Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 stycznia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn

Protokolant Agnieszka Obczyńska

przy udziale Barbary Mocek

Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T.oraz funkcjonariusza celnego M. H. przedstawiciela Urzędu Celnego w R.

po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2017 r.

sprawy G. G. ur. (...) w Ż.,

syna Z. i T.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego Urząd Celny w R.

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 1 lutego 2016 r. sygnatura akt II K 1198/14

na mocy art. 437 kpk i art. 438 kpk w zw.z art. 113 § 1 kks

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Tarnowskich Górach do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt VI Ka 302/16

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 20 stycznia 2017 r. w całości

G. G. został oskarżony przez Urząd Celny w R. o popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że w dniu 23 czerwca 2014 r. jako właściciel firmy (...) z/s w K. przy ul. (...) urządzał w Sklepie (...) w T. przy ul. (...) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do gier C. G. nr (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wyrokiem z dnia 1 lutego 2016 r. sygn. akt II K 1198/14 uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, a na mocy art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa, w tym wydatkami oskarżonego na ustanowienie obrońcy z wyboru w kwocie 756 złotych.

Apelację od tego wyroku złożył oskarżyciel publiczny – Urząd Celny w R.. Zaskarżając orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonego zarzucił mu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który mógł mieć wpływ na jego treść, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oskarżony działał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Z powołaniem się zaś na ten zarzut wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Apelacja Urzędu Celnego w R. zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz ustalonego na jego podstawie przez Sąd I instancji stanu faktycznego wynika bezsprzecznie, że oskarżony urządzał gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ugh) nie tylko poza kasynem gry, ale również prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą (...) w zakresie gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zatem postępowaniem oskarżonego wbrew ustawie o grach hazardowych było nie tylko naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w pierwotnym brzmieniu, ale również nierespektowanie ograniczenia wynikającego z art. 6 ust. 1 ugh, wedle którego działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przepis art. 14 ust. 1 ugh w pierwotnym brzmieniu nie mógł mieć jednak zastosowania do w/w aktywności oskarżonego, bowiem stanowi on przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt nie został poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, a naruszenie tego obowiązku sankcjonowane jest w prawie unijnym niemożnością powoływania się wobec jednostek na nienotyfikowany przepis techniczny, zatem mamy doczynienia z kolizją, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nakazującą bezpośrednio stosować ową normę prawa unijnego wyłączającą zastosowanie kolidującej z nią normy prawa krajowego.

Kwestię technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ugh ostatecznie potwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (poprzednio I KZP 10/15). W tym zakresie odwołał się w istocie do jednolitego stanowiska zajmowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) co do ograniczeń „lokalizacyjnych” dotyczących wykorzystywania automatów do gier hazardowych, jak to zawarte w art. 14 ust. 1 ugh, w tym do wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Uważa bowiem, iż również z tego orzeczenia jasno wynika, iż użyty w jego tezie zwrot o „potencjalnym” charakterze technicznym przepisów ustawy o grach hazardowych nie był odnoszony przez TSUE do takich ograniczeń, jak przewidziane w art. 14 ust. 1 ugh, a jedynie do ograniczeń, jakie wynikały z art. 135 i art. 138 ugh.

Co więcej, najwyższa instancja sądowa w przywołanym judykacie rozstrzygnęła również rozbieżności w orzecznictwie na tle art. 91 ust. 3 Konstytucji odnośnie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh. Sąd Najwyższy uznał, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić nie tylko do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego, ale również do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ugh w pierwotnym brzmieniu. Jednocześnie w ślad za stanowiskiem TSUE zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, przesądził, że przepis art. 6 ust. 1 ugh, uzależniający prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Zatem art. 6 ust. 1 ugh mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy, tak jak to jest in concreto, pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Będzie więc zachowaniem wypełniającym znamiona przedmiotowe przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks postępowanie choćby naruszające wyłącznie ograniczenie wynikające z art. 6 ust. 1 ugh przejawiające się prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez posiadania (uzyskania) koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zastrzeżenie, uczynione w końcowej części art. 6 ust. 1 ugh, iż chodzi tu o koncesje na prowadzenie kasyna gry, nie może być bowiem poczytywane jako powtórzenie, zawartego w art. 14 ust. 1 ugh ograniczenia, zwłaszcza że pierwszy z powołanych przepisów dotyczy prowadzenia działalności, drugi zaś – urządzania gier.

Oczywiście nie mogło również budzić wątpliwości, że oskarżony urządzając w okolicznościach niniejszej sprawy gry na automatach eksploatował niezarejestrowane urządzenie do gier. Nie można mu jednak z tego powodu skutecznie zarzucać postępowania wbrew art. 23a ust. 1 ugh, jak zdaje się dopiero po raz pierwszy twierdzić oskarżyciel w środku odwoławczym, nie zauważając, iż przywołany przepis adresowany jest wyłącznie do podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenie na prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach. Tylko takie podmioty mogą bowiem ubiegać się u naczelnika urzędu celnego o zarejestrowanie takiego urządzenia. Oznacza to, iż podmiot prowadzący działalność w zakresie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, eksploatujący w związku z tym niezarejestrowane automaty lub urządzenia do gier, narusza wyłącznie art. 6 ust. 1 ugh.

