Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 36/16
KIO 37/16
KIO 38/16

WYROK

z dnia 26 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2016 r. przez:

A. wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (KIO 36/16)
B. wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
(KIO 37/16)
C. wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
(KIO 38/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej,
ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków

przy udziale:

1) wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 37/16 i KIO 38/16
po stronie odwołującego
str. 2

2) wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt:
KIO 36/16 i KIO 38/16 po stronie odwołującego
3) wykonawcy Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt:
KIO 36/16 i KIO 37/16 po stronie odwołującego


orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa, wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12,
02-674 Warszawa i wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, wykonawcę
T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa i wykonawcę Orange
Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem należnych wpisów
od odwołań.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2015 poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………
str. 3

Sygn. akt: KIO 36/16
KIO 37/16
KIO 38/16

U z a s a d n i e n i e

Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów
telekomunikacyjnych na rzecz sądów powszechnych”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 2 stycznia 2016 r.
pod nr 2016/S 001-000697.
W postępowaniu tym w dniu 12 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wykonawcy: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), T-Mobile S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „T-Mobile”) i Orange S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Orange”) złożyli odwołania (odpowiednio: KIO 36/16, KIO 37/16 i KIO 38/16). Kopie
odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołania dotyczą treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
2 stycznia 2016 r
Zamawiający kopie odwołań wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowań
odwoławczych zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 14 stycznia 2016 r.
Do Prezesa Izby w dniu 18 stycznia 2016 r. wpłynęły zgłoszenia przystąpień do wszystkich
trzech postępowań odwoławczych złożone przez:
1) wykonawcę T-Mobile i wykonawcę Orange, zgłaszających przystąpienia
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 36/16 po stronie Odwołującego,
2) wykonawcę Netia i wykonawcę Orange, zgłaszających przystąpienia
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 37/16 po stronie Odwołującego,
3) wykonawcę Netia i wykonawcę T-Mobile, zgłaszających przystąpienia
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 38/16 po stronie Odwołującego.
Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowań odwoławczych.

str. 4

Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 21 stycznia 2016 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołanie Netia (KIO 36/16)

Odwołujący Netia zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie w § 8 ust. 2 pkt 4
projektu umowy w SIWZ do dowolnej modyfikacji postanowień umowy w zakresie
zmiany technologii świadczenia usług i sposobu kierowania ruchu
telekomunikacyjnego.
Wykonawca Netia wskazał, że analiza SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzi
do wniosków, że obie zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały zachowane, gdyż
postanowienia SIWZ, zdaniem Netia, prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych
wykonawców. Powołał się na przepis art. 7 i 29 ustawy Pzp. Według Netia w wersji
postanowienia SIWZ zaproponowanego przez Zamawiającego uprawnienia wykonawcy
do świadczenia usług w zakresie wskazanym w umowie zostają poważnie ograniczone.
Przede wszystkim Zamawiający wprowadza możliwość dowolnej modyfikacji zakresu
świadczonej usługi bez wskazania jakichkolwiek powodów, a wyłączną przesłanką
do dokonania tej zmiany jest wola Zamawiającego. Podkreślił, że z jednej strony
Zamawiający gwarantuje wykonawcy świadczenie przez niego usług przez określony
w umowie czas (§ 4 projektu umowy do SIWZ), z drugiej zaś strony dopuszcza zakończenie
świadczenia usług przed czasem i jego zdaniem nie można wykluczyć, że zmiana technologii
świadczonych usług oraz kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne
nie objęte umową może nastąpić w każdym czasie i może dotyczyć wszystkich łączy.
Wykonawca w postępowaniu jego zdaniem nie ma żadnej gwarancji, że Zamawiający nie
skorzysta z tego prawa i przeniesie numerację do innego operatora, a co więcej, propozycja
Zamawiającego nie pozostawia w tym względzie żadnych możliwości odmowy przez
wykonawcę, bo Zamawiający w ostatnim zdaniu tego postanowienia wprowadza obowiązek
zobowiązania wykonawcy do wyrażenia zgody na zmianę umowy. Według Netia wykonawca
str. 5

przystępując do realizacji umowy zawartej na czas określony powinien mieć możliwość jej
wykonania w takim zakresie, na jaki strony umowy się umówiły, a więc co do technologii,
lokalizacji, numeracji, liczby łączy, a jest to o tyle istotne przy usługach telekomunikacyjnych,
że w związku z zawarciem umowy każdy operator telekomunikacyjny ponosi określone
koszty i przy konstruowaniu oferty dla Zamawiającego bierze pod uwagę te koszty i czas
trwania zobowiązania. W ten sposób obie strony umowy ustalają przejrzyste i jasne kryteria
świadczenia usług. Propozycja Zamawiającego według Netia zaburza te kryteria i powoduje,
że wykonawca nie osiągnie zakładanego przychodu, a przede wszystkim wprowadza
nierówność stron umowy. Wykonawca Netia podkreślił, że Zamawiający wprowadza
do umowy jej zmiany w taki sposób, że zamierza przenosić usługi do innego podmiotu, który
być może zapewni korzystniejsze warunki świadczenia usług, co podważa sens
przeprowadzenia postępowania przetargowego i wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie
Netia Zamawiający dopuszcza w niniejszym postępowaniu w okresie obowiązywania umowy
o udzielenie zamówienia publicznego występowanie do innych operatorów
telekomunikacyjnych z zapytaniem ofertowym dotyczącym usług świadczonych przez
wykonawcę, a w przypadku gdy oferta ta okaże się korzystniejsza daje sobie prawo
do przeniesienia części usług do nowego operatora. Podkreślił, że zmiana umowy musi mieć
uzasadnienie i nie może być dowolna, a przewidziane przypadki zmiany umowy nie mogą
być całkowicie dowolne i pozwalać na radykalną zmianę umowy w stosunku do treści oferty
i nie powinny to być przypadki pozwalające Zamawiającemu na dokonywanie zmian
uzależnionych tylko od jego chęci i woli. W ocenie Netia należy przyjąć, że katalog
dopuszczalnych do przewidzenia zmian powinien ograniczać się tylko do takich, które mogą
okazać się niezbędne na skutek okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia
i powinien to być katalog, który pozwoli na dokonywanie zmian w sytuacjach
nadzwyczajnych, wymagających dokonania zmiany umowy, bez której ta nie mogłaby zostać
prawidłowo zrealizowania, natomiast możliwość zmiany umowy nie powinna być
utożsamiana z możliwością wszelkiej ingerencji, np. w przedmiot zamówienia czy wysokość
wynagrodzenia. Wykonawca Netia na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyrok
KIO z dnia 22 stycznia 2014 r. (KIO 24/14). Według Netia pozostawienie tego postanowienia
w takiej treści niesie za sobą ryzyko, że wykonawca pomimo zawartej umowy nie będzie
świadczył usług, które Zamawiający przeniesie do innego operatora i tym samym nie będzie
otrzymywał wynagrodzenia z tego tytułu. Jego zdaniem istnieje możliwość, że mimo
obowiązywania umowy, wykonawca pozostanie wyłącznie z kosztami, które poniósł
na uruchomienie łączy POTS/BRA/SIP Trunk, integrację platformy komunikacyjnej
z systemem taryfikacyjnym Zamawiającego. Podkreślił, że nie neguje prawa Zamawiającego
do zmiany umowy, ale zmiany tej umowy muszą się odbywać w ramach tej umowy, a nie
str. 6

dotyczyć innych umów zawieranych przez Zamawiającego, a ponadto, zgodę na takie
zmiany muszą wyrazić obie strony. Niedopuszczalne jest zatem jego zdaniem wprowadzanie
do umowy zobowiązania wykonawcy do wyrażania blankietowej zgody na zmianę umowy
i zmniejszenie zakresu świadczenia usług, a ustawa Pzp nie zabrania korygowania umów,
ale nakazuje to robić w sposób całkowicie przejrzysty.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca Netia wniósł o modyfikację tego
postanowienia i przyjęcia następującego brzmienia:
„4) zmiany przez jednostki sądownictwa:
i. lokalizacji, likwidacji i modernizacji istniejących, lub budowy nowych obiektów
sądowych,
dalsze świadczenie przez Wykonawcę usług dla tych jednostek sądownictwa, których
ww. zmiany dotyczą, będzie możliwe na wniosek Zamawiającego, pod warunkiem
potwierdzenia przez Wykonawcę, istnienia możliwości technicznych realizacji usług w danej
lokalizacji oraz akceptacji przez jednostki sądownictwa ewentualnego dodatkowego
wynagrodzenia związanego z przeniesieniem usług, o ile wystąpi konieczność poniesienia
dodatkowych kosztów przez Wykonawcę i zostaną one przez niego udokumentowane.”
2. art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 7, 14, 29 ustawy Pzp i w zw. z art. 159 ustawy - Prawo
telekomunikacyjne, poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 6 (pkt 8 ppkt h)
wymagania, aby w rekordzie CDR generowanym przez platformę znajdowała się m.in.
informacja o numerze zewnętrznym, który generował połączenie do Zamawiającego.
Wykonawca Netia podkreślił, że w ramach granic swobody umów strony umowy mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania byleby jego treść nie sprzeciwiała się m.in.
ustawie i to ograniczenie swobody umów w postaci ustawy dotyczy ustaw z każdej gałęzi
prawa. Wskazał, że ustawodawca nie przewidział możliwości udostępnienia abonentowi
danych dotyczących połączeń przychodzących i żądanie takie jest sprzeczne z art. 159
ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800), który
tajemnicą telekomunikacyjną obejmuje dane dotyczące użytkownika, treść indywidualnych
komunikatów, dane transmisyjne, dane o lokalizacji oraz dane o próbach uzyskania
połączenia między zakończeniami sieci. Podkreślił, że art. 159 ust. 3 Prawa
telekomunikacyjnego wprost stanowi, że ujawnianie lub przetwarzanie treści albo danych
objętych tajemnicą telekomunikacyjną narusza obowiązek zachowania tajemnicy
telekomunikacyjnej, zaś obowiązanym do zachowania takiej tajemnicy jest podmiot
uczestniczący w wykonywaniu działalności telekomunikacyjnej (art. 160 Prawa
telekomunikacyjnego). Wskazał, że zgodnie z art. 80 Prawa telekomunikacyjnego
abonentowi przysługuje wyłącznie wykaz wykonanych usług telekomunikacyjnych
zawierający informację o zrealizowanych płatnych połączeniach z podaniem dla każdego
str. 7

typu połączeń, liczby jednostek rozliczeniowych odpowiadającej wartości zrealizowanych
przez abonenta połączeń i Prawo telekomunikacyjne nie daje abonentowi uprawnienia
do otrzymywania wykazu połączeń realizowanych do abonenta, zaś podmiotami
uprawnionymi do uzyskania danych dotyczących użytkownika końcowego inicjującego
połączenie są wyłącznie podmioty wskazane w art. 180d Prawa telekomunikacyjnego.
Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcy telekomunikacyjni są obowiązani
m.in. do utrwalania oraz do udostępniania takich danych uprawnionym podmiotom
(m.in. Policji, Straży Granicznej czy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego) na własny
koszt, a także sądowi i prokuratorowi, na zasadach i przy zachowaniu procedur określonych
w przepisach odrębnych. Podniósł, że żądanie spełnienia wymagań Zamawiającego
w zakresie przekazywania informacji o numerze zewnętrznym, który generował połączenie
do Zamawiającego może narazić wykonawcę na obowiązek zapłaty kary pieniężnej. W tym
zakresie przywołał art. 209 ust. 1 pkt 24 Prawa telekomunikacyjnego.
Mając na uwadze powyższe wykonawca Netia wniósł o usunięcie pkt 8 h) z Załącznika
nr 6 w zakresie, jakim Zamawiający wymaga, aby w rekordzie CDR generowanym przez
platformę znajdowała się informacja o numerze zewnętrznym, który generował połączenie
do Zamawiającego.

