KIO 1281/15, KIO 1282/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IX Ga 392/13 KIO 109/13 KIO 124/13 KIO 1737/14 KIO 1804/12 KIO 1817/12 KIO 1822/12 KIO 1924/12 KIO 2020/12 KIO 2856/12 KIO 655/13 KIO 946/15 KIO 947/15 SK 22/08 I Ca 495/13 KIO 2390/13 KIO/ UZP 1261/2009 KIO/2020/12 KIO/KD 85/12 KIO/UZP 1469/10 VI Ga 192/2010 VI Ga 240/2010 VI Ga192/2010
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1281/15
Sygn. akt: KIO 1282/15
WYROK
z dnia 29 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2015 r. przez wykonawców:
1. ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów II Armii Wojska Polskiego 9A, 59-900
Zgorzelec, (sygn. akt: KIO 1281/15);
2. M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul. Mickiewicza 11A, 59-930 Pieńsk (sygn. akt:
KIO 1282/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olszyna, ul. Wolności 6, 59-830 Olszyna,
przy udziale:
A. Eltor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Torowa 19, 59-800 Lubań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
1281/15
B. Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o., Jałowice 56, 59-800 Lubań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1282/15;
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża odwołujących ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów
II Armii Wojska Polskiego 9A, 59-900 Zgorzelec oraz M. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul.
Mickiewicza 11A, 59-930 Pieńsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujacych
się tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów II Armii Wojska
Polskiego 9A, 59-900 Zgorzelec oraz M. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul.
Mickiewicza 11A, 59-930 Pieńsk na rzecz Gminy Olszyna, ul. Wolności 6, 59-
830 Olszyna kwotę 3 591,60 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
jeden złotych sześćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym:
a. zasądza od wykonawcy ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów II Armii Wojska
Polskiego 9A, 59-900 Zgorzelec na rzecz Gminy Olszyna, ul. Wolności 6, 59-
830 Olszyna kwotę 1 795,80 zł (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt pięć
złotych i osiemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
b. zasądza od wykonawcy M. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul. Mickiewicza 11A,
59-930 Pieńsk na rzecz Gminy Olszyna, ul. Wolności 6, 59-830 Olszyna
kwotę 1 795,80 zł (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt pięć złotych i
osiemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1281/15
Sygn. akt: KIO 1282/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Olszyna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbudowę dróg gminnych: 1. Olszyna, ul. 1-go
Maja/Skłodowskiej dz. Nr 1379/14, 1379/1, 5/4, 120/5, 124, 126 w km 0+000 do 1+676; 2.
Olszyna, ul. Wolności dz. Nr 417 w km 0+000 do 0+080; 3. Krzewie Małe dz. Nr 124, 131, w
km 0+000 do 0+225; 4. Biedrzychowice dz. Nr 548, 546 w km 0+000 do 0+130 (…)powódź
lipiec 2013 r. Ogłoszenie o zamówienu zostało opublikowane w Biuletybie Zamówień
Publicznych z ddnia 25.03.2015 roku pod poz. 66610-2015.
W dniu 17 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania wykonawców: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Budagro M. M. – w
zakresie części II i III zamówienia oraz ABM Zgorzelec Sp. z o.o. – w zakresie części I
zamówienia.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu podjęcie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności polegających na:
1. wykluczeniu Odwołujących w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp z udziału w przedmiotowym postępowaniu
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. nie
przedłużenia terminu związania ofertą i skutkiem tego odrzucenia ich ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eltor Sp. z o.o. Sp.k -
w zakresie części I oraz przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. -
w zakresie części II i III, mimo, że w rzeczywistości nie były one najkorzystniejsze
w rozumienu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
3. zaniechaniu wyboru ofert Odwołujących się odpowiednio Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego Budagro M. M. – w zakresie części II i III zamówienia oraz ABM
Zgorzelec Sp. z o.o. – w zakresie części I zamówienia.
Odwołujący zarzucili naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie ofert Odwołujących, mimo, że nie
podlegają oni wykluczeniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołujących
z udziału w postępowaniu,
3. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołujacych do przedłużenia
terminu związania ofertą, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, a także przez uznanie, iż Odwołujący mieli obowiązek samodzielnie (bez
wezwania Zamawiającego) przedłużyć termin związania ofertą,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewniał uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołujących, unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie odpowiednio części II i III zamówienia oraz części I
zamówienia oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
ofert odwołujących się.
Wnieśli również o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzenie od
Zamawiającego na ich rzecz kwoty 10 000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu wpisu
od odwołania.
