Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 marca 2016 roku

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, Wydział I Cywilny w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2016 roku w Piotrkowie Trybunalskim

na rozprawie

sprawy z powództwa Miasta P. - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta

przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w P.

o zapłatę

1.  zasądza od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowo-akcyjnej z siedzibą w P. na rzecz powoda Miasta P. - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta kwotę 29.685,13 zł (dwadzieścia dziewięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt pięć złotych 13/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 11 września 2013 roku do dnia zapłaty;

2.  oddala powództwo w pozostałym zakresie;

3.  zasądza od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowo-akcyjnej z siedzibą w P. na rzecz powoda Miasta P. - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta kwotę 2.580,60 zł (dwa tysiące pięćset osiemdziesiąt złotych 60/100 złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sygn. akt I C 497/15

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 21.04.2015 roku r. Miasto P. statio municipi Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta wniosło o zasądzenie od pozwanego (...) spółka z o.o. spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w C. kwoty 99.685,13zł z ustawowymi odsetkami od dnia 11 września 2013 roku do dnia zapłaty oraz zasądzenia zwrotu kosztów procesu wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że strona powodowa po przeprowadzeniu procedury przetargu nieograniczonego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 25.03.2013 r. zawarła z pozwaną spółką umowę, na mocy której pozwana zobowiązała się do świadczenia na rzecz powoda usługi polegającej na wykonywaniu konserwacji rzek i rowów melioracyjnych oraz czyszczeniu osadników wód deszczowych na terenie Miasta P.. Wobec faktu opóźnienia w wykonywaniu prac z poszczególnych zleceń częściowych a w konsekwencji ich niewykonaniu, powód uznał że pozwana spółka w sposób rażący naruszyła postanowienia wiążącej strony umowy i pismem z dnia 05.07.2013 r., znak: (...).5010- (...) złożyła pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z dnia 25.03.2013 roku. W następstwie odstąpienia od umowy, działając na podstawie postanowień § 9 ust. 1 pkt a tej umowy, powód naliczył karę umowną w wysokości 100.000,00 zł. Po dokonaniu potrącenia naliczonej kary z wierzytelnością pozwanego w kwocie 314.87zł (wynikającej z protokołu odbioru wykonanych robót nr (...) z dnia 10.05.2013 r.) do zapłaty pozostała kwota 99.685,13 zł., dochodzona niniejszym pozwem.

W odpowiedzi na pozew pozwany wnosił o oddalenie powództwa w całości. Alternatywnie pozwany wnosił o zastosowanie zasady miarkowania kary umownej.

Podnosił, że powód zlecił odmulanie koparko-odmularką odcina rzeki Strawy, ale z uwagi na warunki techniczne nie było to możliwe do wykonania, że były problemy z odbiorem zleconych zadań. Ponadto przez pierwsze trzy miesiące zbyt mało zadań zlecił powód pozwanemu, dlatego pozwany pismem z dnia 17 czerwca 2013 roku odstąpił od umowy. Podnosił, że powód nie zapłacił mu za dwa zlecenia.

W odpowiedzi na pozew (k. 228-240) pozwany zgłosił powództwo wzajemne o zapłatę na rzez pozwanego kwoty 8.668,35zł, który to pozew wzajemny zwrócono zarządzeniem z dnia 18 stycznia 2016 roku na rozprawie (k.487 odwrót).

Pełnomocnik powoda popierał powództwo. Na rozprawie w dniu 15 września 2015 roku peł. powoda poinformował, że proponował ugodowe załatwienie sporu przez zapłacenie przez pozwanego kary umownej w kwocie 50.000zł. (k.292)

Pełnomocnik pozwanego wnosił o jego oddalenie.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Strona powodowa po przeprowadzeniu procedury przetargu nieograniczonego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 25.03.2013 r. zawarła z pozwaną spółką umowę nr (...), na mocy której pozwana zobowiązała się do świadczenia na rzecz powoda usługi polegającej na wykonywaniu konserwacji rzek i rowów melioracyjnych oraz czyszczeniu osadników wód deszczowych na terenie Miasta P..

Umowa została zawarta na okres od 25.03.2013 roku do 20.12.2015 roku.

Zgodnie z § 2 pkt 3 umowy odpady powstałe w wyniku wykonania usługi (chwasty, trawa, gruz, śmieci, gałęzie, konary, pnie, itp.), stanowią własność wykonawcy.

Zgodnie z § 2 pkt 4 umowy potwierdzeniem wykonania usługi będą protokoły podpisane przez obie strony.

Zgodnie z § 4 pkt 6 umowy łączne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy nie przekroczy 651.227,88 zł brutto co stanowi 529.453,56 zł netto.

