Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 czerwca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Arkadiusz Łata

Sędziowie SSR del. Agnieszka Woźniak (spr.)

SSO Grzegorz Kiepura

Protokolant Kamil Koczur

przy udziale Beaty Huras Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T.oraz J. K. – Przedstawiciela Naczelnika Ś.Urzędu Celno – Skarbowego w K.

po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2017 r.

sprawy Ł. B. ur. (...) w P.

syna Z. i B.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 6 lutego 2017 r. sygnatura akt II K 1034/16

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 636 § 1 kpk w związku z art. 113 § 1 kks

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie 1 w ten sposób, iż z opisu czynu przypisanego oskarżonemu eliminuje sformułowania: „i bez zarejestrowania automatów przez naczelnika urzędu celnego” oraz „i art. 23a ust. 1”,

- w punkcie 2 w ten sposób, że kwotę środków pieniężnych, co do których orzeczono przepadek ustala na 1.479 (tysiąc czterysta siedemdziesiąt dziewięć) złotych;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 640 (sześćset czterdzieści) złotych.

Sygnatura akt VI Ka 362/17

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 6 czerwca 2017 roku

co do całości rozstrzygnięcia

Ł. B. stanął pod zarzutem popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że w dniu 12 grudnia 2013 roku w lokalu o nazwie „(...)”, na ul. (...) w M. urządzał gry o charakterze losowym w celach komercyjnych oraz o wygrane pieniężne na urządzeniach do gier o nazwie H. (...) nr (...) oraz B. (...) nr (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 201/2009, poz. 1540 z późn. zm.).

Wyrokiem z dnia 6 lutego 2017 roku w sprawie o sygnaturze akt II K 1034/16 Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach:

- uznał oskarżonego winnym tego, że w dniu 12 grudnia 2013 roku w lokalu o nazwie „(...)”, na ul. (...) w M. urządzał gry o charakterze losowym urządzane w celach komercyjnych o wygrane pieniężne na automatach do gier o nazwie H. (...) nr (...) oraz B. (...) nr (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. 201/2009, poz. 1540 z późn. zm.), prowadząc tą działalność bez koncesji na prowadzenie kasyna gry i bez zarejestrowania automatów przez naczelnika urzędu celnego, naruszając art. 6 ust. 1 i art. 23a ust.1 powołanej ustawy, to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i za to na mocy art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę grzywny w wysokości 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych,

- na mocy art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa automatów do gier o nazwach: H. (...)nr (...)i B. (...)nr(...) oraz pieniędzy w kwocie 1.484 złotych przechowywanych w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w R. pod poz. (...)/ (...),

- na mocy art. 230 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks nakazał zwrócić M. J. oryginały: umowy najmu z dnia 14.09.2013r, aneksu do umowy najmu, pisma dot. instalacji automatów – dokumentów przechowywanych na kartach 16-18, 19, 20 akt sprawy,

- na mocy art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 640 złotych tytułem opłaty, a na mocy art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks obciążył go pozostałymi kosztami procesu w wysokości 1.340 złotych.

Od wyroku apelację wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości. Zarzucił wyrokowi:

- bezwzględną przyczynę odwoławczą w postaci wystąpienia negatywnej przesłanki procesowej z art. 17 § 1 punkt 9 kpk, to jest braku skargi uprawnionego oskarżyciela, bowiem w niniejszej sprawie jedynym podmiotem uprawnionym do zatwierdzenia i wniesienia aktu oskarżenia do sądu był prokurator z uwagi na czas trwania dochodzenia, prowadzonego przez okres ponad 6 miesięcy przez finansowy organ postępowania przygotowawczego,

- obrazę prawa materialnego w postaci przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że oskarżony Ł. B. może być pociągnięty na jego podstawie do odpowiedzialności z art. 107 § 1 kks, podczas gdy w rzeczywistości przepis ten nie mógł stanowić podstawy do pociągnięcia oskarżonego do odpowiedzialności karnoskarbowej, bowiem nie był on podmiotem uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a zatem jego działalność można by było ewentualnie rozważać wyłącznie w kontekście naruszenia przepisu art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych,

- obrazę prawa materialnego w postaci blankietowego przepisu art. 107 § 1 kks polegającą na jego zastosowaniu wobec czynu zarzuconego oskarżonemu, a w konsekwencji skazanie oskarżonego, mimo że w jego zachowaniu brak jest znamienia umyślności, o której mowa w treści art. 4 § 2 kks, podczas gdy od strony podmiotowej delikty z art. 107 § 1-2 i 4 kks mogą zostać popełnione wyłącznie umyślnie,