Odwołujący wskazali na następujące okoliczności:
Złożyli w postępowaniu oferty z terminem związania 30 dni licząc od dnia 10 kwietnia
2015 roku (tj. od dnia upływu terminu na składanie ofert. Termin związania ofertą upłynął w
dniu 11 maja 2015 roku. W dniu 4 maja 2015 roku Zamawiający poinformował o wyniku
postępowania i o wykluczeniu Odwołujacych z udziału w postępowaniu. W dniu 8 maja 2015
roku obaj Odwołujący wnieśli odwołania, na skutek czego bieg terminu związania ofertą uległ
zawieszeniu do dnia ogłoszenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, co nastąpiło w dniu 25
maja 2015 roku. W dniu 7 maja 2015 roku Zamawiający wezwał wykonawców, których oferty
zostały uznane za najkorzystniejsze do przedłużenia ważności wadium bądź wniesienia
nowego wadium. W dniu 13 maja Zamawiający zwrócił Odwołującemu - Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Budagro M. M. wniesione wadium., zaś w dniu 14 maja zwrócił wadium
Odwołującemu ABM Zgorzelec Sp. z o.o. W wyroku z dnia 25 maja 2015 roku Krajowa Izba
Odwoławcza wskazując na naruszenie przez Zamawiajacego określonych przepisów ustawy
Pzp uwzględniła odwołania i nakkazała unieważnienie czynności oceny ofert oraz
unieważnienie wykluczenia Odwołujacego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględniniem ofert Odwołujacych. Do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 28 maja
Zamawiający nie wezwał Odwołujących do przedłużenia terminu związania ofertą, ani w tym
terminie nie rozstrzygnął przetragu. Odwołujący złożyli pisemne oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertami oraz przedłużyli wadium, odpowiednio w dniach: 3 czerwca -
ABM Zgorzelec Sp. z o.o. oraz 9 czerwca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budagro M. M.
. W dniu 12 czerwca 2015 roku Zamawiający poinformował o wyborze ofert
najkorzystniejszych oraz wykluczeniu Odwołujacych z udziału w postępowaniu.
Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu ich z udziału
w postępowaniu powołali się na uchwałę z dnia 24 maja 2011 KIO/KD44/11 oraz wyrok z
dnia 2 kwietnia 2013 KIO 655/13, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd, iż
upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania,
może być rozpatrywany jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli
okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu, w tym wyrażą intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. W
orzecznictwie wyrażany jest także pogląd, że po upływie terminu związania ofertą, oferta
nadal pozostaje ofertą a to nie uprawnia Zamawiającego do automatycznego
nierozpatrywania takiej oferty i brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku
zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż
wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru
oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie
dokonywać oceny tej oferty. Na poparcie powołano orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19 października 2009 KIO/ UZP 1261/2009, gdzie Izba wskazała, że przepis art. 94 ust.
1 ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy nastąpiło w terminie związania ofertą. Tym
samym możliwy jest wybór jako najkorzystniejszej oferty, dla której upłynął termin związania,
a w konsekwencji zachowując określone w powołanym przepisie minimalne terminy liczone
od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z tym Zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty
najkorzystniejszej wg kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszeniu, powinien zwrócić się do wykonawcy nie związanego ofertą z pytaniem czy ten
jest gotowy mimo braku związania ofertą zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej
ofercie (taki pogląd wyraziła KIO w uchwale z dnia 24 maja 2011 KIO/ KD 44/11). Niestety w
realiach tego postępowania Zamawiający zaniechał podjęcia takiego działania, czym
naruszył przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołali także orzeczenie KIO z dnia
5 lutego 2013 KIO 124/13. W ocenie Odwołujących Zamawiający, mając na uwadze cel
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia, winien wezwać wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Potwierdza to stanowisko Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, wyrażone w wyroku z dnia 16 lutego 2011 VI Ga 192/2010, a
także stanowisko Sądu Okręgowego w Lublinie wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2013
roku IX Ga 392/13. Wskazano w nich, że Zamawiający jest odpowiedzialny za profesjonalne
i sprawne przeprowadzenia postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania
ofertą leży w interesie Zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do
stabilności i stałości treści złożonej oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta – na zasadzie art. 24 ust. 2
pkt 2, albo też zaniedbując upływ terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia, a tym
samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą.
Odnośnie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący
podnieśli, że wykładnia językowa wskazanej normy wskazuje wprost, iż wykluczenie
wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe
jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się zamawiającego do wykonawcy o
wyrażenie takiej zgody. Za takim rozumieniem przepisu przemawia także wykładnia
celowościowa i systemowa, na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała w orzeczeniach:
wyrok z dnia 2 sierpnia 2010 roku KIO/UZP 1469/10, wyrok z dnia 10 stycznia 2013 roku KIO
2856/12 oraz uchwała KIO z dnia 2 listopada 2012 roku KIO/KD 85/12. Pogląd ten znajduje
także potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 roku
VI Ga 192/2010, którego fragmenty Odwołujący ABM Zgorzelec Sp. z o.o. przywołał w
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpli
wykonawcy: Eltor Sp. z o.o. Sp. k., w sprawie o sygn. akt: KIO 1281/15 oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., w sprawie o sygn. akt: KIO 1282/15.