Zgodnie § 8 umowy Zamawiający zastrzegł sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku udokumentowanego opóźnienia w wykonaniu usługi o 10 dni względem terminu określonego w umowie lub zleceniu, w przypadku udokumentowanego opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu zlecenia częściowego o 10 dni względem terminu ustalonego przez strony, w przypadku rażącego naruszenia przez wykonawcę postanowień umowy Zamawiający może od umowy odstąpić w terminie natychmiastowym. Wykonawcy przysługuje w takim wypadku wynagrodzenia za usługi już wykonane i odebrane przez Zamawiającego. Przez rażące naruszenie postanowień umowy strony uznają sytuację, gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonania obowiązków wynikających z umowy w terminie ustalonym przez Zamawiającego, sytuację, gdy Wykonawca realizuje usługę w sposób niezgodny z umową.

Zgodnie § 9 pkt 1a umowy Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 100 000 zł brutto.

W zakresie usług było odmulanie cieków koparko-odmularką, mechanicznie.

(dowód: umowa z dnia 25.03.2013 r. k.19-23, załącznik nr 1 – formularz oferty k. 24-27, formularz cenowy k. 28-31, dokumentacja przetargowa k. 298-452)

Pozwany zatrudniał 4 osoby, które były doświadczone w zarządzie.

(dowód: zeznania pozwanego M. B. (1) k. 476-477)

W wykonaniu postanowień umowy powód dokonywał zleceń częściowych na wykonanie kolejnych robót, i tak:

- w dniu 15.04.2013 r. zleceniem nr (...) dokonał zlecenia częściowego robót wraz z przedmiarem dla zleconych robót z terminem realizacji 16-30.04.2013 r.,

- w dniu 22.05.2013 r. zleceniem nr (...) dokonał kolejnego zlecenia częściowego wraz z przedmiarem robót, z terminem realizacji 22.05.-06.06.2013 r.

- w dniu 17.06.2013 r. zleceniem nr (...) dokonał kolejnego zlecenia częściowego wraz z przedmiarem robót, z terminem realizacji 18-28 06.2013 r.

(dowód: zlecenie nr (...) z potwierdzeniem odbioru z dnia 15.04.2013r. z przedmiarem robót k. 32-33, zlecenie nr (...) z potwierdzeniem odbioru z dnia 06.05.2013 r. z przedmiarem robót k. 34-35, zlecenie nr (...) z potwierdzeniem odbioru z dnia 22.05.2013r., z przedmiarem robót k. 36-37, zlecenie nr (...) z potwierdzeniem odbioru z dnia 17.06.2013r. z przedmiarem robót k. 38-39, zeznania świadka M. Ś. k. 292-294)

Pozwany wykonał zlecenie nr (...) z dnia 06 05.2013 r. Zlecenie zostało odebrane. Pozwany wystawił fakturę VAT na kwotę 314,87zł z terminem płatności do 30.06.2013 roku.

(dowód: okoliczność bezsporna, protokół odbioru k. 219, kosztorys powykonawczy k. 220, faktura k. 251)

Pozwany wystawił fakturę na kwotę 8.363,48zł za zlecenie nr (...) z terminem płatności 30.06.2013 roku.

(dowód: faktura k. 252)

Powód nie odebrał wykonania zlecenia nr (...). Brak jest protokołu odbioru i kosztorysu powykonawczego. Pozwany odmulał ciek wodny ręcznie zamiast zgodnie ze zleceniem mechanicznie. Odkładał urobek na bok, potem odnosił do kontenera. W latach poprzednich identyczne odmulanie i czyszczenie poprzedni wykonawcy wykonywali mechanicznie. M. Ś. robił dokumentację fotograficzną z każdego odbioru. Przy pierwszym terminie odbioru zlecenia nr 31 pozwany nie zebrał śmieci, kamieni, gruzu. W rzece były butelki, odpady. Na odbiór koszenia trawy nikt się nie stawił ze strony pozwanego.

(dowód: zeznania świadka M. Ś. k. 292-294, zeznania świadka M. C. k. 294)

Pozwany dał ogłoszenie do gazety (...), które ukazało się dnia 9 maja 2013 roku, że zleci stałe prace przy utrzymaniu rowów melioracyjnych na terenie P. (koszenie, sprzątanie, kopanie), że szuka osoby/firmy z własnym samochodem dostawczym i ewentualnie koparką i wywrotką. Tel. (...).

(dowód: gazeta k. 471)

Pozwany podnajął świadka B. B. do wykonania odmulania koryta Strawy i wywiezienia śmieci. B. B. prowadził wówczas działalność gospodarczą i pracował u pozwanego jako podwykonawca. Dysponował wykaszarką, łopatami, taczkami i miotłami. Wcześniej świadek nigdy nie pracował dla pozwanego. B. B. z jednym pracownikiem pozwanego J. T. (we dwóch) odmulali koryto rzeki łopatami. B. B. pierwszy raz w życiu wykonywał odmulanie rzeki.

