KIO 1261/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1261/16
Wyrok
z dnia 27 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 26 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę N. K.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul.,
Radomska 54/24, 27-200 Starachowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Przedbórz, ul. Mostowa 29, 97-570 Przedbórz
przy udziale wykonawcy M. R., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą EDEN
Projektowanie, Urządzanie Terenów Zielonych M. R., ul. Wiślana 17, 97-300 Piotrków
Trybunalski zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne przeprowadzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Przedbórz i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę N. K., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul., Radomska 54/24,
27-200 Starachowice tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego - Gminy Przedbórz, ul. Mostowa 29, 97-570
Przedbórz na rzecz wykonawcy N. K., prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul., Radomska 54/24, 27-200
Starachowice kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania (10 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600
zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 1261/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Przedbórz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego parku przy
ulicy Trytwa w Przedborzu”.
Odwołujący: N. K. prowadząca działalność pod nazwą N. K. Zakład Oczyszczania Miasta w
Starachowicach, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i brak przygotowania oraz
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji,
2) art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3) art. 26 ust. 2b p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i stwierdzenie, iż wskazany przepis
uniemożliwia korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będącego jednocześnie
wykonawcą,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie,
że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5) art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i wybór
oferty, która nie przedstawiała najkorzystniejszego bilansu ceny,
6) art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503, ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż
korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będącego jednocześnie wykonawcą jest czynem
nieuczciwej
konkurencji, co w konsekwencji prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.;
3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2016 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia
złożonej w toku przedmiotowego postępowania oferty.
W wyznaczonym terminie, to jest do dnia 20 czerwca 2016 roku do godziny 10:00 Odwołujący
uzupełnił dokumenty, złożył stosowne wyjaśnienia, jak również przedstawił zobowiązanie do
udostępnienia zasobów KTU-ZIELEŃ Sp. z o.o., 91 - 202 Łódź, ul. Warecka 3.
W dniu 6 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Najwyższą liczbę punktów uzyskała EDEN Projektowanie
Urządzanie Terenów Zielonych M. R., ul. Wiślana 17, 97 - 300 Piotrków Trybunalski, która
złożyła ofertę w wysokości 764.422,44 zł brutto. Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ze względu na to, że zdaniem Zamawiającego jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uznał złożenie oferty przez Odwołującego
za czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż Odwołujący przy realizacji zamówienia zamierza
korzystać z potencjału podmiotu trzeciego - KTU ZIELEŃ Sp.z o.o., która to Spółka jest
jednocześnie wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaoferował cenę w
wysokości 641 669,11 zł. Podmiot udostępniający zasoby - KTU ZIELEŃ Sp. z o.o.
zaoferowała cenę 756.185,07 zł. Zamawiający uznał, że złożenie dwóch tak różniących się
między sobą ofert świadczy o zmowie przetargowej.
Okolicznością niesporną jest fakt, iż w celu realizacji zamówienia Odwołujący złożył w ofertę, z
której wynika, iż zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego. Takie uprawnienie
przysługuje Odwołującemu na mocy art. 26 ust. 2b p.z.p., zgodnie z którym wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Zamawiający nie wskazał, że KTU-ZIELEŃ Sp. z o.o. nie jest podmiotem
zdolnym do realizacji części zamówienia. Nie kwestionował również prawidłowości
przedłożonego przez Odwołującego zobowiązania wyżej wymienionej Spółki do oddania
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Spór między stronami ogranicza się do rozstrzygnięcia kwestii prawnej, a mianowicie
stwierdzenia, czy korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będącego jednocześnie
wykonawcą stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także ustalenia, czy złożenie przez takie
podmioty dwóch ofert o znacznie odbiegających od siebie cenach można uznać w realiach
niniejszej sprawy za zmowę przetargową. Należy zaznaczyć, że ani obowiązujący porządek
prawny ani orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie uniemożliwia korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast ugruntowana definicja zmowy przetargowej wskazuje, iż polega ona
na dążeniu przez wykonawców do zakłócenia uczciwej konkurencji, co w żadnym wypadku nie
miało miejsca w przedmiotowej sprawie.
Podkreślenia wymaga, że art. 26 ust. 2b p.z.p. nie nakłada na wykonawców żadnych
ograniczeń w zakresie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Ustawodawca nie statuuje
ograniczeń co do katalogu podmiotów, którym dopuszczalne jest udostępnienie zasobów.
Przede wszystkim ustawa nie wskazuje, iż nie jest możliwe współdziałanie wykonawców
starających się o uzyskanie zamówienia publicznego w tożsamym postępowaniu.
Jak niejednokrotnie wskazywała Izba (por. Wyrok KIO z 2.11.2009 r., KIO/UZP 1341/09),
posłużenie się potencjałem innego podmiotu (nawet ubiegającego się o tożsame
zamówienie), nie oznacza, iż wykonawca dopuścił się działań sprzecznych z prawem. Wręcz
przeciwnie uznaje za przejaw konkurencyjności i naturalną konsekwencję oddziaływań
rynkowych będącą jednocześnie zamierzonym przez ustawodawcę efektem wdrożenia art. 26
ust 2b p.z.p.
W niniejszej sprawie zamawiający wskazuje, jakoby udział w tym samym postępowaniu
podmiotów, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia jest
działaniem sprzecznym z prawem czy też dobrymi obyczajami. Takie rozumowanie Gminy
Przedbórz trzeba uznać za abstrahujące nie tylko od obowiązujących realiów prawnych, ale i
ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. W powoływanym orzeczeniu KIO
1341/09, Izba stwierdziła, iż ustawodawca umożliwia szerszemu gronu potencjalnych
wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem
innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby udostępnienie osób zdolnych do realizacji zamówienia przez podmiot ubiegający się o
jego udzielenie innemu wykonawcy, to objaw zdrowej konkurencji na rynku, a nie - jak
wnioskuje Zamawiający - objaw nieuczciwej konkurencji.
Do tożsamych wniosków doszła Izba w wyroku z 21 kwietnia 2011 r. (KIO 753/11), wskazując,
iż każdy wykonawca może m. in. polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym
oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Izba wskazała, iż próba ograniczenia wykonawcom i
podmiotom z nimi współpracującym przysługujących im ustawowych uprawnień do
swobodnego kształtowania relacji handlowych i wyboru, w jaki sposób ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego (samodzielnie, wraz z innymi wykonawcami wspólnie, czy
też korzystając z zasobów podmiotu trzeciego albo posługując się podmiotem trzecim jako
podwykonawcą dla potrzeb realizacji kontraktu) jest sprzeczna z obowiązującym prawem.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż nie ma żadnych przeszkód aby w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca korzystał z potencjału podmiotu trzeciego
będącego jednocześnie wykonawcą w tożsamym postępowaniu.
Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż postępowanie Odwołującego
należy ocenić jako zmowę przetargową. Taka ocena nie ma żadnych podstaw w świetle
zaistniałego stanu faktycznego. W tym miejscu warto zacytować argumentację
Zamawiającego: „Wykonawca KTU- Zieleń Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, pomimo iż jego
oferta pod względem zaoferowanej ceny i okresu gwarancji zajmuje drugą pozycję w
kolejności złożonych ofert, oddaje swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia na etapie
uzupełnienia oferty konkurentowi — Wykonawcy zajmującemu pierwszą pozycję w rankingu,
pomimo iż w sytuacji, gdyby nie udostępnił potencjału ofercie najkorzystniejszej, wówczas
Wykonawca z najniższą ceną podlegałby wykluczeniu, jako niespełniający warunków udziału
w postępowaniu, a oferta - KTU Zieleń Sp. z o. o. mogłaby wówczas wysunąć się na pierwsze
miejsce w rankingu”. Powyższy fragment rozważań Zamawiającego pozwala wysnuć wniosek,
iż Gmina Przedbórz za owoc zmowy przetargowej postrzega taką ofertę, która przedstawia
niższą cenę i oferuje najkorzystniejsze warunki, a która gdyby nie wadliwe działanie
Zamawiającego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie może zarzucić
zmowy przetargowej, również dlatego , gdyż nie doszło do wyboru oferty mniej korzystnej. Na
wezwanie wykonawca uzupełnił wszystkie dokumenty żądane przez Zamawiającego i udzielił
szczegółowych wyjaśnień.
Ponadto, Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie istnienia zmowy
przetargowej mającej na celu utrudnianie uczciwej konkurencji.
Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 641 669,11 zł., natomiast KTU - ZIELEŃ Sp. z o.o.
zaoferował cenę w wysokości 756.185,07 zł. Kwoty te tak dalece od siebie odbiegają, iż
wykluczone jest jakiekolwiek porozumienie wykonawców przy ustalaniu ceny w złożonych
ofertach. Ponadto w wyniku udostępnienia potencjału przez KTU-ZIELEŃ Spółkę z o.o.,
zaistniała możliwość złożenia oferty znacznie korzystniejszej dla dysponenta środków
publicznych.
Wyrokiem z dnia 11 maja 2016 roku, KIO 648/16, Izba wskazała, że przejawem
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być:
1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze
złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy;
2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch
wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa
ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać
wrażenie istnienia konkurencyjności;
3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu
postępowania w aukcji, itp.);
4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego,
które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków
ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium
itp.);
5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby
ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny,
6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych;
7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium
geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej
jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku,
albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (zob. W.
Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; k.k. w: k.k. i
M. S. Ustawa o ochronie konkurencji I konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.
M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002).
Mając na uwadze powyższe, trzeba zaznaczyć, iż w uzasadnieniu Zamawiający nie wykazał
istnienia którejkolwiek z wyżej wymienionych przyczyn mogących świadczyć o niedozwolonym
porozumieniu pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby.
Odwołujący podkreśla, iż zapoznając się ze stanem faktycznym wyroków Izby, na których
oparła się Gmina Przedbórz w uzasadnieniu odrzucenia oferty, należy stwierdzić iż zapadły w
innych stanach faktycznych.
I tak:
-wyrok KIO 2865/12 - orzeczenie to dotyczy zmowy przetargowej wykonawców, którzy składali
identyczne oferty gdyż zamierzali podzielić rynek, a posiadane przez nich zasoby umożliwiały
realizację maksymalnie dwóch zamówień w tym samym czasie,
-wyrok KIO 1353/13 - z zestawienia porównawczego zaoferowanych cen wynikało, iż u
każdego z wykonawców było one identyczne,
-wyrok KIO 2691/14 - wykonawcy przystępując do różnych postępowań, w porozumieniu
składali oferty zawierające błędy formalne lub niekompletne zaświadczenia celem stworzenia
pozornej konkurencji, przy czym w rezultacie, oferta z najniższą ceną była odrzucana,
-wyrok KIO 93/15 - wykonawcy przedstawiali sobie wzajemnie propozycje ofert, które
następnie w bardzo zbliżonej postaci składali w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Żaden z wyżej wymienionych wyroków nie nawiązuje do przedmiotowej sprawy, bowiem
zapadł w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. Dlatego niejasne dla Odwołującego są
przyczyny, dla których Zamawiający w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu przytoczył
argumenty z wyżej wymienionych spraw rozpatrywanych przez Izbę. Jedynym zarzutem
Zamawiającego wobec Odwołującego jest korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, co jak
wyżej wykazano nie jest sprzeczne z p.z.p. Zamawiający nie podnosił, iż oferty złożone przez
Odwołującego i KTU - Zieleń Spółkę z o.o. były do siebie w jakimkolwiek zakresie zbliżone,
podobne. Zresztą Zamawiający nie mógłby poczynić takich ustaleń, gdyż najistotniejsze
kryterium wyboru, a zatem ceny wskazane w ofertach znacznie od siebie odbiegały.
Aby wskazać w jaki sposób Zamawiający winien stwierdzać zaistnienie ewentualnej zmowy
przetargowej, warto powołać się na cytowany przez Gminę Przedbórz wyrok KIO, sygn. akt
2691/14: „Stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i
pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że
nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego
porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości
występują, a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności
towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te poszlaki muszą
mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego. statycznych
prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że
określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia
między podmiotami. “
Wprawdzie Zamawiający powołał wyżej wymieniony wyrok w sporządzonym uzasadnieniu,
ale tylko w zakresie dla niego wygodnym. Argumentując odrzucenie oferty Odwołującego
powołał jedynie niewielki fragment wyżej wskazanych rozważań Izby. Zamawiający nie
uzasadnił i nie poparł żadnymi dowodami, dlaczego stwierdził, iż złożenie oferty przez
Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Uznał bowiem za zmowę przetargową
sytuację, w której dwaj wykonawcy złożyli oferty, gdzie zaoferowana cena odbiegała od siebie
o blisko 115 000 złotych. Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, z jakich przyczyn
Zamawiający uznał, że takie postępowanie może prowadzić do podziału rynku, czy też innej
formy zakłócenia uczciwej konkurencji. Z argumentacji zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty wynika, że Zamawiający kwestionuje uczciwość udostępnienia
zasobów przez KTU Zieleń Sp. z o.o., bo w innym przypadku mógłby wybrać ofertę, której
cena jest wyższa o niemal 115 000 złotych. Należy zaznaczyć, iż dysponent środków
publicznych winien dążyć do wyłonienia podmiotu realizującego zamówienie publiczne
oferującego najniższą cenę.
