertę. Dopiero taka gwarancja spełnia swoją zabezpieczającą funkcji
Według Odwołującego jego wnioski poparte są także poglądami judykatury.
Po pierwsze – zdaniem Odwołującego ugruntowany jest pogląd, że konsorcjum
wykonawców nie jest odrębnym podmiotem praw i obowiązków, natomiast dotyczą one
każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Odwołujący wskazał na wyrok
Izby z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10): wykonawcy wspólnie ubiegający sie o
udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą
zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną
grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,
iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki
wskazane w art. 46 ust 5 pkt 1 - 3 ustawy pzp materializują sie odrębnie, co do każdego z
wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia publicznego.”
Po drugie – zdaniem Odwołującego solidarna odpowiedzialność wykonawców
składających wspólną ofertę aktualizuje się dopiero po zawarciu umowy na wykonanie
Sygn. akt KIO 1177/15

zamówienia publicznego, a nie na etapie postępowania przetargowego. Odwołujący powołał
się na uzasadnienie wyroku Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2694/14),
gdzie wskazano, co następuje. Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została w art. 141
ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie
ustawy nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym
mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów i
oświadczeń na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, ze jeżeli kilka osób
zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie,
chyba że umówiono sie inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania
wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.
Odwołujący dodał, że pogląd taki Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła także wcześniej,
w wyroku z 15 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 421/12).
Po trzecie – Odwołujący zacytował następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby
z 7 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2694/14): (...) zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres
odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej
miedzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym.
Tym samym powoływanie sie wobec gwaranta na okoliczności dotyczące relacji
wykonawców z zamawiającym może być uznane za bezskuteczne. (...) [fakt, iż] Zamawiający
nie zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających sie o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony wobec
gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialności w stosunku do treści gwarancji
(…).
Po czwarte – Odwołujący zacytował następujący fragment jako pochodzący
z uzasadnień wyroków Izby z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10) oraz z 15 września
2014 r. (sygn. akt KIO 1785/14): Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje
ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoja zabezpieczającą role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić
należy, że w przypadku objęcia gwarancja bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia sie od
zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium
zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.
Sygn. akt KIO 1177/15

Odwołujący podsumował, że gwarancja załączone do oferty Konsorcjum Eko Fiuk nie
daje możliwości dochodzenia przez Zamawiającego od gwaranta kwoty wadium, jeżeli
spółka Lotof System: 1) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie; 2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie tego Wykonawcy; 3) w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, z przyczyn leżących po jej stronie, nie
złożyła dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art 25 ust. 1 pzp, pełnomocnictw,
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5 pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraziła zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

17 czerwca 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
(pismo datowane na 12 czerwca 2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na wstępie Zamawiający podniósł, że w SIWZ w rozdziale VI zawarł jedynie
następujące postanowienia dotyczące zabezpieczenia oferty wykonawcy wadium:
1. Wadium należy wnieść w wysokości 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych
00/100) w terminie do dnia 11.05.2015 r. do godziny 10:00. Decyduje data i godzina wpływu
środków do zamawiającego.
2. Wadium może być wnoszone:
1) w pieniądzu – przelewem na rachunek bankowy zamawiającego nr 12 1020 2847 0000
1702 0009 6602
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej (z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty,
o których mowa w art. 6b ust 5 pkt 2) ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości - w kasie Urzędu Miejskiego w Drawsku Pomorskim,
ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41, pok. nr 108 (parter) czynnej:
- od 730 - 1400 – w poniedziałek, wtorek środa,
- od 730 - 1500 – w czwartek,
- od 730 - 1300 - w piątek.
3. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach.
4. W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
1) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji)
Sygn. akt KIO 1177/15