(dowód: zeznania świadka B. B. k. 294 odwrót-295)

Pracownik pozwanego J. T. pracował w P. około 2 tygodni, zbierał śmieci. Pracował „z chłopakami od nas, z W.. Byli to ludzie „z łapanki””. Nie używali żadnego sprzętu do czyszczenia rzeki.

Odmulanie powinno być zrobione specjalistycznym sprzętem. J. T. jest operatorem koparki.

(dowód: zeznania świadka J. T. k. 295)

Pozostałych zleceń pozwany nie wykonał w terminie i nie wykonał prawidłowo. Powód wyznaczał kolejne terminy na ich prawidłowe wykonanie i odebranie. Pomimo wyznaczania przez powoda kolejnych terminów pozwany nie wykonał zleceń nr 31, nr 67, nr 85 w sposób właściwy, aby powód mógł odebrać zlecenia.

Powód sprawdzał jakość wykonania zlecenia nr (...) i chciał dokonać odbioru w dniu 29.04.2013 r., 09.05.2013 r., 16.05.2013 r., 21.05.2013 r., 17.06.2013r., 20.06.2013 r., 28.06.2013 roku.

Powód sprawdzał jakość wykonania zlecenia nr (...) z dnia 22.05.2013r. i chciał dokonać odbioru w dniu 17. 06.2013 r., w dniu 20.06.2013 r.

Powód sprawdzał jakość wykonania zlecenia nr (...) z dnia 17.06.2013 r. i chciał dokonać odbioru w dniu 28.06.2013 r.

(dowód: zgłoszenie odbioru przez pozwanego k. 65-66, protokół odbioru zlecenie nr (...) z dnia 15.04.2013 r. sporządzony w dniu 29.04.2013 r. wraz ze zdjęciami na płycie CD, zdjęcia k. 40-64, protokół odbioru zlecenie nr (...) z dnia 15.04.2013 r, sporządzony w dniu 09.05.2013 r. wraz ze zdjęciami na płycie CD, zdjęcia k. 67-77, protokół odbioru zlecenie nr (...) z dnia 15.04.2013 r. sporządzony w dniu 16.05.2013 r. wraz ze zdjęciami na płycie CD, zdjęcia k. 85-116, protokół odbioru zlecenie nr (...) z dnia 15.04.2013 r, sporządzony w dniu 21.05.2013 r. wraz ze zdjęciami na płycie CD, zdjęcia k. 118-156, protokół odbioru zlecenie nr (...) z dnia 15.04,2013 r. i nr (...) z dnia 22.05.2013 r. sporządzony w dniu 17.06.2013 r. wraz ze zdjęciami na płycie CD, zdjęcia k. 157-164, protokół odbioru zlecenie nr (...) z dnia 15.04 2013 r. i nr (...) z dnia 22.05.2013 r. sporządzony w dniu 20.06.2013 r wraz ze zdjęciami na płycie CD, zdjęcia k. 167-169, protokół odbioru zlecenie nr (...) z dnia 15.04.2013 r. i nr (...) z dnia 22.05.2013 r. i nr (...) z dnia 17.06.2013 r. sporządzony w dniu 28.06.2013 r. wraz ze zdjęciami na płycie CD, zdjęcia k. 170-175)

Pozwany nie przystąpił w ogóle do realizacji zlecenia nr (...) z dnia 22.05.2013 r., które to zlecenie miało być wykonane do 06.06.2013 roku.

W dniu 05.06.2013 roku przedstawiciel powoda M. Ś. z M. B. (2) oraz w dniu 06.06.2013 r. i 10.06.2013 r. M. Ś. z M. C. dokonali objazdu terenów na których pozwany miał wykosić chwasty, trawy, porosty, wygrabić i wywieźć i stwierdzono, że pozwany nie przystąpił do realizacji zlecenia nr (...). Na okoliczność dokonanych kontroli sporządzono notatki służbowe.

(dowód: notatka służbowa z dnia 05.06.2013 r., zdjęcia na płycie CD k. 176, zdjęcia k. 177-182, notatka służbowa z dnia 06.06.2013 r. , zdjęcia k. 184-187, zdjęcia na płycie CD k. 183, notatka służbowa z dnia 10.06.2013 r. k. 189, zdjęcia k. 190-194, zdjęcia na płycie CD k.188)

W dniu 10 i 13 maja 2013 roku pozwany wysłał do powoda „wyjaśnienia do protokołu odbioru z dnia 09.05.2013 roku podając, że w przypadku odmulania Strawy na odcinku od ul. (...) do ul. (...) nie ma możliwości odmulania mechanicznego koparko-odmularką, że jego zdaniem zlecone odmulanie to zdjęcie warstwy namułu o grubości 20 cm z ułożeniem jej na brzegu. Nie obejmuje plantowania urobku i wywozu urobku.