Reasumując, w przedmiotowej sprawie doszło do wyraźnego naruszenia przepisów ustawy i
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Zamawiający bezzasadnie odmówił
wykonawcy prawa do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego i w sposób całkowicie
bezpodstawnie skonstatował, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło do zmowy
przetargowej. Z przytoczonych okoliczności bez wątpienia wynika, że wobec Odwołującego
nie powinna być zastosowana sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawiający
zastosował ten rygorystyczny przepis dotyczący wykonawców, którzy złożyli ofertę
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższej argumentacji, odwołujący
wnosi jak w petitum odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że uznaje, iż samo udostępnienie zasobów nie może być podstawą uznania
zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji między wykonawcami. Powołał
się, na wyrok KIO 994/12, KIO 1025/12 zgodnie z którym jakkolwiek fakt udostępnienia
drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci doświadczenia, sam w sobie nie jest
zakazany, jednakże za nienaturalną w warunkach uczciwej konkurencji, należy uznać
sytuację, że wykonawcy składając oferty, użyczają sobie w tym zakresie zasobów (bez których
nie mogliby złożyć ofert) i to w sytuacji, kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa
sam składa ofertę na całość tego zamówienia.
Zamawiający przeanalizował okoliczności konkretnego zachowania wykonawców w tym
postępowaniu pod kątem zaistnienia danej postaci czynu nieuczciwej konkurencji tj. zmowy
przetargowej, której celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu
wykonawcy, udzielenia zamówienia na konkretnych warunkach, czy też wyeliminowanie czy
też ograniczenie konkurencji na rynku.
Zamawiający już w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że
wykonawca KTU-Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zajmował z uwagi na cenę i okres
gwarancji drugą pozycję w kolejności złożonych ofert. Wykonawca ten oddał swoje zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia na etapie uzupełniania oferty konkurentowi – odwołującemu
zajmującemu pierwszą pozycję w rankingu pomimo, iż w sytuacji gdyby nie udostępnił
potencjału odwołującemu, wówczas odwołujący podlegałby wykluczeniu, jako niespełniający
warunków udziału w postępowaniu, a oferta wykonawcy KTU-Zieleń mogłaby wówczas
wysunąć się na pierwsze miejsce w rankingu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wykonawca KTU-Zieleń po złożeniu oferty zdał sobie
sprawę z błędu w obliczeniu ceny oferty, dlatego w porozumieniu z odwołującym wolał
przekazać mu swój potencjał, by wraz z odwołującym już jako podwykonawca brać udział w
realizacji zamówienia, a jednocześnie wyeliminować wykonawcę, który w sytuacji wykluczenia
odwołującego oraz odrzuceniu oferty KTU-Zieleń uzyskałby zamówienie.
Zamawiający zauważył także, że odwołujący składają ofertę opierał się na doświadczeniu i
wiedzy podmiotu trzeciego – L. K., Ogród, Usługi Ogrodowe, który miał uczestniczyć w
realizacji zamówienia jako podwykonawca. Dopiero w wyniku wezwania przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnień dot. Wykazywanych robót budowlanych, odwołujący sam w
przedmiotowym zakresie bez uprzedniego wezwania dokonał uzupełnienia dokumentów
poprzez przedstawienie zobowiązania innego podmiotu trzeciego tj. KTU Zieleń sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przedmiotowe zobowiązanie datowane
jest na dzień 6 czerwca 2016 r., a więc przed upływem terminu składania ofert. Pomimo to
zostało złozone dopiero po otwarciu ofert w toku ich badania przez zamawiającego.
Powyższe działanie odwołującego poddaje w wątpliwość posiadanie przed otwarciem ofert
przedmiotowego zobowiązania, bowiem logika wskazuje, że gdyby odwołujący posiadał to
zobowiązanie przed terminem składania ofert, załączyłby je wraz z dokumentami do oferty, a
nie przedkładałby go samodzielnie w toku prowadzenia czynności wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów ofertowych.
W ocenie zamawiającego doszło do naruszającego zasady uczciwej konkurencji
porozumienia między odwołującym a wykonawcą KTU-Zieleń mającego na celu
doprowadzenie do wyboru odwołującego w sytuacji
uznania przez wykonawcę, że jego oferta zostanie odrzucona. Sytuacja ta była korzystna dla
obu wykonawców, gdyż w wyniku wyboru oferty, drugi wykonawca jako podwykonawca będzie
realizować zamówienie.
W ocenie zamawiającego analiza całokształtu zdarzeń i czynności w sprawie prowadzi do
stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki,
zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia
nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie (KIO 2691/14, KIO
93/15). Zdaniem zamawiającego nie doszłoby do uzupełnienia przez odwołującego oferty w
oparciu o zobowiązanie podmiotu trzeciego, gdyby nie zmowa przetargowa. Działania
podmiotów miały na celu doprowadzenie do wyboru konkretnego wykonawcy – odwołującego.
Zamawiający stwierdził także, że jego stanowisko w żaden sposób nie odnosi się do analizy
cen zaoferowanych przez odwołującego i KTU-Zieleń sp. z o.o., a kwestia ceny ofer ma w
sprawie drugorzędne znaczenie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie
odwołania uznając za w pełni uzasadnione stanowisko zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji o odrzuceniu ofert odwołującego oraz wykonawcy
KTU-Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Przystępujący zauważa, że wbrew twierdzeniom odwołującego korzystanie z potencjału
podmiotu trzeciego, będącego jednocześnie wykonawcą nie jest – co do zasady – czynem
nieuczciwej konkurencji, jednakże w tych kategoriach należy rozpatrywać działania
wykonawców, których oferty zostały odrzucone w postępowaniu.
W sprawie niewątpliwy jest fakt współdziałania wykonawców. Odwołujący dopiero na etapie
wezwania do uzupełnienia oferty ujawnił zamiar współpracy z podmiotem trzecim –
wykonawcą KTU-Zieleń, którego oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny wobec wskazania
błędnej stawki VAT 8% zamiast stawki 23%.