W istocie bezspornym jest również, że oskarżony celowo urządzał gry na automacie w krytycznym czasie i miejscu wbrew ograniczeniu wynikającemu z art. 6 ust. 1 ugh. Przekonanie oskarżonego o legalności prowadzonej działalności i tego przyczynie nie świadczyło bowiem o tym, jak zasadnie przyjął Sąd Rejonowy, iż nie miał on zamiaru postępować wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1, skoro jako przepisy techniczne, choć obowiązują, nie mogły być wobec niego stosowane z racji nienotyfikowania Komisji Europejskiej. Przecież oskarżony nie kwestionował w istocie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, do których się nie zastosował, obowiązują. Twierdził tak naprawdę jedynie, iż nie powinny być przez organy państwa stosowane wobec niego i z tego wywodził legalność prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach, nie mogły mu bowiem zabraniać urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyznawał zatem, iż znane mu były tego rodzaju ograniczenia, a zatem był świadom, że postępował wbrew obowiązującym przepisom ustawy o grach hazardowych. To, iż się do nich nie stosował, bo uważał, iż nie musi, nie może zaś oznaczać, że nie był świadom treści przepisów ustawy i faktu ich obowiązywania. Poza tym oskarżony nie krył się, że z tych samych powodów miał zamiar nie przestrzegać owych ustawowych ograniczeń. Był przy tym przekonany, iż nic mu za to nie grozi.

Owo tłumaczenie oskarżonego nie może być więc rozpatrywane w kategorii wykluczającego możliwość umyślnego popełnienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks błędu co do okoliczności stanowiącej jego znamię, którym in concreto jest urządzanie gier na automacie właśnie „wbrew przepisom ustawy” (art. 10 § 1 kks). Co najwyżej mogło świadczyć o nieświadomości karalności przypisanego mu czynu (art. 10 § 4 kks). Takie też konkretnie ustalenie poczynił Sąd Rejonowy, a nie zgodził się z nim skarżący.

Wysoce wątpliwym jest jednak, aby akurat w czerwcu 2014 r. oskarżony mógł być rzeczywiście przekonanym, że prowadzona przez niego działalność, ewidentnie sprzeczna z art. 6 ust. 1 ugh, nie podlega karze, właśnie z powodu niemożności stosowania wobec niego tego przepisu jako nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego. Dochodząc do takiego wniosku Sąd Rejonowy nie uwzględnił bowiem szeregu okoliczności, przez co musi on uchodzić za co najmniej przedwczesny.

Już wówczas powinien przecież wiedzieć oskarżony o zapadłym postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101). W sprawie tej najwyższa instancja sądowa miała rozstrzygnąć zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy: „Czy dopuszczalne jest pociągnięcie do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 kks osób, które prowadzą grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew zakazom zawartym w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sytuacji, gdy projekt tych przepisów nie został przedstawiony przez Państwo Polskie w Komisji Europejskiej w ramach procedury notyfikacyjnej?”. Był to pierwszy wypadek, w którym Sąd Najwyższy miał się wypowiedzieć co do skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh. Co istotne, było to już w czasie, gdy branża hazardowa tego rodzaju skutek wywodziła z orzecznictwa TSUE, powołując się w szczególności na wyrok w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, który w ogóle nie odnosił się jednak do uregulowania zawartego w art. 6 ust. 1 ugh. Doświadczenie życiowe podpowiada, iż treścią mającego zapaść orzeczenia Sądu Najwyższego musieli być zainteresowani przedstawiciele branży hazardowej, do których niewątpliwie zaliczyć już wówczas należało oskarżonego. Firmę (...) zajmującą się działalnością hazardową prowadził bowiem od 23 listopada 2012 r. (informacja (...)- k. 39). Branża ta negatywnie bowiem zareagowała na daleko idące ograniczenia wprowadzone od 1 stycznia 2010 ustawą z dnia 29 listopada 20109 r.. Życie pokazało, że jej przedstawiciele kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie różnymi sposobami starali się wykazywać, że pozostają w prawie. Najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, konkretnie po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z powodu którego też zapewne oskarżony rozpoczął prowadzenie działaności hazardowej, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Tymczasem postanowieniem z dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały, choć jednocześnie w uzasadnieniu swej decyzji wskazał, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 154), w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1. Ponadto analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP doprowadziła Sąd Najwyższy do wniosku, że nie ma on zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje bowiem w „kolizji” z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego.