(dowód: wyjaśnienia k. 78-81)

Pozwany drogą elektroniczną w dniu 24 maja 2013 roku poinformował powoda, że nie przyjmuje zlecenia koszenia traw z 22.05.2013 roku.

(dowód: pismo k. 196)

Pozwany drogą elektroniczną w dniu 24 maja 2013 roku oraz w dniu 28 maja 2013 roku skierował dalsze wyjaśnienia do odbioru zlecenia nr 31. Poprosił również o informację czy powód „planuje obciążyć (...) karami umownymi” i w jakiej wysokości.

(dowód: pismo k.197, k. 198, k. 199-202, k. 205-207)

W odpowiedzi na powyższe pisma powód poinformował, że już wcześniej wyjaśniał co do zlecenia nr 31, a z powodu niezrealizowania zlecenia częściowego będą naliczone kary umowne.

Dodatkowo wyjaśnił, że corocznie odmulanie było wykonywane mechanicznie przy czym do tego potrzebny jest właściwy sprzęt i wiedza, których posiadanie pozwany deklarował przystępując do przetargu.

(dowód: pismo powoda z dnia 10.06.2013 r., znak: (...).5010-24A/2013r. k.195, pisma powoda k. 203-204)

Możliwe jest odmulanie rzeki Strawy mechanicznie. Poprzedni wykonawcy i kolejny po pozwanym odmulali Strawę mechanicznie.

(dowód: zdjęcia k. 472-473, zeznania świadka M. Ś. k. 292-294, zeznania powoda K. B. k. 486-487, minuty 00;04;12-00;46;21)

Między stronami następowała szeroka wymiana pism.

(dowód: pisma pozwanego k. 211, k. 212, k.213, k. 214, k. 215, k. 216, k. 253, 254-255, pismo powoda z formularzem oferty i formularzem cenowym k. 256 – 261, pismo pozwanego k. 264 -266, k. 267-278)

Pismem z dnia 12 czerwca 2013 roku w związku z zakończeniem terminów realizacji zlecenia nr 31 oraz 33 i nie zgłoszeniem terminów odbioru przez pozwanego powód ustalił 17 czerwca 2013 roku o godzinie 10.00 na moście przy zbiegu ulic (...) termin odbioru z zagrożeniem odstąpienia od umowy.

(dowód: telefonogram /fax/mail z dnia 12.06.2013 r. k. 208)

W odpowiedzi na powyższe pismo powoda z zagrożeniem rozwiązania umowy pozwany drogą mailową wysłał powodowi pismo z datą 17 czerwca 2013 roku zatytułowane „Odstąpienie od umowy” podnosząc, że powód wykorzystując swoją dominującą pozycję na etapie postępowania przetargowego poprzez „celowo” nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia oraz narzucenie Wykonawcy bardzo restrykcyjnej dla niego umowy nie odbiera prawidłowo wykonanych przez pozwanego zleceń częściowych, nieprawidłowo wystawił zlecenia nr 31 i 67 tj. bez wskazania zakresu. Podał, że przyczyną wypowiedzenia jest również brak współdziałania po stronie powoda.

(dowód: pismo k. 279)

Pismem z dnia 17 czerwca powód poinformował pozwanego, że jego wypowiedzenie umowy jest bezskuteczne, bowiem umowa nie przewiduje możliwości wypowiedzenia umowy przez zamawiającego i wezwał do realizacji umowy.

(dowód: pismo k. 263)

Pismem z dnia 05 lica 2013 roku powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od zawartej z pozwanym umowy nr (...) z dnia 25.03.2013 roku z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Podniósł, że pozwany nie wykonał pierwszego zlecenia nr (...), nie przystąpił do wykonania zlecenia nr (...), nie zostało wykonane do dnia 28 czerwca 2013 roku zlecenie nr (...), do którego wykonania Wykonawca nie przystąpił. W związku z czym zostały spełnione przesłanki do odstąpienia od umowy zgodnie z § 8 ust. 2 i ust. 3 umowy.

Pismo zostało doręczone pozwanemu w dniu 11 lipca 2013 roku.

(dowód: pismo k. 218 z dowodem nadania)

Powód obciążył pozwanego karę umowną w kwocie 100.000zł. Pismem z dnia 19.08.2013 roku doręczonym pozwanemu w dniu 27.08.2013 roku powód wezwał pozwanego do zapłacenia kary umownej w kwocie 99.685,13zł potrącając kwotę 314,87zł z tytułu zapłaty za zlecenie nr (...) w terminie 14 dni.

W dniu 20.10.2013 roku powód skierował do pozwanego kolejne wezwanie do zapłaty kary umownej, doręczone w dniu 28.10.2013 roku.