Uzupełnienie przez odwołującego listu referencyjnego z dokumentami o udostępnieniu
zasobów przez ww podmiot nastąpiło po otwarciu ofert i ustaleniu faktu zaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący przypomniał, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3
ustawy Pzp, natomiast oferta firmy KTU Zieleń na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odnosząc się do argumentacji zawartej z złożonej odpowiedzi na odwołanie zauważył, że
strony uznają, iż, co do zasady, dopuszczalne jest złożenie w postępowaniu oferty przez
wykonawcę, który jednocześnie w tym samym postępowaniu udostępnia zasoby innemu
wykonawcy, np. jako jego podwykonawca. Nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, iż Zamawiający nie udowodnił faktu zaistnienia zmowy przetargowej z udziałem
Odwołującego. Brak jest nawet uprawdopodobnienia takiej okoliczności. Zauważył, że w tym
postępowaniu każdy wykonawca korzystał z udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie,
a Odwołujący wykazał wymagane doświadczenie w samej ofercie powołując się na
doświadczenie podmiotu L. K. Ogród, natomiast, wobec wątpliwości Zamawiającego,
Odwołujący przedstawił zobowiązanie uzyskane w trybie art. 26 ust. 2b podmiotu KTU Zieleń.
Zauważył, że złożył w postępowaniu ofertę najtańszą i jednocześnie najkorzystniejszą, w
szerokim zakresie dokonał uzupełnienia oferty, co potwierdza rzeczywisty zamiar uzyskania
zamówienia, a nie doprowadzenie do wyboru innej oferty – droższej. Zauważył, że w tym
postępowaniu również Przystępujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego po
terminie składania ofert. Stwierdził, że w toku badania ofert nie było oczywiste, że oferta KTU
Zieleń zostanie odrzucona, o okolicznościach tych strony dowiedziały się z decyzji
Zamawiającego o wyniku postępowania, wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
2 wykonawców.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w decyzji o wyniku postępowania, w tym
wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
Podtrzymał stwierdzenie, że w tym postępowaniu doszło do zmowy 2 wykonawców. Poddał w
wątpliwość fakt dysponowania w dacie składania ofert potencjałem podmiotu trzeciego przez
Odwołującego przy jednoczesnym niewykazaniu tej okoliczności w złożonej ofercie. W ocenie
Zamawiającego, gdyby oferta KTU Zieleń nie podlegała odrzuceniu, nielogiczne byłoby
udostępnianie przez ten podmiot zasobów Odwołującemu. Zakwestionował stwierdzenie
Odwołującego, że w pierwotnej ofercie zostało potwierdzone spełnienie wymaganych
warunków udziału w postępowaniu. W jego ocenie do zmowy doszło w toku postępowania i po
otwarciu ofert i polega ona na dążeniu przez tych wykonawców do wyboru oferty złożonej
przez jednego z nich wobec wiedzy, iż druga oferta podlega odrzuceniu z postępowania.
Przystępujący podzielił w całości stanowisko przedstawione przez Zamawiającego.
Podtrzymuje własne, wyrażone w złożonym piśmie. Stwierdził, że w niniejszym postępowaniu
doszło do zawarcia porozumienia 2 wykonawców z zamiarem wpłynięcia na wynik w postaci
wyboru oferty Odwołującego. Zauważył także, że nierealne jest przedstawienie bezpośrednich
dowodów co do faktu zawarcia zmowy przetargowej. Okoliczność taką ustala się na podstawie
dowodów pośrednich, okoliczności sprawy, doświadczenia życiowego etc.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
ofert wykonawców wraz z dokumentami, w zakresie objętym zarzutami odwołania, zważyła,
co następuje.
Odwołujący niewątpliwe ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego zdefiniowany w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji ma legitymacje czynną do wniesienia odwołania.
Podstawowym i kluczowym zarzutem odwołania jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego tj. odrzucenie oferty, której
złożenie zostało ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji. Dopiero w następstwie tej
czynności zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez innego
wykonawcę, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego niesporne jest między stronami, że samo
udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy pzp nie może
być podstawą uznania zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji między
wykonawcami także w sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby jednocześnie składa
samodzielnie ofertę w postępowaniu na realizację całego przedmiotu zamówienia. Pogląd ten
jest zgodny ze stanowiskiem składu orzekającego w sprawie niniejszej. Jednocześnie należy
uznać, że jakkolwiek fakt udostępnienia drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci
doświadczenia, sam w sobie nie jest zakazany, w okolicznościach konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i sytuacji wzajemnego użyczania zasobów w celu
doprowadzenia do eliminacji określonych wykonawców i jednocześnie wyboru określonej
oferty, może dojść do stanu, który ocenić należy jako nieuczciwą konkurencję, w tym jeden z
jej przejawów tj. zmowę przetargową.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia analizowanym przez Izbę w wyniku wniesienia
odwołania przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona nie dopatrzono się sytuacji,
która powinna być uznana za doprowadzenie do zmowy przetargowej, a szerzej czyn
nieuczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że wykonawca – odwołujący, któremu zarzucono,
iż złożenie oferty stanowi nieuczciwej konkurencji, złożył ofertę, która prima facie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert. Wbrew ocenie zamawiającego skład
orzekający stwierdza, że okoliczność tak ma znaczenie przy ocenie ofert, jako że, jak
wskazuje doświadczenie, najczęstszym celem i skutkiem zmowy przetargowej jest
doprowadzenie do zawarcia umowy o mniej korzystnych dla zamawiającego warunkach
ekonomicznych (cenowych) niż możliwe w warunkach uczciwej konkurencji.
W sprawie rozpatrywanej, wykonawca skorzystał z możliwości zastosowania art. 26 ust. 2b w
sposób, jak wyżej wskazano, dopuszczalny, a tym samym nie w warunkach zmowy
przetargowej i złożył ofertę najkorzystniejszą.
Izba zauważa zatem, że ustawa pzp nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem
podwykonawców, chyba że sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a
zamawiający dokonał stosownych zastrzeżeń w treści siwz (art. 36a i 36b ustawy pzp).
Okoliczność taka w przedmiotowym zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód,
aby wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i zadeklarował powierzenie temu
podmiotowi jako podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Izba nie znalazła
uzasadnienia dla stwierdzenia, że udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy
zamierzali powierzyć sobie wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z
prawem lub dobrymi obyczajami. Należy podkreślić, że ustawodawca dopuścił, w celu
umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie
publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro podmiot trzeci, który także składał ofertę
oświadczył, iż udostępni odwołującemu zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, o które to
zamówienie również sama się ubiega, to takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy
objaw konkurencji na rynku. Oceny przedstawionej nie zmienia okoliczność, że wykonawca
udostępniający zasoby hipotetycznie mógł się spodziewać, że jego oferta zostanie odrzucona.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołujący udowodnił stawiane zarzuty, a okoliczności
faktyczne ustalone w toku rozprawy nie dawały podstaw dla uznania za uzasadnione
stanowisko zamawiającego o zaistnieniu w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego
przesłanek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wyrok
z dnia 27 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 26 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę N. K.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul.,
Radomska 54/24, 27-200 Starachowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Przedbórz, ul. Mostowa 29, 97-570 Przedbórz
przy udziale wykonawcy M. R., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą EDEN
Projektowanie, Urządzanie Terenów Zielonych M. R., ul. Wiślana 17, 97-300 Piotrków
Trybunalski zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne przeprowadzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Przedbórz i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę N. K., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul., Radomska 54/24,
27-200 Starachowice tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego - Gminy Przedbórz, ul. Mostowa 29, 97-570
Przedbórz na rzecz wykonawcy N. K., prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Oczyszczania Miasta N. K., ul., Radomska 54/24, 27-200
Starachowice kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania (10 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600
zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 1261/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Przedbórz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja zabytkowego parku przy
ulicy Trytwa w Przedborzu”.