- obrazę prawa materialnego w postaci przepisu art. 10 § 4 kks poprzez jego niezastosowanie, albowiem nie ulega wątpliwości, że oskarżony Ł. B. pozostawał co najmniej w usprawiedliwionym przekonaniu o niekaralności czynu, o ile w ogóle nie w błędzie, co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, o którym mowa w art. 10 § 1 kks, co z kolei powinno skutkować uznanie, iż sprawca nie dopuścił się popełnienia przestępstwa skarbowego,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym, godząc się na to, że może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej, podczas gdy umyślność w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym należy udowodnić, nie można jej jedynie domniemywać, a na czynienie ustaleń takich, jak poczynił sąd I instancji nie pozwala zebrany w sprawie materiał dowodowy – w szczególności przedłożone do akt orzeczenia sądowe, opinie prawne oraz wyjaśnienia oskarżonego Ł. B., który wykazał, iż nie chciał i nie godził się na to, aby naruszać przepisy prawa, a wręcz przeciwnie dołożył wszelkiej staranności, by upewnić się, że nie naruszy prawa i w tym celu jeszcze przed podjęciem działalności zapoznał się z licznymi opiniami i dokumentami, przez co słusznie przekonany był o tym, że nie popełnia przestępstwa,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie przez sąd, że oskarżony urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, co pozwoliło przyjąć, iż swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, podczas gdy oskarżony nie wykonywał żadnych czynności obejmujących obsługę tych urządzeń, a jego rola ograniczała się jedynie do złożenia podpisu na umowie wynajmu powierzchni lokalu, w związku z czym nie sposób przyjąć, że oskarżony zajmował się urządzaniem gier.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i umorzenie postępowania wobec braku skargi uprawnionego oskarżyciela, ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

W uzasadnieniu środka odwoławczego skarżący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2016 roku w sprawie I KZP 13/15, a także orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 15 marca 2017 roku w sprawie V Kz 40/17, które dołączono do apelacji, a w którym wyrażono analogiczny, jak podnoszony w apelacji pogląd prawny w kwestii podmiotu uprawnionego do wniesienia aktu oskarżenia. Dalej podniósł skarżący, iż przepis art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych pozostaje w ścisłym związku z art. 14 ustęp 1 tej ustawy, co w konsekwencji oznacza, że nie mogą one występować autonomicznie, natomiast sąd I instancji wskazał w sentencji wyroku, iż doszło do naruszenia pierwszego z wymienionych przepisów, pomijając całkowicie drugi z nich. Wskazał na ewolucję przepisu art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych, z której wywiódł, iż istnieje ścisły związek merytoryczny między oboma regulacjami, jako że art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych zawiera generalny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, natomiast to dopiero art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych doprecyzowuje ten zakaz o tyle, że urządzanie gier na automatach może być prowadzone na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Obrońca wskazał, że Ł. B. nie miał możliwości wystąpienia o koncesję na prowadzenie kasyna gry, bowiem w lokalu ujawniono 2 automaty do gry, natomiast dla zaistnienia kasyna gry wymagana jest co najmniej ilość 5 automatów, oskarżony nie jest zatem adresatem tego przepisu. W tej sytuacji, zdaniem skarżącego, odpowiedzialność oskarżonego z art. 107 § 1 kks można by rozważać jedynie w kontekście art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych, ale przepis ten nie był wówczas notyfikowany. Obrońca nie zgodził się z tezą sądu I instancji, iż oskarżony jest osobą, co do której winno się stosować podwyższony standard wymagań z uwagi na to, że traktuje się go jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym, a także iż istnienie sporu doktrynalnego nie było okolicznością powodującą usprawiedliwioną nieświadomość. Zdaniem obrońcy nie może być mowy o zamiarze ewentualnym w sytuacji, gdy sprawca ewentualnego czynu zabronionego ma przewidywać, czy określony stan prawny i zakaz ścigany karnie istnieje, czy też nie istnieje, bowiem przepisy muszą być prawidłowo uchwalone i co do ich skutecznego obowiązywania w porządku prawnym nie może być wątpliwości. Wskazał na wątpliwości w tym zakresie po stronie różnych podmiotów, a także, iż co do Ł. B. wątpliwości nie było, bowiem nie doszło do jego skazania, natomiast wydawano orzeczenia umarzające postępowanie i uniewinniające, które dołączono do apelacji. Skarżący wskazał nadto, że (...) Sp. z o.o. rozpoczęła działalność po zapoznaniu się przez jej udziałowców, a następnie kandydata na Prezesa Zarządu – Ł. B. za stanowiskiem Prokuratora Generalnego z dnia 31 lipca 2013 roku, a dalej opiniami prawnymi dr M. Górskiego, dr W. Gontarskiego, dr G. Grabowskiej oraz dr M. Toborowskiego, nadto orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku. Wskazał na orzeczenia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 2014 roku, orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawach o sygnaturach akt II KK 55/14 oraz I KZP 10/15. Zwrócił uwagę, że orzeczenie TSUE z dnia 13 października 2016 roku może mieć znaczenie jedynie na przyszłość, nie zaś dla oceny sytuacji w dacie czynu, to jest w dniu 12 grudnia 2013 roku. Dowodził, że oskarżony przedsięwziął wszelkie dostępne środki, by mieć pewność, że jego zachowanie nie jest zachowaniem niezgodnym z prawem, zapoznał się z odpowiednimi dokumentami, a późniejsze orzecznictwo utwierdziło go w przekonaniu, że jego działalność nie była zabroniona. Skarżący wskazał także na to, iż rola oskarżonego ograniczyła się do reprezentacji spółki (...) i firmowania nazwiskiem umów z kontrahentami, a zatem jego ewentualną odpowiedzialność można by rozważać jedynie przez pryzmat regulacji art. 9 § 3 kks, jednakże przepisu tego nie zastosowano, a nie można już tego uczynić w związku z kierunkiem zaskarżenia wyroku. Zdaniem skarżącego do przyjęcia, iż oskarżony urządzał gry na automatach konieczne byłoby ustalenie, że doszło do faktycznych czynności w zakresie przystosowania urządzeń do użytkowania, a to polegających na układaniu gry, jej regulaminu, zasad, czy też przystosowaniu lokalu, przeszkoleniu pracowników, czy nawet objaśnieniu reguł i warunków korzystania z urządzeń, a tymczasem z materiału sprawy wynika, że oskarżony nawet nie dysponował kluczami do urządzeń i nie miał do nich faktycznego dostępu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy nie zasługiwała na uwzględnienie. Zarzuty w niej podniesione były nietrafne, a środek odwoławczy sprowadzał się de facto do polemiki z ustaleniami faktycznymi i oceną prawną sądu I instancji. Wbrew stanowisku skarżącego sąd meriti przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy, wyprowadzając ze zgromadzonego materiału dowodowego w pełni trafne wnioski końcowe. Tok rozumowania i sposób wnioskowania Sądu Rejonowego przedstawiony w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku jest prawidłowy, logiczny i zgodny ze wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Ocena dowodów także nie budzi zastrzeżeń Sądu Okręgowego, jest zwięzła, ale wyczerpująca. Sąd odwoławczy nie znalazł najmniejszych podstaw do zakwestionowania tejże oceny, jak i trafności ustaleń faktycznych sądu I instancji. Sąd ten doszedł do prawidłowych wniosków końcowych i nie popełnił uchybień prawa procesowego, które mogłyby rzutować na treść wydanego przez niego rozstrzygnięcia. Prawidłowa była również ocena prawna czynu zarzuconego i przypisanego oskarżonemu. Nie popełnił także Sąd Rejonowy błędów w zakresie wykładni prawa materialnego. W końcu wskazać należy, iż wbrew zarzutom apelacji, Sąd Rejonowy ustrzegł się uchybień proceduralnych, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze.