W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca Netia
złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu nr 2 odwołania i podtrzymywaniu
w dalszym ciągu zarzutu nr 1.

W toku rozprawy wykonawca Netia podtrzymał swoje stanowisko.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Netia,
wykonawca T-Mobile i wykonawca Orange poparli Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie
odwołania.

Odwołanie T-Mobile (KIO 37/16)

Wykonawca T-Mobile wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i postanowień SIWZ. Wskazał na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
str. 8

niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim w rozdziale II SIWZ
Zamawiający gwarantuje każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania,
do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części,
jedynie minimum 35 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac
związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług
telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich
zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów (pkt 2 ppkt 2.1 Opisu
Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz § 4 ust. 4 wzoru umowy).
2. art. 353 (1) KC w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez sporządzenie załącznika nr 7 do SIWZ wzoru umowy, w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim:
a) ceny ofertowe abonamentów dostarczonych łączy będących przedmiotem
umowy, nie mogą być wyższe, niż ceny abonamentów tych łączy, wynikające
z Cennika/ów wykonawcy dołączonego/ych do jego oferty (§ 2 ust. 9 wzoru
umowy);
b) Zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy ze skutkiem
natychmiastowym, gdy w wyniku wszczętego postępowania egzekucyjnego
nastąpiło zajęcie całego majątku wykonawcy lub znacznej jego części lub
złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości wykonawcy, o czym
wykonawca zobowiązuje się powiadomić Zamawiającego następnego dnia
roboczego po otrzymaniu zawiadomienia o zajęciu albo po złożeniu wniosku
lub powzięciu wiadomości o takim wniosku (§ 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy);
c) Zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej uprawniającej
wykonawcę do zakwestionowania zasadności nałożenia kary umownej
(§ 6 wzoru umowy);
d) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty
zobowiązany może być wykonawca (§ 6 wzoru umowy);
e) zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany zawartej umowy
w sytuacji, gdy w przypadkach określonych w postanowieniu § 8 ust. 2 pkt 5
ppkt (i) lub (ii), kiedy sąd powszechny, na rzecz którego usługi objęte niniejszą
umową, nie mogą być świadczone przez wykonawcę lub takiemu sądowi
została przedstawiona oferta innego operatora, który nie wymaga
dodatkowych kosztów wymaganych przez wykonawcę; w takiej sytuacji
wykonawca zobowiązuje się wyrazić zgodę na zmianę umowy, polegająca na
zakończeniu świadczenia przez niego usług dla takiej lokalizacji, z dniem
str. 9

wskazanym przez Zamawiającego bez określenia maksymalnego pułapu
takich zmian (§ 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy oraz rozdział VI pkt 6 ppkt 6.2.4
SIWZ).
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia wniesionego
odwołania.
Odwołujący T-Mobile wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez:
1. zagwarantowanie każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania,
do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części,
minimum 90 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych
z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług
telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich
zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów (pkt 2 ppkt 2.1
OPZ oraz § 4 ust. 4 wzoru umowy);
2. wykreślenie § 2 ust. 9 wzoru umowy;
3. wykreślenie § 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy;
4. wprowadzenie do § 6 wzory umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe
naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu
umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
5. wprowadzenie do § 6 wzory umowy maksymalnego procentowego lub kwotowego
pułapu kar umownych w stosunku do wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia,
do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca;
6. modyfikację § 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy oraz rozdział VI pkt 6 ppkt 6.2.4 SIWZ,
poprzez wskazanie dla każdej z części zamówienia zakresu procentowego lub
konkretnej liczby lokalizacji, co do których w ciągu całego okresu obowiązywania
umowy zastosowanie wykonawca zobowiązany będzie do wyrażenia zgody
na zmianę umowy, polegającą na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla
danej lokalizacji.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca T-Mobile co do zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia przywołał dyspozycję art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający, formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć i każde wymaganie ma
str. 10

znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co jego zdaniem
potwierdza orzecznictwo (przywołał wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1734/09; wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08,
orzeczenie z dnia 23 kwietnia 2009 r. Głównej Komisji Orzekającej
BDF1/4900/22/21/09/726). Wykonawca T-Mobile wskazał, że zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 OPZ,
Zamawiający gwarantuje każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania,
do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części,
minimum 35 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych
z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz
z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem
i przeprowadzeniem testów, a bieg ww. terminu rozpoczyna się z chwilą przekazania
wykonawcy podpisanego egzemplarza umowy przez Zamawiającego i powyższy termin
może ulec skróceniu za zgodą wybranego wykonawcy i Zamawiającego. Analogiczne
postanowienie znajduje się w § 4 ust. 4 wzoru umowy. Podkreślił, że przewidziany przez
Zamawiającego termin jest terminem zbyt krótkim, biorąc pod uwagę zarówno zakres
zamówienia, przede wszystkim liczbę lokalizacji, jak i zakres prac, które wykonawca
zobowiązany jest wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług. Wskazał, że
postępowanie zostało podzielone na 12 części i obejmuje ok. 380 jednostek i Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych. Jego zdaniem przy tak dużej liczbie jednostek i tak
szerokim zakresie czynności, które musi zrealizować wykonawca przed rozpoczęciem
świadczenia usług (zapewnienie odpowiedniej infrastruktury w tym położenia kabli
w określonych lokalizacjach, dostawa systemów telekomunikacyjnych zainstalowanie,
uruchomienie i przeprowadzenie testów) przewidziany przez Zamawiającego termin
35 kalendarzowych jest terminem zbyt krótkim, który uniemożliwia wykonawcy należyte
przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. Zauważył też, że w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego w 2014 r. na ten sam przedmiot zamówienia,
Zamawiający gwarantował każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania,
do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części,
minimum 75 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych
z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych
(rozdział II pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ obowiązującej w postępowaniu na „Świadczenie usług
telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek
organizacyjnych sądownictwa powszechnego”, znak sprawy: ZP-08/2014 prowadzonym
przez Zamawiającego w 2014 r.). Wskazane postępowanie podzielone było na 26 części, ale
nie obejmowało sądów z apelacji krakowskiej i wrocławskiej, które zostały ujęte w obecnie
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Według T-Mobile skrócenie przez
str. 11

Zamawiającego okresu na wykonanie prac związanych z przygotowaniem do świadczenia
usług z 75 dni (postępowanie z 2014 r.) do 35 dni (postępowanie aktualne)
przy jednoczesnym faktycznym rozszerzeniu przedmiotu zamówienia nie znajduje
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i prowadzi do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał, że
przygotowanie własnej infrastruktury (takie jak np. zestawienie łączy, rozprowadzenie
infrastruktury kablowej w pomieszczeniach Zamawiającego), czy też pozyskiwanie jej
z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych jest procesem czasochłonnym i wiąże
się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym
wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Ponieważ Zamawiający jest centralnym
Zamawiającym, który prowadzi postępowanie w celu zapewnienia świadczenia usług telefonii
stacjonarnej sądom z poszczególnych apelacji, a usługi będą świadczone na rzecz
konkretnych sądów to w ocenie T-Mobile wykonawca będzie musiał uzgadniać kwestie
związane z przygotowaniem infrastruktury z poszczególnymi sądami, co znacznie wydłuża
okres potrzebny do przygotowania rozpoczęcia świadczenia usług nawet w ramach jednej
apelacji. Według T-Mobile zakres czynności koniecznych do wykonania we wstępnym
okresie znacznie wzrośnie w sytuacji, gdy wykonawca uzyska zamówienie w ramach więcej
niż jednej części, a również zainstalowanie, uruchomienie i przeprowadzenie testów
systemów telekomunikacyjnych jest czynnością pracochłonną, na której wykonanie potrzeba
znacznie więcej czasu niż zagwarantowane przez Zamawiającego 35 dni. Przy czym
podkreślił, że nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a określenie zbyt krótkiego okresu na
uruchomienie usługi preferuje wykonawców aktualnie świadczących usługi. Na poparcie
swoich twierdzeń przywołał wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2011 r. (sygn. KIO 2549/11).
Wykonawca T-Mobile co do zarzutów dotyczących projektu umowy przywołał
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i podkreślił, że postanowienia przyszłej umowy o zamówienie
publiczne należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353 (1)
KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny
z dyspozycją art. 5 KC. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 4 października 2010 r.
(sygn. akt: KIO/2036/10). Podkreślił, że treść postanowień umownych jest również istotna
ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją
zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO/459/11).
Wykonawca T-Mobile wskazał, że Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy
(załącznik nr 15 do SIWZ) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353 (1)
str. 12