Odwołujący: N. K. prowadząca działalność pod nazwą N. K. Zakład Oczyszczania Miasta w
Starachowicach, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i brak przygotowania oraz
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji,
2) art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3) art. 26 ust. 2b p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i stwierdzenie, iż wskazany przepis
uniemożliwia korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będącego jednocześnie
wykonawcą,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie,
że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5) art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i wybór
oferty, która nie przedstawiała najkorzystniejszego bilansu ceny,
6) art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503, ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż
korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będącego jednocześnie wykonawcą jest czynem
nieuczciwej
konkurencji, co w konsekwencji prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.;
3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2016 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia
złożonej w toku przedmiotowego postępowania oferty.
W wyznaczonym terminie, to jest do dnia 20 czerwca 2016 roku do godziny 10:00 Odwołujący
uzupełnił dokumenty, złożył stosowne wyjaśnienia, jak również przedstawił zobowiązanie do
udostępnienia zasobów KTU-ZIELEŃ Sp. z o.o., 91 - 202 Łódź, ul. Warecka 3.
W dniu 6 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Najwyższą liczbę punktów uzyskała EDEN Projektowanie
Urządzanie Terenów Zielonych M. R., ul. Wiślana 17, 97 - 300 Piotrków Trybunalski, która
złożyła ofertę w wysokości 764.422,44 zł brutto. Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ze względu na to, że zdaniem Zamawiającego jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uznał złożenie oferty przez Odwołującego
za czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż Odwołujący przy realizacji zamówienia zamierza
korzystać z potencjału podmiotu trzeciego - KTU ZIELEŃ Sp.z o.o., która to Spółka jest
jednocześnie wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaoferował cenę w
wysokości 641 669,11 zł. Podmiot udostępniający zasoby - KTU ZIELEŃ Sp. z o.o.
zaoferowała cenę 756.185,07 zł. Zamawiający uznał, że złożenie dwóch tak różniących się
między sobą ofert świadczy o zmowie przetargowej.
Okolicznością niesporną jest fakt, iż w celu realizacji zamówienia Odwołujący złożył w ofertę, z
której wynika, iż zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego. Takie uprawnienie
przysługuje Odwołującemu na mocy art. 26 ust. 2b p.z.p., zgodnie z którym wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Zamawiający nie wskazał, że KTU-ZIELEŃ Sp. z o.o. nie jest podmiotem
zdolnym do realizacji części zamówienia. Nie kwestionował również prawidłowości
przedłożonego przez Odwołującego zobowiązania wyżej wymienionej Spółki do oddania
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Spór między stronami ogranicza się do rozstrzygnięcia kwestii prawnej, a mianowicie
stwierdzenia, czy korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będącego jednocześnie
wykonawcą stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także ustalenia, czy złożenie przez takie
podmioty dwóch ofert o znacznie odbiegających od siebie cenach można uznać w realiach
niniejszej sprawy za zmowę przetargową. Należy zaznaczyć, że ani obowiązujący porządek
prawny ani orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie uniemożliwia korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast ugruntowana definicja zmowy przetargowej wskazuje, iż polega ona
na dążeniu przez wykonawców do zakłócenia uczciwej konkurencji, co w żadnym wypadku nie
miało miejsca w przedmiotowej sprawie.
Podkreślenia wymaga, że art. 26 ust. 2b p.z.p. nie nakłada na wykonawców żadnych
ograniczeń w zakresie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Ustawodawca nie statuuje
ograniczeń co do katalogu podmiotów, którym dopuszczalne jest udostępnienie zasobów.
Przede wszystkim ustawa nie wskazuje, iż nie jest możliwe współdziałanie wykonawców
starających się o uzyskanie zamówienia publicznego w tożsamym postępowaniu.
Jak niejednokrotnie wskazywała Izba (por. Wyrok KIO z 2.11.2009 r., KIO/UZP 1341/09),
posłużenie się potencjałem innego podmiotu (nawet ubiegającego się o tożsame
zamówienie), nie oznacza, iż wykonawca dopuścił się działań sprzecznych z prawem. Wręcz
przeciwnie uznaje za przejaw konkurencyjności i naturalną konsekwencję oddziaływań
rynkowych będącą jednocześnie zamierzonym przez ustawodawcę efektem wdrożenia art. 26
ust 2b p.z.p.
W niniejszej sprawie zamawiający wskazuje, jakoby udział w tym samym postępowaniu
podmiotów, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia jest
działaniem sprzecznym z prawem czy też dobrymi obyczajami. Takie rozumowanie Gminy
Przedbórz trzeba uznać za abstrahujące nie tylko od obowiązujących realiów prawnych, ale i
ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. W powoływanym orzeczeniu KIO
1341/09, Izba stwierdziła, iż ustawodawca umożliwia szerszemu gronu potencjalnych
wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem
innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby udostępnienie osób zdolnych do realizacji zamówienia przez podmiot ubiegający się o
jego udzielenie innemu wykonawcy, to objaw zdrowej konkurencji na rynku, a nie - jak
wnioskuje Zamawiający - objaw nieuczciwej konkurencji.
Do tożsamych wniosków doszła Izba w wyroku z 21 kwietnia 2011 r. (KIO 753/11), wskazując,
iż każdy wykonawca może m. in. polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym
oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Izba wskazała, iż próba ograniczenia wykonawcom i
podmiotom z nimi współpracującym przysługujących im ustawowych uprawnień do
swobodnego kształtowania relacji handlowych i wyboru, w jaki sposób ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego (samodzielnie, wraz z innymi wykonawcami wspólnie, czy
też korzystając z zasobów podmiotu trzeciego albo posługując się podmiotem trzecim jako
podwykonawcą dla potrzeb realizacji kontraktu) jest sprzeczna z obowiązującym prawem.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż nie ma żadnych przeszkód aby w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca korzystał z potencjału podmiotu trzeciego
będącego jednocześnie wykonawcą w tożsamym postępowaniu.
Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż postępowanie Odwołującego
należy ocenić jako zmowę przetargową. Taka ocena nie ma żadnych podstaw w świetle
zaistniałego stanu faktycznego. W tym miejscu warto zacytować argumentację
Zamawiającego: „Wykonawca KTU- Zieleń Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, pomimo iż jego
oferta pod względem zaoferowanej ceny i okresu gwarancji zajmuje drugą pozycję w
kolejności złożonych ofert, oddaje swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia na etapie
uzupełnienia oferty konkurentowi — Wykonawcy zajmującemu pierwszą pozycję w rankingu,
pomimo iż w sytuacji, gdyby nie udostępnił potencjału ofercie najkorzystniejszej, wówczas
Wykonawca z najniższą ceną podlegałby wykluczeniu, jako niespełniający warunków udziału
w postępowaniu, a oferta - KTU Zieleń Sp. z o. o. mogłaby wówczas wysunąć się na pierwsze
miejsce w rankingu”. Powyższy fragment rozważań Zamawiającego pozwala wysnuć wniosek,
iż Gmina Przedbórz za owoc zmowy przetargowej postrzega taką ofertę, która przedstawia
niższą cenę i oferuje najkorzystniejsze warunki, a która gdyby nie wadliwe działanie
Zamawiającego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie może zarzucić
zmowy przetargowej, również dlatego , gdyż nie doszło do wyboru oferty mniej korzystnej. Na
wezwanie wykonawca uzupełnił wszystkie dokumenty żądane przez Zamawiającego i udzielił
szczegółowych wyjaśnień.
Ponadto, Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie istnienia zmowy
przetargowej mającej na celu utrudnianie uczciwej konkurencji.
Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 641 669,11 zł., natomiast KTU - ZIELEŃ Sp. z o.o.
zaoferował cenę w wysokości 756.185,07 zł. Kwoty te tak dalece od siebie odbiegają, iż
wykluczone jest jakiekolwiek porozumienie wykonawców przy ustalaniu ceny w złożonych
ofertach. Ponadto w wyniku udostępnienia potencjału przez KTU-ZIELEŃ Spółkę z o.o.,
zaistniała możliwość złożenia oferty znacznie korzystniejszej dla dysponenta środków
publicznych.
Wyrokiem z dnia 11 maja 2016 roku, KIO 648/16, Izba wskazała, że przejawem
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być:
1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze
złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy;
2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch
wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa
ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać
wrażenie istnienia konkurencyjności;
3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu
postępowania w aukcji, itp.);
4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego,
które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków
ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium
itp.);
5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby
ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny,
6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych;
7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium
geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej
jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku,
albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (zob. W.
Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; k.k. w: k.k. i
M. S. Ustawa o ochronie konkurencji I konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.
M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002).
Mając na uwadze powyższe, trzeba zaznaczyć, iż w uzasadnieniu Zamawiający nie wykazał
istnienia którejkolwiek z wyżej wymienionych przyczyn mogących świadczyć o niedozwolonym
porozumieniu pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby.
Odwołujący podkreśla, iż zapoznając się ze stanem faktycznym wyroków Izby, na których
oparła się Gmina Przedbórz w uzasadnieniu odrzucenia oferty, należy stwierdzić iż zapadły w
innych stanach faktycznych.
I tak:
-wyrok KIO 2865/12 - orzeczenie to dotyczy zmowy przetargowej wykonawców, którzy składali
identyczne oferty gdyż zamierzali podzielić rynek, a posiadane przez nich zasoby umożliwiały
realizację maksymalnie dwóch zamówień w tym samym czasie,
-wyrok KIO 1353/13 - z zestawienia porównawczego zaoferowanych cen wynikało, iż u
każdego z wykonawców było one identyczne,
-wyrok KIO 2691/14 - wykonawcy przystępując do różnych postępowań, w porozumieniu
składali oferty zawierające błędy formalne lub niekompletne zaświadczenia celem stworzenia
pozornej konkurencji, przy czym w rezultacie, oferta z najniższą ceną była odrzucana,
-wyrok KIO 93/15 - wykonawcy przedstawiali sobie wzajemnie propozycje ofert, które
następnie w bardzo zbliżonej postaci składali w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Żaden z wyżej wymienionych wyroków nie nawiązuje do przedmiotowej sprawy, bowiem
zapadł w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. Dlatego niejasne dla Odwołującego są
przyczyny, dla których Zamawiający w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu przytoczył
argumenty z wyżej wymienionych spraw rozpatrywanych przez Izbę. Jedynym zarzutem
Zamawiającego wobec Odwołującego jest korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, co jak
wyżej wykazano nie jest sprzeczne z p.z.p. Zamawiający nie podnosił, iż oferty złożone przez
Odwołującego i KTU - Zieleń Spółkę z o.o. były do siebie w jakimkolwiek zakresie zbliżone,
podobne. Zresztą Zamawiający nie mógłby poczynić takich ustaleń, gdyż najistotniejsze
kryterium wyboru, a zatem ceny wskazane w ofertach znacznie od siebie odbiegały.
Aby wskazać w jaki sposób Zamawiający winien stwierdzać zaistnienie ewentualnej zmowy
przetargowej, warto powołać się na cytowany przez Gminę Przedbórz wyrok KIO, sygn. akt
2691/14: „Stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i
pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że
nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego
porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości
występują, a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności
towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te poszlaki muszą
mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego. statycznych
prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że
określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia
między podmiotami. “
Wprawdzie Zamawiający powołał wyżej wymieniony wyrok w sporządzonym uzasadnieniu,
ale tylko w zakresie dla niego wygodnym. Argumentując odrzucenie oferty Odwołującego
powołał jedynie niewielki fragment wyżej wskazanych rozważań Izby. Zamawiający nie
uzasadnił i nie poparł żadnymi dowodami, dlaczego stwierdził, iż złożenie oferty przez
Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Uznał bowiem za zmowę przetargową
sytuację, w której dwaj wykonawcy złożyli oferty, gdzie zaoferowana cena odbiegała od siebie
o blisko 115 000 złotych. Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, z jakich przyczyn
Zamawiający uznał, że takie postępowanie może prowadzić do podziału rynku, czy też innej
formy zakłócenia uczciwej konkurencji. Z argumentacji zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty wynika, że Zamawiający kwestionuje uczciwość udostępnienia
zasobów przez KTU Zieleń Sp. z o.o., bo w innym przypadku mógłby wybrać ofertę, której
cena jest wyższa o niemal 115 000 złotych. Należy zaznaczyć, iż dysponent środków
publicznych winien dążyć do wyłonienia podmiotu realizującego zamówienie publiczne
oferującego najniższą cenę.