(dowód: pismo k. 221, dowód doręczenia k. 222, przedsądowe wezwanie k. 223, dowód doręczenia k. 224)

Dopiero we wrześniu 2013 roku został wyłoniony nowy wykonawca na czyszczenie i konserwację cieków wodnych.

(dowód: zeznania świadka M. Ś. k. 292-294)

Na dzień 15.09.2013 roku trawa i chwasty były wysokie.

(dowód: zdjęcia k. 455)

Wykonawca wyłoniony po pozwanym (...) P. Tryb. dostało 14 lipca 2013 roku zlecenie nr (...) na konserwację rzeki, rowów melioracyjnych i czyszczenie osadników wód. Prace zostały wykonane i odebrane. Koryto rzeki po prawidłowym odmuleniu powinno wyglądać jak na zdjęciach k.464-469a. Odmulanie zostało wykonane mechanicznie.

(dowód: zdjęcia k. 464-469a, zlecenie z przedmiarem robót i protokół odbioru k. 461-463, zeznania powoda K. B. k. 486-487, minuty 00;04;12-00;46;21)

Do przygotowania oferty pozwany zapoznał się ze specyfikacją i projektem umowy i nie zgłaszał do powoda żadnych pytań ani uwag.

(dowód: zeznania M. B. (3) k. 474 odwrót-475, minuty 00;04;00-00;56;11)

Zlecenie odmulania i usunięcia śmieci z cieku wodnego Strawa było poprawiane kilka razy. Zlecenie było na odmulanie mechaniczne. Współpraca z powodem układała się źle.

(dowód: zeznania pozwanego M. B. (1) k. 476-477, minuty 01;00;25-01;43;58)

Kiedy jest uruchamiana procedura przetargowa jest czas na zadawanie pytań. Pozwany nie zadał ani jednego pytania w związku z zamówieniem publicznym powoda. Jest możliwość zmiany specyfikacji na skutek interwencji oferenta.

Pozwany nie dysponował odpowiednim sprzętem, nie miał też pracowników do pracy, a w chwili zawierania umowy zapewnił, że dysponuje własnym sprzętem, własnym potencjałem ludzkim. Był wymóg odmulania mechanicznego ponieważ jest tańszy.

Aby uruchomić kolejną procedurę przetargową pracownicy Gminy musieli pracować po godzinach pracy i dostali za to dodatkowe wynagrodzenie. Aby skrócić procedurę przetargową ogłoszony był przetarg jednoroczny a nie Unijny. Przez około miesiąc prace w zakresie objętym umową nie były wykonywane.

(dowód: zeznania powoda K. B. k. 486-487, minuty 00;04;12-00;46;21)

Oferty w nowym przetargu były droższe. Konieczne było pozyskanie dodatkowych funduszy. Przy niektórych pozycjach usługa jest droższa nawet o 300%.

Nowa firma musiała na początku wykonać większy zakres prac, które nie były wykonywane na bieżąco. Była bardzo wysoka trawa do skoszenia, więcej cm trzeba było odmulać. Na skutek braku bieżącej konserwacji cieków wodnych były lokalne podtopienia.

Pozwany nie przystąpił do realizacji koszenia trawy w ogóle.

(dowód: zeznania powoda K. B. k. 486-487, minuty 00;04;12-00;46;21, zestawienie k. 497, formularz cenowy k. 498-499, faktury z załącznikami k.500-511, umowa powoda z (...) s.c. w P. Tryb. wraz z formularzem oferty k. 512-518)

Na skutek wyższych cen kolejnego wykonawcy powód poniósł szkodę.

Różnica w cenie za usługi wykonane przez firmę (...) s.c. a usługi wg cen zaoferowanych przez pozwanego to kwota 68.382,08zł.

(dowód: zestawienie k. 497)

Sąd Okręgowy ocenił i zważył, co następuje:

Powództwo jest częściowo zasadne.

Strony łączyła umowa o wykonanie zamówienia publicznego, na podstawie której pozwana zobowiązała się do świadczenia na rzecz powoda usługi polegającej na wykonywaniu konserwacji rzek i rowów melioracyjnych oraz czyszczeniu osadników wód deszczowych na terenie Miasta P., a zamawiający –strona powodowa – do zapłaty umówionego wynagrodzenia po odebraniu zlecenia częściowego.

Strony przewidziały w § 9 umowy, że za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę będą kary umowne. W szczególności karę umowną strony przewidziały za odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - pkt 1a § 9, za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy - pkt 1b,1c, 1d § 9.

Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Jak stanowi art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

W myśl art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Kara umowna przewidziana przez strony w § 9 umowy miała spełniać funkcje prewencyjno-represyjne, motywując pozwanego do wykonania usług w ogóle, do wykonywania ich właściwie i w oznaczonym terminie, stanowiąc gwarancję dla zamawiającego, iż wykonawca spełni świadczenie we właściwej jakości w oznaczonym terminie.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. przez zapłatę kary umownej ma nastąpić naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, podczas gdy kara umowna określona w § 9 pkt 1a umowy została zastrzeżona nie w celu kompensacji szkody wynikłej z nienależytego wykonania zobowiązania lecz w celu skłonienia pozwanego do wykonania zobowiązania w oznaczonym terminie oraz zapewnienia stronie powodowej kary pieniężnej w umówionej wysokości w razie naruszenia zobowiązania przez pozwanego.

Pozwany negował roszczenie o zapłatę kary umownej, twierdząc, że sam wypowiedział powodowi umowę z uwagi na brak współpracy z powodem, nieodbierania przez powoda właściwie wykonanego zlecenia.

Pismo pozwanego z datą 17 czerwca 2013 roku zatytułowane „Odstąpienie od umowy” z uzasadnieniem, że powód nie odbiera prawidłowo wykonanych przez pozwanego zleceń częściowych, nieprawidłowo wystawił zlecenia nr 31 i 67 tj. bez wskazania zakresu, brak współdziałania po stronie powoda i powołanie się na art. 491 KC nie może odnieść skutku w postaci rozwiązania spornej umowy. Przede wszystkim sporna umowa nie przewidywała możliwości jej rozwiązania przez Wykonawcę. Pozwany nie udowodnił w żaden sposób, że powód dopuścił się zwłoki w odbieraniu zleceń. Wręcz przeciwnie powód podejmował szereg prób odbioru zleceń częściowych co jest udokumentowane i poparte zeznaniami świadków powoda, ale do tych odbiorów nie dochodziło z winy pozwanego tj. albo niewłaściwego wykonania zlecenia, albo nie wykonania go w ogóle.

Zatem zachodziły przesłanki do dochodzenia zapłaty kary umownej, bowiem z winy pozwanego doszło do odstąpienia od umowy przez powoda.

Zdaniem Sądu nie mają znaczenia w sprawie przedstawione przez pozwanego przedmiar i specyfikacja wykonana przez inspektora (...) w W. Oddział O. (k. 520-623), bowiem skoro, zdaniem pozwanego, warunki przetargowe były sformułowane przez powoda niewłaściwie to mógł żądać ich uzupełnienia, wyjaśnienia, doprecyzowania czego, jak sam przyznał, nie zrobił.

Podobnie powoływanie się pozwanego na nową umowę z (...) s.c. w P. Tryb i podnoszenie, że jest bardziej szczegółowa nie ma znaczenia w sprawie, bowiem pozwany miał możliwość wszystko doprecyzować, dopytać na etapie przetargu, czego jednak nie zrobił, a powód miałby obowiązek odpowiedzieć na wszystkie wątpliwości pozwanego.

Powód wypowiedział pozwanemu umowę podnosząc, że pozwany nie wykonał pierwszego zlecenia nr (...), nie przystąpił do wykonania zlecenia nr (...), nie zostało wykonane do dnia 28 czerwca 2013 roku zlecenie nr (...).

Wbrew twierdzeniem pozwanego możliwe jest odmulanie rzeki Strawy mechanicznie co wynika z zeznań świadka M. Ś., z zeznań powoda, że zdjęć k. 472-473. Było to robione wcześniej przez innych wykonawców i przez obecnego wykonawcę. Podkreślić należy, że pozwany zobowiązał się do mechanicznego odmulania w umowie. Zapewnił, że ma odpowiedni sprzęt i pracowników. A jak się okazało pozwany nie dysponował odpowiednim sprzętem ani ludźmi do pracy. Z zeznań pozwanego wynika, że firma zatrudniała jedynie 4 osoby doświadczone w zarządzaniu. Szukała w drodze ogłoszenia firmy lub osoby fizycznej do wykonania zleconych przez powoda prac. A więc należy stwierdzić, że zlecenia nr 31 pozwany nie wykonał prawidłowo, chociażby dlatego, że zrobił to ręcznie zlecając podwykonawcy - osobie, która odmulanie wykonywała pierwszy raz w życiu. Nawet z zeznań świadka pozwanego J. T. wynika, że pracował w P. około 2 tygodni, zbierał śmieci. Pracował „z chłopakami od nas, z W.. Byli to ludzie „z łapanki””, że odmulanie powinno być zrobione specjalistycznym sprzętem. Oprócz tego w rzece były śmieci podczas odbioru co wynika ze zdjęć podpisanych przez pozwanego.

Z § 2 ust. 3 umowy wynika, że pozwany miał obowiązek usuwania gruzu i jego wywożenia.