Zamawiający wnósł do Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Termin złożenia ofert został wyznaczony na dzień 10 kwietnia 2015 roku.
Termin związania ofertami, określony w rozdziale 14 SIWZ, wynosił 30 dni i upływał w
dniu 11 maja 2015 roku. W dniu 8 maja 2015 roku Odwołujący wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania, co zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp
spowodowało zawieszenie biegu terminu związania ofertami. Zamawiający zwrócił
Odwołującym wadium odpowiednio w dniach: 13 maja – odwołującemu ABM Zgorzelec
sp. z o.o.,14 maja – M. M., prowadzącemu działalność pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Budagro. W dniu 25 maja 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła
wyrok w sprawach KIO 946/15 oraz KIO 947/15. Pierwotny termin związania ofertami
upłynął zatem w dniu 28 maja 2015 roku. W dniu 3 czerwca 2015 roku odwołujący - ABM
Zgorzelec sp. z o.o., zaś w dniu 9 czerwca – M. M., prowadzący działalność pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budagro, złożyli do Zamawiającego pisemne
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania złożoną ofertą oraz złożyli aneksy do
gwarancji wadialnych przedłużające ważność wadium.
Powyższe okoliczności faktyczne nie są między stronami sporne. Termin związania
ofertami złożonymi przez Odwołujących upłynął w dniu 28 maja 2015 roku. Istota sporu
sprowadza się do oceny prawnej skutków braku przedłużenia terminu związania ofertami i
odpowiedzi na pytanie czy możliwa jest ocena i wybór oferty, której termin związania
upłynął.
Izba dostrzega, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów
Okręgowych ukształtowały się dwa odmienne poglądy w zakresie możliwości dokonania
oceny i wyboru oferty po upływie terminu jej związania.
W ocenie Izby, za słuszny w sprawie należy uznać pogląd w myśl którego skutki wygaśnięcia
terminu związania ofertą należy definiować i rozpoznawać z uwzględnieniem norm,
wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Regulacja art. 14 ustawy Pzp wprost odsyła
do przepisów kodeksowych, które znajdują zastosowanie jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp nie można rozpatrywać
w oderwaniu od przepisów kodeksu cywilnego, który reguluje instytucję związania ofertą.
Na konieczność stosowania norm przepisów kodeksu cywilnego w zakresie instytucji
związania ofertą, wskazuje bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok z
dnia 31 stycznia 2013 roku Sygn. akt KIO 109/13, wyrok z dnia 23 października 2013 roku,
Sygn. akt 2390/13. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w
Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 roku Sygn. akt I Ca 495/13, wydanym w przedmiocie skargi
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
października 2013 roku, Sygn. akt KIO 2390/13, gdzie wskazano m.in.” „Ponieważ czynności
dokonywane w toku postępowania, jak i umowy będące rezultatem postępowania mają
charakter cywilnoprawny, ofertę wykonawcy oraz materię związaną z wygaśnięciem
związania ofertą rozpatrywać należy na gruncie art. 66 kc.”
W świetle powyższego, niewątpliwym jest, że termin związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zawarcia
umowy. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie związanie
ofertą jest oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym jego uczestnictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i gotowość zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonej
ofercie. Związanie ofertą oznacza, że adresat oferty (oblat) może przez jej proste przyjęcie
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Związanie ma charakter
ciągły, nieprzerwany, co oznacza konieczność dbałości wykonawcy o aktualność związania
złożoną przez niego ofertą. Posłużenie się w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych pojęciem przedłużenie terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy w
stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w bogatym orzecznictwie KIO np. KIO
2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12.
W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas
oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego maksymalny okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami
został uregulowany w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego
przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób
nieograniczony co do ilości i okresu - samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na
wniosek zamawiającego, wystosowany na co najmniej 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą i tylko o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Tak szczegółowe
uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, wskazują - w
ocenie Izby - na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona
immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że: „ustawa w
przywołanym przepisie, mimo, iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania
stanu związania ofertą przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność
przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli - zgodnie
z językowym znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano,
można jedynie istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie
restytuowany - ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu
związania ofertą nie przewiduje. W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań
zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 Pzp nie może upłynąć, lecz winien być
przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał (tak: Komentarz do art. 85
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.) a także wyroki KIO 1817/12 i 1822/12 oraz KIO 1924/12.
Warto także przywołać pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 4 września 2012 r. KIO
1924/12 , że „Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być
złożone w sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej i dopuszczanej w art. 27
Pzp. Nie podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności w wykonawcy -
korespondencji z zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania
czynności faktycznych lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium”.
Szeroko do tej kwestii odnosiono się również w wyroku z 9 września 2014 r., KIO 1737/14
(niepubl.)