zawierające oświadczenie, że zaistniały przesłanki jego zatrzymania.
2) termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą,
3) miejsce i termin zwrotu gwarancji.
5. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowa na rachunku bankowym.
6. Wykonawca, który nie zabezpieczy swojej oferty akceptowaną formą wadium zostanie
przez zamawiającego wykluczony a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą.
7. W ofercie należy wpisać nr konta, na które zamawiający ma zwrócić wadium lub dołączyć
do oferty upoważnienie do odbioru wadium przez wskazaną osobę.
Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum Eko Fiuk prawidłowo złożyło wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, w której ubezpieczyciel (gwarant) wskazał, że na zlecenie lidera
konsorcjum – Eko-Fiuk zobowiązuje się wobec Gminy Drawsko Pomorskie (beneficjenta)
nieodwołalnie i bezwarunkowo na zasadach w niej określonych do zapłacenia na pierwsze
pisemne żądanie każdej kwoty nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 30.000,00 zł
w przypadkach wskazanych w pkt 4 tego dokumentu, tj. tożsamych z przewidzianymi
w ustawie pzp, w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne.
Zamawiający podniósł, że wobec jednoznacznej treści pełnomocnictwa złożonego
wraz z ofertą, z którego wynika, że lider jest upoważniony do:
1. przygotowania, podpisania i złożenia oferty oraz do dokonywania wszystkich innych
czynności z tym związanych,
2. poświadczenia „za zgodność z oryginałem" wszystkich dokumentów załączonych do oferty
bądź stanowiących ich integralną część,
3. reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych i do
zawarcia umów,
4. podejmowania wszelkich czynności w zakresie wnoszenia i popierania środków ochrony
prawnej, reprezentacji przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej oraz w postępowaniach
przed Krajową Izbą Odwoławcza,
5. udzielania dalszych pełnomocnictw
– nie może budzić wątpliwości, że Eko-Fiuk jest liderem Konsorcjum będącego wykonawcą
w tym postępowaniu.
Według Zamawiającego pkt 1 dokumentu pełnomocnictwa świadczy o tym, że lider
Konsorcjum (podmiot, który wniósł wadium) był przez Konsorcjantów upoważniony także
do pozyskania i złożenia zabezpieczenia, gdyż mieści się to w kategorii wszystkich innych
czynności związanych z przygotowaniem i złożeniem oferty. Ponadto pkt 3 ww.
pełnomocnictwa wskazuje, że podmiot wnoszący wadium jest upoważniony do zawarcia
umowy o zamówienie publiczne. Przesądza także o tym, że to z liderem Zamawiający ma
obowiązek korespondować w trakcie prowadzonego postępowania i do niego kierowane być
Sygn. akt KIO 1177/15

muszą wszelkie wezwania i zawiadomienia. Nie może więc dojść do sytuacji, w której
Zamawiający stanie w obliczu niewypełnienia wezwania przez drugiego partnera konsorcjum.
Ewentualny problem spowodowany przez partnera spowoduje zaniechanie lub błędne
(nieprawidłowe) działanie konsorcjanta, który jest pełnomocnikiem (liderem) konsorcjum.
Także w sytuacji, w której nie mogłoby dojść do podpisania umowy z winy partnera,
to odpowiedzialność za takie zaniechanie dotknie wszystkich pozostałych członków
konsorcjum, w tym podmiot wnoszący wadium.
Zdaniem Zamawiającego nie mógł wykluczyć Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 pzp, gdyż nie ziściła się w stosunku do niego żadna z wymienionych w tym punkcie
przesłanek, gdyż wniosło ono wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej do upływu
terminu na składanie ofert, które spełnia przesłanki określone w pzp oraz SIWZ.
Według Zamawiającego bezzasadny jest zarzut Odwołującego, że treść
zobowiązania gwarancyjnego, w którym nie wymienia się Partnera Konsorcjum (Lotof
System), nie zapewnia Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń
wadialnych, w przypadku gdy przyczyny roszczeń wadialnych leżeć będą po stronie Partnera
Konsorcjum.
Zamawiający powołał się na treść art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, które określają
roszczenia wadialne. Dla Zamawiającego jest oczywiste, że załączona do oferty Konsorcjum
gwarancja ubezpieczeniowa pozwala mu na uzyskanie zabezpieczenia finansowego od
ubezpieczyciela wystawiającego gwarancję w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji
określonych w tych przepisach, w tym we wskazanej przez Odwołującego hipotetycznej
sytuacji, gdyby Partner Konsorcjum odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdyż odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której
mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp., jak i pozostałe przesłanki zatrzymania wadium, odnoszą się
do wykonawcy. W świetle zaś art. 23 ust. 3 ustawy pzp., w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do tych wykonawców. Brak zamiaru podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego i odmowa w tym zakresie przez któregokolwiek z członków
konsorcjum wywołuje, zgodnie z przywołanym przepisem, skutek dla całego konsorcjum
(wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego),
a tym samym umowa w takim przypadku nie może być podpisania z przyczyn leżących po
stronie wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.
Zamawiający stwierdził, że w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby
Odwoławczej, a także zespołów arbitrów ugruntowany został pogląd, że złożenie oferty
i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez wykonawców (tzw. konsorcjum
wykonawców) jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego
Sygn. akt KIO 1177/15

mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za
wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji gdy zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stałoby się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
lub któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla
solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się
o zamówienie.
Według Zamawiającego pogląd ten znalazł szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie
sądowym, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów, w tym np. w poniższych
orzeczeniach.
W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 408/07): ...fakt udzielenia zamawiającemu gwarancji bankowej na zlecenie jednego
z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie
do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy
nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił
gwarancji...
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/08)
Sąd Okręgowy nie podziela prezentowanego przez skarżących poglądu, iż dokument
gwarancyjny powinien był zostać wystawiony i zawierać w swej treści wskazanie wszystkich
członków konsorcjum ubiegających się o zamówienie. Podzielając w tej kwestii całkowicie
argumentację przytoczoną przez KIO dodać jedynie należy, że nie można utożsamiać
działań poprzedzających przystąpienie do postępowania przetargowego z działaniami
członków konsorcjum podejmowanych już w toku postępowania, po złożeniu oferty, której
ewentualny wybór warunkuje zafunkcjonowanie w obrocie podmiotu stworzonego w ściśle
określonym celu. Należy pamiętać, że do momentu złożenia wspólnej oferty kilku firm
tworzących konsorcjum na potrzeby postępowania przetargowego, zmuszone są one do
podjęcia szeregu działań stanowiących źródło wzajemnych zobowiązań uzasadnionych
wyłącznie treścią umowy o konsorcjum, której co istotne, nie mają obowiązku składać do
momentu przystąpienia do zawarcia umowy z zamawiającym. A zatem przepisy ustawy pzp
zostały tak skonstruowane, że zakłada się, iż wszelkie czynności niezbędne dla
prawidłowego skonstruowania oferty odpowiadającej treści SIWZ poprzedzające złożenie
oferty znajdują umocowanie w treści umowy konsorcyjnej. Jeśli treść dołączonego do oferty
dokumentu nie wzbudza wątpliwości, iż dotyczy konkretnego wspólnego przedsięwzięcia,
Sygn. akt KIO 1177/15

to nie ma podstaw by zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał wbrew woli,
czy wiedzy innego. Teoretycznie można dopuścić istnienie sytuacji wspólnego ubiegania się
przez strony umowy o konsorcjum o zamówienie publiczne, w której ostatecznie nie dochodzi
do złożenia wspólnej oferty. Okoliczność ta nie może mieć jednak wpływu na ocenę
skuteczności i ważności działań podejmowanych do daty złożenia ofert, które swoje
materialno prawne źródło czerpały z treści umowy o konsorcjum. W konsekwencji także
w razie złożenia oferty przez konsorcjum ważność i skuteczność czynności o charakterze
prawnym, jak np. uzyskanie gwarancji bankowej należy oceniać przez pryzmat stosunku
prawnego łączącego jeszcze tylko potencjalnych oferentów. Do chwili wyboru oferty istnienie,
forma prawna, ważność umowy konsorcyjnej nie podlega badaniu w toku postępowania
o zamówienie publiczne. Można przyjąć, że ewentualne ryzyko związane
z nieprawidłowościami, które mogą dotykać takich umów obciąża w całości członków
konsorcjum. Również nie są zasadne twierdzenia, iż ewentualna odmowa zawarcia umowy
o zamówienie publiczne przez podmiot, który nie został wskazany w dokumencie
gwarancyjnym pozbawia ochrony zamawiającego wobec ryzyka odmowy wypłaty sumy
gwarancyjnej przez bank.
W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06):
zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wykonawca,
którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie
wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a odpowiedzialność jego członków za to
zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. i art 14 p.z.p.
Przepis art. 141 p.z.p., który stanowi, że wykonawcy, o których mowa w art 23 ust. 1,
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zdaje się rzeczywiście nie dotyczyć sytuacji
odpowiedzialności wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie za skutki
powstania przeszkód w zawarciu samej umowy. Stosownie jednak do przepisu art. 14 p.z.p.
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum
ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie
zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje
powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym
lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez
konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania
Sygn. akt KIO 1177/15

dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie
solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie
lidera konsorcjum (...) zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta P. S.A. z tytułu tej gwarancji wystawionej dla
solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się
o zamówienie (…)
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15):
Nie istnieją przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej,
w której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 23 ust 3 p.z.p. przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(...)Członkowie konsorcjum
ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie
zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje
powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym
lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez
konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania
dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art 370 k.c., powodującym powstanie
solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie
lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla
solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się
o zamówienie.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14):
Wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum przystępującego ubiegającego się
o zamówienie publiczne, w sytuacji gdy w tym postępowaniu w zakresie części pierwszej
zamówienia ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest firma wskazana w treści
gwarancji, nie dyskwalifikuje wskazanej gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez
zamawiającego w przypadku wypełnienia się którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art.
45 ust 4a i 5 p.z.p. (...) Odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego,
o której mowa w art. 45 ust 5 pkt 1 p.z.p., jak i pozostałe przesłanki zatrzymania wadium,
odnoszą się do wykonawcy. W świetle zaś art 23 ust 3 p.z.p., w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje
Sygn. akt KIO 1177/15