Reasumując, w przedmiotowej sprawie doszło do wyraźnego naruszenia przepisów ustawy i
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Zamawiający bezzasadnie odmówił
wykonawcy prawa do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego i w sposób całkowicie
bezpodstawnie skonstatował, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło do zmowy
przetargowej. Z przytoczonych okoliczności bez wątpienia wynika, że wobec Odwołującego
nie powinna być zastosowana sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawiający
zastosował ten rygorystyczny przepis dotyczący wykonawców, którzy złożyli ofertę
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższej argumentacji, odwołujący
wnosi jak w petitum odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że uznaje, iż samo udostępnienie zasobów nie może być podstawą uznania
zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji między wykonawcami. Powołał
się, na wyrok KIO 994/12, KIO 1025/12 zgodnie z którym jakkolwiek fakt udostępnienia
drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci doświadczenia, sam w sobie nie jest
zakazany, jednakże za nienaturalną w warunkach uczciwej konkurencji, należy uznać
sytuację, że wykonawcy składając oferty, użyczają sobie w tym zakresie zasobów (bez których
nie mogliby złożyć ofert) i to w sytuacji, kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa
sam składa ofertę na całość tego zamówienia.
Zamawiający przeanalizował okoliczności konkretnego zachowania wykonawców w tym
postępowaniu pod kątem zaistnienia danej postaci czynu nieuczciwej konkurencji tj. zmowy
przetargowej, której celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu
wykonawcy, udzielenia zamówienia na konkretnych warunkach, czy też wyeliminowanie czy
też ograniczenie konkurencji na rynku.
Zamawiający już w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że
wykonawca KTU-Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zajmował z uwagi na cenę i okres
gwarancji drugą pozycję w kolejności złożonych ofert. Wykonawca ten oddał swoje zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia na etapie uzupełniania oferty konkurentowi – odwołującemu
zajmującemu pierwszą pozycję w rankingu pomimo, iż w sytuacji gdyby nie udostępnił
potencjału odwołującemu, wówczas odwołujący podlegałby wykluczeniu, jako niespełniający
warunków udziału w postępowaniu, a oferta wykonawcy KTU-Zieleń mogłaby wówczas
wysunąć się na pierwsze miejsce w rankingu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wykonawca KTU-Zieleń po złożeniu oferty zdał sobie
sprawę z błędu w obliczeniu ceny oferty, dlatego w porozumieniu z odwołującym wolał
przekazać mu swój potencjał, by wraz z odwołującym już jako podwykonawca brać udział w
realizacji zamówienia, a jednocześnie wyeliminować wykonawcę, który w sytuacji wykluczenia
odwołującego oraz odrzuceniu oferty KTU-Zieleń uzyskałby zamówienie.
Zamawiający zauważył także, że odwołujący składają ofertę opierał się na doświadczeniu i
wiedzy podmiotu trzeciego – L. K., Ogród, Usługi Ogrodowe, który miał uczestniczyć w
realizacji zamówienia jako podwykonawca. Dopiero w wyniku wezwania przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnień dot. Wykazywanych robót budowlanych, odwołujący sam w
przedmiotowym zakresie bez uprzedniego wezwania dokonał uzupełnienia dokumentów
poprzez przedstawienie zobowiązania innego podmiotu trzeciego tj. KTU Zieleń sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przedmiotowe zobowiązanie datowane
jest na dzień 6 czerwca 2016 r., a więc przed upływem terminu składania ofert. Pomimo to
zostało złozone dopiero po otwarciu ofert w toku ich badania przez zamawiającego.
Powyższe działanie odwołującego poddaje w wątpliwość posiadanie przed otwarciem ofert
przedmiotowego zobowiązania, bowiem logika wskazuje, że gdyby odwołujący posiadał to
zobowiązanie przed terminem składania ofert, załączyłby je wraz z dokumentami do oferty, a
nie przedkładałby go samodzielnie w toku prowadzenia czynności wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów ofertowych.
W ocenie zamawiającego doszło do naruszającego zasady uczciwej konkurencji
porozumienia między odwołującym a wykonawcą KTU-Zieleń mającego na celu
doprowadzenie do wyboru odwołującego w sytuacji
uznania przez wykonawcę, że jego oferta zostanie odrzucona. Sytuacja ta była korzystna dla
obu wykonawców, gdyż w wyniku wyboru oferty, drugi wykonawca jako podwykonawca będzie
realizować zamówienie.
W ocenie zamawiającego analiza całokształtu zdarzeń i czynności w sprawie prowadzi do
stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki,
zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia
nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie (KIO 2691/14, KIO
93/15). Zdaniem zamawiającego nie doszłoby do uzupełnienia przez odwołującego oferty w
oparciu o zobowiązanie podmiotu trzeciego, gdyby nie zmowa przetargowa. Działania
podmiotów miały na celu doprowadzenie do wyboru konkretnego wykonawcy – odwołującego.
Zamawiający stwierdził także, że jego stanowisko w żaden sposób nie odnosi się do analizy
cen zaoferowanych przez odwołującego i KTU-Zieleń sp. z o.o., a kwestia ceny ofer ma w
sprawie drugorzędne znaczenie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie
odwołania uznając za w pełni uzasadnione stanowisko zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji o odrzuceniu ofert odwołującego oraz wykonawcy
KTU-Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Przystępujący zauważa, że wbrew twierdzeniom odwołującego korzystanie z potencjału
podmiotu trzeciego, będącego jednocześnie wykonawcą nie jest – co do zasady – czynem
nieuczciwej konkurencji, jednakże w tych kategoriach należy rozpatrywać działania
wykonawców, których oferty zostały odrzucone w postępowaniu.
W sprawie niewątpliwy jest fakt współdziałania wykonawców. Odwołujący dopiero na etapie
wezwania do uzupełnienia oferty ujawnił zamiar współpracy z podmiotem trzecim –
wykonawcą KTU-Zieleń, którego oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny wobec wskazania
błędnej stawki VAT 8% zamiast stawki 23%.
