Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

Powód - T. O. domagał się zasądzenia od pozwanego - (...) Sp. z o.o. w Z. kwoty 51.555,15 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 27 maja 2014 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia kosztów procesu według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że w dniu 5 stycznia 2008 r. strony zawarły umowę agencyjną z późniejszymi aneksami, na mocy której pozwany powierzył powodowi prowadzenie w imieniu i na rzecz pozwanego działalności polegającej na obsłudze sprzedaży części oraz akcesoriów samochodowych. Powód wyjaśnił, że umowa zawarta została na czas nieokreślony, z możliwością jej rozwiązania przez każdą ze stron za 3-miesięczny okresem wypowiedzenia. Pozwany podał, że umowa przyznawała uprawnienie każdej ze stron do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku rażącego naruszenia przez drugą stronę jej postanowień. Następnie powód wskazał, że w dniu 17 kwietnia 2014 r. pozwany pisemnie rozwiązał z powodem przedmiotową umowę bez zachowania terminów wypowiedzenia wskazując na rażące naruszenie przez drugą stronę postanowień umowy. Za powyższe naruszenie uznał, nieprzekazywanie przez powoda codziennych utargów do banku (...) S.A. Powód podał, że zgodnie z umową agencyjną, jego obowiązkiem było codzienne przekazywanie utargów do banku, a w przypadku niewykonania tego obowiązku, pozwany miał prawo obciążyć powoda odsetkami w wysokości tej samej, którą to pozwany płaci w banku udzielającym kredytu. W ocenie powoda stan faktyczny nie uzasadniał zastosowania przesłanek do rozwiązania umowy agencyjnej z dnia 15 lutego 2008 r. bez zachowania terminu jej wypowiedziana. Powód stwierdził, iż rzekome naruszenie wskazane przez pozwanego nie stanowi podstawy do złożenia oświadczenia o rozwiązaniu umowy z powodu rażącego naruszenia postanowień umownych. T. O. wskazał, że oświadczenie pozwanego z dnia 17 kwietnia 2014 r. traktuje jako wykonanie przez pozwanego uprawnienia wskazanego w pkt 11.1 umowy agencyjnej tj. rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Dalej powód podał, że pozwany uniemożliwił mu świadczenie usług w okresie od maja 2014 r. do lipca 2014 r. poprzez wezwanie do wydania dokumentacji jak i odebrania artykułów motoryzacyjnych oraz urządzeń do wymiany opon, które to niezbędne były do prowadzenia przez powoda działalności na podstawie przedmiotowej umowy agencyjnej. Powód podał, że ze względu na niewykonanie umowy przez pozwanego opiera swoje żądanie na podstawie art. 471 k.c. bowiem została mu wyrządzona szkoda pozostająca w adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego, polegającym na uniemożliwieniu powodowi wykonywania czynności agencyjnych w okresie trzech miesięcy. Powód wskazał również, że w okresie za który to wnosi o odszkodowanie nie mógł podjąć innej pracy z uwagi na łączącą strony klauzulę zakazu konkurencji. Odnośnie natomiast wysokości szkody powód wskazał, że liczył odszkodowanie przyjmując średnią roczną stawkę wynagrodzenia za 4 lata i 3 miesiące pomniejszoną o koszty prowadzenia działalności gospodarczej związane z wykonywaniem przedmiotowej umowy.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu. W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew pozwany przyznał, że łączyła go z powodem umowa agencyjna zawarta w dniu 5 stycznia 2008 r., której przedmiotem było prowadzenie w imieniu i na rzecz pozwanej działalności polegającej na obsłudze sprzedaży części oraz akcesoriów samochodowych. Pozwany przyznał również, że w dniu 17 kwietnia 2014 r. złożył powodowi oświadczenie o rozwiązaniu umowy agencyjnej bez zachowania okresu wypowiedzenia w trybie natychmiastowym w związku z naruszeniem przez powoda zobowiązania poprzez nieprzekazywanie codziennych utargów do banku pozwanego. Pozwany stanął na stanowisku, że powyższe należy traktować jako rażące naruszenie umowy, natomiast bez znaczenia pozostaje fakt, iż umowa agencyjna przewidywała dodatkowe sankcje za nieprzekazywanie utargów w postaci możliwości nałożenia kary umownej, które miały na celu dopingować powoda do przestrzegania zapisów umowy, a które jednak nie spowodowały podjęcia oczekiwanych przez pozwanego działań. Pozwany wyjaśnił, że wielokrotnie monitował powoda, iż zatrzymywanie utargów jest niedopuszczalne i podważa jego zaufanie do agenta. Pozwany zakwestionował również wysokość roszczenia powoda w całości. W jego ocenie powód nie udowodnił poniesionej szkody, jak też jej wysokości. Zakwestionował również wyliczenia powoda obejmujące okres od 2011 do 2014 r. W ocenie pozwanego powód miał możliwość prowadzenia działalności w związku z brakiem zakazu konkurencji po wypowiedzeniu umowy.

W piśmie procesowym z dnia 22 kwietnia 2015 r. powód wskazał, że pozwany od samego początku miał wiedzę odnośnie przekazywania utargów przez agentów do placówki bankowej co drugi dzień, pomimo czego jednak nie wyciągał w stosunku do nich konsekwencji polegających na wypowiadaniu umów bez zachowania terminów wypowiedziana, co świadczyłoby w takim przypadku, że działania agentów oraz praktyka w firmie pozwanego nie była uznawana przez strony umowy jako rażące naruszenie postanowień umowy. Powód wyjaśnił, że pozwany akceptował taką formę rozliczeń przynajmniej przez 3 lata. W ocenie powoda uprawdopodobnił on wysokość roszczenia w tabeli wyliczenia średnich swoich wynagrodzeń, zawierających kwotę średnich miesięcznych zarobków powoda wyliczonych na podstawie otrzymywanych wynagrodzeń za okres związania stron postępowania przedmiotową umową agencyjną.

