Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 czerwca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2016 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa T. W.

przeciwko (...) C.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego we W.

z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. akt I C 130/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok punkcie 2. (drugim) o tyle tylko, że zasądza od pozwanej (...) C. na rzecz powoda T. W. kwotę 81.516,59 zł (osiemdziesiąt jeden pięćset szesnaście złotych i pięćdziesiąt dziewięć groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 28 lipca 2011 r. do dnia zapłaty;

II.  umarza postępowanie apelacyjne w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 8.000,16 zł (osiem tysięcy złotych i szesnaście groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu przed Sądem pierwszej instancji;

IV.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 6.317 zł (sześć tysięcy trzysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Sygn. akt V ACa 226/16

UZASADNIENIE

T. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) we W., domagał się zasądzenia od (...) C. kwot 108 611,19 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 28 lipca 2011 r. do dnia zapłat oraz kosztów procesu tytułem niewypłaconej części wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W dniu 25 kwietnia 2012 r. Sąd Okręgowy we W. wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym. Pozwana wniosła sprzeciw, domagając się oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów procesu.

Sąd Okręgowy we W. wyrokiem z dnia 29 stycznia 2014 r. zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 33 097,64 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 28 lipca 2011 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części, zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 1 629 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych i zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 3 080 zł tytułem kosztów procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że(...) ukazało się ogłoszenie Gminy M. C. o przetargu nieograniczonym na wykonanie inwestycji pt. (...)Termin realizacji zamówienia został określony do dnia 30 listopada 2010 r. Powód złożył ofertę wykonania robót, a(...)powód zawarł z pozwaną na podstawie wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego umowę o roboty budowlane. Rozpoczęcie realizacji umowy miało nastąpić (...), natomiast zakończenie do dnia 30 listopada 2010 r. Wynagrodzenie zostało ustalone w wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego na kwotę 262 268,71 zł netto i 319 967,83 zł brutto. Odbioru przedmiotu umowy miała dokonać komisja powołana przez pozwaną w terminie 14 dni od daty zgłoszenia przez powoda gotowości do odbioru potwierdzonej przez inspektorów nadzoru. Powód zobowiązał się do zapłacenia pozwanej kary umownej za nieterminowe wykonanie zadania w wysokości 0,2% wartości zadania za każdy dzień opóźnienia. W dniu 14 lipca 2010 r. pozwana przekazała powodowi teren objęty pozwoleniem na budowę oraz projekt budowlany z dziennikiem budowy. Pismem z dnia 15 września 2010 r. inspektor nadzoru budowlanego zawiadomił pozwaną, że sposób i tempo realizacji robót nie rokuje

zakończenia inwestycji w terminie określonym w umowie. W dniu 6 grudnia 2010 r. przy wykonywaniu prac przyłącza wodociągowo-kanalizacyjnego stwierdzono silny napływ wód gruntowych i zjawisko wodne zwane kurzawką. Powód zlecał wykonanie przyłącza wodociągowo-kanalizacyjnego trzem kolejnym podwykonawcom i dopiero trzeci z nich, (...), z uwagi na niskie temperatury podjęło prace w dniu 30 marca 2011 r. i używając specjalistycznego sprzętu w dniu 8 kwietnia 2011 r. zakończyło prace przy tej instalacji. Dnia 17 maja 2011 r. powód zgłosił budynek do odbioru końcowego, dnia 26 maja 2011 r. pozwana powiadomiła powoda, że termin odbioru robót budowlanych wyznacza na dzień 31 maja 2011 r., a w dniu 10 czerwca 2011 r. przy udziale powoda, powołanej przez pozwaną komisji oraz inspektorów nadzoru trzech branż, sporządzono protokół odbioru robót budowlanych. W dniu 27 czerwca 2011 r. został sporządzony protokół kontroli zakończonej budowy obiektu budowlanego. W dniu 27 maja 2011 r. powód wystawił fakturę VAT opiewającą na kwotę 319 967,83 zł brutto. Pozwana potwierdziła odbiór faktury w dniu 27 czerwca 2011 r., a dnia 28 czerwca 2011 r. dokonała potrącenia z należnego powodowi wynagrodzenia kary umownej za nieterminowe wykonanie robót wynoszące 209 dni, od dnia 1 grudnia 2010 r. do 27 czerwca 2011 r. oraz kwot 6 860,51 zł brutto z tytułu rozliczenia robót zaniechanych i zamiennych i 4.799,52 zł jako zabezpieczenia okresu gwarancyjnego.