się odpowiednio do tych wykonawców. (...) Nie kwestionując braku solidarnej
odpowiedzialności za podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez tych
wykonawców, brak chęci podpisania umowy w sprawie zamówienia i odmowa w tym zakresie
przez któregokolwiek z członków konsorcjum wywołuje, zgodnie z przywołanym powyżej
przepisem, skutek dla całego konsorcjum (wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia), a tym samym umowa w takim przypadku nie może być
podpisania z przyczyn leżących po stronie „całego" wykonawcy.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 sierpnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 1501/14,
KIO 1518/14, KIO 1531/14): Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ma
możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia
wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie
umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W opisanej sytuacji, mając na
uwadze przepis art 141 Prawa zamówień publicznych, należy stwierdzić, iż skoro na zlecenie
jednego z członków Konsorcjum bank udzielił gwarancji zamawiającemu w wymaganej
wysokości oraz w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami, interes zamawiającego
został należycie zabezpieczony. W przedmiotowej sprawie brak zatem podstaw do
odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art 89 ust 1 pkt 5wzw.z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W razie nie zawarcia umowy przez konsorcjum zamawiający może domagać się wykonania
zabezpieczenia wadialnego w postaci gwarancji bankowej, mimo że została ona wystawiona
na zlecenie jedynie jednego z członków konsorcjum.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1546/13): nie
ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za obowiązek zawarcia
umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania
sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa stanie się niemożliwa do zawarcia
z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie
o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy
przez lidera konsorcjum. W ocenie Izby oferta złożona przez przystępującego została
zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo że nie zawiera w swej treści
odniesienia do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający dodał, że podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach
wydanych: 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13), 6 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO
1232/13, KIO 1233/13), 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 99/09), 4 maja 2011 r. (sygn. akt
KIO 810/11), 15 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1329/09, KIO/UZP 1352/09),
Sygn. akt KIO 1177/15

a także zespół arbitrów w wyroku z 3 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-229/07).
Zamawiający podsumował, że z przytoczonych licznych orzeczeń Izby i sądów
wynika jednoznacznie, że zarówno wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej na lidera konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej
nazwy konsorcjanta – partnera, nie prowadzi do wykluczenia konsorcjum na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 pzp. Zamawiający dodał, że podobne stanowisko zostało również wyrażone
w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych: 4 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
23/07), 31 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08), 5 lutego 2009 r.
(sygn. akt. KIO/UZP 99/09), 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11), a także wcześniejszym
wyroku zespołów arbitrów z 27 kwietnia 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1178/06 i UZP/ZO/0-
1146/06).
Zamawiający podkreślił, że przywołany w odwołaniu wyrok Izby z 15 września 2014 r.
(sygn. akt KIO 1785/14) wydany został w zupełnie innym stanie faktycznym, gdzie: po
pierwsze – zamawiający wprost w SIWZ wymagał, aby w przypadku wnoszenia wadium w
formie gwarancji przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
z treści gwarancji wynikało, że odnosi się ona zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak
również do wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia; po drugie – będąca przedmiotem sporu gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium zawierała postanowienie, z którego wynikało, że ubezpieczyciel zobowiązuje się do
zapłaty wadium jedynie w przypadku, gdy jeden z członków konsorcjum nie spełni jednego
z przypadków określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Izba uznała w tamtej sprawie,
że zamawiający miał możliwość określenia w treści SIWZ wymagań co do treści gwarancji
ubezpieczeniowej, które nie mają jedynie formalnego charakteru. Tylko z tego powodu Izba
uznała za prawidłowe wykluczenie za złożenie wadliwej gwarancji, która nie spełniała
wymogów określonych w SIWZ.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego 5 czerwca 2015 r. drogą elektroniczną
i faksem kopii odwołania – 8 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosili
w formie pisemnej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK sp. k. z siedzibą w Chojnicy, LOTOF
SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 1177/15

Zdaniem Przystępującego odwołanie jest niezasadne, gdyż w przypadku wspólnego
ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają oni
solidarnie w sytuacji, gdy zawarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum (por. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z 29 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI ACa 1183/12, opubl. LEX nr 1339412).
Przystępujący powołał się na to, że złożenie gwarancji zapłaty wadium przez
konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile zamawiający
w SIWZ nie zawarł wyraźnie wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielne
wadium (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu z 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06, LEX nr
6212119).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Izba ustaliła następujące brzmienie treści spornej gwarancji wadialnej:

Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 12/15-1/2013/BY
wystawiona w Bydgoszczy, w dniu 30.04.2015r. przez:
TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (…) zwane
w dalszej części Gwarantem,
pozostałe użyte w treści gwarancji określenia oznaczają:
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe EKO-FIUK Spółka Komandytowa mająca
siedzibę zakładu głównego pod adresem: 78-650 Mirosławiec , Chojnica 2 ,
Sygn. akt KIO 1177/15

zarejestrowana w Rejestrze Przedsiębiorców pod numerem KRS 0000549953 przez
Sąd Rejonowy w Koszalinie , IX Wydział Krajowego Rejestru Sądowego
Beneficjent
Gmina Drawsko Pomorskie, ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie.
1. Niniejsza gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została wystawiona na zlecenie
Wykonawcy, składającego ofertę przetargową, zwaną dalej ofertą, w związku z ogłoszonym
przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn. „Odbiór odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Drawsko Pomorskie". URN.271.6.2015.DP
Zgodnie z warunkami przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium
w kwocie30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) w formie przewidzianej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej przetargu, w związku z ofertą
złożoną przez Wykonawcę.
2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo na zasadach przewidzianych
w niniejszej gwarancji do zapłacenia na pierwsze pisemne żądanie każdej kwoty
do wysokości nie przekraczającej sumy gwarancyjnej30.000,00 zł (słownie: trzydzieści
tysięcy złotych 00/100) stanowiącej kwotę wadium.
3. Wartość gwarancji ulega zmniejszeniu o każdą kwotę zapłaconą z niniejszej gwarancji.
4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej gwarancji powstaje gdy:
1) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie,
2) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy,
4) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy prawo
zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ww. Ustawy,
lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. Ustawy, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5. Gwarant wypłaci należną kwotę w ciągu 14 dni od daty doręczenia na adres siedziby
Gwaranta, pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby właściwie
umocowane do reprezentowania Beneficjenta, zawierającego oświadczenie wskazujące
okoliczność, spośród wymienionych w pkt. 4 stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty.
Do pisemnego wezwania należy dołączyć dokumenty poświadczające umocowanie osób,
które podpisały wezwanie do zapłaty.
Sygn. akt KIO 1177/15

6. Niniejsza gwarancja ważna jest od 18.05.2015r. do 20.07.2015r. i tylko wezwanie do
zapłaty określone w pkt. 5 otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało
obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji.
7. Po upływie terminu określonego w pkt. 6 gwarancja powinna być zwrócona do Gwaranta,
jednakże niezależnie od tego czy gwarancja została zwrócona, zobowiązania Gwaranta
wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne
z upływem tego terminu.
8. Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
1) upłynął termin związania ofertą,
2) Wykonawca zawarł umowę i wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
3) wycofano ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert,
4) nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta,
9. Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz
osoby trzeciej.
10. Do rozstrzygania wszelkich sporów jakie mogłyby wyniknąć w związku z niniejszą
gwarancją zastosowanie będzie miało prawo polskie.
11. Niniejszą gwarancję sporządzono w jednym egzemplarzu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia – w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu, po
drugie – może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, które spowodowały zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało
Sygn. akt KIO 1177/15

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Ponadto zamawiający zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,
na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w ww. przepisie odnosi się również
do przypadku, gdy wniesione wadium jest nieprawidłowe i z tego względu uznawane jest
za niewniesione w rozumieniu przepisów ustawy.
Definiując przypadki nieprawidłowości wadium, a contrario wskazać można,
że prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami
ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy zamawiającego.
Każde wniesienie wadium do zamawiającego w stosownym terminie, w wymaganej
wysokości i na odpowiedni okres, w formach w ustawie określonych, pokrywające
i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania
kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 pzp), a także zgodne
z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych,
ubezpieczeniowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające
podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt
2 pzp.
Według art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia (jako tzw. konsorcjum). Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w takim przypadku
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Natomiast ust. 3 stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.
Powyższa regulacja oznacza, iż wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego
wykonawcy wywierają skutki prawne względem wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.
Dotyczy to np. instytucji: zakazu składania więcej niż jednej oferty w postępowaniu
(w jakiejkolwiek konfiguracji konsorcjalnej, przez wszystkich wykonawców razem i każdego
Sygn. akt KIO 1177/15