W piśmie z dnia 11 czerwca 2015 r., pozwany zarzucił, iż wszelkie wnioski dowodowe, które nie zostały zgłoszone w treści pozwu winny zostać oddalone albowiem są spóźnione, a strona powodowa nie wykazała, że nie miała możliwości ich zgłoszenia już w pozwie.

Wyrokiem z dnia 7 czerwca 2016 r. (sygn. akt VIII GC 286/15) Sąd Rejonowy zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 32.789 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 27 maja 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i z ustawowymi odsetkami za opóźnienie do dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, w pozostałej części powództwo oddalając. Ponadto, Sąd ten obciążył pozwanego kosztami procesu w kwocie 3.128,41 zł. Sąd Rejonowy ustalił następujący stan faktyczny w sprawie. W dniu 5 stycznia 2008 r. powód zawarł z pozwanym umowę agencyjną, w której to pozwany powierzył powodowi prowadzenie w jego imieniu działalności polegającej na obsłudze sprzedaży części oraz akcesoriów samochodowych. Obowiązkiem powoda było codzienne przekazywanie utargów do banku (...) S.A. W przypadku nie wykonania tego obowiązku pozwany miał prawo obciążyć powoda odsetkami w wysokości tej samej, którą płacił w banku udzielającym kredytu. Powyższa umowa przewidywała, że powód zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, które pozyskał w ramach realizacji umowy, zakaz ten obowiązywał przez okres trwania umowy, jak i przez 24 miesiące po jej zakończeniu. Strony zastrzegły również 24 miesięczny zakaz konkurencji – po zakończeniu umowy. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Każdej ze stron przysługiwało prawo do rozwiązania umowy za 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia. W przypadku rażącego naruszenia przez drugą stronę postanowień umowy, każdej ze stron przysługiwało prawo do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia. Pozwany posiadał umowę o rachunek rozliczeniowy z bankiem (...) S.A., którego oddział w O. jest otwarty od godziny 10:00 do 17:00, w soboty natomiast jest nieczynny, nie posiadał również wrzutni nocnych. Sklep pozwanego w którym prowadził działalność na początku był otwarty do godziny 18:00 a w późniejszym okresie do godziny 17:00. Z powodu kolidujących godzin otwarcia banku i działalności powoda H. O. (1) prowadząca księgowość powoda, wystąpiła z prośbą o przekazywanie utargu co drugi dzień, do której to prośby przychylił się pozwany. Pieniądze z utargów były wpłacane przynajmniej od 2010 roku do banku pozwanego co drugi dzień tj. w poniedziałki, środy i piątki. W dniu 9 września 2011 r. do wszystkich oddziałów pozwanego przesłano wiadomość elektroniczną, w której poinformowano, że w razie opóźnień we wpłatach z utargów pozwany będzie naliczał odsetki zgodnie z zawartymi umowami agencyjnymi. W piśmie z dnia 17 kwietnia 2014 r. pozwany oświadczył powodowi, iż rozwiązuje umowę agencyjną z dnia 5 stycznia 2008 r. bez zachowania okresu wypowiedzenia w związku z naruszeniem przez powoda zobowiązania polegającego na nie przekazywaniu codziennych utargów do banku (...) S.A. Następnie pozwany wezwał powoda do niezwłocznego zwrotu dokumentacji finansowej pozwanego, w tym faktur w związku z wykonaniem umowy agencyjnej. Powód uznał, iż nie zachodzą przesłanki rozwiązania umowy agencyjnej z dnia 5 stycznia 2008 r. bez zachowania terminu wypowiedzenia, w szczególności zaś za bezzasadne uznał wskazywane przez pozwanego naruszenie postanowień umownych. Powód potraktował złożone oświadczenie woli w kategoriach wykonania przez pozwanego uprawnienia do rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia o czym poinformował pozwanego w piśmie z dnia 19 maja 2014 r. Powód jednocześnie wezwał pozwanego do zapłaty odszkodowania w wysokości trzymiesięcznego wynagrodzenia w łącznej kwocie 183.384,00 zł. Powód uzyskał dochód z prowadzonej działalności gospodarczej związanej z zawartą umową agencyjną w okresie od kwietnia 2012 roku do grudnia 2012 roku w wysokości 153493,10 zł, za cały 2013 rok w wysokość 97172,30 zł, a od stycznia do kwietnia 2014 roku w kwocie 30 546,13 zł. Dochód ten jest wyliczony przy uwzględnieniu przychodu pomniejszonego o wydatki, z tytułu których do majątku powoda weszły inne składniki mienia w postaci nieruchomości, pojazdów, czy remontu budynku. Powód bowiem ponosił koszty leasingu, rat kredytowych z tytułu zakupu nieruchomości oraz koszty materiałów budowlanych.