Sąd Okręgowy stwierdził, że powód nie realizował harmonogramu robót, który sam zaproponował. Podkreślił, że występowanie wysokiego poziomu wód gruntowych i kurzawki nie miało wpływu na czas wykonania przez powoda umowy. Uznał za pozbawioną jakiekolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy opinię biegłego(...), co uzasadniało oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z tej dziedziny. Przyjął jednocześnie, że skoro powód zgłosił gotowość do odbioru wykonanych prac w dniu 21 kwietnia 2011 r. oraz zawiadomił pozwaną dnia 17 maja 2011 r. o wykonaniu całości prac i zgłosił je do odbioru, pozwana nie była uprawniona do obciążenia powoda karą umowną za nieterminowe wykonanie zadania za okres od 18 maja 2011 r. do 27 czerwca 2011 r. Uznał natomiast za zasadne obciążenie powoda taką karą za nieterminowe wykonanie zadania za okres od dnia 1 grudnia 2010 r. do dnia 17 maja 2011 r. Przyjął, że brak było podstaw do miarkowania] powodowi w tej części

kary umownej jako rażąco wygórowanej. Podkreślił, że pozwana nieprawidłowo dokonała potrącenia kwoty 6 860,51 zł brutto z należnego powodowi wynagrodzenia.

Obie strony wniosły apelacje od wyroku Sądu Okręgowego.

Powód zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił pominięcie przez Sąd zgłaszanych przez powoda wniosków dowodowych oraz pominięcie opinii biegłego sądowego i tym samym błędne ustalenie stanu faktycznego, a ponadto stwierdzenie Sądu braku podstaw do miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie.

W związku z powyższym wniósł o uchylenie wyroku w części oddalającej powództwo oraz kosztów sądowych.

Pozwana zaskarżyła wyrok w części uwzględniającej powództwo oraz w zakresie obciążających pozwanego kosztów sądowych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie art. 484 § 1 k.c., art. 233 § 1 k.p.c., niezgodność ustaleń faktycznych z materiałem dowodowym poprze przyjęcie, że pozwany wykonał umowę w dniu 21 kwietnia 2011 r., naruszenie art. 471 k.c., art. 674 k.c. poprzez jego błędną wykładnię, a zwłaszcza przyjęcie, że mimo iż powód w całości odpowiada za opóźnienie w wykonaniu umowy, to pozwany nie miał prawa naliczyć kar umownych za okres od dnia zgłoszenia przez powoda przedmiotu umowy w dniu 21 kwietnia 2011 r. do dnia odbioru 27 czerwca 2011 r. mimo niewykonania umowy przez powoda w całości.