Najdalej idącym zarzutem środka odwoławczego był ten wskazujący na brak skargi uprawnionego oskarżyciela, a więc bezwzględną przyczynę odwoławczą, o jakiej mowa w art. 439 § 1 punkt 9 kpk w związku z art. 17 § 1 punkt 9 kpk. Sąd Okręgowy nie podziela zarzutów apelacji w tym zakresie. Wprawdzie rację ma skarżący, iż postępowanie przygotowawcze w tej sprawie trwało prawie rok i było przedłużane także przez prokuratora, a zatem należało uznać, iż prokurator objął je nadzorem ex lege, niemniej jednak w stanie prawnym obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku (a ten obowiązywał w czasie wnoszenia aktu oskarżenia w tej sprawie) art. 155 kks w sposób jasny i niebudzący żadnych wątpliwości wskazywał, jaki podmiot jest uprawniony do wniesienia aktu oskarżenia w takiej sytuacji i był to finansowy organ postępowania przygotowawczego, nie zaś prokurator. Skarżący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2016 roku, w sprawie o sygnaturze akt I KZP 13/15, jednakże czyta ją wybiórczo. W uchwale tej wprost wskazano, iż przedłużenie postępowania przygotowawczego przez prokuratora na okres przekraczający 6 miesięcy równoznaczne jest z objęciem postępowania nadzorem przez prokuratora ex lege i to zarówno w stanie prawnym obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku, jak i od dnia 1 lipca 2015 roku. Kwestia ta nie budzi więc wątpliwości. Nie dostrzega jednak skarżący, iż zasadniczej zmianie z dniem 1 lipca 2015 roku uległ art. 155 kks, traktujący o zasadach wnoszenia aktu oskarżenia, jak również zdaje się nie widzieć, że w cytowanej uchwale Sąd Najwyższy wprost wskazał, iż wnoszenie aktu oskarżenia przez prokuratora w takiej sytuacji jest aktualne „obecnie”, a więc w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 roku. Wcześniej, do dnia 30 czerwca 2015 roku, art. 155 § 1 i 2 kks w sposób jasny i wyczerpujący wskazywał sytuacje, w których akt oskarżenia wnosi finansowy organ postępowania przygotowawczego oraz te, w których akt ten wnosi prokurator. Uprawnienie to przysługiwało prokuratorowi jedynie w sytuacjach wymienionych w art. 155 § 2 kks, a z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w sprawie rozpatrywanej. Sąd Okręgowy podziela pogląd, iż regulacja obowiązująca do dnia 30 czerwca 2015 roku była w tym zakresie niespójna (tak też zarówno Sąd Najwyższy w cytowanej wyżej uchwale, jak i w sprawach o sygnaturach akt: IV KK 325/14 i IV K 225/15, a także SSN Wiesław Kozielewicz w zdaniach odrębnych w tych dwóch sprawach), jednakże nie rzutuje to w żadnej mierze na interpretację przepisów traktujących o uprawnieniu do wniesienia aktu oskarżenia i nie zmienia faktu, iż w niniejszej sprawie uprawnionym do wniesienia skargi był finansowy organ postępowania przygotowawczego. Nie sposób zgodzić się z dalszą częścią stanowiska wyrażonego przez SSN Wiesława Kozielewicza w zdaniach odrębnych w cytowanych sprawach, iż to art. 331 § 1 kpk stanowił podstawę do wnoszenia aktu oskarżenia przez prokuratora i pozostawał racjonalnym dopełnieniem art. 153 kks i art. 155 kks. Przeciwnie, regulacja art. 155 kks w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku jawi się jako wyczerpująca, natomiast art. 331 § 1 kpk stanowić mógł jedynie uzupełnienie art. 155 § 2 kks wskazując termin na dokonanie czynności przez prokuratora, któremu w sytuacjach wymienionych w tym przepisie przysługiwało uprawnienie do zatwierdzenia aktu oskarżenia i jego wniesienia do sądu. Przepis ten nie może być interpretowany jako stanowiący autonomiczną podstawę do wnoszenia aktu oskarżenia przez prokuratora. Żadnej argumentacji nie zawiera w tym zakresie także cytowane i dołączone przez skarżącego orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi, którego argumentacja kończy się de facto na stwierdzeniu, iż przedłużenie postępowania przygotowawczego przez prokuratora na okres przekraczający 6 miesięcy powodowało objęcie nadzorem takiego postępowania przez prokuratora ex lege także w stanie prawnym do dnia 30 czerwca 2015 roku, z czym nikt nie polemizuje. Nie zawiera natomiast żadnego racjonalnego uzasadnienia tezy, iż powodowało to konieczność wniesienia aktu oskarżenia przez prokuratora.

Nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Naruszenia tej regulacji, skarżący zdaje się upatrywać w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze twierdzi, iż przepis ten nie mógł zostać zastosowany, jako samoistne dopełnienie dyspozycji blankietowej art. 107 § 1 kks, albowiem pozostaje w ścisłym związku z art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych, który zastosowany być nie mógł. Po wtóre twierdzi, iż Ł. B. nie mógł wystąpić o koncesję na prowadzenie kasyna gry, albowiem nie spełniał kryteriów, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych w zakresie ilości automatów statuujących kasyno. Zarzuty te i towarzysząca im argumentacja są chybione.

Dla oczyszczenia przedpola dalszych rozważań wskazać należy, iż kwestia charakteru przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych oraz jego odmienności została wyjaśniona wyrokiem TSUE z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C-303/15. W orzeczeniu tym TSUE przesądził z jednej strony, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny ze wszystkimi tego konsekwencjami, zaś w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy nie pozostaje przepisem technicznym, przez co winien być stosowany. Trybunał stwierdził wprost, że: a rtykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Powołał się przy tym na wcześniejsze orzecznictwo, między innymi orzeczenie z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03. Co więcej, Trybunał wskazał, iż: [...] art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji „na prowadzenie kasyna”, nie zmienia tego wniosku. Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). Stanowisko to znalazło pełne potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku w sprawie o sygnaturze akt I KZP 17/16. Wobec tego twierdzenia o ścisłym związku art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającym samoistne stosowanie art. 6 ustęp 1 tejże ustawy nie mogą zostać uznane za trafne. Oceny tej nie zmienia przedstawiona w środku odwoławczym argumentacja odnosząca się do historycznego rozwoju obu tych przepisów.

Nie przekonuje także argumentacja zaprezentowana w wywiedzionym przez obrońcę środku odwoławczym mająca wykazać, iż oskarżony, z uwagi na ilość automatów wstawionych do konkretnego lokalu, nie spełniał kryteriów przedmiotowych prowadzenia kasyna i w związku z tym nie tylko nie musiał, co nawet nie mógł wystąpić o koncesję na jego prowadzenie. Rozumowanie skarżącego jest sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania. Nie może budzić wątpliwości, iż uzyskanie koncesji, o jakiej mowa w art. 6 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych jest kwestią pierwotną w stosunku do czynności związanych z urządzeniem kasyna gry, o jakim mowa w art. 14 ustęp 1 tejże ustawy. Nie można zgodzić się z obrońcą, iż ilość wstawionych, tym bardziej do pojedynczego lokalu automatów do gry warunkuje, czy przedsiębiorca ma, czy też nie ma obowiązku wystąpienia o koncesję na prowadzenie kasyna gry. Wszakże art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych mówi wprost, iż urządzanie gier na automatach jest i było możliwe jedynie w kasynie gry, a to można było stworzyć jedynie w razie uzyskania koncesji, o jakiej mowa w art. 6 ustęp 1 tejże ustawy i jedynie po jej uzyskaniu. Oskarżony Ł. B. chcąc urządzać gry na automatach winien był wystąpić o koncesję na prowadzenie kasyna gry, a dopiero następnie takie kasyno, zgodnie z dalszymi wymogami ustawy założyć i uruchomić. Rozumowanie odwrotne kłóci się z zasadami logiki. Po drugie, nie można zapominać, iż oskarżony urządzać miał gry na automatach z użyciem znacznie większej ilości automatów, w różnych lokalach, o czym świadczą inne postępowania prowadzone w odniesieniu do oskarżonego (czy to wynikające z przedkładanych przez obrońcę orzeczeń, czy znane Sądowi Okręgowemu z urzędu, np. w sprawach o sygnaturach Sądu Okręgowego w Gliwicach: VI Ka 142/16 i VI Ka 809/16).