Powyższy stan faktyczny Sąd Rejonowy ustalił w oparciu o okoliczności bezsporne, dowody z dokumentów prywatnych znajdujących się w aktach sprawy, które nie budziły wątpliwości Sądu, co do swej autentyczności, zeznania świadków H. O. (1) i M. S. (1) oraz stron, a w szczególności powoda. Sąd Rejonowy w całości dał wiarę zeznaniom świadków H. O. (1), M. S. (1) oraz powoda T. O., albowiem korelowały ze sobą i pokrywały się także z pozostałym materiałem dowodowym. Sąd Rejonowy podkreślił, że świadek M. S. (1) stwierdził, iż pozwany nie akceptował tego, że pieniądze były wpłacane z opóźnieniem, bo umowa jasno mówiła kiedy utarg ma być wpłacany. Nie zmienia to jednak okoliczności, iż świadek potwierdził, że ustalono z powodem, że wpłaty mogą być wykonywane z jednodniowym opóźnieniem. Sąd Rejonowy nie dał wiary w przeważającej części zeznaniom świadków M. R., R. D. oraz przedstawicielowi pozwanego - członkowi zarządu P. W., w szczególności w zakresie w jakim świadkowie twierdzili, że nie było odrębnego porozumienia powoda z pozwanym co do czasu wpłacania utargów jak również, że pozwany informował powoda, iż w razie braku terminowych wpłat dojdzie do wypowiedzenia umowy łączącej strony. Zeznania świadków Sąd Rejonowy ocenił jako niewiarygodne, żaden z nich nie był w stanie określić kto był odpowiedzialny za sprawdzanie terminowego wpłacania przez filie utargów. Członek zarządu wskazywał, że myślał, iż wcześniej powód terminowo wpłacał utargi oraz, że dopiero w 2014 roku dowiedział się o nieterminowych wpłatach. Należy zaznaczyć, iż sam powód przyznał, że wpłat dokonywał niezgodnie z umową potwierdzając okoliczność, która go obciążała w niniejszym postępowaniu. Tym samym Sąd doszedł do przekonania, że to powód rzetelnie przedstawił stan faktyczny niniejszej sprawy. Świadek M. R. z jednej strony twierdziła, że nie było rozmowy z mamą powoda na temat przekazywania utargów w kolejnym dniu z uwagi na zamykanie banków o określonej godzinie. Powyższe zeznania były natomiast sprzeczne z zeznaniami świadka M. S. (1), który potwierdził porozumienie stron w zakresie dopuszczalności wpłat co drugi dzień. Twierdziła również, że rozmawiała z H. O. (2), że jeżeli nadal będą nieprawidłowości z utargami to umowa zostanie rozwiązana, z drugiej jednak strony nie była w stanie sobie przypomnieć, jakie były opóźnienia, odnośnie przelewu utargów od powoda i również wskazała, że tą kwestią zajmowała się inna osoba. Przy tym żaden przedłożony dokument nie świadczy o tym, iż pozwany kiedykolwiek mówił o rozwiązaniu umowy w przypadku dalszego naruszania postanowień umownych. Zdaniem Sądu Rejonowego zeznania świadka M. R. są wzajemnie sprzeczne. Zeznania świadka R. D. są natomiast, w ocenie Sądu Rejonowego, sprzeczne w części z zeznaniami świadka M. R.. Twierdził on bowiem, że to księgowa była odpowiedzialna za ustalanie terminowego wpłacania utargów, natomiast M. R. wskazywała, iż nie była za to odpowiedzialna, a inny pracownik, jednakże nie potrafiła powiedzieć jaki. Poza tym bezpodstawne są twierdzenia świadka odnośnie zadłużenia powoda wobec pozwanego na kwoty od 10 000 zł do 40000 zł, gdyż nie znajduje to potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Nigdy nawet takie okoliczności nie były podnoszone przez pozwanego. Poza tym zeznania świadka R. D. są sprzeczne z zeznaniami powoda odnośnie telefonicznej rozmowy z powodem dotyczącej terminowej wpłaty utargów i informowania o możliwości rozwiązania umowy. Nie znajduje to potwierdzenia w żadnych dokumentach. Niezgodne z doświadczeniem życiowym jest to, w ocenie Sądu Rejonowego, aby świadek codziennie dzwonił do powoda wnosząc o przekazywanie utargów. Logiczne jest, iż w przypadku ciągłego powtarzania się naruszenia postanowienia umownego, które dla pozwanego byłoby tak ważne, wystosowałby pismo, a nie jedynie telefonicznie informował i wnosił o codzienne przekazywanie utargów. Poza tym świadek z dokładnością przedstawiał kontakty telefoniczne z powodem, natomiast nie wiedział czy powód został obciążony odsetkami za opóźnienie w przekazywaniu utargów. Te powyższe okoliczności świadczą, iż zeznania tego świadka są niewiarygodne. Również zeznania przedstawiciela pozwanego nie korelują, zdaniem Sądu I instancji, z przedłożonym materiałem dowodowym. Nielogiczne jest, iż skoro na dzień rozwiązania z powodem umowy był już prezesem spółki 8 lat, to dopiero w kwietniu 2104 roku dowiedziałby się, iż powód nieterminowo wpłacał utargi. Świadczyłoby to jedynie o nieprofesjonalnym pełnieniu przez niego funkcji członka zarządu. Niezależnie od tego gdyby dla spółki była to tak ważna okoliczność, to nie kazałby przekazywać przez pracownika w formie ustnej informacji, iż w przypadku dalszego nie przelewania codziennie utargów umowa zostanie rozwiązana bez wypowiedzenia. Co najmniej kazałby w tym zakresie napisać pismo. Zeznania pozwanego, zdaniem Sądu Rejonowego, są nielogiczne i niezgodne z doświadczeniem życiowym. Zostały one wyłącznie złożone na potrzeby niniejszego postępowania. Sąd Rejonowy podkreślił, że pozwany nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że kontaktował się z powodem w celu rozwiązania nieprawidłowości. Jedynym dokumentem jaki znajduje się w aktach sprawy odnośnie terminowości wpłat jest wiadomość elektroniczna przedstawiona przez samego powoda, w której to poinformowano, że w razie uchybienia terminom wpłat utargów będą naliczane filiom odsetki zgodnie z umową. Z doświadczenia życiowego wynika, że pozwany tak istotnej kwestii jak wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym, działając jako przedsiębiorca współpracujący z wieloma agentami, nie opierałby jedynie na ustnych rozmowach stron. Sąd Rejonowy zauważył też, że zeznania świadków M. R. i R. D. nie korelowały ze sobą wzajemnie, każdy z nich twierdził, że kto inny zajmował się tą sprawą, co w ocenie Sądu prowadzi do wniosku, iż jako pracownicy pozwanego nie chcieli ponieść negatywnych konsekwencji w sytuacji niekorzystnego rozstrzygnięcia dla pozwanego w niniejszym postępowaniu. Zeznania świadka M. S. (2) nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Potwierdził jedynie, że prawdopodobnie były informacje o nieterminowych wpłatach powoda. Odnośnie opinii biegłego sądowego Sąd Rejonowy zważył, że określenie właściwych zasad obliczania odszkodowania należy do sądu. W związku z powyższym Sąd ocenił opinię biegłego sądowego jako opinię, w której biegły odpowiedział na postawione przez Sąd pytania, jednakże Sąd przyjął inną metodologię określenia utraconych korzyści (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2008 r. sygn. akt V CSK 515/07) i w związku z tym nie oparł się na ustaleniach biegłego. Były one jedynie pomocne przy ustalaniu wysokości przychodu, chociaż w części zostało to także zweryfikowane. Sąd Rejonowy ostatecznie uznał, iż rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. Niezależnie od tego Sąd Rejonowy wskazał, iż nie była w ogóle przydatna opinia biegłego sporządzona na okoliczności wskazane przez powoda w pozwie i wobec tego Sąd, pomimo, że powód był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zmodyfikował tezę dowodową. Niezależnie od powyższego, Sąd Rejonowy przyjął inną metodologię niż biegły Z. K., uznając, iż do wyliczenia szkody nie jest konieczna wiedza specjalna i dlatego przy ustalaniu wysokości odszkodowania należnego powodowi nie oparł się ostatecznie na opinii biegłego. Sąd Rejonowy dopuścił dowody dołączone przez powoda do pisma procesowego z dnia 22 kwietnia 2015 r.