KC w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do zarzutu dotyczącego cen ofert abonamentów przywołał § 2 ust. 9 wzoru umowy,
zgodnie z którym ceny ofertowe abonamentów dostarczonych łączy będących przedmiotem
umowy, nie mogą być wyższe, niż ceny abonamentów tych łączy, wynikające z Cennika/ów
wykonawcy dołączonego/ych do jego oferty. Powyższe postanowienie jego zdaniem jest
niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a ponadto uniemożliwia należyte oszacowanie oferty, gdyż
nie preferuje wg. jakich zasad i jakiego cennika ustalane będzie wynagrodzenie wykonawcy.
Co do zarzutu dotyczącego możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy
przywołał § 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający może odstąpić
od umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy w wyniku
wszczętego postępowania egzekucyjnego nastąpiło zajęcie całego majątku wykonawcy lub
znacznej jego części lub złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości wykonawcy, o czym
wykonawca zobowiązuje się powiadomić Zamawiającego następnego dnia roboczego
po otrzymaniu zawiadomienia o zajęciu albo po złożeniu wniosku lub powzięciu wiadomości
o takim wniosku. Według wykonawcy T-Mobile wprowadzenie tak dotkliwej sankcji, jaką jest
odstąpienie od umowy w sytuacji, gdy złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości jest
nieuzasadnione gdyż, samo złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie przesądza o tym,
że zostanie ona ogłoszona, a co za tym idzie, że dojdzie do zaprzestania świadczenia usług
przez wykonawcę. Co do zarzutu braku procedury reklamacyjnej i zaniechanie wskazania
maksymalnego pułapu kar umownych przywołał § 6 ust. 17 wzoru umowy, zgodnie z którym
wykonawca zapłaci Zamawiającemu lub jednostce sądownictwa karę umowną w terminie
10 dni od daty wystąpienia przez Zamawiającego lub jednostkę sądownictwa z żądaniem
zapłacenia kary. W razie opóźnienia w zapłacie, jednostką sadownictwa może potrącić
należną jej karę z dowolnej należności przysługującej wykonawcy względem danej jednostki
sądownictwa, na co wykonawca wyrażą nieodwołalną zgodę. Według T-Mobile kary umowne
powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza
konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania
swoich stanowisk. Przywołał w tym względzie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca
1968 r. (sygn. akt II CR 419/67), wskazując, że ze względu na zachowanie równowagi stron
umowy, zasadne jest określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których
zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie niniejszej umowy.
Co do zarzutu dotyczącego zobowiązania wykonawcy do wyrażenia zgody na zmianę
umowy polegającą na zakończeniu świadczenia przez niego usług przywołał § 8 ust. 2 pkt 4
wzoru umowy, zgodnie z którym w przypadkach określonych w postanowieniu § 8 ust. 2
pkt 5 ppkt (i) lub (ii), kiedy sąd powszechny, na rzecz którego usługi objęte umową, nie mogą
str. 13

być świadczone przez wykonawcę lub takiemu sądowi została przedstawiona oferta innego
operatora, który nie wymaga dodatkowych kosztów wymaganych przez wykonawcę,
wykonawca zobowiązuje się wyrazić zgodę na zmianę umowy, polegającą na zakończeniu
świadczenia przez niego usług dla takiej lokalizacji z dniem wskazanym przez
Zamawiającego. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w rozdziale VI pkt 6
ppkt 6.2.4 SIWZ. Wprowadzając przedmiotowe postanowienie według T-Mobile Zamawiający
nie wprowadził żadnego ograniczenia procentowego czy liczbowego sądów powszechnych
w stosunku, do których wykonawca może być zobowiązany do wyrażenia zgody na zmianę
umowy, polegającą na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla danej lokalizacji
z dniem wskazanym przez Zamawiającego i takie określenie postanowień umowy
uniemożliwia wykonawcy należyte sporządzenie i oszacowanie ceny oferty, a także ryzyk
związanych z zakończeniem świadczenia usług dla danych sądów. Powołał się w tym
zakresie na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r. (sygn. KIO 24/14).

W toku posiedzenia udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca T-Mobile
złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania
i podtrzymywaniu w dalszym ciągu zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania oraz w związku
z tym zarzutem o podtrzymywaniu zarzutu opisanego w pkt 3 odwołania.

W toku rozprawy wykonawca T-Mobile podtrzymał swoje stanowisko. Jednocześnie też
jako dowód w sprawie przedłożył wykaz postępowań dotyczących usług
telekomunikacyjnych prowadzonych przez różne jednostki, gdzie czas na przygotowanie
do świadczenia usług był dłuższy niż przewidziany aktualnie przez Zamawiającego,
wskazując, że są to usługi adekwatne, jeśli chodzi o skalę zamówienia.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego T-Mobile
wykonawca Netia i wykonawca Orange poparli Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie
odwołania.

Odwołanie Orange (KIO 38/16)

Wykonawca Orange wniósł odwołanie na treść SIWZ i zarzucił Zamawiającemu
naruszenia następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie
str. 14

możliwości jednostronnej, nieograniczonej zmiany przez Zamawiającego umowy
w zakresie technologii świadczonych usług z TDM na VoIP, zmiany lokalizacji oraz
likwidacji łączy;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie
możliwości zmiany umowy w zakresie:
− sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne
objęte umową, łącznie z likwidacją dotychczasowego łącza,
− zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy
na inne nie objęte umową,
− zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego jednostek sądownictwa
nie objętych umową, poprzez realizację prawa do przeniesienia numeracji
z likwidowanego łącza realizowanego do tej pory w ramach innej umowy
Zamawiającego do łącza/y realizowanego/ych w ramach przedmiotowej umowy
(Roz. VI ust. 6.2.4 lit. c) - e), § 8 ust. 2 pkt 4) ppkt lii - v projektu umowy);
3. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi
na wyznaczenie terminów przeprowadzenia wizji lokalnych w sposób
uniemożliwiający uwzględnienie rezultatów wizji lokalnych przy sporządzaniu oferty,
co prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, który
nie musi przeprowadzać wizji lokalnych w celu sporządzenia oferty;
4. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi
na określenie terminów realizacji usługi, które umożliwiają rozpoczęcie świadczenia
usługi w wyznaczonym terminie jedynie wykonawcy aktualnie świadczącemu usługi
na rzecz Zamawiającego.
Wykonawca Orange wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ,
poprzez:
1. Wykreślenie możliwości zmiany umowy w zakresie, o którym mowa w Roz. VI
ust. 6.2.4 lit. a) i b) SIWZ (§ 8 ust. 5 ppkt I, ii projektu umowy);
2. Wykreślenie możliwości zmiany umowy w zakresie, o którym mowa w Roz. VI
ust. 6.2.4 lit. c) - e) SIWZ (§ 8 ust. 5 ppkt lii-v projektu umowy);
3. Zmianę procedury przeprowadzania wizji lokalnych tak, aby ostatnia z wizji lokalnych
odbyła się nie później niż na 30 dni przed terminem składania ofert;
4. Zmianę poprzez:
a) wydłużenie minimalnego gwarantowanego terminu dostarczenia usług do minimum
75 dni kalendarzowych,
str. 15

b) wykreślenie testów, o których mowa w pkt 27.1 OPZ,
c) zmiany brzmienia pkt 27.2 OPZ w następujący sposób „udostępnienia, przynajmniej
na 14 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług, łączy SIP TRUNK
przewidzianych do uruchomienia zgodnie z przyjętym przez strony harmonogramem,
w celu przeprowadzenia testów zgodności współpracy oferowanej usługi z systemem
telefonii IP Zamawiającego, przeprowadzenia testów kodeków, przeprowadzenia
testów routingu połączeń itd.”
W uzasadnieniu odwołania, odnosząc się do zarzutu możliwość jednostronnej zmiany
umowy w zakresie zmiany technologii, zmiany lokalizacji i likwidacji łączy, wykonawca
Orange wskazał, że zgodnie z Roz. VI ust. 6.2.4 lit. a) i b) SIWZ (odpowiednio § 8 ust. 2
pkt 4 ppkt (i) lub (ii) projektu umowy) Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku
zmiany przez jednostki sądownictwa technologii świadczonych usług z TDM na VoIP oraz
lokalizacji, likwidacji i modernizacji istniejących, lub budowy nowych obiektów sądowych.
Jednocześnie wskazał, że Zamawiający zastrzega, że w przypadku wystąpienia
jakichkolwiek dodatkowych kosztów wykazanych przez wykonawcę, jednostki sądownictwa
gwarantują sobie prawo do złożenia zapytań o możliwość oraz koszty świadczenia
wymaganych usług telekomunikacyjnych do innych operatorów, a w rezultacie złożenia przez
nich korzystniejszej oferty, do przeniesienia usług do ich sieci. Podkreślił, że w przypadkach
określonych w postanowieniu § 8 ust. 2 pkt 4 ppkt (i) lub (ii), kiedy sąd powszechny, na rzecz
którego usługi objęte umową, nie mogą być świadczone przez wykonawcę, lub gdy takiemu
sądowi została przedstawiona oferta innego operatora, który to operator nie wymaga
dodatkowych kosztów wymaganych przez wykonawcę, wykonawca zobowiązuje się wyrazić
zgodę na zmianę umowy, polegająca na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla
takiej lokalizacji, z dniem wskazanym przez Zamawiającego. Z powyższego zdaniem Orange
wynika, że Zamawiający ma prawo nieograniczonej, jednostronnej zmiany umowy,
polegającej na ograniczeniu zakresu świadczenia wykonawcy, gdyż wykonawca jest
zobowiązany wyrazić zgodę na taką zmianę umowy. Powyższe zastrzeżenie w ocenie
Orange należy uznać za uniemożliwiające wykonawcy złożenie oferty, oznacza ono bowiem,
że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z dopuszczalnej zmiany umowy i zmiany
lokalizacji na lokalizację, która nie była znana na etapie składania ofert, w której wykonawca
nie dysponuje warunkami technicznymi, wówczas Zamawiający zastrzega sobie dodatkowo
„prawo do złożenia zapytań o możliwość oraz koszty świadczenia wymaganych usług
telekomunikacyjnych do innych operatorów, a w rezultacie złożenia przez nich
korzystniejszej oferty, do przeniesienia usług do ich sieci”. Powyższe według wykonawcy
Orange oznacza, że poniesione przez wykonawcę koszty inwestycji, zestawienia łączy,
str. 16