W konkluzji stwierdzić należy, że na gruncie ustawy Pzp niewątpliwym jest, że wybór oferty
najkorzystniejszej ma nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca powinien być
związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Takie stanowisko
wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2012 roku Sygn.
akt KIO/2020/12. Podkreślić także należy, że przepisy nie przewidują możliwości
przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Złożenie
oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym tj. po upływie terminu związania ofertą
należy ocenić jako złożenie nowej oferty.
W analizowanym stanie faktycznym, oferty Odwołujących złożone w postępowaniu na
zadania odpowiednio I oraz II i III wygasły w dniu 28 maja 2015 roku. Złożone przez
Odwołujących oświadczenia odpowiednio z dnia 3 i 9 czerwca o przedłużeniu terminu
związania ofertami, z uwagi na upływ w dniu 28 maja terminu związania ofertami, nie
stanowią w istocie przedłużenia terminu związania ofertami a jedynie mogą być ocenione
jako złożenie nowej oferty, co na gruncie przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Zauważyć także należy, co zostało potwierdzone w postanowieniu Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku Sygn. akt SK 22/08, iż zgodnie z aktualnie
obowiązującym stanem prawnym art. 94 ustawy Pzp dopuszcza możliwość zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego także po upływie termin związania ofertą. Należy jednak
zwrócić uwagę na okoliczność, iż przywołane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego
zapadło w stanie faktycznym, w którym wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w
terminie związania ofertą. W ocenie Izby, należy odróżnić czynność zawarcia umowy od
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której można dokonać jedynie w sytuacji trwania
okresu związania ofertą. Za nieuprawniony należy uznać pogląd, zgodnie z którym powołując
się na wyżej wskazane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, wywodzi się - w sposób
rozszerzający - że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy po upływie terminu związania
ofertą to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania wygasł.
Przyjęcie za słuszne takiego stanowiska i dopuszczenie do badania i oceny ofert, których
termin związania wygasł, oznaczałoby wypaczenie instytucji związania ofertą, która została
wprowadzona przez ustawodawcę wprost do przepisów Pzp a zatem znajduje zastosowanie
ze wszystkimi konsekwencjami, wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego.
Odnosząc się do zmian w zakresie regulacji art. 85 ustawy Pzp na przestrzeni ostatnich lat,
wskazać należy co zostało podniesione w wyroku Sądu Okręgowego z Tarnowa z dnia 13
lutego 2014 roku, Sygn. akt I Ca 495/13: „ Dokonana zmiana przepisu art. 85 i powierzenie
wykonawcy możliwości samodzielnego przedłużania okresu związania ofertą, przy
nieograniczaniu liczby tej czynności wskazuje, że ustawodawca dostrzega prawną
doniosłość i potrzebę występowania elementu związania ofertą w momencie dokonywania
wyboru przez zamawiającego. W przeciwnym razie wprowadzenie regulacji przedłużania
okresu związania byłoby zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia mogliby liczyć
na pozostawienie ich oferty w postępowaniu”. Obowiązek dbałości o ważność oferty
spoczywa zatem na wykonawcy, który winien przed upływem terminu związania ofertą złożyć
zamawiającemu stosowne oświadczenie w tym zakresie. W wyroku Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 21 grudnia 2010 roku VI Ga 240/2010 wskazano, że „opieszałość i
bierność wykonawcy w tym zakresie będzie traktowana jako rezygnacja z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zdaniem Izby podzielić należy pogląd Odwołujących się, że wykluczenie wykonawców w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest możliwie jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą. Stanowisko to
znajduje poparcie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 roku
Sygn. akt VI Ga192/2010. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga jednak okoliczność, że
ustawodawca wprowadzając, nowelizacją z 4 września 2008 roku (Dz. U. z 2008 r. Nr 171
poz. 1058) w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, możliwość samodzielnego przedłużenia okresu
związania ofertą przez wykonawców nie dokonał jednocześnie zmiany w zakresie przesłanek
wykluczenia określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak, że
intencją ustawodawcy było dopuszczenie do sytuacji, w której wyklucza się z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą
a poddaje się ocenie oferty wykonawców, których termin związania upłynął. Sytuacja taka
prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, co
potwierdził Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 13 lutego 2014 roku Sygn. akt I Ca
495/13, gdzie wskazano: „wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w
sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w
art. 7 ust. 1 Pzp. Prowadzi bowiem do nieuprawnionego zrównania sytuacji wykonawców,
którzy znajdują się w okresie związania ofertą i są zobligowani do zawarcia umowy, a w
przeciwnym wypadku zagrożeni utratą wadium czy też roszczeniem odszkodowawczym, z
wykonawcami, którym przysługuje jedynie prawo do zawarcia umowy i nie ponoszą żadnego
ryzyka związanego z ewentualną odmową”.