W ocenie Sądu Rejonowego, roszczenie powoda było uzasadnione w części. Wskazano, że bezsporne było w sprawie, że strony łączyła umowa agencyjna zawarta w dniu 5 stycznia 2008 roku na czas nieokreślony. Powód dochodził odszkodowania z tytułu hipotetycznej szkody jaką miał ponieść z uwagi na rozwiązania przez pozwanego przedmiotowej umowy ze skutkiem natychmiastowym, wskazując, iż nie było podstaw do rozwiązania umowy w tym trybie. Dochodził zatem odszkodowania za okres trzech miesięcy przez który powinien biec okres wypowiedzenia i przez który powód winien jeszcze uzyskiwać dochody. Sąd Rejonowy rozważał zatem, czy powód wykazał wszystkie przesłanki odpowiedzialności z art. 471 k.c., w tym czy faktycznie pozwany rozwiązał umowę bez wypowiedzenia bezpodstawnie i czy w związku z tym powód poniósł szkodę oraz jej wysokość. Sąd Rejonowy zważył, że zgodnie z § 11 ust. 3 umowy agencyjnej, każdej ze stron przysługiwało prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku rażącego naruszenia postanowień umowy przez jednego z nich. Wobec sporu w przedmiocie prawidłowości realizacji postanowień umowy, zadaniem Sądu Rejonowego stało się zatem w pierwszej kolejności ustalenie, czy pozwany zasadnie dokonał rozwiązania umowy, a zatem czy w sprawie nastąpiło rażące naruszenie postanowień umowy przez powoda. W ocenie Sądu Rejonowego, po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego, Sąd doszedł do wniosku, iż w niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki do zastosowania przez pozwanego trybu rozwiązania umowy przewidzianego w jej § 11 ust. 3. Zgodnie z pismem z dnia 17 kwietnia 2014 roku pozwany wskazał, iż rozwiązuje umowę agencyjną z dnia 5 stycznia 2008 roku bez zachowania okresu wypowiedzenia w związku z naruszeniem przez powoda zobowiązania, o którym mowa w § 2 ust. 10 umowy, polegającego na nieprzekazywaniu codziennych utargów do banku (...) S.A. Tymczasem w ocenie Sądu I instancji, z przeprowadzonych dowodów, w tym zeznań świadków i powoda, a także dokumentacji wynika, iż pozwany akceptował terminy wpłat utargów przez powoda, które od samego początku nie były codziennie przekazywane. Jedyna widomość dotycząca niezadowolenia pozwanego z nieprzekazywania utargów codziennie, znajdująca się w aktach sprawy obejmuje ogólny monit w stosunku do wszystkich filii pozwanego wskazując jako sankcję naliczanie odsetek za opóźnienie w tychże wpłatach i jest z dnia 9 września 2011 roku (k.90 akt). Nie ma żadnej mowy w treści tego monitu, iż dalsze utrzymanie takiej tendencji doprowadzi do rozwiązania umowy. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. pozwany nie przedstawił jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu, że wzywał powoda do terminowych wpłat, pod rygorem wypowiedzenia umowy. W ocenie Sądu Rejonowego, okres przez jaki pozwany godził się na wpłaty przez pozwanego utargów jedynie w określone dni tygodnia, a nie codziennie, wbrew postanowieniom umownym, świadczy o tym, że obie strony ten fakt tolerowały i akceptowały oraz, że nawet jeżeli pozwany uznawał to za naruszenie postanowień umownych, to nie można tego traktować jako „rażące naruszenie”. Z akt sprawy nie wynika bowiem aby pozwany obciążył powoda chociażby wskazanymi odsetkami. W ocenie Sądu I instancji, takie zachowanie pozwanego w okresie od 2010 r. do sporu powstałego w roku 2014 r. jednoznacznie wskazuje, że pozwany nie ponosił rażąco negatywnych konsekwencji jednodniowych opóźnień powoda we wpłatach skoro przez tak długi okres czasu nie starał się zmienić tychże relacji, nie wypowiedział umowy (nawet za wypowiedzeniem), nie groził nawet wypowiedzeniem umowy w przypadku dalszego nieterminowego wpłacania utargów przez powoda, jak również godził się na takie działanie powoda. Sąd Rejonowy podkreślił przy tym, że strony są przedsiębiorcami, natomiast zgodnie z art. 760 k.c. każda ze stron umowy agencyjnej obowiązana jest do zachowania lojalności wobec drugiej. W ocenie Sądu Rejonowego, jakkolwiek doszło do naruszenia § 2 ust. 10, to jednak całokształt sprawy nie pozwala na przyjęcie, że zachowania powoda cechowały się przymiotem „rażącego” naruszenia tychże przepisów. Wobec powyższego Sąd Rejonowy uznał, że pozwany nie miał podstaw do rozwiązania umowy agencyjnej z dnia 15 lutego 2008 r. bez zachowania terminu jej wypowiedzenia i tym samym należało przyjąć, że pozwany mógł rozwiązać umowę za trzy miesięcznym terminem wypowiedzenia, wynikającym zarówno z umowy jak i przepisów prawa (art. art. 764 ^{( 1)} k.c.). Tym samym skoro pozwany rozwiązał umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia, pomimo, że nie było do tego podstaw, to należało uznać, iż nienależycie wykonał umowę. W związku z dochodzeniem przez powoda odszkodowania trzeba było rozstrzygnąć, czy wskutek nienależytego wykonania umowy – braku podstaw do jej rozwiązania bez wypowiedzenia po stronie powoda powstała szkoda i ustalić ewentualnie jej wysokość. Sąd Rejonowy zważył, że skoro pozwany uniemożliwił powodowi wykonywanie działalności gospodarczej przez kolejne 3 miesiące obowiązującego strony terminu wypowiedzenia czego pozwany nie kwestionował, a powoda dodatkowo obowiązywał zakaz konkurencji w trakcie trwania umowy co wykluczało uzyskanie dochodu w ramach tejże działalności, należało uznać, że powód w pełni udowodnił istnienie związku przyczynowego pomiędzy nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego a powstałą szkodą w postaci utraconych korzyści. Powód bowiem przez fakt, iż nie mógł wykonywać umowy agencyjnej przez okres 3 miesięcy, gdyż pozwany mu to uniemożliwił i nie otrzymywał wynagrodzenia, nie uzyskiwał dochodu z tego tytułu. Tym samym w majątku powoda powstała szkoda stanowiąca utracony dochód, który powód by uzyskał, gdyby umowa była realizowana przez okres jej wypowiedzenia (art. 361 § 1 i 2 k.c.). Odnosząc się do wysokości szkody Sąd Rejonowy wskazał, że hipotetyczny element szkody, jakim są utracone korzyści, podlega ustaleniu w realiach konkretnej sprawy przez przeprowadzenie fikcyjnego rozumowania opartego na analizie dostępnych faktów, mającego odtworzyć sytuację, jaka najprawdopodobniej wystąpiłaby, gdyby nie doszło do zdarzenia powodującego szkodę (por. wyroki Sądu Najwyższego dnia 27 listopada 2002 r., I CKN 1215/00, OSP 2004/1/3 i z dnia 28 kwietnia 2004 r., III CK 495/02, Biuletyn SN 2004/11, s. 41). W konsekwencji, Sąd Rejonowy uznał, iż, aby wyliczyć wysokość hipotetycznej szkody powoda, która powstała w okresie 3 miesięcy, kiedy powinno trwać wypowiedzenie umowy, to należało koszty pomniejszyć o kwoty rat leasingowych, rat kredytu oraz materiałów budowlanych. W tym przypadku bowiem majątek powoda został powiększony (przez wejście surogatów) np. o samochody, budynek czy jego ulepszenie. Mając na uwadze powyższe twierdzenia odnośnie braku konieczności posługiwania się opinią biegłego, Sąd Rejonowy dokonał własnych wyliczeń. Przede wszystkim jako przychód związany z umową agencyjną łączącą strony Sąd przyjął także należności otrzymane przez powoda od pozwanego nie tylko tytułem wynagrodzenia, ale także opisane w książce przychodów i rozchodów jako „promocja” i pochodzące od pozwanego. Ustalając wysokość utraconych korzyści Sąd Rejonowy wziął pod uwagę okres ostatnich dwóch lat i osiągane z tego tytułu przez powoda przychody. Zdaniem Sądu Rejonowego, jest to okres, który umożliwia ustalenie najbardziej zbliżonych średnich dochodów, które mógł uzyskać powód za trzy kolejne miesiące przypadające po wypowiedzeniu umowy. Wzięcie bowiem pod uwagę dłuższego okresu lub krótszego mogłoby doprowadzić do zupełnego oderwania hipotetycznej szkody od tej, która faktycznie mogła powstać, gdyby nie rozwiązano umowy. Sposób wyliczenia Sąd Rejonowy przedstawił na stronach 13-14 uzasadnienia. Sąd Rejonowy zważył, że średni dochód miesięczny po odjęciu od przychodu tylko takich wydatków, które miały charakter stały i nie wprowadzały do majątku surogatów, czyli tak jak w niniejszej sprawie czy pojazdów (raty leasingowe), czy też nieruchomości (kredyt), czy też nie prowadziły do ulepszenia budynku (koszty materiałów budowlanych) za okres od kwietnia 2012 roku do kwietnia 2014 roku wynosił 10929,67 zł (17054,79 + 8097,692+ 7636,533) : 3 = 10929,67 zł). W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 471 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 32.789,00 zł. W dalszej części powództwo na podstawie art. 471. k.c. a contrario podlegało oddaleniu.