Uzupełnienie przez odwołującego listu referencyjnego z dokumentami o udostępnieniu
zasobów przez ww podmiot nastąpiło po otwarciu ofert i ustaleniu faktu zaistnienia przesłanki
odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący przypomniał, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3
ustawy Pzp, natomiast oferta firmy KTU Zieleń na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odnosząc się do argumentacji zawartej z złożonej odpowiedzi na odwołanie zauważył, że
strony uznają, iż, co do zasady, dopuszczalne jest złożenie w postępowaniu oferty przez
wykonawcę, który jednocześnie w tym samym postępowaniu udostępnia zasoby innemu
wykonawcy, np. jako jego podwykonawca. Nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, iż Zamawiający nie udowodnił faktu zaistnienia zmowy przetargowej z udziałem
Odwołującego. Brak jest nawet uprawdopodobnienia takiej okoliczności. Zauważył, że w tym
postępowaniu każdy wykonawca korzystał z udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie,
a Odwołujący wykazał wymagane doświadczenie w samej ofercie powołując się na
doświadczenie podmiotu L. K. Ogród, natomiast, wobec wątpliwości Zamawiającego,
Odwołujący przedstawił zobowiązanie uzyskane w trybie art. 26 ust. 2b podmiotu KTU Zieleń.
Zauważył, że złożył w postępowaniu ofertę najtańszą i jednocześnie najkorzystniejszą, w
szerokim zakresie dokonał uzupełnienia oferty, co potwierdza rzeczywisty zamiar uzyskania
zamówienia, a nie doprowadzenie do wyboru innej oferty – droższej. Zauważył, że w tym
postępowaniu również Przystępujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego po
terminie składania ofert. Stwierdził, że w toku badania ofert nie było oczywiste, że oferta KTU
Zieleń zostanie odrzucona, o okolicznościach tych strony dowiedziały się z decyzji
Zamawiającego o wyniku postępowania, wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
2 wykonawców.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w decyzji o wyniku postępowania, w tym
wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
Podtrzymał stwierdzenie, że w tym postępowaniu doszło do zmowy 2 wykonawców. Poddał w
wątpliwość fakt dysponowania w dacie składania ofert potencjałem podmiotu trzeciego przez
Odwołującego przy jednoczesnym niewykazaniu tej okoliczności w złożonej ofercie. W ocenie
Zamawiającego, gdyby oferta KTU Zieleń nie podlegała odrzuceniu, nielogiczne byłoby
udostępnianie przez ten podmiot zasobów Odwołującemu. Zakwestionował stwierdzenie
Odwołującego, że w pierwotnej ofercie zostało potwierdzone spełnienie wymaganych
warunków udziału w postępowaniu. W jego ocenie do zmowy doszło w toku postępowania i po
otwarciu ofert i polega ona na dążeniu przez tych wykonawców do wyboru oferty złożonej
przez jednego z nich wobec wiedzy, iż druga oferta podlega odrzuceniu z postępowania.
Przystępujący podzielił w całości stanowisko przedstawione przez Zamawiającego.
Podtrzymuje własne, wyrażone w złożonym piśmie. Stwierdził, że w niniejszym postępowaniu
doszło do zawarcia porozumienia 2 wykonawców z zamiarem wpłynięcia na wynik w postaci
wyboru oferty Odwołującego. Zauważył także, że nierealne jest przedstawienie bezpośrednich
dowodów co do faktu zawarcia zmowy przetargowej. Okoliczność taką ustala się na podstawie
dowodów pośrednich, okoliczności sprawy, doświadczenia życiowego etc.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
ofert wykonawców wraz z dokumentami, w zakresie objętym zarzutami odwołania, zważyła,
co następuje.
Odwołujący niewątpliwe ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego zdefiniowany w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji ma legitymacje czynną do wniesienia odwołania.
Podstawowym i kluczowym zarzutem odwołania jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego tj. odrzucenie oferty, której
złożenie zostało ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji. Dopiero w następstwie tej
czynności zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez innego
wykonawcę, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Jak ustalono w toku postępowania odwoławczego niesporne jest między stronami, że samo
udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy pzp nie może
być podstawą uznania zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji między
wykonawcami także w sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby jednocześnie składa
samodzielnie ofertę w postępowaniu na realizację całego przedmiotu zamówienia. Pogląd ten
jest zgodny ze stanowiskiem składu orzekającego w sprawie niniejszej. Jednocześnie należy
uznać, że jakkolwiek fakt udostępnienia drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci
doświadczenia, sam w sobie nie jest zakazany, w okolicznościach konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i sytuacji wzajemnego użyczania zasobów w celu
doprowadzenia do eliminacji określonych wykonawców i jednocześnie wyboru określonej
oferty, może dojść do stanu, który ocenić należy jako nieuczciwą konkurencję, w tym jeden z
jej przejawów tj. zmowę przetargową.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia analizowanym przez Izbę w wyniku wniesienia
odwołania przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona nie dopatrzono się sytuacji,
która powinna być uznana za doprowadzenie do zmowy przetargowej, a szerzej czyn
nieuczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że wykonawca – odwołujący, któremu zarzucono,
iż złożenie oferty stanowi nieuczciwej konkurencji, złożył ofertę, która prima facie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert. Wbrew ocenie zamawiającego skład
orzekający stwierdza, że okoliczność tak ma znaczenie przy ocenie ofert, jako że, jak
wskazuje doświadczenie, najczęstszym celem i skutkiem zmowy przetargowej jest
doprowadzenie do zawarcia umowy o mniej korzystnych dla zamawiającego warunkach
ekonomicznych (cenowych) niż możliwe w warunkach uczciwej konkurencji.
W sprawie rozpatrywanej, wykonawca skorzystał z możliwości zastosowania art. 26 ust. 2b w
sposób, jak wyżej wskazano, dopuszczalny, a tym samym nie w warunkach zmowy
przetargowej i złożył ofertę najkorzystniejszą.
Izba zauważa zatem, że ustawa pzp nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem
podwykonawców, chyba że sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a
zamawiający dokonał stosownych zastrzeżeń w treści siwz (art. 36a i 36b ustawy pzp).
Okoliczność taka w przedmiotowym zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód,
aby wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i zadeklarował powierzenie temu
podmiotowi jako podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Izba nie znalazła
uzasadnienia dla stwierdzenia, że udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy
zamierzali powierzyć sobie wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z
prawem lub dobrymi obyczajami. Należy podkreślić, że ustawodawca dopuścił, w celu
umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie
publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro podmiot trzeci, który także składał ofertę
oświadczył, iż udostępni odwołującemu zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, o które to
zamówienie również sama się ubiega, to takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy
objaw konkurencji na rynku. Oceny przedstawionej nie zmienia okoliczność, że wykonawca
udostępniający zasoby hipotetycznie mógł się spodziewać, że jego oferta zostanie odrzucona.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołujący udowodnił stawiane zarzuty, a okoliczności
faktyczne ustalone w toku rozprawy nie dawały podstaw dla uznania za uzasadnione
stanowisko zamawiającego o zaistnieniu w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego
przesłanek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….