Na podstawie powyższych zarzutów pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w zaskarżonej części wraz z kosztami postępowania za obie instancje oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego od powoda na rzecz pozwanego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2014 r. umorzył postępowanie wywołane apelacją pozwanej w zakresie kwoty 6 860,51 zł, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie 1 zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 20 235,26 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 28 lipca 2011 r. do dnia zapłaty, w punkcie 3 zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 373,99 zł, tytułem zwrotu kosztów sądowych, w punkcie 4 zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 2 943,15 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, oddalił apelację pozwanej w pozostałym zakresie, oddalił apelację powoda i zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 1 481,73 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny podkreślił, że uzyskanie w imieniu zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu nastąpiło w dniu 27 czerwca 2011 r., zatem dopiero od tego dnia powód nie pozostawał już w opóźnieniu umożliwiającym pozwanej naliczanie kary umownej. Uznał, że opóźnienie w realizacji umowy było zawinione przez powoda. Trudności w postaci wysokiego poziomu wód gruntowych oraz kurzawki w trakcie wykonywania przez powoda prac istotnie wystąpiły, jednak inne okoliczności leżące po stronie powoda zadecydowały o tym, że roboty zostały zakończone kilka miesięcy po terminie. Rzeczywistą przyczyną wykonania umowy po terminie była niewłaściwa organizacja pracy przez powoda. Sąd Apelacyjny podzielił pogląd Sądu Okręgowego co do krytycznej oceny opinii biegłego, który nie potrafił m.in. wyjaśnić, dlaczego już na wstępnym etapie nastąpiło opóźnienie i jak długo należało korzystać ze specjalistycznego sprzętu w celu usunięcia wód gruntowych i kurzawki. Świadczy to o dowolności wniosków wyprowadzonych w opinii, które nie zostały poprzedzone jakimikolwiek ustaleniami. Jednocześnie Sąd Apelacyjny przyjął, że miarkowanie naliczonej przez pozwaną kary było w okolicznościach sprawy usprawiedliwione, wyłącznie jednak z uwagi na fakt, że pozwana, wiedząc o opóźnieniu już na wstępnym etapie robót, dążyła do wykonania umowy, a jej przedmiot ostatecznie został przez powoda zrealizowany.

Powód wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego, zaskarżając go w części oddalającej apelację i zarzucając naruszenie prawa materialnego, mianowicie art. 484 § 2 k.c, a także naruszenie przepisów postępowania, mianowicie art. 227 w związku z art. 233 § 1 k.p.c.

Wyrokiem z dnia 14 stycznia 2016 Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok w części oddalającej apelację i zasądzającej od powoda na rzecz pozwanej koszty postępowania apelacyjnego.

Sąd Najwyższy podkreślił, że zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 (OSNC 2004, nr 5, poz. 69), zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Jednakże kara umowna, choć należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody, przepisy, które ją normują, nie pozbawiły doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela. W przypadkach dużej dysproporcji między

wysokością zastrzeżonej kary umownej a chronionym za jej pomocą interesem wierzyciela dopuszczalne jest zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie, kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika. Przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, nie wyklucza się uwzględnienia relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej, za zasadnicze jednak kryterium tej oceny uznaje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 2014 r., V CSK 45/13, OSP 2015, nr 6, poz. 56; zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 48; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2015 r., I CSK 690/13, niepubl.). Wina dłużnika sama przez się nie wyłącza możliwości obniżenia kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011r. II CSK 318/10, niepubl.). Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej może uwzględniać łączne stosowanie obu wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania, gdy kara umowna, po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części, nadal pozostaje rażąco wygórowana (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r., IV CSK 416/13, niepubl.).

Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie zobowiązanie zostało wykonane w całości. Mimo to Sąd Apelacyjny tylko w minimalnym stopniu zmniejszył karę umowną, w ogóle zaś nie wziął pod uwagę drugiej przesłanki miarkowania kary umownej, mianowicie tego, czy jest ona rażąco wygórowana. Obowiązujący w Polsce system zamówień publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego wynagrodzenia oraz godzenia się na krótki termin wykonania obiektu proponowany przez inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron zawieranej umowy. W sytuacji więc, gdy umowa o roboty budowlane, zawarta w trybie zamówienia publicznego, zostałała w całości wykonana, sąd, oceniając, czy zastrzeżona w takiej umowie kara umowna nie jest nadmiernie wygórowana, powinien brać pod uwagę nie tylko stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez inwestora, ale również wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy, oraz ocenić, czy wykonanie zobowiązania w umówionym terminie było realne.