O odsetkach Sąd orzekł zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.c. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c.

Pozwany w apelacji zaskarżył w/w wyrok w części dotyczącej pkt I i III, zarzucając mu:

1/ naruszenie przepisów art.207 § 6 i art. 217 § 2 kpc przez dopuszczenie dowodu nie zgłoszonego przez powoda już w powie, tj. dowodu z zeznań świadka M. S. (1),

2/ naruszenie przepisów art.207 § 6 i art. 217 § 2 i 232 zd. 2 kpc przez dopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego, który nie został poprawnie sformułowany w pozwie co do dziedziny z jakiej ma być powołany biegły ani co do tezy dowodowej,

3/ dopuszczenie dowodu z dokumentacji księgowej powoda, która nie spełniała wymogu dokumentu (art. 245 kpc) i była niekompletna (niepoświadczony wydruk księgi przychodów i rozchodów bez dokumentów źródłowych oraz deklaracji podatkowych),

4/ przyjęcie pisma procesowego powoda z dnia 22 kwietnia 2015 r. bez kompletu załączników dla pozwanego (naruszenie art. 130 § 2 kpc), a w konsekwencji zasady jawności procesu (art. 9 § 1 kpc),

5/ odmowa mocy dowodowej zeznaniom świadków zgłoszonych przez pozwaną oraz samej strony pozwanej przy przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 Kpc),

6/ powyższe naruszenia prawa procesowego stanowią jednocześnie naruszenia konstytucyjnych zasad równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP) i bezstronności sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP).