z osobna); wykluczenia wszystkich wykonawców z postępowania, nawet jeżeli przesłanki
wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 ustawy dotyczą tylko jednego z nich, a pozostali
spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu; a także samego wzywania i składania
wszelkich wyjaśnień i uzupełnień przez wszystkich wykonawców wspólnie, nawet jeżeli
uzupełnienia te i wyjaśnienia dotycząc tylko jednego z nich i ten tylko faktycznie je składa.
Innymi słowy, w przypadku ubiegania się o zamówienie przez konsorcjum, czynności
w postępowaniu wykonawcy wykonują i mogą wykonywać tylko i wyłącznie wspólnie.
(Oczywiście chodzi tu o czynności konwencjonalne wywołujące skutki prawne – dla
wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna, a nie czynności faktyczne czy
techniczne). Tak więc to wszyscy wykonawcy składają ofertę, podpisują umowę lub
odmawiają jej podpisania, uzupełniają dokumenty lub zaniechują ich uzupełnienia (nawet
jeżeli dokumenty uzupełniane dotyczą tylko jednego z nich i faktycznie/technicznie
dokumenty tylko ten wykonawca przesyła). Każda czynność lub zaniechanie wykonawcy
składającego ofertę wspólną jest czynnością wszystkich wykonawców ubiegających się
razem o zamówienie – i na odwrót.
Przy tego typu ustawowej konstrukcji wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia odpowiedzialność konsorcjantów rzeczywiście nabiera cech solidarności
przypominającej instytucję solidarności dłużników zastaną na gruncie prawa cywilnego. Fakt
wspólnego złożenia oferty w postępowaniu, zobowiązujący do zaciągnięcia zobowiązania
ostatecznego umowy i wykonywania w postępowaniu wszelkich czynności przewidywanych
przez ustawę, które zawarcie umowy warunkują, w zestawieniu z powoływanymi przepisami,
skutkuje solidarną odpowiedzialnością wykonawców za ich działania lub zaniechania, np.
takie jak niezawarcie umowy czy nieuzupełnienie dokumentów. Lex non distinguit, który
z wykonawców faktycznie za taki skutek odpowiada. Pozostali wykonawcy mogą się również
uchylić od skutków działań czy zaniechań konsorcjanta wykonując żądane przez
zamawiającego czynności zamiast niego (o ile są w stanie to uczynić), w innym wypadku
popadną w zwłokę, a następnie – kontynuując analogię do solidarności dłużników – wszyscy
razem i każdy z osobna, pozostaną w stanie niewykonania swoich zobowiązań wynikających
ze złożenia oferty w przetargu publicznym.
Nie należy również deprecjonować stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i wyroku Izby z dnia
5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15), według którego źródłem solidarnej
odpowiedzialności konsorcjantów po złożeniu wspólnej oferty jest art. 370 kc w zw. z art. 366
kc.
W uzasadnieniu ww. wyroku sąd wskazał, iż: Złożenie gwarancji zapłaty wadium
przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum
Sygn. akt KIO 1177/15

jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum (…). Stosownie jednak do przepisu
art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby
przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają
solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się
o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia
w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności
za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji kiedy
do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum,
zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego
do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie.
W świetle przepisów art. 23 ustawy gwarancja wadialna opisywana w treści
odwołania i złożona w takich okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczy
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając
się ściślej: obejmuje i zabezpiecza wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46
ust. 4a i 5, niezależnie od tego czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy
wspólnie z innymi podmiotami.
Izba nie podziela więc stanowiska Odwołującego jakoby przedmiotowa gwarancja
(treść tak ukształtowanego zobowiązania gwarancyjnego) nie zapewniała Zamawiającemu
możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń wadialnych w każdym przypadku.
W szczególności nie podziela poglądu, iż jednoznacznie można stwierdzić, że Zamawiający
nie będzie mógł żądać od gwaranta zapłaty wadium w przypadku, gdy ziszczenie się
warunków uprawniających do zatrzymania tego wadium związane będzie tylko z działaniem
lub zaniechaniem wykonawcy niewymienionego w dokumencie gwarancyjnym. Wręcz
przeciwnie, okoliczności takie zaistnieją również w stosunku do wykonawcy jedynie
wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli od swoich obowiązków związanych
ze złożeniem oferty uchylać się faktycznie będą jego niewymienieni w treści gwarancji
konsorcjanci. W świetle powoływanych przepisów, w przypadku wykonawców ubiegających
się o zamówienie wspólnie, ustawa nie zna i nie rozróżnia żadnych faktycznych działań lub
zaniechań poszczególnych konsorcjantów. Tym bardziej nie rozróżnia ich czynności
Sygn. akt KIO 1177/15