Dalej Sąd Najwyższy uznał, że trafny jest zarzut naruszenia art. 227 w związku z art. 233 § 1 k.p.c. przez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, polegający na błędnej ocenie opinii biegłego, skoro Sąd stwierdził nieprzydatność opinii ze względu na braki, jednakże nie przeprowadził opinii uzupełniającej, co spowodowało nieuwzględnienie wpływu warunków gruntowych na czas wykonania umowy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., IV CSK 275/14 (niepubl.) wskazał, że opinia biegłego nie ma w sprawie znaczenia rozstrzygającego i podlega ocenie jak każdy środek dowodowy, jednak z uwzględnieniem poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, sposobu motywowania sformułowanego stanowiska, stopnia stanowczości wyrażonych w niej ocen, zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej. Biegły wyraża opinię o tej części materiału dowodowego, którą wskazuje do celów jej wydania sąd, nie dokonuje natomiast wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego sprawy, co jest obowiązkiem sądu orzekającego. Sąd, nie podzielając merytorycznych poglądów biegłego lub zastępując je własnymi stwierdzeniami bez zasięgnięcia opinii innego biegłego lub w drodze uzupełnienia stanowiska biegłego, który wydał odmienną opinię, narusza art. 278 w związku z art. 233 § 1 k.p.c.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 14 czerwca 2016 r. powód podtrzymał swoje stanowisko domagając się zasądzenia kwoty 81.516,59 zł oraz zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym z uwzględnieniem kosztów postępowania kasacyjnego.

Pełnomocnik pozwanej na rozprawie apelacyjnej w dniu 6 maja 2016 r. wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów od strony powodowej na rzecz pozwanej, a nadto o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego w świetle orzeczenia Sądu Najwyższego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja powoda zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań wypada przypomnieć, że zgodnie z art. 398 ²⁰ k.p.c. sąd, któremu sprawa została przekazana po rozpoznaniu skargi kasacyjnej, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Sąd Najwyższy. Związanie wykładnią Sądu Najwyższego oznacza, że sąd drugiej instancji, któremu sprawa została przekazana, nie może przepisów prawa (materialnego i procesowego) interpretować

odmiennie, niż to wynika z uzasadnienia orzeczenia zapadłego przed Sądem Najwyższym.

W świetle art. 382 k.p.c. sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. W systemie apelacji pełnej sąd drugiej instancji zobowiązany jest do rozpoznania sprawy, a nie tylko rozważenia zarzutów podniesionych w apelacji, przy uwzględnieniu materiału dowodowego zebranego zarówno przed sądem pierwszej instancji, jak i w postępowaniu apelacyjnym. Zebrany materiał w rozumieniu art. 382 k.p.c. to zarówno przeprowadzone przez sąd pierwszej instancji dowody, jak i fakty przyznane i fakty niewymagające dowodu oraz inne składane przez strony oświadczenia i podnoszone zarzuty. Istnieje też możliwość uzupełnienia postępowania dowodowego, o ile strony złożą stosowne twierdzenia faktyczne i wnioski dowodowe dopuszczalne w świetle art. 381 k.p.c. Sąd odwoławczy może także na podstawie art. 232 zdanie drugie w związku z art. 391 § 1 k.p.c. dopuścić z urzędu dowód niewskazany przez stronę (zob. postanowienie SN z dnia 13 stycznia 2015 r., I PZ 28/14). Artykuł 382 k.p.c. jest konsekwencją przyjęcia, że postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy i wyrok sądu drugiej instancji musi opierać się na jego własnych i samoistnych ustaleniach faktycznych i prawnych (zob. orzeczenie SN z dnia 26 kwietnia 1935 r., C III 473/34, OSN(C) 1935, nr 12, poz. 496). Sąd drugiej instancji może ponownie przeprowadzić dowody przeprowadzone w pierwszej instancji, może również podzielić ustalenia sądu pierwszej instancji i przyjąć je za podstawę własnego orzeczenia. Może także przeprowadzić nowe dowody (zob. wyrok SN z dnia 8 lutego 2000 r., II UKN 385/99, OSNP 2001, nr 15, poz. 493). Merytoryczny charakter orzekania sądu drugiej instancji polega na tym, że ma on obowiązek poczynić własne ustalenia i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego, czyli dokonać ich subsumcji. (zob. wyrok SN z dnia 15 stycznia 2004 r., II CK 349/02).