2) w konsekwencji naruszenie przepisów prawa materialnego:

1/ co do ustalania wysokości szkody i odszkodowania (art. 361 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 322 Kpc) przez pominięcie w rachunku wyniku finansowego powoda kosztów leasingu samochodu i kosztów kredytu na zakup oraz remont lokalu użytkowego, ponadto przyjęcie zbyt długiego 2-letniego okresu jako podstawy do wyliczenia zysku powoda,

2/ błędna wykładnia § 11 ust.3 w związku z § 2 ust.10 umowy agencyjnej stron przez przyjęcie, że pozwany nie dokonał skutecznego rozwiązania umowy bez wypowiedzenia, a zatem przyjęcie, że powództwo jest usprawiedliwione co do zasady.

W tych okolicznościach skarżący domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych.

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów procesu. Nie zgadzał się z zarzutami apelacji, z którymi polemizował.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących dokonanych przez Sąd Rejonowy ustaleń faktycznych w zakresie skuteczności oświadczenia pozwanego z dnia 17 kwietnia 2014 r. o rozwiązaniu umowy w trybie natychmiastowym. Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem powoda, że nie naruszył on w rażący sposób umowy stron, zatem nie dał podstaw do takiego rozwiązania umowy i dlatego oświadczenie pozwanego należy traktować jako zwykłe wypowiedzenie umowy z zachowaniem trzymiesięcznego terminu wypowiedzenia. Sąd Okręgowy w tym zakresie w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i przyjmuje je za własne. Podkreślić należy, iż Sąd I instancji bardzo obszernie dokonał analizy materiału dowodowego w postaci zwłaszcza zeznań świadków i wskazał dlaczego dał lub nie wiarę danemu świadkowi oraz na jakiej podstawie oparł we wskazanym zakresie swoje ustalenia faktyczne. Analiza ta jest jasna logiczna i znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy w postaci korespondencji stron i maili. W konsekwencji trzeba się w całości zgodzić z argumentacją zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a zarzuty pozwanego co do naruszenia prawa procesowego przepisu art. 233 kpc uznać za bezpodstawne. W ocenie Sądu Okręgowego, skarżący nie wykazał, aby doszło do naruszenia przez Sąd Rejonowy przepisów prawa procesowego, a w szczególności nie zdołał zakwestionować oceny materiału dowodowego, którą Sąd Rejonowy poczynił zgodnie z dyrektywami zakreślonymi art. 233 k.p.c. Pozwany skupił się jedynie na zakwestionowaniu przyjętej przez Sąd Rejonowy oceny wiarygodności zeznań świadków zgłoszonych przez pozwanego oraz strony pozwanej poprzez zaprezentowanie własnego stanowiska, które w przedmiotowej sprawie w zakresie oceny czy powód rażąco naruszył umowę stron co mogło stanowić podstawę do jej wypowiedzenia bez zachowania terminu wypowiedzenia - sprowadza się li tylko do polemiki z prawidłowymi ustaleniami Sądu Rejonowego.

Należy podkreślić, że sama polemika z ustaleniami Sądu I instancji i przedstawianie własnej wersji wydarzeń nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia apelacji. Dla skutecznego podniesienia zarzutu obrazy przepisu art. 233 § 1 k.p.c. konieczne jest bowiem wykazanie, rażącego naruszenia dyrektyw oceny dowodów i wyprowadzania wniosków. Ocena dowodów, należy do istoty sędziowskiego wymiaru sprawiedliwości realizowanego przez sąd pierwszej instancji, ingerencja sądu drugiej instancji możliwa jest tylko wówczas gdy skarżący wykaże, iż sąd pierwszej instancji rażąco uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego oraz brak jest wszechstronnej oceny wszystkich istotnych dowodów (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 29 lipca 1998 r., sygn. akt II UKN 151/98 - OSNAPiUS rok 1999, Nr 15, poz. 492; z 4 lutego 1999 r., sygn. akt II UKN 459/98 - OSNAPiUS rok 2000, Nr 6, poz. 252; z 5 stycznia 1999 r., sygn. akt II UKN 76/99 - OSNAPiUS rok 2000, Nr 19, poz. 732).

Trzeba także zauważyć, iż strona stawiająca ten zarzut musi zbudować podejmowaną polemikę na argumentach jurydycznych i nie jest wystarczającym, aby przeciwstawiła tej ocenie wyłącznie ocenę własną, jej zdaniem poprawną. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona przez Sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., sygn. akt II CKN 817/00).

Na marginesie wskazać należy, że w przypadku osobowych źródeł dowodowych, przy ocenie których istotne znaczenie ma bezpośredni wydźwięk zeznań złożonych przed składem orzekającym, sąd odwoławczy ma ograniczone możliwości ingerencji w dokonane na podstawie tych dowodów ustalenia faktyczne. Zmiana ustaleń nastąpić może zupełnie wyjątkowo, w razie oczywistej błędności oceny materiału mającego jednoznaczną wymowę (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 2003 r., IV CK 183/02, LEX nr 164006). Zdaniem Sądu Okręgowego, taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, dlatego też nie ma podstaw do poczynienia ustaleń odmiennych w zakresie oceny zeznań świadków zawnioskowanych przez stronę pozwaną oraz reprezentanta pozwanego.

Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów art. 207 § 6 i art. 217 § 2 kpc i art. 232 zd. 2 kpc poprzez dopuszczenie przez Sąd Rejonowy dowodu nie zgłoszonego w pozwie w postaci zeznań świadka oraz dopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego, który zdaniem apelującego nie został poprawnie sformułowany w pozwie, należy wskazać, iż zarzuty te nie mogą być uznane za uzasadnione.