ewentualnego zakupu Centrali PABX nie są zabezpieczone zawieraną umową w sprawie
zamówienia publicznego, ponieważ w przypadku zmiany lokalizacji Zamawiający może
wybrać innego operatora na zasadzie zapytania ofertowego, a dodatkowo nie ma
ograniczenia ilościowego, czy procentowego ilości takich zmian, przy czym podkreślił, że
Zamawiający nie przewidział żadnej opłaty instalacyjnej, jaką mógłby pobrać wykonawca,
a wszystkie koszty poniesione przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia muszą
zostać uwzględnione w abonamencie oraz w opłatach za połączenia. W takiej sytuacji – jak
wskazał - zmiana technologii świadczonej usługi, czy lokalizacji, w przypadku braku
warunków technicznych po stronie wykonawcy, gdy Zamawiający otrzyma korzystniejszą
ofertę od innego operatora, odnosi ten skutek, że zawarta w wyniku niniejszego
postępowania umowa zostanie rozwiązana dla danego łącza i wykonawca nie otrzyma już
z tego tytułu żadnego wynagrodzenia, a w konsekwencji wykonawca poniesie koszty zakupu
sprzętu, oraz ewentualnych inwestycji, które się nie zwrócą z uwagi na przedwczesne
rozwiązanie umowy. Tym samym w ocenie wykonawcy Orange zastrzeżenie przez
Zamawiającego możliwości skorzystania przez niego z usług przez „alternatywnego"
operatora w przypadku braku warunków technicznych uniemożliwia w praktyce
skalkulowanie oferty, wykonawca bowiem nie jest w stanie określić przez jaki okres będzie
świadczyć usługi w danej lokalizacji, nie ma bowiem informacji w ilu i w których lokalizacjach
może dojść do zmiany technologii świadczenia usług, a ile lokalizacji może zostać
przeniesionych, zatem nie jest w stanie skalkulować ceny oferty ani w oparciu o abonament,
ani w oparciu o koszty połączeń. Wykonawca Orange podkreślił, że przedmiot zamówienia
powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób
maksymalnie zobiektywizowany i zgodny z ustawą Pzp Zamawiającego ma obowiązek
podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia,
nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców
określeń. Na potwierdzenie powyższego przywołał wyrok KIO z dn. 31 stycznia 2012 r.
(sygn. KIO 136/12). Podkreślił, że zapewnienie świadczenia usługi w nowej lokalizacji lub
o nowych parametrach lub zmiana lokalizacji łącza dostępowego może się wiązać
z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych
w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej, a koszty
dla wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być
uruchomione usługi jakich będzie wymagał Zamawiający (które etapie przygotowania oferty
nie są znane wykonawcy). Zakres i wartość takich inwestycji według niego są niemożliwe
do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty bez wiedzy
o dokładnych adresach lokalizacji, w których mają być świadczone usługi i zakres i wartość
potencjalnej inwestycji mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej
str. 17

weryfikacji możliwości technicznych, a z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne,
prawne i inne, dostarczenie usługi w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem
niemożliwe. Wskazał, że przy uruchomianiu usług w nowych lokalizacjach koszty dla
wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno,
m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki,
kanały, kable itp.). Dodatkowo wykonawca Orange podkreślił, że zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 4)
ppkt i projektu umowy (Roz. VI ust. 6.2.4 lit. a) SIWZ Zamawiający zastrzega możliwość
zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru
wykonawcy w przypadku zmiany przez jednostki sądownictwa technologii świadczonych
usług z TDM na VoIP, a zastrzeżenie takie uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na
nieokreślenie faktycznego zakresu zamówienia. Wykonawca Orange pokreślił, że
świadczenie usług w technologiach TDM wiąże się po stronie wykonawcy z koniecznością
zapewniania infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym m.in. z koniecznością wykonania
niezbędnych inwestycji, a wykonawca zakłada przychód za dostarczone usługi w trakcie
trwania kontraktu, zastrzeżenie zaś możliwości zmiany umowy w zakresie technologii,
w której świadczone są usługi oznacza, że wykonawca nie jest w stanie skalkulować ceny
oferty. Jego zdaniem zmiana technologii wiąże się również z koniecznością zwiększenia
ilości licencji na monitorowanie parametrów połączeń (CDR). Przywołał treść zał. nr 6
do SIWZ pkt 2 i wskazał, że w danych przekazanych przez Zamawiającego nie znajdują się
informacje o zakresach DDI. Podał, że Zamawiający podaje jedynie informacje o kanałach
SIP TRUNK, jeżeli zaś Zamawiający dokona zmiany odnośnie ilości kanałów na łączu SIP
TRUNK, lub ilości DDI to na dzień składania ofert wykonawca nie jest wstanie ocenić jaką
ilość licencji powinien wycenić, co jego zdaniem wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia przygotowanie oferty, co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Orange
wskazał też na Roz. VI ust. 1.2.3 SIWZ dla cz. E zamówienia, gdzie Zamawiający
przewidział dodatkowe kryterium o wadze 10% za „Zobowiązanie się wykonawcy (najpóźniej
do 90 dnia, od daty rozpoczęcia świadczenia usług) do bezpłatnej integracji swojej platformy
komunikacyjnej telefonii VoIP, z systemem taryfikacyjnym Zamawiającego zgodnie
z wymaganiami zawartymi w Załączniku nr 6 do SIWZ”. Jego zdaniem możliwość
nieograniczonej zmiany technologii uniemożliwia również wykonawcy uzyskanie
dodatkowych punktów w tym kryterium, z uwagi na brak informacji na temat ilości licencji
CDR, które ostatecznie będą niezbędne przy realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu możliwość zmiany umowy sposobu kierowania ruchu
telekomunikacyjnego wykonawca Orange wskazał, że Zamawiający w § 8 ust. 2 pkt 4)
ppkt iii-v projektu umowy (Roz. VI ust. 6.2.4 lit. c) - e) SIWZ) przewidział możliwość:
str. 18

− zmiany umowy w zakresie sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych
łączy na inne objęte umową, łącznie z likwidacją dotychczasowego łącza,
− zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne nie
objęte umową,
− zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego jednostek sądownictwa nie
objętych umową,
poprzez realizację prawa do przeniesienia numeracji z likwidowanego łącza realizowanego
do tej pory w ramach innej umowy Zamawiającego do łącza/y realizowanego/ych w ramach
umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku niniejszego postępowania.
Takie zastrzeżenie zdaniem Orange uniemożliwia wykonawcy sporządzenie oferty z uwagi
na to, że opis przedmiotu zamówienia w aktualnym brzmieniu nie zabezpiecza ilości usług
wskazanych w zał. nr 5 i w formularzu cenowym w ramach wskazanego zadania.
Odnosząc się do zarzutu terminu wykonania wizji lokalnych Orange wskazał, że
zgodnie z Roz. II ust. 1.5 - 1.7 SIWZ Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia
wizji lokalnych w obiektach, które wymagają podłączenia m. in. za pomocą łączy SIP Trunk.
Z przytoczonych postanowień SWZ jego zdaniem wynika, że:
− termin dostania zgłoszeń od wykonawców do Zamawiającego z wnioskiem o wizje -
do 14 stycznia
− termin, do którego Zamawiający przekaże informacje wykonawcom o terminach wizji to
7 dni roboczych, czyli wypada na 25 stycznia.
Powyższe w jego ocenie ogranicza w praktyce do 10 dni roboczych możliwy okres
na zrealizowanie min. 49 wizji lokalnych (PABX-27 szt. i SIP Trunk-22 szt.) i przekazanie
wyników wizji, ich analizę, wyspecyfikowanie sprzętu, wycenę, akceptacje, przygotowanie
oferty i złożenie oferty przewidziano bowiem na godz. 10:00 rano w Krakowie w dniu 9 lutego
2016 r. Taki harmonogram wizji lokalnych uniemożliwia zdaniem Orange przeprowadzenie
wizji lokalnych w niezbędnym, chociażby minimalnym zakresie, a jednocześnie stawia
w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę świadczącego aktualnie usługi na rzecz
Zamawiającego, który to wykonawca nie musi dokonywać wizji lokalnych w celu
przygotowania oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi
wykonawca Orange wskazał, że Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1. zaznaczył, że gwarantuje
każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania, do świadczenia usług
telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części, minimum 35 dni
kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem
infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną
dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem
str. 19

i przeprowadzeniem testów. Wskazał, że w OPZ w pkt 27 Zamawiający w przypadku łączy
SIP Trunk wymaga, aby wykonawca udostępnił, „przynajmniej na 30 dni przed terminem
rozpoczęcia świadczenia usług, dostępu do swojej platformy świadczenia usług VoIP
(przynajmniej po jednym stałym adresie IP oraz min. dwóch publicznych numerach
AB SPQMCDU), w celu przeprowadzenia wstępnych testów zgodności współpracy
oferowanej usługi (transmisji głosu oraz faksów) z systemem telefonii IP Zamawiającego.
W tym przypadku dopuszcza się wykorzystanie dla celów testowych, publicznego dostępu
do internetu będącego w dyspozycji Zamawiającego (...) uruchomienia, przynajmniej
na 14 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług, łączy SIP TRUNK przewidzianych
do uruchomienia zgodnie z przyjętym przez strony harmonogramem, w celu dokończenia
testów kodeków, przeprowadzenia testów routingu połączeń itd.” Powyższy zapis według
Orange - dający 35 dni na zestawienie łączy, realizacje zadań inwestycyjnych, dostarczenia
systemów telekomunikacyjnych, które można zamówić dopiero po podpisaniu umowy -
preferuje operatorów obecnie świadczących usługi. Dodatkowo wskazał, że wymaganie
z OPZ wymagające testów usługi SIP Trunk na 30 dni przed zestawieniem usług (czyli 5 dni
po podpisaniu umowy) i na łączu docelowym 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług
(czyli 21 dni od dnia podpisania umowy) ewidentnie preferuje operatora obecnie
świadczącego usługę będącą przedmiotem niniejszego zamówienia. Wskazał, że obecnie
świadczący usługi wykonawca już ma zestawione łącza typu SIP TRUNK i nie potrzebuje
dodatkowego czasu na ich zestawienie, a jednocześnie wskazane terminy
na przeprowadzenie testów (odpowiednio 30 dni i 14 dni) nie znajdują uzasadnienia
w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, gdyż przeprowadzenie niezbędnych testów nie
wymaga tak długiego okresu. Orange podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które
obejmowało więcej jednostek sądownictwa minimalny gwarantowany termin dostarczenia
usług był dłuższy niż w obecnym postępowaniu, wynosił on 75 dni.

W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca Orange
złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 odwołania,
a jednocześnie oświadczył, iż podtrzymuje zarzuty opisane w pkt 3 i 4 odwołania.

W toku rozprawy wykonawca Orange podtrzymał swoje stanowisko.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Orange
wykonawca Netia i wykonawca T-Mobile poparli Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie
odwołania. Jednocześnie też w toku rozprawy wykonawcy ci – wobec modyfikacji przez
Odwołującego Orange w toku rozprawy żądania w zakresie zarzutu dotyczącego terminu
str. 20

rozpoczęcia świadczenia usługi i wobec poparcia przez Przystępującego Netia zarzutu
i argumentacji prezentowanej przez Odwołującego T-Mobile, co do analogicznego zarzutu,
a w przypadku wykonawcy T-Mobile wobec podnoszenia analogicznego zarzutu w swoim
odwołaniu - nie podtrzymali w tym zakresie zgłoszenia przystąpienia do niniejszego
postępowania odwoławczego. Poparli zaś Odwołującego Orange w pełni co do zarzutu
dotyczącego terminu przeprowadzenia wizji lokalnych.