prawnych.
Izba jeszcze raz podkreśla, że w przypadku uchylenia się od ustawowych
obowiązków przez jednego konsorcjanta, uchylą się od tych obowiązków również pozostali.
Dla przypomnienia, zgodnie z art. 23 ust. 3 przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro
więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą
również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków
ustawowych i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca:
umowę w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami)
wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 pzp); tym samym
w przypadku, gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach
określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp), nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się
zobowiązywali, składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy
umowy uchylają się wszyscy wykonawcy (każdy wykonawca) składający ofertę.
Można dodać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców
łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy
nie może nastąpić. Skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym
i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawierają,
i nieważne jest, z jakich przyczyn uchylają się od jej podpisania.
Niezwykle istotna jest w tym przypadku prawidłowa interpretacja przesłanek
zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ustawy. Okoliczności tam wskazanych nie należy
wykładać dosłownie. I tak termin „podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć jako
czynności technicznej złożenia podpisu pod dokumentem umowy, ale jako zaciągnięcie
zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko
wspólnie. Również „odmówienie” nie musi polegać wcale na dosłownym oświadczeniu
wykonawcy odzwierciedlającym jego woluntarystyczną decyzję, że zobowiązania umownego
nie zaciągnie (nie podpisze). Za odmowę zawarcia umowy należy również uznać brak
zaciągnięcia zobowiązania umownego pomimo wezwań zamawiającego (np. z powodu
niemożliwości jego zaciągnięcia spowodowanego działaniami partnera biznesowego,
z którym to zobowiązanie można zaciągnąć tylko wspólnie – bez znaczenia w tym przypadku
pozostaje, czy odmowa taka przybierze postać: odmówienia przez brak odpowiedzi na
wezwanie, odmówienia bez podania powodów czy też odmówienia zaciągnięcia
zobowiązania umownego ze wskazaniem, że wykonawca umowę chciałby zawrzeć, ale nie
może tego uczynić z powodu niesolidności jego konsorcjantów).
Sygn. akt KIO 1177/15

Tym samym, jak już wskazano, w przypadku wezwania przez zamawiającego
do zaciągnięcia zobowiązania umownego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i „odmowy” jednego z nich, „odmówią” również
wszyscy pozostali. W konsekwencji jak najbardziej aktualizuje się tu przesłanka wypłaty
sumy gwarantowanej opisana w gwarancji. Zamawiający może więc złożyć wystawcy
gwarancji rzetelne oświadczenie o uchyleniu się przez zlecającego gwarancję od zawarcia
umowy czy nieuzupełnieniu dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 pzp – będzie to
oświadczenie prawdziwe w stosunku do każdego wykonawcy składającego wspólnie ofertę,
a więc także w stosunku do wykonawcy wymienionego w treści gwarancji.
Podobnie, na zasadzie obciążenia wszystkich wykonawców wspólnie składających
ofertę skutkami zaniechań jednego wykonawcy, rozpatrywać należy pozostałe przesłanki
zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej, czy nawet
dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż gwarant nie
będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający
złoży mu oświadczenie, o którym mowa w gwarancji. W ocenie Izby gwarant nie powinien
podważać stanowiska i oświadczenia beneficjenta gwarancji (zamawiającego),
że wykonawca w jej treści wskazany odmówił zawarcia umowy, na przykład ze względu
na fakt, iż inaczej interpretuje okoliczności i postać ww. odmowy. Analogicznie gwarant nie
ma żadnych podstaw do badania zaistnienia rozbudowanych przesłanek zatrzymania
wadium opisanych w art. 46 ust. 4a pzp. Mimo, że przecież zawsze mógłby stwierdzić
nawet w przypadku jednoosobowego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez jego
klienta – iż uznaje, że przyczyny nieuzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust.
3 pzp nie leżały po stronie wykonawcy lub nie zaszła tu przesłanka doprowadzenia
do niemożliwości zawarcia umowy… etc.
Odnośnie interpretacji samego dokumentu gwarancyjnego, Izba przyznaje,
że powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza
to jednak, iż w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany. Wręcz przeciwnie: każde
odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację
niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia (mniej lub bardziej uświadomioną).
W świetle powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara non sunt
interpretanda oznacza li tylko dorozumiany prymat wykładni literalnej i brak potrzeby
dokonywania na tekście normatywnym żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych.
Również sformułowania gwarancji wadialnej w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
(szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej
podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania im określonego znaczenia –
Sygn. akt KIO 1177/15