Niewątpliwie dyspozycja przepisu art. 232 zdanie drugie k.p.c. nie kreuje wobec sądu obowiązku samodzielnego poszukiwania dowodów. Możliwość ta oznacza jednak powinność dopuszczenia dowodu z urzędu w sytuacji, w której istnieją szczególnie uzasadnione przyczyny nakazujące jej podjęcie w celu prawidłowego wyjaśnienia sprawy. Okolicznością taką może być np. dążenie strony do obejścia prawa, podejrzenie wszczęcia fikcyjnego procesu, przeciwdziałanie niebezpieczeństwu oczywiście nieprawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, podważającego funkcję procesu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt IV CA 1/14). W wyroku z dnia 22 lutego 2006 r., III CK 341/05 (OSNC 2006, nr 10, poz. 174) Sąd Najwyższy stwierdził zaś, że prawda materialna, ujmowana jako zasada procesu albo jego cel, w dalszym ciągu obowiązuje, choć jej ustalenie nie zawsze jest możliwe, zwłaszcza wtedy, gdy wszystkie narzędzia pozwalające ją odkryć pozostają w rękach stron, które z nich nie korzystają lub czynią to nieumiejętnie. Oceniając na tym tle funkcję art. 232 zdanie drugie k.p.c., Sąd Najwyższy podkreślił, że mimo licznych nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, ustawodawca nie zdecydował się na zmianę jego treści; z przepisu jasno, bez żadnych obostrzeń lub ograniczeń wynika, że sąd może dopuścić dowód niewskazany przez stronę, a zatem może to uczynić z urzędu, bez wniosku stron.

W przedmiotowej sprawie Sąd Rejonowy wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 232 zd. 2 kpc i dlaczego.

W tym miejscu na marginesie należy wskazać, iż obecnie od dnia 3 maja 2012 r. po wejściu w życie zmian do kpc wprowadzonych przez art. 1 pkt 46) ustawy z dnia 16 września 2011 r. (Dz. U. z 2 listopada 2011 r. nr 233, poz. 1381) polegających na uchyleniu rozdziału 1 w części pierwszej w księdze pierwszej w tytule VII w dziale IVa, tj. przepisów art. 479 ¹-479 ²⁷ kpc, nie ma odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych co zdaje sią sugerować pełnomocnik apelującego. Wskazane przez niego w apelacji przepisy procedury o postępowaniu dowodowym muszą być rozumiane i stosowane tak samo niezależnie od tego czy stronami procesu są przedsiębiorcy, czy nie.

Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego zasadne częściowo są zarzuty apelacji w zakresie błędnych ustaleń faktycznych Sądu Rejonowego co do całkowitego pominięcia w rachunku wyniku finansowego powoda kosztów leasingu samochodu i kosztów kredytu na zakup oraz remont lokalu użytkowego. Przy czym uzasadnienie tych zarzutów częściowo jest błędne. Jednak w efekcie należy stwierdzić, że Sąd Rejonowy nie dokonał w prawidłowy sposób ustaleń faktycznych co do wysokości szkody powoda, z jednej strony bowiem nie uwzględnił opinii biegłego, którą dopuścił w sprawie, a z drugiej strony w sposób nieuprawniony dokonał samodzielnych ustaleń faktycznych bez zapoznania się z całością dokumentacji księgowej powoda, w zakresie jaki wymagał wiedzy specjalistycznej, którą dysponuje biegły a nie Sąd. W ocenie Sądu odwoławczego mając na uwadze zarzuty stron co do opinii biegłego oraz treść jego zeznań złożonych na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r. w sprawie zachodziły podstawy do dopuszczenia przez Sąd Rejonowy dowodu z opinii innego biegłego na okoliczności wskazane w postanowieniu z dnia 25 listopada 2015 r., którego należało stanowczo zobowiązać do zapoznania się z całością dokumentacji księgowej powoda, czego zdaje się, że nie uczynił biegły Z. K., który w ocenie Sądu Okręgowego swoją opinię wydał tylko na podstawie dokumentacji zawartej w aktach sprawy. Jak wynika ze wskazanych zeznań biegłego nie dokonał on rozdzielenia kosztów wynikających z księgi przychodów i rozchodów na koszty ponoszone przez powoda w związku z umową stron i pozostałe. Wyraził on stanowisko, że jest możliwe ustalenie wskaźnika % ile stanowią pozostałe przychody w stosunku do całości i w ten sposób ustalenie % kosztów nie związanych z umową łączącą strony. Potwierdził, iż nie wiedział które koszty powoda są związane z umową agencyjną, a które nie i ich nie wyliczał. Następnie wyraził stanowisko, że ten, kto zna umowę i te koszty jest w stanie to ustalić. Jednak on tego nie zrobił, bo nie czuł się na siłach żeby rozdzielić koszty związane z umowa agencyjną od tych nie związanych z nią. Natomiast jeżeli taka osoba się znajdzie to należy te koszty wyłączyć. W tej sytuacji mając na uwadze taką treść zeznań biegłego nie można było oprzeć ustaleń faktycznych w sprawie na jego opinii pisemnej i zawartych w niej wyliczeniach, gdyż sam biegły wskazał, że nie dokonał pełnej analizy oraz nie podjął się jej przeprowadzenia. W tym miejscu należy zważyć na treść zeznań złożonych przez powoda na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r., gdzie wskazał on, iż poza dochodem ze współpracy z pozwanym uzyskiwał dochód z wynajmu budynku. Zeznał, że „z wynajmem nie były żadne koszty związane”. Koszty były wzięte na zakup nieruchomości, w której prowadził działalność gospodarczą i którą również wynajmował. Budynek kupił ze środków firmy i był on stary wymagał remontu, a wszystkie materiały budowlane kupił na ten remont. Mając to na uwadze zdaniem Sądu bezpodstawne jest stanowisko Sądu Rejonowego, że w całości nie należy uwzględniać jako koszt realizacji umowy stron kosztów na zakup budynku, w którym powód prowadził działalność i realizował tą umowę, tak samo jak koszty jego remontu. Ewentualnie należy odliczyć koszty remontu wynajmowanych pomieszczeń, gdzie nie była realizowana umowa stron. Ciężar dowodu ich wykazania obciąża powoda i koszty te może biegły uwzględnić w swoich obliczeniach. Również przedwcześnie Sąd Rejonowy uznał, iż nie był kosztem realizacji umowy leasing pojazdu, tylko na podstawie oświadczenia powoda, że nie służył on do realizacji umowy z pozwanym. Można zadać pytanie a do czego miał służyć mu ten pojazd, skoro powód zeznał, że z wynajmem nie były związane żadne koszty, a zatem również leasing pojazdu. Ponadto powód twierdził, że żadnych prywatnych rachunków nie rozliczał jako koszty działalności gospodarczej. W konsekwencji leasing pojazdu mógł mu być potrzeby tylko w celu realizacji mowy z pozwanym. Twierdzeń, że miał inne pojazdy, które w tym celu wykorzystywał nie poparł on żadnymi dowodami. W ocenie Sądu dla pełnego przeglądu sytuacji i możliwości sformułowania przez biegłego prawidłowych wniosków powinien on zapoznać się z dokumentacją księgową powoda również za okres, za który domaga się on odszkodowania w postaci utraconych korzyści – zysków z realizacji umowy z pozwanym za czas wypowiedzenia, gdyby pozwany pozwolił mu wykonywać umowę. Może to pokazać jakie wówczas osiągał dochody w porównaniu z okresem bezpośrednio poprzedzającym jej wypowiedzenie, a także jakie były koszty działalności gospodarczej powoda przed i po wypowiedzeniu umowy stron. Analiza i prawidłowa ocena tych okoliczności wymaga wiedzy i doświadczenia zawodowego biegłego, który posiada specjalność nie tylko w zakresie księgowości ale także w zakresie zarządzania działalnością gospodarczą. Z pewnością nawet jeżeli Sąd posiada sam taką wiedzę, to nie może zrezygnować z opinii biegłego, gdyż w ten sposób pozbawia strony możliwości zapoznania się z opinią biegłego, podnoszenia zarzutów i zadawania pytań.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r. IV CSK 275/14, że „Sąd nie podzielając merytorycznych poglądów biegłego, lub zastępując je własnymi stwierdzeniami bez zasięgnięcia opinii innego biegłego lub w drodze uzupełnienia stanowiska biegłego, który wydał odmienną opinię, narusza art. 278 kpc w zw. z art. 233 § 1 kpc. Sąd może bowiem dojść do wiadomości specjalnych wyłącznie poprzez skorzystanie z opinii innego biegłego.” Specyfika dowodu z opinii biegłego wyraża się bowiem w tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie ma wiadomości specjalnych, w istocie tylko w zakresie zgodności z zasadami logicznego myślenia i wiedzy powszechnej (tak SA w Szczecinie w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. III AUa 337/14). W tej sytuacji Sąd może ocenić opinię biegłego pod względem fachowości, czy logiczności. Nie może jednak nie podzielić merytorycznych poglądów biegłego lub w ich miejsce wprowadzić własnych stwierdzeń (tak SA w Białymstoku w wyroku z dnia 24 września 2014 r. I ACa 324/14). Sąd nie może bowiem wkraczać w sferę wiedzy specjalnej (tak SA w Szczecinie w wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r. III AUa 377/13), nawet jeżeli sędzia wchodzący w skład składu orzekającego posiada wiedzę specjalną (tak SN w postanowieniu z dnia 20 października 2011 r. IV CSK 12/11), to nie może w miejsce poglądów biegłego wprowadzać własnych stwierdzeń (tak SN w postanowieniu z dnia 25 października 2000 r. IV CKN 1084/00 oraz SN w wyroku z dnia 19 grudnia 1990 r. IPR 148/90). Polemizując zaś z wnioskami biegłego w sferze wymagającej wiadomości specjalnych, bez zasięgnięcia opinii innego biegłego lub w drodze uzupełnienia stanowiska biegłych, którzy wydali odmienne orzeczenie, sąd narusza art. 278, 286 oraz art. 233 § 1 kpc – tak w wyroku SA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2012 r. I ACa 373/12. Odmienne stanowisko pozbawiałoby strony możliwości stawiania pytań i krytyki określonego poglądu a ponadto prowadziłoby do niedopuszczalnego połączenia funkcji sędziego i biegłego (tak SN w wyroku z dnia 18 lipca 1975 r. I CR 331/75).