Zamawiający w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. złożył odpowiedź na odwołania,
w której wniósł o oddalenie złożonych odwołań.

1. Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania T-Mobile wskazał co następuje:
1.1. Zarzut dotyczący terminu wykonania prac przełączeniowych
Zamawiający podkreślił, że w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał zmiany SIWZ
w zakresie objętym powyższym zarzutem oraz uwzględnił żądanie Odwołującego w części
i dokonał zmiany pkt 2 ppkt 2.1 Załącznika nr 4 do SIWZ oraz § 4 ust. 4 załącznika nr 7
do SIWZ, który przyjął następujące brzmienie: „Zamawiający gwarantuje Wykonawcy,
minimum 60 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych
z przygotowaniem infrastruktury Wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych
wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem,
uruchomieniem i przeprowadzeniem testów. Bieg ww. terminu rozpoczyna się z chwilą
przekazania Wykonawcy podpisanego egzemplarza umowy przez Zamawiającego.”
W ocenie Zamawiającego, wydłużenie terminu wykonania prac przyłączeniowych co dwóch
miesięcy winno być uznane za termin wystarczający na wykonanie takich prac przez
wykonawców, świadczących usługi na rynku usług telekomunikacyjnych, tym bardziej, że
Zamawiający umożliwił każdemu z wykonawców, wcześniejsze dokonanie wizji lokalnych
jeszcze przed złożeniem ofert oraz każdy z Odwołujących świadczy Zamawiającemu usługi
telekomunikacyjne w ramach poprzedniej umowy, a przedmiot postępowania nie uległ
w 97% zmianie.
1.2. Zarzut dotyczący gwarancji cenowej we wzorze umowy
W ocenie Zamawiającego Odwołujący powstrzymał się jednak od uzasadnienia tego
zarzutu i nie wskazał, jaki przepis prawa powszechnie obowiązującego lub która z zasad
współżycia społecznego miałyby nie pozwalać na zawarcie takiego postanowienia
w umowie, zgodnie z zasadą swobody umów. Podkreślił, że Odwołujący ograniczył się w tym
zakresie do lakonicznego stwierdzenia, iż „powyższe postanowienie jest niejednoznaczne
i nieprecyzyjne, o ponadto uniemożliwia należyte oszacowanie ofert, gdyż nie preferuje
str. 21

wg. jakich zasad i jakiego cennika ustalane będzie wynagrodzenie Wykonawcy". Według
Zamawiającego Odwołujący nie wskazał również na czym miałaby polegać niezgodność
zawetowanego postanowienia wzoru umowy z zasadą zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przepisami regulującymi zasady wspólnego ubiegania
się o zamówienie. W ocenie Zamawiającego, postanowienie § 2 ust 9 wzoru umowy jest
jednoznaczne i precyzyjne i nie sposób powziąć wątpliwość, czy wynagrodzenie należne
wykonawcy będzie wynikać wprost ze złożonej przez niego oferty, która stanowić będzie
Załącznik 1B do umowy. W szczególności, Zamawiający wskazał, że celem tej regulacji jest
zabezpieczenie interesu Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca zwiększa
wartość świadczonych usług poprzez podniesienie kosztu abonamentów względem usług
telekomunikacyjnych. Jego zdaniem nie sposób również zasadnie twierdzić, iż treść
postanowienia § 2 ust. 9 wzoru umowy uniemożliwia oszacowanie oferty. Podkreślił, że
postanowienie o tożsamej treści jest zawarte w zamówieniu publicznym prowadzonym przez
Zamawiającego w roku 2014, w którym zostało złożonych 9 ofert, tj. postępowania
na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów
telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego" znak
sprawy: ZP-08/2014, gdzie postanowienie o takiej treści jest również elementem umów
o świadczenie usług telefonii stacjonarnej obecnie wykonywanych na rzecz Zamawiającego.
Jako dowody w sprawie na okoliczność przedstawienia treści postanowień wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ w postępowaniu ZP-08/2014 oraz ilości ofert
złożonych w tym postępowaniu przedstawił:
1) wydruk Załącznika nr 11 do SIWZ postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego znak sprawy ZP-08/2014, dostępnego na stronie internetowej
Centrum Zakupów dla Sądownictwa IGB z siedzibą w Krakowie;
2) wydruk strony internetowej Centrum Zakupów dla Sądownictwa IGB z siedzibą
w Krakowie;
3) kopię protokołu z sesji publicznego otwarcia ofert w dniu 8 września 2014 r.
we wskazanym wyżej postępowaniu.
1.3. Zarzut dotyczący podstawy odstąpienia od umowy w przypadku zajęcia egzekucyjnego
całego majątku wykonawcy lub jego znacznej części
Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający zauważył, że zarzut ten zdaje się odnosić
do postanowienia § 4 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy, a nie § 4 ust. 2 pkt 5 i w tym zakresie
również żądanie nakazania usunięcia postanowienia § 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy
(pkt IV. 3 petitum odwołania T-Mobile) wymaga wyjaśnienia ze strony Odwołującego.
Podkreślił, że w uzasadnieniu powyższego zarzutu, Odwołujący ponownie nie wskazał
przepisu prawa powszechnie obowiązującego, z którym postanowienie wzoru umowy objęte
str. 22

powyższym zarzutem miałoby być niezgodne. W szczególności, w ocenie Zamawiającego,
nie sposób wskazać zasady współżycia społecznego lub przepisu ustawy Pzp, który miałby
zabraniać Zamawiającemu zabezpieczenia ciągłości usług świadczonych na jego rzecz
przez wykonawcę, którego majątek, co najmniej w znacznej części jest przedmiotem zajęcia.
Podkreślił, że sytuacje, w których przedsiębiorstwo, dzięki któremu wykonawca zapewnia
Zamawiającemu ciągłość świadczenia usług telefonii stacjonarnej staje się przedmiotem
postępowań upadłościowych lub egzekucyjnych jest jednoznaczne ze znaczącym ryzykiem
przerwania ciągłości świadczenia tych usług. W konsekwencji, jego zdaniem, stworzenie
Zamawiającemu podstawy prawnej do natychmiastowego zakończenia umowy zawartej
z takim wykonawcą leży w interesie publicznym. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że
postanowienie o tożsamym zakresie było elementem wzoru umowy zawartego
w zamówieniu publicznym prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2014
na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów
telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego"
znak sprawy: ZP-08/2014 (§ 4 ust 4 pkt 2) Załącznika nr 11 do SIWZ. Podkreślił, że
Odwołujący co prawda nie wskazuje, aby treść postanowienia § 4 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy
uniemożliwiała T-Mobile złożenie oferty, jednak ponownie wskazał, że w tym postępowaniu
zostało złożonych 9 ofert. Przywołał w tym zakresie wskazane powyżej dowody.
1.4. Zarzut braku procedur reklamacyjnych
Według Zamawiającego Odwołujący, uzasadniając wskazany zarzut, ponownie nie
wskazał, żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego ani żadnej zasady
współżycia społecznego, której zastosowanie miałoby decydować o niedopuszczalności
ułożenia stosunku prawnego z wykonawcą, w zakresie zasad naliczania kar umownych,
zgodnie z obecną treścią SIWZ. Jego zdaniem wbrew twierdzeniu Odwołującego (pkt II.3.c)
na str. 9 odwołania T-Mobile), obowiązek zapłaty kary umownej nie powstaje „tylko
i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
nastąpiło z winy Wykonawcy", bowiem zgodnie z przepisem art. 483 ust. 1 Kc „Można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna)." Podkreślił, że co do zasady, wina nie jest przesłanką powstania zobowiązania
do zapłaty kary umownej i wbrew twierdzeniu Odwołującego, instytucja kary umownej wcale
„w praktyce” nie „oznacza, konieczności istnienia procedury, w toku której, Strony mają
możliwość zaprezentowania swoich stanowisk” (pkt II.3.c) na str. 9 odwołania T-Mobile).
Wskazał, że co do zasady roszczenia dotyczące kar umownych oraz np. roszczenia opisane
w przepisie art. 484 § 2 Kc mogą być dochodzone zgodnie z przepisami Kodeksu
postępowania cywilnego, są to bowiem sprawy cywilne. Podkreślił, że w sposób
str. 23

wyczerpujący uregulował zasady postępowania stron w przypadku nienależytego
wykonywania umowy, odwołując się w pierwszej kolejności do przepisów prawa
powszechnie obowiązującego (postanowienie § 6 ust. 3 wzoru umowy), zaś Odwołujący
T-Mobile nie przedstawił żadnego wytłumaczenia na jakiej podstawie oraz w jaki sposób
chciałby w tym zakresie zmieniać zasady opisane w rozporządzeniu w sprawie reklamacji
usługi telekomunikacyjnej. W jego ocenie z pewnością za przyczynę takiego żądania nie
sposób uznać brak możliwości złożenia oferty (chociaż T-Mobile nie podnosi takiego
argumentu), albowiem, tak jak w przypadku poprzednich zarzutów, tożsama regulacja
została zawarta w obecnie wykonywanym zamówieniu publicznym prowadzonym przez
Zamawiającego w roku 2014 na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą
systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego”
znak sprawy: ZP-08/2014 (§ 6 ust 3 Załącznika nr 11 do SIWZ). Przywołał wskazane wyżej
dowody. Dodatkowo podkreślił, że w postanowieniu § 6 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający
zawarł wyraźne zastrzeżenie, zgodnie z którym „ewentualne kary umowne naliczane będą
po zakończeniu procedury reklamacyjnej”. Zamawiający podkreślił też, że w jego ocenie
interes Odwołującego jest w sposób dostateczny chroniony przepisami prawa bezwzględnie
obowiązującego, a postanowienia wzoru umowy w żaden sposób nie naruszają takich
przepisów, przez co opisany wyżej zarzut T-Mobile należy uznać za nieuzasadniony i nie
zasługujący na uwzględnienie.
1.5. Zarzut braku maksymalnego pułapu kar umownych
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w tym zarzucie ponownie nie wskazuje jaki
przepis prawa powszechnie obowiązującego lub która z zasad współżycia społecznego
miała zostać naruszona przez Zamawiającego w postanowieniach § 6 wzoru umowy,
a w konsekwencji Zamawiający może jedynie potwierdzić swoje stanowisko, zgodnie
z którym żadne z postanowień § 6 wzoru umowy nie narusza przepisów prawa powszechnie
obowiązującego, a zgodnie z przepisem art. 484 § 1 zd. 1 Kc „W razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi
w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.”
1.6. Zarzut dotyczący zgody wykonawcy na zakończenie świadczenia usług
W ocenie Zamawiającego, nie zachodzi żadna wątpliwość, co do faktu, że ryzyko
związane z ewentualnym wprowadzaniem zmian w infrastrukturze technicznej,
wykorzystywanej przez sądy powszechne do świadczenia usług telekomunikacyjnych nie
zostało w całości przeniesione na wykonawcę. W jego ocenie zgodnie z postanowieniem
§ 5 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zobowiązuje się bowiem wobec wykonawcy,
„iż minimalny zakup przedmiotu zamówienia przez jednostki sądownictwa wyniesie 50%
maksymalnej wartości przedmiotu zamówienia wskazanej w postanowieniu § 5 ust. 1
str. 24