i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia literalna i intuicyjna (bo zakłada
konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza to jednak, ze budzą
jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne.
I tak gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powielająca sformułowania ustawowe i odwołująca się
do przepisów ustawy w opisie przesłanek zatrzymania wadium (tak jak gwarancja
rozpatrywana w przedmiotowym postępowaniu) winna być interpretowana z uwzględnieniem
powyższego, tzn. przesłankom zatrzymania wadium opisanym w gwarancji należy nadawać
takie samo znaczenie jak takim samym przesłankom ustawowym (interpretację przepisów
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy przedstawiono powyżej).
Interpretacja przedmiotowej gwarancji dokonywana przez Odwołującego mogłaby
więc być zasadna tylko w wypadku, gdyby był to dokument wystawiany nie dla celów
przetargu publicznego i zabezpieczenia przesłanek zatrzymania wadium opisanych w pzp,
ale dla jakiś innych procedur nie normowanych przez jej przepisy. W takim wypadku, bez
uwzględniania ustawowej instytucji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
rzeczywiście możliwe byłoby uznanie, że istnieje jakieś rozdzielne „odmówienie podpisania”
umowy lub „nieuzupełnienie dokumentów” przez wykonawcę opisanego w treści gwarancji
oraz przez jego niewymienionych w treści gwarancji konsorcjantów.
W konsekwencji należy uznać, iż wystawiając gwarancje wadialne na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znające przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, banki lub towarzystwa ubezpieczeniowe, które nie chcą
zabezpieczać działań lub zaniechań wykonawcy zleceniodawcy gwarancji, spowodowanych
zaniechaniami jego ewentualnych konsorcjantów, to powinny wyraźnie wykluczyć powyższe
w ich treści.
Ponadto należy podkreślić, że sądy okręgowe i Krajowa Izba Odwoławcza,
a wcześniej jeszcze orzecznictwo arbitrażowe, od samego początku obowiązywania instytucji
tego typu, dosyć konsekwentnie stały na stanowisku, iż generalnie prawidłowo wniesione jest
wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści wskazano tylko
jednego wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innymi wykonawcami. Można
w tym zakresie wskazać na powoływane już wyżej wyroki: Sądu Okręgowego w Poznaniu
z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i Izby z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15);
a także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga
408/07); wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/08);
wyrok Izby z 4 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14); wyrok Izby z 6 sierpnia 2014 r.
(sygn. akt: KIO 1501/14, KIO 1518/14, KIO 1531/14; wyrok Izby z 11 lipca 2013 r. (sygn. akt
KIO 1546/13); wyrok Izby z 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13); wyrok Izby z
Sygn. akt KIO 1177/15

6 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO: 1232/13, 1233/13); wyrok Izby z 5 lutego 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 99/09); wyrok Izby z 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11); i wiele innych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega powodów do odejścia od ww. zastanej
i ugruntowanej linii orzeczniczej, tym bardziej, iż wskazywana przez Odwołującego
argumentacja i obawy o brak możliwości zaspokojenia się przez zamawiających „z takiej
gwarancji” mają charakter czysto hipotetyczny. Opierają się na analizie i uzasadnianiu
powodów dla których gwarant może odmówić wypłaty kwoty gwarantowanej, gdy istnieją
dostateczne powody i podstawy prawne (wskazane powyżej), w świetle których gwarant nie
może tego uczynić i powinien jak najbardziej kwotę gwarantowaną wypłacić.
W postępowaniu nie przedłożono żadnych dowodów z praktyki ubezpieczeniowej, w której
takie sytuacje miałyby miejsce. Nie przedłożono również żadnego stanowiska
ubezpieczyciela – wystawcy gwarancji, który dokonałby wykładni autentycznej swojego
dokumentu w sposób potwierdzający tezy odwołania. Także powoływane przez
Odwołującego stanowisko doktryny (artykuł Eugeniusza Kowalewskiego i Władysława
Wojciecha Mogilskiego „Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium
w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego”, Wiadomości
Ubezpieczeniowe 1/2014) nie opisuje przypadków tego typu. Nie zawiera również właściwie
żadnej pogłębionej analizy ustawowej konstrukcji wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia i jej konsekwencji dla ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium – poza
krytyką koncepcji „solidarności majątkowej” i uprzednim przedstawieniem nieistotnych dla
kwestii faktów, że umowa konsorcjum jest umową nienazwaną czy konsorcjum nie ma
osobowości prawnej. W relewantnym punkcie 3 artykułu, od razu, niejako ex cathedra,
przyjmuje się, że opisane w gwarancji ubezpieczeniowej przesłanki przepadku wadium
wymieniające jednego wykonawcę, nie pokrywają działań czy zaniechań jego ewentualnych
konsorcjantów. Stanowisko Izba jest w tym zakresie odmienne – co zostało przedstawione
w niniejszym uzasadnieniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego
o zasądzenie kosztów zastępstwa oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby,
Sygn. akt KIO 1177/15

gdyż do zamknięcia rozprawy pełnomocnik Strony złożył w tym zakresie jedynie dokument
pn. „Rachunek w postępowaniu odwoławczym” zaadresowany do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, który został uznany za spis kosztów. Z § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia
wynika, że do kosztów postępowania można zaliczyć uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.


Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………