Jeśli idzie o zarzuty dotyczące obrazy prawa materialnego, a to art. 107 § 1 kks oraz art. 10 § 4 kks, a nadto błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym, również i one są całkowicie chybione. Kwestie te, jako pozostające ze sobą w ścisłym związku, zostaną omówione łącznie. Rację ma skarżący jedynie w tym zakresie, w jakim twierdzi, iż przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks może być popełnione jedyne umyślnie (z zamiarem bezpośrednim, ale także i ewentualnym). Pozostała argumentacja, odnosząca się już do kwestii odpowiedzialności karno – skarbowej oskarżonego Ł. B. nie przekonuje.

Przede wszystkim nie można się zgodzić ze skarżącym, iż w kwestii zamiaru oskarżonego, a więc strony podmiotowej przypisanego mu czynu, sąd dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych. O uchybieniu tego rodzaju zasadnie twierdzić można jedynie wówczas, gdyby sąd pierwszej instancji oparł swoje rozstrzygnięcie o ustalenia, które nie znajdują potwierdzenia w wynikach przeprowadzonego postępowania dowodowego albo też, gdy z udowodnionych faktów wyciągnął wnioski niezgodne ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego lub zasadami prawidłowego rozumowania. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 1975 roku (II KR 355/74, OSNPG 1975/9/84), zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Takich błędów nie popełnił jednak sąd I instancji orzekający w kwestii odpowiedzialności karno – skarbowej oskarżonego Ł. B.. Nie można się wobec tego zgodzić ze skarżącym, iż zamiar oskarżonego sąd jedynie domniemywał. Zważyć należy, że Sąd Rejonowy odebrał wyjaśnienia od oskarżonego oraz ocenił je biorąc pod uwagę okoliczności, na które powoływał się Ł. B. oraz z uwzględnieniem okoliczności przedmiotowych samego czynu i okoliczności mu towarzyszących. W inny sposób zamiaru oskarżonego badać i ustalać nie sposób. Zresztą skarżący możliwości takich nie wskazuje. Oznacza to, że sąd I instancji postępowanie dowodowe w tym zakresie przeprowadził prawidłowo i, co więcej, z przeprowadzonych dowodów wyciągnął prawidłowe wnioski odnośnie zamiaru oskarżonego. Kwestia ta leżała w orbicie zainteresowania sądu I instancji, co wynika tak z przebiegu postępowania w sprawie, jak i pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, w których sąd poświęca sporo miejsca podnoszonym przez obrońcę kwestiom. Wszystko to oznacza, że sąd I instancji rozważał wypełnienie przez oskarżonego znamion strony podmiotowej w postaci umyślności i rozprawił się z twierdzeniami Ł. B. i jego obrońcy, jakoby zamiaru takiego po stronie oskarżonego nie było i jakoby pozostawał on w usprawiedliwionym błędzie, co do karalności, a nawet błędzie, co do znamion czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks. Ustaleń sądu i jego toku rozumowania nie sposób zakwestionować i obalić.