Umowy". Podkreślił, że Odwołujący, na tych samych zasadach co inni wykonawcy dysponuje
pewnością, co do stałych elementów przedmiotu zamówienia oraz gwarancją uzyskania
minimalnej kwoty wynagrodzenia za należyte świadczenie przedmiotu zamówienia -
niezależnie od zakresu zmian organizacyjnych w sądach powszechnych, których
oszacowanie chciałby narzucić Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, iż zamierza udzielić
zamówienia publicznego na okres 24 miesięcy, jednocześnie przewidując możliwość
przedłużenia tego okresu o kolejnych 12 miesięcy w zależności od stopnia realizacji
poszczególnych umów, a także udzielenie zamówień uzupełniających, a w tak długim
okresie wykonywania umowy nie sposób przewidzieć zakresu modernizacji, które mogą być
podejmowane w kilkuset lokalizacjach. W ocenie Zamawiającego nie ma też takiej potrzeby,
z uwagi na dostateczne zabezpieczenie interesów finansowych wykonawców poprzez
wskazanie minimalnego zakresu wynagrodzenia, który wykonawcy osiągną w związku
z należytym wykonywaniem umowy. Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie
zdaniem Zamawiającego ma na celu ochronę interesu publicznego bowiem znajduje
zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których dany wykonawca nie może świadczyć
usługi objętej umową z wykorzystaniem zmodernizowanej infrastruktury danego sądu bez
konieczności poniesienia dodatkowych kosztów, obciążających taki sąd. Niezależnie
od powyższej argumentacji Zamawiający wskazał, że w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał
zmiany treści postanowień wzoru umowy objętych powyższym zarzutem precyzując zasady
zmian umowy dotyczących nowych łączy TDM. Przywołał zmiany wprowadzone
w załączniku nr 7 do SIWZ.

2. Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania Netia wskazał co następuje:
2.1. Zarzut dopuszczenia dowolnej modyfikacji przedmiotu zamówienia w toku świadczenia
usług
W ocenie Zamawiającego, ryzyko opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu tego
zarzutu nie powstaje i przywołał w tym zakresie postanowieniem § 5 ust. 6 wzoru umowy,
zgodnie z którym Zamawiający zobowiązuje się wobec wykonawcy, „iż minimalny zakup
przedmiotu zamówienia przez jednostki sądownictwa wyniesie 50% maksymalnej wartości
przedmiotu zamówienia wskazanej w postanowieniu § 5 ust 1 Umowy”. Według
Zamawiającego Odwołujący, na tych samych zasadach co inni wykonawcy dysponuje
pewnością, co do stałych elementów przedmiotu zamówienia oraz gwarancją uzyskania
minimalnej kwoty wynagrodzenia za należyte świadczenie przedmiotu zamówienia -
niezależnie od zakresu zmian organizacyjnych w sądach powszechnych, których
oszacowanie, w ocenie Zamawiającego jest w sposób obiektywny niemożliwe. Niezależnie
jednak od powyższej argumentacji Zamawiający podkreślił, że w dniu 20 stycznia 2016 r.
str. 25

dokonał zmiany treści postanowień wzoru umowy objętych powyższym zarzutem, precyzując
zasady zmian umowy dotyczących nowych łączy TDM. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że
przedmiotem zamówienia publicznego, którego zamierza udzielić, jest świadczenie usług
telefonii stacjonarnej na rzecz ponad trzystu sądów powszechnych o łącznej liczbie 546
lokalizacji na terenie całego kraju, które wymagają podłączenia zróżnicowanej infrastruktury
telekomunikacyjnej, która w poprzednim roku wymagała modyfikacji w zakresie 7 lokalizacji,
co stanowi 1,3% wszystkich lokalizacji. Podkreślił, że zmiany łączy były wywołane
modernizacją budynków; SO w Poznaniu (5 lokalizacje), SR Poznań Grunwald i Jeżyce
(1 lokalizacja), SR w Żarach (1 lokalizacja), a ruch telekomunikacyjny z tych lokalizacji
w wyniku wprowadzenia telefonii VolP do ww. sądów, został przekierowany na łącze SIP
TRUNK jednego z wykonawców wybranego w poprzednim postępowaniu przetargowym,
obejmującym świadczenie usług telekomunikacyjnych 2015 r.
2.2. Zarzut dotyczący zakresu rekordu CDR
Zamawiający wskazał, że w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał zmiany SIWZ,
uwzględniającej zakres opisany powyższym zarzutem poprzez zmianę pkt 8 ppkt h,
załącznika nr 6 do SIWZ - „Wymagania na integrację platformy komunikacyjnej operatora
telekomunikacyjnego z systemem taryfikacyjnym Zamawiającego", nadając mu następujące
brzmienie: „h. Informacja o numerze zewnętrznym, do którego zamawiający generował
połączenie.”

3. Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania Orange wskazał co następuje:
3.1. Zarzut dopuszczenia dowolnej modyfikacji przedmiotu zamówienia w toku świadczenia
usług
W ocenie Zamawiającego, zakres opisanego zarzutu jest zbieżny z argumentacją
przedstawioną przez T-Mobile oraz Netia i w konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w pkt 1.6
i 2.1.
3.2. Zarzut dotyczący terminu wykonania wizji lokalnych
Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiającym wskazał, iż kwestie te były
przedmiotem odpowiedzi na pytania nr 1, a w dniu 20 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał
zmiany terminu składania ofert, wydłużając tym samym okres uwzględnienie wyników wizji
lokalnych wykonawcom, którzy zgłosili Zamawiającemu potrzebę ich przeprowadzenia przez
co obecnie w ocenie Zamawiającego nie powstaje wątpliwość co do faktu, że czas 21 dni
roboczych, którym dysponują obecnie wszyscy wykonawcy na uwzględnienie wyników wizji
lokalnych należy uznać za wystarczający.
3.3. Zarzut w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług
str. 26

Według Zamawiającego zarzut podniesiony przez Odwołującego w zakresie
postanowień pkt 27. 1 i 2 OPZ zdaje się być uzasadniony w oparciu o pierwotnie
zaproponowany przez Zamawiającego termin 35 dni na zestawienie łączy. Obecnie termin
ten został wydłużony do 60 dni, przez co argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
stała się w ocenie Zamawiającego tym bardziej nietrafna na obecnym etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Niezależnie jednak od tego faktu, Zamawiający
wskazał na utrwaloną linię orzecznictwa KIO, zgodnie z którą opis przedmiotu zamówienia
nie musi być ustalony w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim
wykonawcom. Przywołał w tym zakresie orzeczenia w sprawach: KIO/UZP 634/10
i KIO 821/11.

W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Jednocześnie też jako dowód w sprawie odwołania T-Mobile (KIO 37/16) złożył
wyciąg z postanowień SIWZ dla postępowania prowadzonego przez Uniwersytet
Przyrodniczy w Poznaniu, wskazując, że jest to wiele bardziej skomplikowane postępowanie,
biorąc pod uwagę jego zakres i wymogi Zamawiającego, co do sposobu świadczenia usług,
w którym to postępowaniu nie było żadnych uwag co do wyznaczonego przez
Zamawiającego 60 dniowego terminu na przygotowanie do świadczenia usług.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowań, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez wykonawcę T-Mobile i Zamawiającego
w toku rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpień do wszystkich trzech postępowań odwoławczych, wynikające
z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zostały wypełnione. Z tych też względów, w ocenie Izby
wskazani wykonawcy uzyskali status uczestników wszystkich trzech postępowań
odwoławczych.

str. 27

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia wszystkich
trzech odwołań, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Wszyscy
trzej wykonawcy składający odwołania i podnosząc w nich zarzuty dotyczące postanowień
SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu, które w ich ocenie utrudniają im złożenie ofert
w postępowaniu, wykazali się możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego
w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia
przez nich szkody związanej w efekcie z nie udzieleniem im zamówień na skutek braku
możliwości czy utrudniania w złożeniu oferty w związku z kwestionowanymi postanowieniami
SIWZ.

Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała, że
podlegają one oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, poprzez zamieszczenie na swojej
stronie internetowej oraz w swojej siedzibie ogłoszenia o zamówieniu w dniu 2 stycznia
2016 r. Ogłoszenie to zostało też opublikowane w tej samej dacie w Dzienniku Urzędowym
UE. Zamawiający opublikował też postanowienia SIWZ na swojej stronie internetowej
we wskazanej dacie.
W dniu 20 stycznia 2016 r. Zamawiający zmodyfikował postanowienia SIWZ i udzielił
odpowiedzi na zadane pytania dotyczące treści SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu,
zamieszczając zmiany na stronie internetowej i wysyłając zmienione ogłoszenie do publikacji
w Dzienniku Urzędowym UE.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Izba ograniczyła rozpoznanie wniesionych odwołań do zarzutów odwołań
podtrzymanych przez wykonawcę Netia, T-Mobile i Orange. Izba uwzględniła w tym zakresie
ograniczony w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania przez
wszystkich trzech odwołujących się wykonawców zakres zaskarżenia.

str. 28


Odwołanie o sygn. akt: KIO 36/16 (wykonawca Netia)

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
dopuszczenie w § 8 ust. 2 pkt 4 projektu umowy w SIWZ do dowolnej modyfikacji
postanowień umowy w zakresie zmiany technologii świadczenia usług i sposobu kierowania
ruchu telekomunikacyjnego, Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi
na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazany zarzut nie mógł stać się podstawą
do uwzględnienia odwołania.