W konsekwencji powyższego, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób
błędny podał podstawę faktyczną wykluczenia wykonawców art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazanie jednak błędnej podstawy faktycznej wykluczenia Odwołujących się, nie wpływa
na skuteczność i poprawność dokonanej czynności odrzucenia ich ofert. Zdaniem Izby,
podstawy do odrzucenia ofert Odwołujących się należy poszukiwać raczej w art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp jako ofert niezgodnych z ustawą, które przez brak przedłużenia terminu
związania ofertą są ofertami nieważnymi.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
Sygn. akt: KIO 1282/15
WYROK
z dnia 29 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2015 r. przez wykonawców:
1. ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów II Armii Wojska Polskiego 9A, 59-900
Zgorzelec, (sygn. akt: KIO 1281/15);
2. M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul. Mickiewicza 11A, 59-930 Pieńsk (sygn. akt:
KIO 1282/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olszyna, ul. Wolności 6, 59-830 Olszyna,
przy udziale:
A. Eltor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Torowa 19, 59-800 Lubań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
1281/15
B. Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o., Jałowice 56, 59-800 Lubań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1282/15;
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża odwołujących ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów
II Armii Wojska Polskiego 9A, 59-900 Zgorzelec oraz M. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul.
Mickiewicza 11A, 59-930 Pieńsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujacych
się tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów II Armii Wojska
Polskiego 9A, 59-900 Zgorzelec oraz M. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul.
Mickiewicza 11A, 59-930 Pieńsk na rzecz Gminy Olszyna, ul. Wolności 6, 59-
830 Olszyna kwotę 3 591,60 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
jeden złotych sześćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym:
a. zasądza od wykonawcy ABM Zgorzelec Sp. z o.o., ul. Bohaterów II Armii Wojska
Polskiego 9A, 59-900 Zgorzelec na rzecz Gminy Olszyna, ul. Wolności 6, 59-
830 Olszyna kwotę 1 795,80 zł (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt pięć
złotych i osiemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
b. zasądza od wykonawcy M. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Budagro" M. M., ul. Mickiewicza 11A,
59-930 Pieńsk na rzecz Gminy Olszyna, ul. Wolności 6, 59-830 Olszyna
kwotę 1 795,80 zł (słownie: tysiąc siedemset dziewięćdziesiąt pięć złotych i
osiemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1281/15
Sygn. akt: KIO 1282/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Olszyna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbudowę dróg gminnych: 1. Olszyna, ul. 1-go
Maja/Skłodowskiej dz. Nr 1379/14, 1379/1, 5/4, 120/5, 124, 126 w km 0+000 do 1+676; 2.
Olszyna, ul. Wolności dz. Nr 417 w km 0+000 do 0+080; 3. Krzewie Małe dz. Nr 124, 131, w
km 0+000 do 0+225; 4. Biedrzychowice dz. Nr 548, 546 w km 0+000 do 0+130 (…)powódź
lipiec 2013 r. Ogłoszenie o zamówienu zostało opublikowane w Biuletybie Zamówień
Publicznych z ddnia 25.03.2015 roku pod poz. 66610-2015.
W dniu 17 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania wykonawców: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Budagro M. M. – w
zakresie części II i III zamówienia oraz ABM Zgorzelec Sp. z o.o. – w zakresie części I
zamówienia.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu podjęcie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności polegających na:
1. wykluczeniu Odwołujących w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp z udziału w przedmiotowym postępowaniu
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. nie
przedłużenia terminu związania ofertą i skutkiem tego odrzucenia ich ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eltor Sp. z o.o. Sp.k -
w zakresie części I oraz przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. -
w zakresie części II i III, mimo, że w rzeczywistości nie były one najkorzystniejsze
w rozumienu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
3. zaniechaniu wyboru ofert Odwołujących się odpowiednio Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego Budagro M. M. – w zakresie części II i III zamówienia oraz ABM
Zgorzelec Sp. z o.o. – w zakresie części I zamówienia.
Odwołujący zarzucili naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie ofert Odwołujących, mimo, że nie
podlegają oni wykluczeniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołujących
z udziału w postępowaniu,
3. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołujacych do przedłużenia
terminu związania ofertą, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, a także przez uznanie, iż Odwołujący mieli obowiązek samodzielnie (bez
wezwania Zamawiającego) przedłużyć termin związania ofertą,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewniał uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołujących, unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie odpowiednio części II i III zamówienia oraz części I
zamówienia oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
ofert odwołujących się.
Wnieśli również o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzenie od
Zamawiającego na ich rzecz kwoty 10 000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu wpisu
od odwołania.