Do koszenia trawy pozwany nie przystąpił w ogóle, mimo wezwania powoda do realizacji umowy. Trawa przez okres lipca, sierpnia i września urosła do dużych rozmiarów co spowodowało wysokie koszty jej koszenia przez kolejnego wykonawcę.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że pozwany nie wykonał mechanicznie odmulania zgodnie ze zleceniem, z całą pewnością przy odbiorze tego zlecenia były śmieci w korycie rzeki i jej brzegach, co przyznaje sam pozwany. Pozwany w ogóle nie przystąpił do koszenia trawy, mimo upływu zakreślonego terminu na wykonanie tego zlecenia. Już tylko z tych powodów rażąco naruszających postanowienia umowy powód miał prawo wypowiedzieć pozwanemu umowę.

Z całą pewnością powód miał podstawę do skutecznego wypowiedzenia umowy zgodnie z § 8 ust. 2 i ust. 3 umowy i na skutek oświadczenia powoda z dnia 05 lica 2013 roku uległa rozwiązaniu zawarta z pozwanym umowa nr (...) z dnia 25.03.2013 roku z przyczyn leżących po stronie pozwanego.

A tym samym zasadne jest obciążenie pozwanego karą umowną.

Powyższe nie przesądza jednak rozstrzygnięcia zagadnienia, czy na tle okoliczności sprawy zasadne jest dochodzenie przez stronę powodową zapłaty ustalonej kary w pełnej wysokości. Żądanie to - jak każde wykonywanie prawa podmiotowego - podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. W pryzmacie powołanego przepisu należało oceniać dochodzone roszczenie również w oparciu o art. 484 § 2 k.c. i rozważyć czy zgłoszone przez stronę pozwaną zarzuty nieadekwatnego do sprawy obciążenia pozwanego nie powinny mieć wpływu na treść orzeczenia.

Stanowisko pozwanego zawiera w sobie wymagany powołanym przepisem wniosek o miarkowanie.

Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, albo gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, dłużnik może żądać jej zmniejszenia.

Posługując się celowo niedookreślonym pojęciem „rażąco wygórowanej” kary umownej, ustawodawca chciał zapewnić możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy. Stosując tę instytucję sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 (OSNC 2004, Nr 5, poz. 69), na który powołuje się pełnomocnik powoda, Sąd Najwyższy uznał wprawdzie, że obowiązek zapłaty kary umownej istnieje niezależnie od poniesienia przez wierzyciela szkody, ale zaznaczył jednocześnie, że brak szkody lub jej niewielki rozmiar mogą stanowić usprawiedliwienie zastosowania miarkowania kary. Tym samym potwierdził, wywodzące się jeszcze z treści art. 85 § 1 k.z., stanowisko, że wysokość szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, pozostaje nadal jednym z kryteriów i przesłanek podejmowania decyzji o zastosowaniu miarkowania kary umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2006 r. I CSK 259/06 LEX nr 398369 oraz z dnia 12 maja 2006 r. V CSK 55/06 LEX nr 200875). W innym orzeczeniu Sąd Najwyższy stwierdził, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. Sąd Najwyższy wskazał nadto, że dopuszczalne jest uwzględnianie stosunku między wysokością kary umownej a wartością wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, jako miernika oceny wysokości kary umownej.

Biorąc pod uwagę przytoczone zapatrywania Sądu Najwyższego, odnośnie miarkowania kary umownej, uznać trzeba, że w okolicznościach niniejszej sprawy, kara umowna naliczona przez stronę powodową w kwocie 100.000zł pozostaje w rażącej dysproporcji do uzasadnionej ochrony jej interesu, dlatego podlega miarkowaniu. Podejmując taką decyzję Sąd miał przede wszystkim na względzie, że współpraca powoda z pozwanym nie układała się dobrze, co prawda pozwany na etapie przetargu nie zadał żadnego pytania a potem twierdził, że ma wątpliwości co do zakresu zlecenia, domagał się bardziej szczegółowych parametrów i powód mógł je podać, chociaż na tym etapie pozwany nie mógłby już niczego negocjować. Pozwany oświadczył, że zapoznał się ze specyfikacją i składa ofertę (k.25) Ale sam brak rozmowy, wymiana dużej ilości pism eskalowały konflikt między stronami. Z całą pewnością strona powodowa jako zamawiający winna współpracować z wykonawcą przy wykonywaniu zamówienia, można było podać harmonogram pracy na najbliższe miesiące, można było szczegółowo wskazać wady i zażądać usunięcia konkretnych wad, można było ustalać dogodniejsze terminy odbiorów. Kodeks cywilny uregulował obowiązek współdziałania stron w przepisach ogólnych – art. 354 § 2 k.c. Takiego wymaganego współdziałania zabrakło w niniejszej sprawie.