Sąd Apelacyjny na podstawie dowodów przeprowadzonych w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz w oparciu o uzupełniony materiał dowodowy w postępowaniu apelacyjnym podzielił zasadnicze ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, z niżej wskazanymi modyfikacjami.

Odmiennie niż przyjął Sąd pierwszej instancji, zdaniem Sądu Apelacyjnego opinia biegłego przeprowadzona przed Sądem Okręgowym jest w pełni przydatna dla dokonania ustaleń faktycznych. Z opinii pisemnej (k. 348 – 349) jak i ustnych

wyjaśnień biegłego na rozprawie (k. 377) wynika, że fakt wystąpienia kurzawki miał bardzo istotny wpływ na przedłużenie inwestycji przez powoda. Biegły analizując harmonogram prac stwierdził, że wykonanie przez powoda prac pod ziemią techniką przewiertu sterowanego, w okresie narzuconym przez umowę i specyfikację istotnych warunków zamówienia, na skutek stwierdzenia licznych instalacji pod ziemią, wysokiego poziomu wód gruntowych oraz faktu występowania tzw. kurzawki, spowodowały zwiększenie czasu realizacji inwestycji. Jednocześnie biegły wyjaśnił, że trudno mu określić, jaki czas zajęły w przypadku realizacji tej inwestycji kwestie związane z brakiem ujawnienia w dokumentacji przeszkód podziemnych.

Sąd drugiej instancji podzielił opinię biegłego, gdyż została przygotowana w sposób rzetelny, pełny, jasny i przekonujący, przez osobę dysponującą odpowiednią wiedzą fachową. Podkreślenia wymaga bardzo duże doświadczenie biegłego, który przygotował opinię, (30 lat praktyki zawodowej i 25 lat pełnienia funkcji biegłego). Zbyteczne było jedynie stwierdzenie biegłego dotyczące uznania „winy powoda za opóźnienie w zakresie 10 % brutto od wartości kwoty przyjętej w umowie”. Powyższe stwierdzenie wychodzi poza zakres uprawnień biegłego, gdyż zadaniem biegłego jest jedynie dostarczenie sądowi orzekającemu wiadomości specjalnych, natomiast ocena zakresu miarkowania kary umownej jest zastrzeżona wyłącznie dla sądu. Nie mniej jednak powyższe uchybienie biegłego nie pozbawia doniosłości opinii w tym zakresie, w którym mieści sią ona w granicach wiadomości specjalnych. Okoliczność, że biegły nie potrafił precyzyjnie określić zwiększenia czasu realizacji inwestycji spowodowanego wystąpieniem nieujawnionych w dokumentacji przeszkód podziemnych także nie podważa opinii. Z wyjaśnień biegłego wynika bowiem, że uzależnione jest to od wielu czynników faktycznych. Oznacza to tym samym, że sama kwestia określenia w jakim okresie możliwe było usunięcie powyższych przeszkód podziemnych, nie należy do zakresu wiadomości specjalnych, lecz jest kwestią ustaleń faktycznych dokonywanych w oparciu o inne dowody.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny pominął wniosek zgłoszony na rozprawie o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego. Konieczność przeprowadzenia takiego dowodu nie wynika, jak twierdzi pozwana, z treści uzasadnienia Sądu Najwyższego. Konieczność taka zachodziłaby jedynie wówczas, gdyby sąd orzekający uznał, że dotychczasowa opinia nie zawiera wystarczających wiadomości specjalnych niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

Sąd Apelacyjny dopuścił natomiast dowód z uzupełniającego przesłuchania powoda na okoliczność wpływu niekorzystnych warunków gruntowych na możliwość wykonania zobowiązania w terminie.