Odwołujący wskazali na następujące okoliczności:
Złożyli w postępowaniu oferty z terminem związania 30 dni licząc od dnia 10 kwietnia
2015 roku (tj. od dnia upływu terminu na składanie ofert. Termin związania ofertą upłynął w
dniu 11 maja 2015 roku. W dniu 4 maja 2015 roku Zamawiający poinformował o wyniku
postępowania i o wykluczeniu Odwołujacych z udziału w postępowaniu. W dniu 8 maja 2015
roku obaj Odwołujący wnieśli odwołania, na skutek czego bieg terminu związania ofertą uległ
zawieszeniu do dnia ogłoszenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, co nastąpiło w dniu 25
maja 2015 roku. W dniu 7 maja 2015 roku Zamawiający wezwał wykonawców, których oferty
zostały uznane za najkorzystniejsze do przedłużenia ważności wadium bądź wniesienia
nowego wadium. W dniu 13 maja Zamawiający zwrócił Odwołującemu - Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Budagro M. M. wniesione wadium., zaś w dniu 14 maja zwrócił wadium
Odwołującemu ABM Zgorzelec Sp. z o.o. W wyroku z dnia 25 maja 2015 roku Krajowa Izba
Odwoławcza wskazując na naruszenie przez Zamawiajacego określonych przepisów ustawy
Pzp uwzględniła odwołania i nakkazała unieważnienie czynności oceny ofert oraz
unieważnienie wykluczenia Odwołujacego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględniniem ofert Odwołujacych. Do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 28 maja
Zamawiający nie wezwał Odwołujących do przedłużenia terminu związania ofertą, ani w tym
terminie nie rozstrzygnął przetragu. Odwołujący złożyli pisemne oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertami oraz przedłużyli wadium, odpowiednio w dniach: 3 czerwca -
ABM Zgorzelec Sp. z o.o. oraz 9 czerwca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budagro M. M.
. W dniu 12 czerwca 2015 roku Zamawiający poinformował o wyborze ofert
najkorzystniejszych oraz wykluczeniu Odwołujacych z udziału w postępowaniu.
Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu ich z udziału
w postępowaniu powołali się na uchwałę z dnia 24 maja 2011 KIO/KD44/11 oraz wyrok z
dnia 2 kwietnia 2013 KIO 655/13, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd, iż
upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania,
może być rozpatrywany jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli
okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu, w tym wyrażą intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. W
orzecznictwie wyrażany jest także pogląd, że po upływie terminu związania ofertą, oferta
nadal pozostaje ofertą a to nie uprawnia Zamawiającego do automatycznego
nierozpatrywania takiej oferty i brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku
zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż
wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru
oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie
dokonywać oceny tej oferty. Na poparcie powołano orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19 października 2009 KIO/ UZP 1261/2009, gdzie Izba wskazała, że przepis art. 94 ust.
1 ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy nastąpiło w terminie związania ofertą. Tym
samym możliwy jest wybór jako najkorzystniejszej oferty, dla której upłynął termin związania,
a w konsekwencji zachowując określone w powołanym przepisie minimalne terminy liczone
od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W związku z tym Zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty
najkorzystniejszej wg kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszeniu, powinien zwrócić się do wykonawcy nie związanego ofertą z pytaniem czy ten
jest gotowy mimo braku związania ofertą zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej
ofercie (taki pogląd wyraziła KIO w uchwale z dnia 24 maja 2011 KIO/ KD 44/11). Niestety w
realiach tego postępowania Zamawiający zaniechał podjęcia takiego działania, czym
naruszył przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołali także orzeczenie KIO z dnia
5 lutego 2013 KIO 124/13. W ocenie Odwołujących Zamawiający, mając na uwadze cel
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia, winien wezwać wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Potwierdza to stanowisko Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, wyrażone w wyroku z dnia 16 lutego 2011 VI Ga 192/2010, a
także stanowisko Sądu Okręgowego w Lublinie wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2013
roku IX Ga 392/13. Wskazano w nich, że Zamawiający jest odpowiedzialny za profesjonalne
i sprawne przeprowadzenia postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania
ofertą leży w interesie Zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do
stabilności i stałości treści złożonej oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta – na zasadzie art. 24 ust. 2
pkt 2, albo też zaniedbując upływ terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia, a tym
samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą.
Odnośnie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący
podnieśli, że wykładnia językowa wskazanej normy wskazuje wprost, iż wykluczenie
wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe
jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się zamawiającego do wykonawcy o
wyrażenie takiej zgody. Za takim rozumieniem przepisu przemawia także wykładnia
celowościowa i systemowa, na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała w orzeczeniach:
wyrok z dnia 2 sierpnia 2010 roku KIO/UZP 1469/10, wyrok z dnia 10 stycznia 2013 roku KIO
2856/12 oraz uchwała KIO z dnia 2 listopada 2012 roku KIO/KD 85/12. Pogląd ten znajduje
także potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 roku
VI Ga 192/2010, którego fragmenty Odwołujący ABM Zgorzelec Sp. z o.o. przywołał w
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpli
wykonawcy: Eltor Sp. z o.o. Sp. k., w sprawie o sygn. akt: KIO 1281/15 oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., w sprawie o sygn. akt: KIO 1282/15.
Zamawiający wnósł do Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Termin złożenia ofert został wyznaczony na dzień 10 kwietnia 2015 roku.