Wskazać również należy, że „Jeżeli dla oceny, czy fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, wymagający wiadomości specjalnych, został ustalony prawidłowo, niezbędne jest skorzystanie z opinii innego biegłego, sąd nie może uchylić się od obowiązku przeprowadzenia takiego dowodu; w braku wniosku pochodzącego od strony, dowód taki powinien być przeprowadzony z urzędu” – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r. II CSK 295/12. W podobny sposób za koniecznością działania sądu z urzędu w zakresie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego wypowiedział się: Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 31 stycznia 2013 r. I ACa 831/12; SA w Rzeszowie w wyroku z dnia 11 października 2012 r. I ACa 190/12; SN w wyroku z dnia 24 listopada 1999 r. I CKN 223/98;

Zgodzić się również trzeba ze stanowiskiem, że ocena przez sąd meriti tego, czy roszczenie odszkodowawcze poszkodowanego (…) obejmuje lucrum cessans w rozumieniu art. 361 § 2 kc lub tylko tzw. utraconą szansę niepodlegającą kompensacie, powinna nastąpić w zasadzie po przeprowadzeniu odpowiedniego postępowania dowodowego, w tym – po dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego – tak SN w wyroku z dnia 21 czerwca 2011 r. I CSK 598/10.

Mając powyższe na uwadze w ocenie Sądu zaskarżony wyrok podlegał uchyleniu w zaskarżonej apelacją części czyli co do punktów I, III i IV i przekazaniu Sądowi Rejonowemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania, celem uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie uzyskania opinii innego biegłego, który zapozna się z całością dokumentacji księgowej powoda i odpowie na podnoszone w sprawie wątpliwości. Należy zauważyć, iż również apelujący w toku procesu w pismach oraz w apelacji wskazuje na to, iż jego zdaniem uzyskanie takiej opinii jest możliwe oraz jakie dokumenty powinien przedstawić powód (zobacz strona 5 apelacji).

Mając to na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie przepisu art. 386 § 4 kpc i art. 108 § 2 kpc.

Wiesław Łukaszewski Wojciech Wołoszyk Artur Fornal