W oparciu o uzupełniony materiał dowodowy Sąd odwoławczy ustalił, że powód dowiedział się o fakcie występowania na placu budowy kurzawki z momentem rozpoczęcia budowy. Spowodowało to konieczność wymiany gruntu organicznego na powierzchni około 100 m ³ pod budynkiem. Grunt wywożony był taczkami, gdyż nie można było używać ciężkiego sprzętu z uwagi na to, że było już urządzone boisko. Prace związane z przygotowaniem gruntu i fundamentów zajęły czas do października 2010 r. i dopiero wówczas możliwe było przystąpienie o stawiania ścian działowych. W trakcie tych prac grunt cały czas był odwadniany. Gdy powód przystąpił do wykonywania instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej okazało się, że igłofiltry są niewystarczające. Powód nie mógł przystąpić do wykonywania instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej zgodnie z harmonogramem w sierpniu i wrześniu 2010 r., gdyż z uwagi na problemy z odwadnianiem gruntu i koniecznością jego wymiany, nie był jeszcze w tym czasie wybudowany budynek. Na dzień 30 listopada 2010 r. powód wykonał prace w 85 – 90 %. Wykonanie reszty prac uzależnione było od wykonania prac przez (...). Gdyby nie problemy z gruntem, okoliczność, że powód wszedł na plac budowy w dniu 10 sierpnia 2010 r., a nie w dniu 14 lipca 2010 r., nie wpłynęłaby na harmonogram prac. Powód miały bowiem jeszcze 30 dni zapasu, gdyż przedmiotowy budynek o powierzchnie 90 m ². był prosty w budowie, nie był podpiwniczony ani nie miał poddasza. Z uwagi na konieczność wymiany gruntu powód poniósł dodatkowe koszty w wysokości około 25.000 zł., za co nie otrzymał zapłaty. Powód przyjął swoją 10% odpowiedzialność za opóźnienie, gdyż taka kara była przewidziana w umowie, gdyby powód od umowy odstąpił.

(dowód: przesłuchanie powoda k. 626)

Sąd Apelacyjny dał wiarę zeznaniom powoda, jako że są spójne z pozostałym materiałem dowodowym. Z wpisów w dzienniku budowy wynika, że w sierpniu - wrześniu 2010 r. wykonywano prace związane z wymianą gruntu, wypełnianiem chudym betonem, prace fundamentowe, ściany przyziemia. Sam budynek został wykonany w okresie październik - połowa listopada 2010 r., dopiero wówczas przystąpiono do wykonywania prac wykończeniowych w środku budynku- ścianki działowe, przyłącza id. (dowód: dziennik budowy k. 58 – 59). Z kolei z harmonogramu rzeczowo – finansowego wynika, że prace obejmujące wykonanie

parteru oraz dachu miały być wykonane w okresie sierpień – wrzesień 2010 r. (dowód: harmonogram rzeczowy k. 241). Z powyższego wynika, że gdyby nie doszło od opóźnienia spowodowanego zjawiskiem kurzawki, budynek szatni zostałby wykonany najpóźniej do końca września 2010 r.. Nie ulega więc wątpliwości, że przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne mogłyby być wykonane najpóźniej w październiku 2010 r., a więc jeszcze przed sezonem zimowym. Rację ma więc powód, że gdyby nie było problemów z gruntem, to miałby jeszcze około 30 dni zapasu na zakończenie robót w umówionym terminie (30 listopada 2010r.).