Odwołujący Netia kwestionował postanowienia § 8 ust. 2 pkt 4 projektu umowy, które
w pierwotnym brzmieniu tego postanowienia umowy, przewidywały możliwość wprowadzenia
zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku zamiany przez jednostki
sądownictwa: technologii świadczonych usług z TDM na VoIP, lokalizacji, likwidacji
lub modernizacji istniejących lub budowy nowych obiektów sądowych oraz sposobu
kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne objęte umową łącznie
z likwidacją dotychczasowego łącza, a także sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego
z obecnych łączy na inne nie objęte umową, przy czym Zamawiający miałby prawo przenieść
numerację z likwidowanego łącza realizowanego do tej pory w ramach umowy do innej
dowolnej umowy Zamawiającego oraz sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego
jednostek sądownictwa nie objętych umową i w tym przypadku Zamawiający miałby prawo
do przeniesienia numeracji z likwidowanego łącza realizowanego do tej pory w ramach innej
umowy Zamawiającego do łącza / y realizowanego / ych w ramach przedmiotowej umowy.
Zgodzić należy się z wykonawcą Netia, iż wskazane postanowienia SIWZ (projektu
umowy) zakładały dużą swobodę dla Zamawiającego dla wprowadzania w przyszłości zmian
do zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postanowienia te de facto
wskazywały na dowolną modyfikację przez Zamawiającego w przyszłości postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie istotnych elementów przedmiotu
zamówienia, tj. zmiany technologii świadczenia usług i sposobu kierowania ruchu
telekomunikacyjnego. Zamawiający bowiem przewidywał swobodną zmianę umowy
w sprawie zamówienia publicznego, nie określając okoliczności, w których owa zmiana
miałby nastąpić, a skutkiem takiej zmiany jest zmiana sposobu spełniania świadczenia czy
też jego zakresu. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że przedmiot zamówienia nie został
opisany przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i nie uwzględniał
wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawcę oferty.
str. 29

Tym samym wycena oferty wykonawców mogła być znacząco utrudniona i mogła skutkować
brakiem możliwości obiektywnej wyceny ryzyka wykonawcy związanego z takim, a nie innym
określeniem przez Zamawiającego zakresu przedmiotu świadczenia i sposobu jego
spełnienia.
Izba jednak ustaliła, że na skutek modyfikacji postanowień SIWZ dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2016 r., zostały w sposób zasadniczy rozbudowane
przez Zamawiającego podstawy związane z przewidywanymi sytuacjami, w których
ewentualnie może nastąpić zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający bowiem dookreślił okoliczności, których wystąpienie będzie powodowało
zmianę sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego - ,Zamawiający wskazał , że
powyższe może być wynikiem awarii obecnego systemu abonenckiego lub przeprowadzonej
inwestycji przez jednostki sądownictwa. Zamawiający dookreślił też, że w konkretnych
okolicznościach, w których może nastąpić zmiana sposobu kierowania ruchu
telekomunikacyjnego związanymi ze zmianą lokalizacji lub modernizacji istniejących lub
budowy nowych obiektów sądowych, czemu zasadniczo Odorujący nie sprzeciwiał się,
nastąpi zmiana świadczenia usług na łączach publicznych z obecnych łączy TDM na łącze
SIP TRUNK. Zamawiający zatem wskazał na okoliczności, w których prawdopodobna jest
zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego i dookreślił w takich sytuacjach sposób
spełnienia świadczenia. Powyższe zdaniem Izby jest wystarczające dla uznania, że
wykonawca jest w stanie dokonać wyceny swojego ryzyka związanego z wprowadzeniem
ewentualnych zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Powyższemu
niewątpliwie dodatkowo służą postanowienia § 5 ust. 6 pkt 1 projektu umowy zakładające
dla wykonawcy minimalny poziom zakupów – nawet w sytuacji przywołanych zmian umowy
w sprawie zamówienia publicznego – do 50% maksymalnej wartości przedmiotu zamówienia
wskazanej w postanowieniu § 5 ust. 1 projektu umowy odnoszącej się do każdej części
zamówienia.

Tym samym zatem w tym przypadku nowe postanowienia SIWZ (projektu umowy)
wskazują na to, że naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, którego dopuścił się Zamawiający
przy pierwotnych zapisach projektu umowy, nie mają wpływu na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej. Izba
w tym zakresie, wobec modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 20 stycznia 2016 r.
i uwzględniając dyspozycję art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogła nakazać Zamawiającemu
dokonanie modyfikacji SIWZ, skoro ta czynność została formalnie przez Zamawiającego już
dokonana. Stąd też przywołane naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania
w świetle dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
str. 30


Jednocześnie też Izba nie stwierdziła, aby przywołane przez Odwołującego Netia
pierwotne zapisy SIWZ we wskazanym zakresie, które były kwestionowane w ramach
zarzutu odwołania, prowadziły do utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu
(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), czy też do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji w postępowaniu (naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący
w uzasadnieniu tego zarzutu wskazywał m.in., że postanowienia SIWZ nie mogą prowadzić
do wykluczenia z postępowania konkurencyjnych wykonawców czy też, że wprowadzają
nierówność stron umowy. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący we wskazanym zakresie –
przede wszystkim co do kwestii wykluczenia z postępowania konkurencyjnych wykonawców
- nie wskazał żadnych dowodów. Przywołane postanowienia pierwotnej treści SIWZ – jak
wskazała Izba - nie są faktycznie precyzyjne, ale identyczne dla wszystkich wykonawców
potencjalnie zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie preferują żadnego
z wykonawców ani nie dyskryminują żadnego z nich. Takich okoliczności ani dowodów
na potwierdzenie się tego zarzutu Odwołujący Netia nie przywołał. Wskazanie nierówności
stron umowy natomiast nie może świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania w postępowaniu odnosi się bowiem do sytuacji wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie ocenie relacji wynikających z przyszłego
stosunku zobowiązanego pomiędzy wykonawcą, którego ofertę Zamawiający uzna
za najkorzystniejszą w postępowaniu a Zamawiającym.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych przepisów ustawy Pzp.


Odwołanie o sygn. akt: KIO 37/16 (wykonawca T-Mobile)

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie,
w jakim w rozdziale II SIWZ Zamawiający gwarantuje każdemu wykonawcy wybranemu
w ramach postępowania do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej
dla danej jego części 35 dni kalendarzowych na wykonanie niezbędnych prac związanych
str. 31

z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz
z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem
i przeprowadzeniem testów (tj. pkt 2 ppkt 2.1. OPZ oraz § 4 ust. 4 umowy), Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że Zamawiający w pierwotnych zapisach SIWZ przywołanych przez
Odwołującego T-Mobile faktycznie przewidział termin 35 dni kalendarzowych przeznaczony
na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy
do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów
telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów.
Zamawiający zaznaczył, że bieg tego terminu rozpoczyna się z chwilą przekazania
wykonawcy podpisanego egzemplarza umowy przez Zamawiającego. Jednocześnie też Izba
ustaliła, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał modyfikacji wskazanych
postanowień SIWZ, wydłużając wskazany termin z 35 do 60 dni kalendarzowych.
Dokonując oceny wskazanych zapisów SIWZ Izba stwierdziła, że zarzut odwołania
dotyczący pierwotnych zapisów SIWZ nie został wykazany przez Odwołującego T-Mobile.
Odwołujący wskazywał, że wyznaczony termin na przygotowanie się przez wykonawcę
do świadczenia usług jest zbyt krótki ze względu na zakres zamówienia, w tym liczbę
lokalizacji, jak i zakres prac, które wykonawca zobowiązany jest wykonać przed
rozpoczęciem świadczenia usług. Jako argumenty uzasadniające wydłużenie tego terminu
- i to do 90 dni kalendarzowych - wykonawca T-Mobile wskazywał przede wszystkim
okoliczność związane z udzieleniem przez tego samego Zamawiającego zamówienia
na adekwatny przedmiot zamówienia w 2014 r. W postępowaniu tym Zamawiający wskazany
termin określił bowiem na poziomie 75 dni kalendarzowych. W toku rozprawy wskazywane
także było, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
dodatkowo powiększone o liczę lokalizacji w stosunku do uprzednio prowadzonego
postępowania przy zmniejszonym okresie na przygotowanie do świadczenia usługi z 75 dni
do 35 dni.
W ocenie Izby przywołane przez wykonawcę T-Mobile argumenty nie zasługują
na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie przede
wszystkim art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że zarzut niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1
ustawy Pzp) jest całkowicie nieuzasadniony. Wskazany zapis jest jasny, czytelny
i precyzyjny. Wykonawcy mają świadomość, jak długi mają okres na przygotowanie się
do świadczenia usługi i od którego momentu ten czas rozpoczyna swój bieg, więc
str. 32

o jakichkolwiek niejednoznacznościach w tym zakresie nie możemy mówić. Zapis ten jest
również w ocenie Izby wyczerpujący.

Co do zarzutu utrudniania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia
(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), czy też naruszenia zasada równego traktowania i uczciwej
konkurencji przez Zamawiającego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), to zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał, w jaki sposób wskazany przez Zamawiającego termin miałby preferować innych
wykonawców, czy też wpływać w sposób negatywny na sytuację tego konkretnego
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, uniemożliwiając mu złożenie oferty
w postępowaniu. Odwołujący T-Mobile nie wykazał także w sposób konkretny, że termin 35
dni na przygotowanie się do spełnienia świadczenia jest obiektywnie niemożliwy
do dotrzymania. Podkreślić należy, że kwestia zakresu przedmiotu zamówienia (ilości
jednostek, dla których usługi objęte przedmiotem świadczenia, mają być spełnione) stanowi
element organizacji pracy i przygotowania do spełnienia świadczenia przez konkretnego
wykonawcę. To od wykonawcy zależy jaką ilość osób zaangażuje do przygotowania
spełnienia świadczenia dla Zamawiającego, i w jaki sposób będzie zorganizowana ich praca.
Argument o konieczności przewidzenia w ramach czynności przygotowawczych
do spełnienia świadczenia czasu na postępowanie administracyjne również nie został
wykazany. Odwołujący T-Mobile w toku rozprawy wskazywał na konieczność uzyskania
w terminie 30 dni ewentualnych decyzji administracyjnych niezbędnych do przygotowania się
do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, a także na konieczność podjęcia
innych czasochłonnych czynności, w tym m.in. dokonywania zakupów przez wykonawcę
określonych urządzeń. Odnosząc się do tych argumentów podkreślić należy, że niezależnie
od tego czy uzyskanie określonej decyzji administracyjnej w ramach czynności
przygotowawczych podejmowanych przez wykonawcę przed wykonaniem zamówienia
będzie konieczne, czy też wystarczające w tym względzie jest jedynie dokonanie zgłoszenia,
to Odwołujący przywołał w tym zakresie jako czas niezbędny okres 30 dni, podczas gdy
tymczasem Zamawiający określił pierwotnie termin na 35 dni. Dokonywanie zakupów
urządzeń przez wykonawcę oraz podejmowanie innych czynności przygotowawczych jest
obiektywnie możliwe – oczywiście po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
– równocześnie z prowadzeniem ewentualnego postępowania administracyjnego przez
wykonawcę. Powyższe stanowi kwestię – jak wskazano powyżej – związaną z organizacją
pracy wykonawcy. Wydłużenie zaś przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji postanowień
SIWZ wskazanego terminu do 60 dni dodatkowo wpływa korzystanie na sytuację
wykonawcy, niezależnie od tego, że zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, iż wykonawca T-Mobile nie wykazał,
str. 33