Oceniając kwestię strony podmiotowej zarzuconego oskarżonemu czynu wskazać należy, iż stan świadomości Ł. B. i jego zamiar badać należy głównie przez pryzmat stanu faktycznego z dnia czynu, a więc 12 grudnia 2013 roku, z uwzględnieniem również, pośrednio, stanu wcześniejszego, a więc od dnia podpisania umowy na wynajem powierzchni użytkowej konkretnego lokalu, co w tym wypadku oznacza dzień 14 września 2013 roku. Nie sposób zgodzić się z obrońcą, iż jakiekolwiek znaczenie dla oceny nakreślonych kwestii mogą mieć glosy, opinie prawne i orzeczenia wydawane od dnia 12 grudnia 2013 roku. One bowiem w żadnym razie nie mogły kształtować świadomości prawnej oskarżonego w odniesieniu do czynu mającego miejsce w dniu 12 grudnia 2013 roku. Na gruncie tej kwestii dostrzec zresztą można sprzeczność twierdzeń obrońcy, który z jednej strony, na dowód swojej argumentacji przedstawia glosy, opinie prawne i orzeczenia wydawane po dacie czynu, a z drugiej dostrzega, że orzeczenie TSUE z dnia 13 października 2016 roku w sprawie C – 303/15 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku w sprawie I KZP 17/16, z uwagi na ich datę nie mogły mieć wpływu na stan świadomości oskarżonego w grudniu 2013 roku. Analizując zarzuty powyższe zważyć należy zatem jedynie na te stanowiska prawne oraz orzeczenia, które wyrażone zostały do dnia 12 grudnia 2013 roku i kształtować miały świadomość prawną oskarżonego. Mogło to być zatem jedynie stanowisko Prokuratora Generalnego z dnia 31 lipca 2013 roku, czy stanowisko prawne prof. Kruszyńskiego ze stycznia 2013 roku, a także pojedyncze orzeczenia sądów powszechnych o zwrocie zatrzymanych automatów, czy pojedyncze orzeczenia sądów administracyjnych wspierające twierdzenia oskarżonego. Świadomości prawnej oskarżonego w odniesieniu do czynu z grudnia 2013 roku nie mogły natomiast kształtować, z uwagi na datę wydania, czy publikacji: orzeczenia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 2014 roku i późniejsze, glosa Marcina Górskiego do postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie o sygnaturze I KZP 15/13 (której data nie jest znana, natomiast orzeczenie zapadło 28 listopada 2013 roku i nie ma możliwości, by glosa pojawiła się i stała się znana oskarżonemu przed 12 grudnia 2013 roku), glosa Genowefy Grabowskiej (bowiem dotyczyła ona łącznie orzeczeń Sądu Najwyższego zapadłych w rożnych datach, przy czym ostatnie z nich zostało wydane 8 stycznia 2014 roku a więc po dacie czynu), stanowisko prawne SSN Jacka Sobczaka (bowiem pochodzi z 2014 roku), orzeczenie Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach w sprawie o sygnaturze akt II K 466/13 (bowiem w dacie czynu było nieprawomocne), cytowane orzeczenia Sądu Okręgowego w Łodzi i Siedlcach (zostały wydane po dacie czynu), orzeczenie Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach w sprawie o sygnaturze II K 953/14, czy Sądu Rejonowego w Bielsku – Białej w sprawie o sygnaturze akt IX Kp 443/14 (oba wydane w 2014 roku) oraz wszelkie inne orzeczenia sądów powszechnych wydane po dniu 12 grudnia 2013 roku, orzeczenie Sądu Najwyższego w sprawie o sygnaturze akt II KK 55/14 (wydane w 2014 roku), stanowisko prawne Macieja Toborowskiego (pochodzi z 2014 roku), stanowisko Waldemara Gontarskiego (także późniejsze w stosunku do czynu), powoływane orzeczenia sądów powszechnych o zwrocie automatów w innych sprawach, a wydane po dacie czynu, czy orzeczenia sądów administracyjnych wydane po 12 grudnia 2013 roku.