Termin związania ofertami, określony w rozdziale 14 SIWZ, wynosił 30 dni i upływał w
dniu 11 maja 2015 roku. W dniu 8 maja 2015 roku Odwołujący wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania, co zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp
spowodowało zawieszenie biegu terminu związania ofertami. Zamawiający zwrócił
Odwołującym wadium odpowiednio w dniach: 13 maja – odwołującemu ABM Zgorzelec
sp. z o.o.,14 maja – M. M., prowadzącemu działalność pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Budagro. W dniu 25 maja 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła
wyrok w sprawach KIO 946/15 oraz KIO 947/15. Pierwotny termin związania ofertami
upłynął zatem w dniu 28 maja 2015 roku. W dniu 3 czerwca 2015 roku odwołujący - ABM
Zgorzelec sp. z o.o., zaś w dniu 9 czerwca – M. M., prowadzący działalność pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budagro, złożyli do Zamawiającego pisemne
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania złożoną ofertą oraz złożyli aneksy do
gwarancji wadialnych przedłużające ważność wadium.
Powyższe okoliczności faktyczne nie są między stronami sporne. Termin związania
ofertami złożonymi przez Odwołujących upłynął w dniu 28 maja 2015 roku. Istota sporu
sprowadza się do oceny prawnej skutków braku przedłużenia terminu związania ofertami i
odpowiedzi na pytanie czy możliwa jest ocena i wybór oferty, której termin związania
upłynął.
Izba dostrzega, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów
Okręgowych ukształtowały się dwa odmienne poglądy w zakresie możliwości dokonania
oceny i wyboru oferty po upływie terminu jej związania.
W ocenie Izby, za słuszny w sprawie należy uznać pogląd w myśl którego skutki wygaśnięcia
terminu związania ofertą należy definiować i rozpoznawać z uwzględnieniem norm,
wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Regulacja art. 14 ustawy Pzp wprost odsyła
do przepisów kodeksowych, które znajdują zastosowanie jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp nie można rozpatrywać
w oderwaniu od przepisów kodeksu cywilnego, który reguluje instytucję związania ofertą.
Na konieczność stosowania norm przepisów kodeksu cywilnego w zakresie instytucji
związania ofertą, wskazuje bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok z
dnia 31 stycznia 2013 roku Sygn. akt KIO 109/13, wyrok z dnia 23 października 2013 roku,
Sygn. akt 2390/13. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w
Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 roku Sygn. akt I Ca 495/13, wydanym w przedmiocie skargi
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
października 2013 roku, Sygn. akt KIO 2390/13, gdzie wskazano m.in.” „Ponieważ czynności
dokonywane w toku postępowania, jak i umowy będące rezultatem postępowania mają
charakter cywilnoprawny, ofertę wykonawcy oraz materię związaną z wygaśnięciem
związania ofertą rozpatrywać należy na gruncie art. 66 kc.”
W świetle powyższego, niewątpliwym jest, że termin związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zawarcia
umowy. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie związanie
ofertą jest oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym jego uczestnictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i gotowość zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonej
ofercie. Związanie ofertą oznacza, że adresat oferty (oblat) może przez jej proste przyjęcie
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Związanie ma charakter
ciągły, nieprzerwany, co oznacza konieczność dbałości wykonawcy o aktualność związania
złożoną przez niego ofertą. Posłużenie się w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych pojęciem przedłużenie terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy w
stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w bogatym orzecznictwie KIO np. KIO
2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12.
W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas
oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego maksymalny okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami
został uregulowany w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego
przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób
nieograniczony co do ilości i okresu - samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na
wniosek zamawiającego, wystosowany na co najmniej 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą i tylko o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Tak szczegółowe
uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, wskazują - w
ocenie Izby - na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona
immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że: „ustawa w
przywołanym przepisie, mimo, iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania
stanu związania ofertą przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność
przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli - zgodnie
z językowym znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano,
można jedynie istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie
restytuowany - ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu
związania ofertą nie przewiduje. W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań
zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 Pzp nie może upłynąć, lecz winien być
przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał (tak: Komentarz do art. 85
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.) a także wyroki KIO 1817/12 i 1822/12 oraz KIO 1924/12.
Warto także przywołać pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 4 września 2012 r. KIO
1924/12 , że „Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być
złożone w sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej i dopuszczanej w art. 27
Pzp. Nie podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności w wykonawcy -
korespondencji z zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania
czynności faktycznych lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium”.
Szeroko do tej kwestii odnosiono się również w wyroku z 9 września 2014 r., KIO 1737/14
(niepubl.)
W konkluzji stwierdzić należy, że na gruncie ustawy Pzp niewątpliwym jest, że wybór oferty
najkorzystniejszej ma nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca powinien być
związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Takie stanowisko
wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2012 roku Sygn.
akt KIO/2020/12. Podkreślić także należy, że przepisy nie przewidują możliwości
przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Złożenie
oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym tj. po upływie terminu związania ofertą
należy ocenić jako złożenie nowej oferty.