konkretnie dla tego postępowania, potrzeby wydłużenia terminu na przygotowanie się
do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do argumentów
dotyczących wyznaczenia dłuższego terminu przez Zamawiającego w analogicznym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2014 r. zdaniem Izby argumenty te nie
zasługują na uwzględnienie. Wcześniej prowadzone postępowanie – jak wskazał
Zamawiający, a czemu wykonawcy (Odwołujący T-Mobile oraz Przystępujący
do postępowania Netia i Orange) nie zaprzeczyli – wskazywało na dłuższy – 75 dniowy
termin przygotowawczy do świadczenia usług, wynikający z okresu zimowego, na jaki
przypadał faktycznie czas przeznaczony na przygotowanie się do świadczenia usług.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jak podniósł
Zamawiający - rozpoczęcie świadczenia usług przewidziane jest na lipiec 2016 r., stąd też
dłuższy czas na przygotowanie do świadczenia usług nie będzie obejmowało okresu
zimowego, w czasie którego prowadzenie prac przygotowawczych może być utrudnione.
Jeśli chodzi o kwestię zwiększenia ilości jednostek, do których ma być świadczona usługa, to
po pierwsze - jak wykazano (oświadczenie Zamawiającego, któremu nie zaprzeczyli
Odwołujący i przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawcy) - zwiększenie
ilości jednostek dotyczy zaledwie 10 lokalizacji, po drugie zaś, zdaniem Izby, powyższe
również związane jest ze sposobem organizacji pracy wykonawcy. Odnosząc się do dowodu
złożonego w trakcie rozprawy przez wykonawcę T-Mobile, tj. wyrazu postępowań dla
różnych jednostek, w których ustalono dłuższe terminy na przygotowanie do świadczenia
usług, to zdaniem Izby dowód ten nie jest wiarygodny. Nie mamy bowiem wiedzy, jakie były
szczególne warunki realizacji przedmiotowych zamówień i przede wszystkim, w jakim
okresie roku kalendarzowego, przypadał okres przygotowania się do spełnienia świadczenia,
a także to, czy nie są to terminy maksymalne. Z tych samych względów Izba uznała również
za niewiarygodny dowód złożony przez Zamawiającego, tj. dowód z zestawienia dla
postępowania prowadzonego przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, gdzie wskazano
60 dniowy termin na przygotowanie do świadczenia usług. Nie wiadomo bowiem w tym
przypadku, jakie w ramach tego postępowania Zamawiający przewidział szczególne warunki
realizacji przedmiotu zamówienia, które mogą mieć wpływ na ustalenie w tym właśnie
postępowaniu terminu na przygotowanie do świadczenia usług.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.



str. 34



Odwołanie o sygn. akt: KIO 38/16 (wykonawca Orange)

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie
uczciwej konkurencji z uwagi na wyznaczenie terminów przeprowadzenia wizji lojalnej
w sposób uniemożliwiający uwzględnienie rezultatów wizji lokalnych przy sporządzeniu
oferty, co prowadziło do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, który
nie musi przeprowadzać wizji lokalnych w celu sporządzenia oferty, Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale II ust. 1.5-1.7 SIWZ przewidział możliwość
przeprowadzenia wizji lokalnych. Przywołane zapisy SIWZ wskazują, że wykonawcy mają
zgłaszać wnioski do Zamawiającego o przeprowadzenie wizji i termin ten faktycznie upływa
z dniem 14.01.2016 r., zaś Zamawiający w terminie 7 dni roboczych (tj. do dnia 25 stycznia
2016 r.) przekaże wykonawcom informacje o termiach wizji, czyli przekaże harmonogram
tych wizji.
Zdaniem Odwołującego Orange, biorąc pod uwagę wyznaczony pierwotnie termin
składania ofert na dzień: 9 lutego 2016 r., wykonawcy nie będą mogli wykorzystać efektów
przeprowadzonych wizji w swoich ofertach. Jednocześnie wskazał, że wskazany
harmonogram wizji lokalnych stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę aktualnie
świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który takiej wizji nie musi przeprowadzać.
Izba ustaliła w tym zakresie także, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2016 r.
dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie ustalenia terminu do składania ofert.
Zamawiający przyjął, że termin ten upływa w dniu 24 lutego 2016 r.
Odnosząc się do zarzutu odwołania Izba nie mogła zgodzić się z argumentacją
Odwołującego Orange, że wskazany w SIWZ termin przeprowadzenia wizji lokalnych
prowadzi do utrudniania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał
bowiem, jak sposób ustalenia w SIWZ harmonogramu wizji lokalnych wpłynie na rzekomo
uprzywilejowaną sytuację i jakiego konkretnie wykonawcy. Przeprowadzenie wizji lokalnych
to prawo wykonawcy, a Odwołujący Orange nie przedstawia jakikolwiek zastrzeżeń
co do niejasności, czy braku precyzji w opisie przedmiotu zamówienia. To przede wszystkim
opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w SIWZ stanowi podstawę
do przygotowania oferty. Wizja lokalna nie może bowiem zastępować opisu przedmiotu
zamówienia dokonywanego przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący Orange nie kwestionuje w tym zakresie opisu
str. 35

przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. Rzeczą naturalną jest
okoliczność, iż wykonawca, który do tej pory świadczył określone usługi na rzecz podmiotu
zamawiającego, może mieć lepszą wiedzę o przedmiocie zamówienia. Tak więc sam fakt
świadczenia przez jakiegoś wykonawcę określonych usług nie może być dyskwalifikujący ani
dla tego wykonawcy, ani też dla zapisów SIWZ o możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych
przez wykonawców. Jak wskazano Odwołujący nie wykazał, że jakiekolwiek zapisy SIWZ
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są nieprecyzyjne i wymagają koniecznie
przeprowadzenia wizji lokalnej, a z drugiej strony nie wykazał, że jakiekolwiek zapisy SIWZ
materialnie preferują konkretnego wykonawcę i w jaki sposób. Podkreślenia wymaga
dodatkowo okoliczność, iż wykonawca, przeprowadzając wizje lokalne w poszczególnych
lokalizacjach objętych zakresem przedmiotu zamówienia, powinien wziąć pod uwagę zakres
przedmiotu zamówienia i w taki sposób zorganizować pracę i przygotowanie
do sporządzenia oferty, także poprzez oddelegowanie do powyższego określonej ilości osób,
aby zapewnić sobie sprawne sporządzenie oferty, przy czym w ocenie Izby nie jest
uzasadnione oczekiwanie ze strony wykonawcy na rozpoczęcie przygotowania oferty
maksymalnie do czasu zakończenia wszystkich wizji lokalnych. Sporządzenie oferty może
być prowadzone sukcesywnie od momentu upublicznienia informacji o zamówieniu, a także
w trakcie trwania wizji lokalnych. Powyższe również odnosi się do ewentualnych zakupów
sprzętu, przy czym zauważenia wymaga okoliczność, że Zamawiający dopuścił również
w tym przypadku możliwość korzystania z używanego sprzętu.
Niezależnie od powyższego na marginesie zauważyć należy, że po dokonaniu
modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2016 r. termin składania ofert
uległ wydłużeniu do dnia 24 lutego 2016 r., co dodatkowo wskazuje, że wykonawcy mają
zapewniony faktycznie dodatkowy czas na uwzględnienie wyników wizji lokalnych
w przygotowanych ofertach.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w zakresie przywołanych zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie
uczciwej konkurencji z uwagi na określenie terminów realizacji usługi, które umożliwiają
rozpoczęcie świadczenia usługi w wyznaczonym terminie jedynie wykonawcy aktualnie
świadczącemu usługi na rzecz Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził
się.

str. 36

Odwołujący Orange – podobnie, jak Odwołujący T-Mobile w sprawie KIO 37/16,
kwestionował postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków określonych
w projekcie umowy co do wyznaczonego przez Zamawiającego 35 dniowego terminu
na przygotowanie się do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. W związku
z modyfikacją SIWZ, którą Zamawiający wydłużył ten termin do 60 dni, Odwołujący Orange
w toku rozprawy wskazał, iż byłby w stanie zgodzić się z Zamawiającym na termin 60
dniowy, jednakowoż pod pewnymi warunkami, które nie były do przyjęcia przez
Zamawiającego (termin ten powinien być liczony od otrzymania przez wykonawcę
podpisanej umowy i przekazania przez Zamawiającego wykonawcy informacji niezbędnych
do uruchomienia usług, tj. pełnej numeracji dla poszczególnych lokalizacji, a także
dokumentów niezbędnych do wszczęcia procedury przeniesienia numeracji). Powyższe
dodatkowo wskazuje, że sam w sobie termin na przygotowanie do świadczenia usług
zmodyfikowany przez Zamawiającego, nie stanowi problemu dla wykonawcy dla podjęcia
czynności związanych z przygotowaniem się do spełnienia świadczenia.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że żądanie wydłużenia pierwotnie
wskazanego przez Zamawiającego terminu na przygotowanie się do świadczenia usług
i zarzut podniesiony w tym zakresie przez Odwołującego nie były uzasadnione. Izba
podtrzymuje w tym zakresie w pełni argumentację podniesioną przy rozpatrywaniu
analogicznego zarzutu podniesionego w odwołaniu T-Mobile (KIO 37/16), a dodatkowo
argumentację wskazaną przez Odwołującego Orange w zarzucie powyżej, co do naturalnych
konsekwencji związanych z wiedzą o zamówieniu uzyskaną przez wykonawcę, który do tej
pory świadczył usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący Ograne nie wykazał jednak
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że termin 35 dni kalendarzowych jest obiektywnie
niemożliwy do dotrzymania przez niego i uniemożliwia mu złożenie oferty.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w zakresie przywołanych zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.



Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
str. 37


Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi odwołujących się wykonawców: Netia,
T-Mobile i Orange, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania
odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów
uiszczonych przez trzech odwołujących się wykonawców w łącznej kwocie 45 000,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………