Oceniając stan prawny, w którym oskarżony decydował się na podpisanie umowy z właścicielem lokalu i wstawienie do niego automatów oraz urządzanie na nich gier, a nadto stan prawny i stan świadomości prawnej w zarzuconym oskarżonemu dniu urządzania gier na automatach – 12 grudnia 2013 roku dojść należy do przekonania, że Ł. B. nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza art. 6 ustęp 1 tejże ustawy nie obowiązują i pomimo formalnego działania wbrew przepisom tej ustawy nie popełnia przestępstwa skarbowego. Zarówno w stanowisku Prokuratora Generalnego z dnia 31 lipca 2013 roku, jak i stanowisku prawnym prof. Kruszyńskiego ze stycznia 2013 roku mowa była o technicznym charakterze art. 14 ustęp 1 ustawy o grach hazardowych i konsekwencjach tego stanu rzeczy, co też zostało potwierdzone cytowanym już orzeczeniem TSUE z października 2016 roku oraz uchwałą Sądu Najwyższego ze stycznia 2017 roku. Nie było w nich natomiast mowy o pozostałych przepisach ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza art. 6 ustęp 1 i nie wskazywano w nich, by przepis ten nie mógł być stosowany w polskim porządku prawnym. Ponadto cytowanych stanowisk nie sposób uznać za wiążące i mające przesądzające znaczenie dla wykładni prawa. Stanowisko prof. Kruszyńskiego w owym czasie było indywidualnym stanowiskiem przedstawiciela doktryny, natomiast Prokurator Generalny nie jest organem posiadającym uprawnienia do wydawania rozstrzygnięć, czy decyzji o charakterze prawotwórczym, czy też w sferze powszechnie obowiązującej wykładni prawa. Jeśli dodać do tego okoliczność, że orzeczenie, na które powołuje się obrońca i oskarżony, a więc wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczył przepisów takich, jak art. 14 ustawy o grach hazardowych, nie dotyczył zaś przepisów takich, jak art. 6 tejże ustawy, to nie ma wątpliwości, że oskarżony nie mógł zasadnie zakładać, iż ma prawo prowadzić działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier na automatach bez uprzedniego uzyskania koncesji na prowadzenie takiej działalności. Już zresztą uprzednio przeważało stanowisko, iż nie jest to przepis techniczny. Zostało ono wyrażone m.in. w wyroku TSUE w sprawie L. (C-267/03), w wyroku TSUE w sprawie C. (...) (C-390/99) oraz w wyroku TSUE w sprawie C. (1) (C-194/94), gdzie stwierdzono, iż przepisy krajowe, które regulują kwestie zakładania przedsiębiorstw, w tym uzależniające wykonywanie działalności podlegającej uprzedniemu zezwoleniu, nie stanowią przepisów technicznych. Analogicznie zresztą wypowiadano się w większości w orzecznictwie administracyjnym i musiał o tym wiedzieć oskarżony, skoro znał stanowisko Prokuratora Generalnego z lipca 2013 roku, w którym odwoływano się także do tego orzecznictwa. Jak wynika z wyjaśnień oskarżonego, decydując się na urządzanie gier na automatach w lokalu „(...)” w M. kierował się on treścią ustawy o grach hazardowych, z którą się zapoznał, a także stanowiskiem Prokuratora Generalnego w oparciu o które miał zrozumieć, że taka działalność jest legalna. Dodał do tego orzeczenia o zwrocie automatów, które do dnia 12 grudnia 2013 roku miały zapaść. Rzecz jednak w tym, że analiza stanowiska, do którego odwołuje się oskarżony w żadnym razie nie prowadzi do wniosku, który miał wysnuć Ł. B.. Jeśli dodać do tego orzecznictwo europejskie dotyczące koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej, rozbieżne sądownictwo administracyjne, treść orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 15/13 oraz pojedyncze jedynie orzeczenia o zwrocie automatów, to nie ma wątpliwości, iż świadomość prawna oskarżonego musiała być inna, niż prezentowana na potrzeby niniejszego postępowania, gdzie orzecznictwo i opinie prawne powoływano wybiórczo, jedynie w zakresie zgodnym z oceną prawną prezentowaną na potrzeby prowadzenia przez oskarżonego intratnej działalności. W żadnej mierze nie można podzielić zatem stanowiska skarżącego, iż Ł. B. nie chciał i nie godził się na to, aby naruszać przepisy prawa, natomiast dołożył wszelkiej staranności, by upewnić się, że nie naruszy prawa. Zgodzić należało się przy tym z sądem I instancji, iż oskarżonemu, jako przedsiębiorcy należało stawiać wyższe wymagania w zakresie świadomości prawnej. W innym zresztą miejscu środka odwoławczego obrońca z tezą tą się de facto zgadza potwierdzając nawet, iż oskarżony zrobił wszystko, by zapoznać się ze stanem prawnym i poglądami prawnymi w kwestii ustawy o grach hazardowych. Nie ma więc wątpliwości, iż oskarżony znał zarówno ustawę, jak i różne oceny prawne ustawy o grach hazardowych i kwestii jej obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Wiedział zatem, że istnieje spór doktrynalny w tej kwestii. Tym bardziej zatem, znając także stanowisko skrajne, a mianowicie, że cała ustawa o grach hazardowych, w tym art. 14 ustęp 1 tejże ustawy, mogą być stosowane w polskim porządku prawnym, przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, na to się godził. Zdaniem obrońcy, ekskulpować oskarżonego miało to, że zapadały wobec niego orzeczenia umarzające i uniewinniające. Rzecz jednak w tym, że wszelkie orzeczenia, na które powołuje się obrońca i które dołączył do apelacji pochodzą z okresu po 12 grudnia 2013 roku, nie mogły więc mieć wpływu na stan świadomości prawnej oskarżonego. Nawet jeśli przed tą datą miały zapaść jakieś orzeczenia w odniesieniu do oskarżonego o zwrocie zatrzymanych automatów, to były one pojedyncze i odosobnione i nie zmieniały faktu, iż w doktrynie funkcjonował i był znany oskarżonemu również pogląd o obowiązywaniu ustawy o grach hazardowych w całości i konieczności stosowania jej przepisów. Już nawet z twierdzeń obrońcy sugerujących, iż wątpliwości, co do obowiązywania przepisów uprawniają przedsiębiorcę do wybrania wersji dla siebie najkorzystniejszej, wynika iż Ł. B. znał te sprzeczne stanowiska i świadomie wybrał to, które jest dla niego korzystne i w oparciu o nie podejmował swoje świadome decyzje i wybory. Nie mieliśmy zatem do czynienia z działaniem w przekonaniu o zgodności z prawem i niekaralności.