W czterech kolejnych judykatach zapadłych przed czerwcem 2014 r. Sąd Najwyższy podtrzymał powyższe stanowisko (por. wyrok z 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13, Legalis; wyrok z 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego 2014/3/53; wyrok 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749; wyrok SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX nr 1458837).

W orzecznictwie najwyższej instancji sądowej przyjęło się zatem do tego czasu stanowisko, a przynajmniej dominowało, wedle którego oskarżony obowiązany był jednak przestrzegać ograniczeń wynikających ze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych już tylko z racji ich obowiązywania oraz niemożności bezpośredniego zastosowania prawa unijnego na podstawie reguły kolizyjnej z art. 91 ust. 3 Konstytucji. Wyrok Sądu Najwyższego w sprawie II KK 55/14, wedle którego konsekwencją braku notyfikacji jest brak możliwości stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji, do nich zaliczać się zaś miały art. 6 ust. 1 i art 14 ust. 1 ugh, zapadł natomiast dopiero 27 listopada 2014 r., a więc już po popełnieniu zarzuconego oskarżonemu czynu.

Oskarżony zdawał się zatem wówczas zlekceważyć owo niekorzystne dla niego stanowisko Sądu Najwyższego. Wynikało z niego, że pomimo korzystnego dla niego orzecznictwa TSUE nie mógł urządzać gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry do czasu, aż w kwestii ewentualnej niezgodności z Konstytucją RP art. 6 ust. 1 ugh nie orzeknie Trybunał Konstytucyjny. W tym przedmiocie sąd konstytucyjny wypowiedział się natomiast dopiero w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w połączonych sprawach P 4/14 oraz P 6/14, w którym stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a jego elementu nie stanowi notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, ponadto urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Twierdził jednocześnie oskarżony gołosłownie, że przed rozpoczęciem działalności hazardowej jesienią 2012 r. zapoznał się z orzeczeniem Sądu Najwyższego potwierdzającym słuszność jego stanowiska (k. 287).

Gdy się uwzględni te okoliczności, zasady logiki oraz wskazania doświadczenia życiowego podpowiadają, iż akurat w czerwcu 2014 r. postawa oskarżonego, której odbiciem była dołączona do umowy udostępnienia powierzchni lokalu informacja prawna (k. 11-16), w kontekście toczonego w Polsce już od kilku lat sporu prawnego odnośnie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, obliczona być mogła równie dobrze co najwyżej na pozorowanie nieuświadamiania nielegalności (niekaralności) jego działalności polegającej na wstawieniu do lokalu niebędącego kasynem gry automatu do gier hazardowych i czerpaniu z tego procederu korzyści majątkowych w sytuacji, gdy na tego rodzaju aktywność nie posiadał w ogóle koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przemilczał przecież w owej informacji przywołane wyżej niekorzystne dla siebie stanowisko Sądu Najwyższego, a za miarodajne uważał, nie licząc orzeczenia TSUE w w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, korzystne dla siebie orzeczenia sądów powszechnych, w tym w przeważającej mierze sądów rejonowych. Musiał natomiast zdawać sobie sprawę z wagi orzeczeń Sądu Najwyższego, w szczególności takich, które mają stanowić rozstrzygnięcie wątpliwych zagadnień prawnych, nawet jeśli poddawane są merytorycznej krytyce.

Poza tym nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna wedle art. 10 § 4 kks, a tylko usprawiedliwiona. Sytuacja, w której oskarżony niekaralności swej działalności doszukiwał się li tylko w korzystnych dla siebie orzeczeniach, bagatelizując, a nawet lekceważąc te, które byłyby dla niego niekorzystne, nie podobna zaś byłoby uważać za usprawiedliwiającą jego ewentualnie błędne przekonanie co do miarodajności konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych wynikających z orzecznictwa TSUE. Badając formułę usprawiedliwienia, należy przecież odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. W wypadku prawa karnego skarbowego często jednak w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też być musi miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność z świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza.

W tym stanie rzeczy, świadczącym o dopuszczeniu się przez Sąd Rejonowy uchybienia podniesionego w środku odwoławczym wywiedzionym na niekorzyść od wyroku uniewinniającego, zgodnie z regułą ne peius z art. 454 § 1 kpk nie pozostało Sądowi Okręgowemu nic innego jak uchylić zaskarżone orzeczenie i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

W dalszym postępowaniu Sąd Rejonowy obowiązany jest do powtórzenia postępowania dowodowego w pełnym dotychczasowym zakresie, a w razie potrzeby do jego pogłębienia. Następnie cały zgromadzony materiał dowodowy i wynikające z niego okoliczności, tak przemawiające na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, podda Sąd Rejonowy wszechstronnej i wnikliwej analizie oraz swobodnej ocenie zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, po czym wyciągnie prawidłowe wnioski końcowe. O ile zajdzie taka konieczność, w sposób przekonywający obowiązany będzie również uzasadnić na piśmie stanowisko zajęte w ponownym postępowaniu.

Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej swego wyroku.