Sąd Apelacyjny przyjął, że powód pozostawał w opóźnieniu w wykonaniu prac do dnia 27 czerwca 2011 r. Okoliczność tę przyznawał sam powód w pozwie zaznaczając, że roboty zostały przekazane protokolarnie w dniu 10 czerwca 2011 r., zaś komplet kluczy do obiektu został przekazany w dniu 27 czerwca 2011 r. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Okręgowy, że obowiązek odbioru przedmiotu umowy od zamawiającego istnieje niezależnie od jakości wykonanych robót, zaś stwierdzone wady wykonawcze winne być usuwane w ramach udzielonej gwarancji bądź w ramach rękojmi. W okolicznościach niniejszej sprawy ta zasada nie może mieć jednak zastosowania. Należy odróżnić usterki (wady nieistotne), którymi dotknięty jest wykonany obiekt, od takich jego wad, które uniemożliwiając korzystanie z obiektu zgodnie z jego społeczno – gospodarczym przeznaczeniem (wady istotne). Jedynie w tym ostatnim przypadku można mówić o wadach, które oznaczają w istocie niewykonanie przedmiotu umowy. Przyczyną odmowy odbioru prac wykonanych przez powoda była biokorozja drewnianej konstrukcji dachu przez grzyby pleśniowe. Wydzielany przez grzyby pleśniowe dwutlenek węgla i cuchnące zapachy powodują u ludzi złe samopoczucie, bóle głowy, senność, nudności, douszności, zawroty głowy oraz niedotlenienie krwi i całego organizmu. Zarodniki grzybów pleśniowych są silnymi alergenami – przyczyniają się do alergicznych odczynów układu oddechowego, zwłaszcza u dzieci. (dowód; opinia mykologiczna k. 127 134). Wprawdzie wykonany przez powoda obiekt budowlany nie był przeznaczony do stałego pobytu ludzi, jednakże stwierdzona wada w postaci zagrzybienia konstrukcji dachu, do czasu jej usunięcia, w istocie uniemożliwiała korzystanie z niego zgodnie z jego społeczno – gospodarczym przeznaczeniem.

Łączna wysokość wynagrodzenia brutto należnego powodowi wynosiła 319.967,83 zł. Pozwana zapłaciła powodowi za wykonane prace kwotę 174.560,334

zł, potrącając z pozostałem części wynagrodzenia własną wierzytelność w wysokości 145.407,49 zł., z czego sama kara umowna wynosiła 133.747,46 zł (0,2% z 319.967,83 zł = 639,94 zł x 209 dni opóźnienia). Kara umowna naliczona przez pozwaną stanowiła zatem 43% wartości wykonanych prac. Powód dochodził tytułem wynagrodzenie za wykonane prace kwoty 108.612 zł. przyjmując, że zasadne było ze strony pozwanej potrącenie w wysokości 10% wartości całego kontraktu, czyli kwoty 31.996,78 zł. Odnosząc tę kwotę do wartości kary umownej należy zauważyć, że stanowi ona 24 % wartości kary umownej naliczonej przez pozwaną.

W świetle poczynionych przez Sąd Apelacyjny ustaleń faktycznych uznać należy, iż zasadny jest zarzut braku przyjęcia przez Sąd Okręgowy podstaw do miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie.

Należy zaznaczyć, że przewidziana w art. 484 § 2 k.c. instytucja miarkowania kary umownej opiera się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy. Zachodzi zatem potrzeba indywidualizacji oceny zasadności dochodzenia zastrzeżonej kary umownej z punktu widzenia zachowania obu stron przy wykonywaniu umowy. Podzielić należy pogląd, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów – zasada prawna z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03). Brak szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (wyrok SN z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06).

Zważyć należy, iż obiekt szatni na boisku (...) został oddany do użytku w dniu 27 czerwca 2011 r. Inwestor z tytułu opóźnienia wykonania prac nie poniósł żadnej szkody, przy czym okoliczność, że szatnia nie była gotowa do użytku do dnia 30 listopada 2010 r. nie miała żadnego praktycznego znaczenia, gdyż w okresie zimowym i tak nie jest możliwe korzystanie z boiska do gry w piłkę nożną. Przyczyną opóźnienia wykonania prac w terminie określonym umową były niekorzystne warunki terenowe, o czym pozwana nie powiadomiła powoda przed rozpoczęciem robot. Nie można czynić powodowi zarzutu niewłaściwej organizacji pracy. Wykonawca nie jest obowiązany przystąpić do wykonania prac pierwszego dnia po objęciu placu budowy. Zrozumiałym jest, że przed faktycznym rozpoczęciem budowy zachodzi konieczność zorganizowania frontu robót, a zatem nawet kilkunastodniowe opóźnienie faktycznego rozpoczęcia budowy nie przesądza o niewłaściwej organizacji pracy, tym bardziej, że powód przewidział odpowiedni zapas czasowy na wykonanie umowy,

