KIO 2211/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2211/16
POSTANOWIENIE
z dnia 1 grudnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 grudnia 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 listopada 2016 roku przez wykonawcę Fire - Max Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendanta Powiatowego
Państwowej Straży Pożarnej w Sieradzu
przy udziale wykonawcy MAM s.c. M. W., A. K., M. D.
z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fire - Max Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 2211/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Komendant Powiatowy Państwowej Straży Pożarnej w Sieradzu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę sprzętu do likwidacji skutków występowania żywiołów oraz
katastrof budowlanych - sprzętu umożliwiającego realizację zadań specjalnych na poziomie
podstawowym z zakresu ratownictwa technicznego. wodnego oraz poszukiwawczo -
ratowniczego, Cześć 1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dniu 28 października 2016 r. pod numerem 333292. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
wybranej oferty Wykonawcy MAM s.c. M. W., A. K., M. D. (dalej: „MAM”) oraz oferty Delta
Service S. E., I. K., R. W. Spółka Jawna (dalej: „Delta Service”) w skutek nierzetelnego
badania i błędnego przyjęcia oferty MAM oraz oferty Delta Service jako odpowiadających
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), a w konsekwencji
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 3 art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
MAM, w sytuacji kiedy oferta ta powinna była zostać odrzucona;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawców
MAM oraz Delta Service, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 885 ze zm.) (dalej: „ustawa o fin. publ.”).
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty MAM oraz oferty Delta Service, z uwagi
na to, że oferty tych Wykonawców nie odpowiadają treści SIWZ;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców MAM oraz Delta Service, z
uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5. wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, czyli oferty Odwołującego,
6. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący zaznaczył, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą, gdyby Zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił dwie pierwsze
złożone oferty, które są niezgodne z SIWZ. Oferta Odwołującego znajduje się na trzecim
miejscu w rankingu ofert nieodrzuconych. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia
szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie, Odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została Odwołującemu przekazana w
dniu 17 listopada 2016 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 22 listopada 2016 r. zostało
dokonane z zachowaniem przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo
doręczona Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 24 listopada 2016 roku. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego złożył wykonawca MAM s.c. M. W., A. K., M. D. z siedzibą w
Poznaniu. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania odrzucenia ofert wykonawców MAM oraz Delta Service jako
niezgodnej z treścią SIWZ, jak również zaniechania czynności wykluczenia tych
wykonawców, co zdaniem Odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy. Izba
jednocześnie stwierdziła, że zarzut obejmujący art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem ściśle
powiązanym z zarzutem obejmującym zaniechanie odrzucenia ofert i wykluczenia dwóch
pierwszych w rankingu wykonawców – co jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia
odwołania, w ramach którego Odwołujący wskazał i ponowił żądanie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą interpretacji
przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną w
postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1599/16, KIO
1674/16, KIO 1696/16, KIO 1750/16, KIO 1810/16, KIO 1816/16, KIO 2015/16 oraz KIO
2128/16.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ
oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego, to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków), nastąpi natomiast i swego rodzaju „przywrócenie” na nowo terminów
umożliwiających w drodze wnoszenia środków ochrony prawnej kwestionowanie już
prawomocnych czynności.
Jak dostrzegła Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
POSTANOWIENIE
z dnia 1 grudnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 grudnia 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 listopada 2016 roku przez wykonawcę Fire - Max Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendanta Powiatowego
Państwowej Straży Pożarnej w Sieradzu
przy udziale wykonawcy MAM s.c. M. W., A. K., M. D.
z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fire - Max Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 2211/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Komendant Powiatowy Państwowej Straży Pożarnej w Sieradzu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę sprzętu do likwidacji skutków występowania żywiołów oraz
katastrof budowlanych - sprzętu umożliwiającego realizację zadań specjalnych na poziomie
podstawowym z zakresu ratownictwa technicznego. wodnego oraz poszukiwawczo -
ratowniczego, Cześć 1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dniu 28 października 2016 r. pod numerem 333292. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
wybranej oferty Wykonawcy MAM s.c. M. W., A. K., M. D. (dalej: „MAM”) oraz oferty Delta
Service S. E., I. K., R. W. Spółka Jawna (dalej: „Delta Service”) w skutek nierzetelnego
badania i błędnego przyjęcia oferty MAM oraz oferty Delta Service jako odpowiadających
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), a w konsekwencji
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 3 art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
MAM, w sytuacji kiedy oferta ta powinna była zostać odrzucona;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawców
MAM oraz Delta Service, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 885 ze zm.) (dalej: „ustawa o fin. publ.”).
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty MAM oraz oferty Delta Service, z uwagi
na to, że oferty tych Wykonawców nie odpowiadają treści SIWZ;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawców MAM oraz Delta Service, z
uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5. wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, czyli oferty Odwołującego,
6. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący zaznaczył, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą, gdyby Zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił dwie pierwsze
złożone oferty, które są niezgodne z SIWZ. Oferta Odwołującego znajduje się na trzecim
miejscu w rankingu ofert nieodrzuconych. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia
szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie, Odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została Odwołującemu przekazana w
dniu 17 listopada 2016 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 22 listopada 2016 r. zostało
dokonane z zachowaniem przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo
doręczona Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 24 listopada 2016 roku. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego złożył wykonawca MAM s.c. M. W., A. K., M. D. z siedzibą w
Poznaniu. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania odrzucenia ofert wykonawców MAM oraz Delta Service jako
niezgodnej z treścią SIWZ, jak również zaniechania czynności wykluczenia tych
wykonawców, co zdaniem Odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy. Izba
jednocześnie stwierdziła, że zarzut obejmujący art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem ściśle
powiązanym z zarzutem obejmującym zaniechanie odrzucenia ofert i wykluczenia dwóch
pierwszych w rankingu wykonawców – co jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia
odwołania, w ramach którego Odwołujący wskazał i ponowił żądanie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą interpretacji
przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną w
postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1599/16, KIO
1674/16, KIO 1696/16, KIO 1750/16, KIO 1810/16, KIO 1816/16, KIO 2015/16 oraz KIO
2128/16.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ
oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego, to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków), nastąpi natomiast i swego rodzaju „przywrócenie” na nowo terminów
umożliwiających w drodze wnoszenia środków ochrony prawnej kwestionowanie już
prawomocnych czynności.
Jak dostrzegła Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................