Sąd uwzględnił również fakt, że na skutek wyższych cen kolejnego wykonawcy powód poniósł szkodę. Różnica w cenie za usługi wykonane przez firmę (...) s.c. a usługi wg cen zaoferowanych przez pozwanego to kwota 68.382,08zł. Mając na uwadze okoliczność, że nie wszystkie jednostki cenowe są tożsame, trochę inny jest zakres umowy trudno jest wyliczyć dokładnie rzeczywistą szkodę jaką poniósł pozwany na skutek rozwiązania umowy z winy pozwanego. Niektóre usługi są obecnie pod jedną pozycją a wcześniej były pod dwoma czy odwrotnie. Z całą pewnością zdezorganizowało to pracę powoda, spowodowało konieczność wszczęcia kolejnej procedury przetargowej, zapłacenia pracownikom za pracę w godzinach nadliczbowych, z całą pewnością niezbędne czynności przy oczyszczaniu cieków wodnych nie były wykonywane przez długi okres – 3 miesięcy, powód narażony był na cofnięcie pozwoleń wodno-prawnych, z całą pewnością nowa oferta jest droższa. A więc powód z całą pewnością poniósł szkodę majątkową.

Przy miarkowaniu kary Sąd wziął pod uwagę również fakt zlecenia pozwanemu wykonania usług o niewielkiej wartości w porównaniu do wartości całego kontraktu. Co prawda umowa miała obowiązywać od 25.03.2013 roku do 20.12.2015 roku, a została wypowiedziana już pismem z dnia 05 lipca 2013 roku to jednak, zdaniem Sądu, należy wziąć pod uwagę fakt, że powód zapłacił pozwanemu jedynie za jedno zlecenie częściowe kwotę 314,87zł, gdy wartość kontraktu wynosiła 651.227,88 zł brutto. Za zlecenie nr 31, którego powód nie odebrał ze względu na wadliwość wykonania, pozwany wystawił fakturę na kwotę 8.363,48zł, która nie została zapłacona.

Mając powyższe okoliczności na względzie Sąd obniżył wysokość kary umownej do kwoty 30.000 zł (blisko 1/3 kwoty dochodzonej pozwem) uznając, że kwota ta stanowić będzie wystarczającą rekompensatę dla strony powodowej za rozwiązanie umowy przed terminem z winy pozwanego i odejmując kwotę 314,87zł należną pozwanemu od powoda zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 29.685,13zł i oddalił powództwo w pozostałej części.

O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 k.c. Pismem z dnia 19.08.2013 roku doręczonym pozwanemu w dniu 27.08.2013 roku powód wezwał pozwanego do zapłacenia kary umownej w kwocie 99.685,13zł potrącając kwotę 314,87zł z tytułu zapłaty za zlecenie nr (...) w terminie 14 dni, który to termin upłynął 10 września 2013 roku (k.221), dlatego Sąd zasądził odsetki zgodnie z żądaniem powoda od dnia 11 września 2013 roku do dnia zapłaty.

Jednocześnie wskazać należy, że świadczenie z tytułu kary umownej, o jakim mowa w przepisach art. 483 oraz art. 484 k.c. ma charakter odszkodowawczy i, o ile strony w umowie nie uzgodniły inaczej, bezterminowy. W związku z tym, stosownie do przepisu art. 455 k.c., staje się ono wymagalne z zasady po wezwaniu dłużnika do zapłaty (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2011r w spr. III CSK 282/10, LEX nr 898707). Bez znaczenia natomiast dla takiego oznaczenia terminu wymagalności ma okoliczność, że dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. Z takim prawem (żądaniem) dłużnika koreluje bowiem po stronie wierzyciela obowiązek jego uwzględnienia, o ile tylko zachodzą ku temu usprawiedliwione przesłanki, w ramach łączącego ich stosunku zobowiązaniowego (umownego). Dopiero w razie sporu w tym zakresie ostatecznie o żądaniu miarkowania kar umownych rozstrzygnie sąd w ewentualnym procesie. Z tego wynika, że wyrok zasądzający należności z tytułu kar umownych zawsze ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, a nie konstytutywny (prawnokształtujący), również wówczas, gdy sąd, na żądanie dłużnika, dokonana miarkowania kary umownej (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17.10.2012 r., I Aca 738/12, Lex nr 1237440).

Podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu stanowił przepis artykułu 100 zd. 2 k.p.c, w oparciu o ten przepis koszty procesu między stronami zostały stosunkowo rozdzielone.

Z porównania kwoty dochodzonej pozwem z kwotą zasądzoną wynika, że strona powodowa wygrała sprawę w 30 %. Koszty procesu po stronie powodowej wyniosły 8.602,00 zł, na które złożyły się opłata sądowa od pozwu w kwocie 4.985,00zł oraz wynagrodzenie z tytułu zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł ustalone stosownie do § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity - Dz. U. z 2013 r. Nr 461), wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, z czego pozwany zobowiązany jest zwrócić powodowi kwotę 2.580,60zł