W analizowanym stanie faktycznym, oferty Odwołujących złożone w postępowaniu na
zadania odpowiednio I oraz II i III wygasły w dniu 28 maja 2015 roku. Złożone przez
Odwołujących oświadczenia odpowiednio z dnia 3 i 9 czerwca o przedłużeniu terminu
związania ofertami, z uwagi na upływ w dniu 28 maja terminu związania ofertami, nie
stanowią w istocie przedłużenia terminu związania ofertami a jedynie mogą być ocenione
jako złożenie nowej oferty, co na gruncie przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Zauważyć także należy, co zostało potwierdzone w postanowieniu Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku Sygn. akt SK 22/08, iż zgodnie z aktualnie
obowiązującym stanem prawnym art. 94 ustawy Pzp dopuszcza możliwość zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego także po upływie termin związania ofertą. Należy jednak
zwrócić uwagę na okoliczność, iż przywołane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego
zapadło w stanie faktycznym, w którym wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w
terminie związania ofertą. W ocenie Izby, należy odróżnić czynność zawarcia umowy od
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której można dokonać jedynie w sytuacji trwania
okresu związania ofertą. Za nieuprawniony należy uznać pogląd, zgodnie z którym powołując
się na wyżej wskazane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, wywodzi się - w sposób
rozszerzający - że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy po upływie terminu związania
ofertą to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania wygasł.
Przyjęcie za słuszne takiego stanowiska i dopuszczenie do badania i oceny ofert, których
termin związania wygasł, oznaczałoby wypaczenie instytucji związania ofertą, która została
wprowadzona przez ustawodawcę wprost do przepisów Pzp a zatem znajduje zastosowanie
ze wszystkimi konsekwencjami, wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego.
Odnosząc się do zmian w zakresie regulacji art. 85 ustawy Pzp na przestrzeni ostatnich lat,
wskazać należy co zostało podniesione w wyroku Sądu Okręgowego z Tarnowa z dnia 13
lutego 2014 roku, Sygn. akt I Ca 495/13: „ Dokonana zmiana przepisu art. 85 i powierzenie
wykonawcy możliwości samodzielnego przedłużania okresu związania ofertą, przy
nieograniczaniu liczby tej czynności wskazuje, że ustawodawca dostrzega prawną
doniosłość i potrzebę występowania elementu związania ofertą w momencie dokonywania
wyboru przez zamawiającego. W przeciwnym razie wprowadzenie regulacji przedłużania
okresu związania byłoby zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia mogliby liczyć
na pozostawienie ich oferty w postępowaniu”. Obowiązek dbałości o ważność oferty
spoczywa zatem na wykonawcy, który winien przed upływem terminu związania ofertą złożyć
zamawiającemu stosowne oświadczenie w tym zakresie. W wyroku Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 21 grudnia 2010 roku VI Ga 240/2010 wskazano, że „opieszałość i
bierność wykonawcy w tym zakresie będzie traktowana jako rezygnacja z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zdaniem Izby podzielić należy pogląd Odwołujących się, że wykluczenie wykonawców w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest możliwie jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą. Stanowisko to
znajduje poparcie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 roku
Sygn. akt VI Ga192/2010. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga jednak okoliczność, że
ustawodawca wprowadzając, nowelizacją z 4 września 2008 roku (Dz. U. z 2008 r. Nr 171
poz. 1058) w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, możliwość samodzielnego przedłużenia okresu
związania ofertą przez wykonawców nie dokonał jednocześnie zmiany w zakresie przesłanek
wykluczenia określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak, że
intencją ustawodawcy było dopuszczenie do sytuacji, w której wyklucza się z udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą
a poddaje się ocenie oferty wykonawców, których termin związania upłynął. Sytuacja taka
prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, co
potwierdził Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 13 lutego 2014 roku Sygn. akt I Ca
495/13, gdzie wskazano: „wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w
sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w
art. 7 ust. 1 Pzp. Prowadzi bowiem do nieuprawnionego zrównania sytuacji wykonawców,
którzy znajdują się w okresie związania ofertą i są zobligowani do zawarcia umowy, a w
przeciwnym wypadku zagrożeni utratą wadium czy też roszczeniem odszkodowawczym, z
wykonawcami, którym przysługuje jedynie prawo do zawarcia umowy i nie ponoszą żadnego
ryzyka związanego z ewentualną odmową”.
W konsekwencji powyższego, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób
błędny podał podstawę faktyczną wykluczenia wykonawców art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazanie jednak błędnej podstawy faktycznej wykluczenia Odwołujących się, nie wpływa
na skuteczność i poprawność dokonanej czynności odrzucenia ich ofert. Zdaniem Izby,
podstawy do odrzucenia ofert Odwołujących się należy poszukiwać raczej w art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp jako ofert niezgodnych z ustawą, które przez brak przedłużenia terminu
związania ofertą są ofertami nieważnymi.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….