Należało podzielić także stanowisko sądu I instancji, iż brak podstaw do przyjęcia działania oskarżonego w błędzie. W ocenie Sądu Okręgowego błąd ten można rozpatrywać jedynie przez pryzmat art. 10 § 4 kks, nie zaś art. 10 § 1 kks, jako że oskarżony musiał mieć świadomość działania literalnie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, której treść poznał i która została uchwalona i ogłoszona, a przez to wprowadzona do porządku prawnego. Ewentualne wątpliwości, co do tego, czy ustawa ta mogła być stosowana w polskim porządku prawnym z uwagi na brak dokonania notyfikacji jej przepisów Komisji europejskiej nie mogą mieć wpływu na ocenę realizacji znamienia „wbrew przepisom ustawy”, jako że działania wbrew tym przepisom były oczywiste. Czym innym była jednak kwestia możliwości stosowania tych przepisów w polskim porządku prawnym, co należy wiązać z kwestią karalności czynu z art. 107 § 1 kks. Jednakże błąd, o jakim mowa w art. 10 § 4 kks, by zwalniał od odpowiedzialności karno - skarbowej musi być błędem usprawiedliwionym. Zdaniem Sądu Okręgowego, z uwagi na wyżej podniesioną argumentację brak jest podstaw do przyjęcia, iż oskarżony w ogóle pozostawał w błędzie, co do karalności swojego czynu, a już w żadnej mierze nie sposób zasadnie wykazać, że mógł to być błąd usprawiedliwiony skoro znał on różne stanowiska prawne w tej kwestii, a świadomie wybrał to dla siebie najkorzystniejsze.

Ostatni z zarzutów dotyczył błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie przez sąd, że oskarżony urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, co pozwoliło przyjąć, iż swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, podczas gdy oskarżony nie wykonywał żadnych czynności obejmujących obsługę tych urządzeń, a jego rola ograniczała się jedynie do złożenia podpisu na umowie wynajmu powierzchni lokalu, w związku z czym nie sposób przyjąć, że oskarżony zajmował się urządzaniem gier. Również i on okazał się chybiony. W stanie faktycznym sprawy nie ulega wątpliwości, iż to oskarżony urządzał gry na automatach w lokalu „(...)” w M.. Podmiotem wstawiającym automaty do lokalu i podpisującym umowę była wprawdzie spółka (...), jednakże to oskarżony był jedynym członkiem zarządu, a więc nie ma najmniejszych wątpliwości, iż to on, swoim zachowaniem, doprowadził do podpisania umowy z właścicielem lokalu, wstawienia do tegoż lokalu automatów do gry oraz urządzania na nich gier. Nie musiał tego robić osobiście, byłoby to zresztą rzeczą dziwną, gdyby prezes zarządu sam zajmował się kwestiami technicznymi. Choć w sprawie nie ustalono pozytywnie, kto przystosował urządzenia do użytkowania, układał gry, ich regulamin, zasady, szkolił pracowników, objaśniał reguły i warunki korzystania z urządzeń, to nie ma wątpliwości, że uczestniczył w tym czynnie oskarżony, jako jedyny członek zarządu spółki. Zdaniem Sądu Okręgowego nie było konieczności odwoływania się do art. 9 § 3 kks, bowiem przepis ten ma zastosowanie do tych typów czynów zabronionych, które jako podmiot czynu zabronionego z Kodeksu karnego skarbowego wskazują np. „podatnika”, „płatnika”, czy „importera”, a jest nim podmiot korporacyjny. Tymczasem czyn z art. 107 § 1 kks jest przestępstwem skarbowym powszechnym i jego podmiotem może być każdy, na co wskazuje użyte sformułowanie „kto”.

W tej sytuacji zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy. Rozstrzygnięcie o karze, przepadku oraz zwrocie przedmiotów nie budziło co do zasady zastrzeżeń Sądu Okręgowego. Orzeczona kara nie przekraczała stopnia winy i karygodności czynu oskarżonego oraz uwzględniała wszelkie inne okoliczności mające wpływ na wymiar kary. Rozstrzygnięcia o przepadku i zwrocie przedmiotów znajdowały oparcie w przepisach i były uzasadnione merytorycznie. Również rozstrzygnięcie o kosztach procesu były prawidłowe.

Sąd Okręgowy dostrzegł jednak z urzędu konieczność korekty wyroku poprzez wyeliminowanie z opisu czynu tych sformułowań, które wskazywały na naruszenie przez oskarżonego również dyspozycji art. 23a ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu Okręgowego o naruszeniu tego przepisu można mówić jedynie w sytuacji, kiedy działalność w zakresie gier na automatach prowadzona jest legalnie, a więc na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tymczasem w niniejszej sprawie tak nie było, co nakazywało zmianę opisu czynu przypisanego oskarżonemu. Druga korekta wiązała się z wysokością kwoty przepadku – winna ona wynosić 1.479 złotych, bowiem wśród zatrzymanej w automatach kwoty pieniężnej 1.484 zł mieściła się kwota 5 złotych użyta przez funkcjonariuszy celnych do wykonania eksperymentu, która następnie została zwrócona Urzędowi Celnemu w R..

Nieuwzględnienie apelacji wywiedzionej na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę zgodnie z art. 636 § 1 kpk skutkować musiało również obciążenie oskarżonego kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze, tj. wydatkami za doręczenia – 20 złotych oraz opłatą w wysokości 640 złotych (10 % od łącznej kary grzywny).