który byłby wystarczający, gdyby nie wystąpił problem kurzawki. Nie można też tracić z pola widzenia tej okoliczności, że powód w związku z koniecznością wymiany gruntu poniósł dodatkowe koszty w wysokości około 25.000 zł.

Przedstawione okoliczności przemawiają za przyjęciem, że kara umowna w wysokości zaakceptowanej przez powoda jest w pełni wystarczająca, a w większym zakresie uznać ją należy za rażąco wygórowaną w rozumieniu art. 484 § 2 k.c.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. w punkcie I. sentencji zgodnie z żądaniem powoda zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 81.516,59 zł. Biorąc pod uwagę kwotę 20.235,26 zł zasądzoną już prawomocnie w punkcie II. a) wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 28 sierpnia 2014 r., (...), zmieniającego punkt 1. pierwszy wyroku Sądu Okręgowego we W. z dnia 29 stycznia 2014 r., (...)roszczenie powoda zostało uwzględnione w łącznej kwocie 101.751,35 zł.

Z uwagi na to, że powód dochodził pozwem zapłaty od pozwanej kwoty 108.611,19 zł, Sąd Apelacyjny w punkcie II. sentencji w pozostałym zakresie umorzył postępowanie apelacyjnej na podstawie art. 355 §1 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. Powód nie cofnął apelacji w pozostałym zakresie, a jednocześnie ograniczył żądanie zasądzenia kwoty dochodzonej pozwem do 81.516,59 zł (tj. łącznie 101.751,35 zł). Uznać zatem należało, że wydanie rozstrzygnięcia co do apelacji ponad kwotę 81.516,59 zł stało się niedopuszczalne (ar. 321 § 1 k.p.c. w zw. za art. 391 § 1 k.p.c.).

W punkcie III. sentencji Sąd Apelacyjny orzekł o kosztach procesu za pierwszą instancję na podstawie art. 98 § 1 i 2 k.p.c.. Z uwagi na to, że powód uległ pozwanej tylko w nieznacznej części swego żądania (art. 100 k.p.c.), należało zasądzić od pozwanej na rzecz powoda całość kosztów procesu za postępowanie przed Sądem pierwszej instancji, z uwzględnieniem wszakże zasądzonych kosztów, co do których uprawomocniło się rozstrzygnięcie zawarte w punktach 3 i 4 Sądu Okręgowego we W. z dnia 29 stycznia 2014 r., (...)zmienionego punktem II. b) i c) wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 28 sierpnia 2014 r., (...). Na wysokość kosztów procesu złożyła się kwota 5.431,15 zł w tytułu opłaty sądowej, powiększona o kwotę 2.943,15 zł (pkt II.c), pomniejszona o kwotę 373,99 zł (pkt II b).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie IV. sentencji na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z § 2 i § 6 pkt 6 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 i

ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.). Na wysokość tych kosztów złożyło się wynagrodzenie za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej przy uwzględnieniu, że sprawy w drugiej instancji nie prowadził ten sam adwokat w wysokości 2.700 zł oraz wynagrodzenie za prowadzenie sprawy w postępowaniu apelacyjnym przy uwzględnieniu, że w pierwszej instancji sprawy nie prowadził ten sam adwokat w kwocie 3.600 zł, oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł, tj. łącznie 6.317 zł. Sąd Apelacyjny nie uwzględnił natomiast wniosku powoda o zasądzenie zwrotu kosztów podróży samochodem, gdyż powód w żadnej sposób nie udokumentował poniesionych kosztów z tego tytułu oraz ich wysokości.