KIO 2369/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1439/15 KIO 2292/13 KIO 250/16 KIO 474/13 KIO 480/13 KIO 661/16 KIO 666/15 KIO 715/14 XII Ga 315/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2369/16
WYROK
z dnia 29 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.K., J.K., A.K. - wspólników Usługi
Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz H.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe TOMAD”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia
Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i J.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.”, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.K., J.K., A.K. - wspólników Usługi Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz H.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe
TOMAD” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.K., J.K., A.K. - wspólników Usługi
Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz H.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe TOMAD” tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 2369/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2024 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
dodatkowe w zakresie transportu drogowego - bieżące utrzymanie infrastruktury związanej z
informacją przystankową.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2016/S 131 - 236474 z
dnia 9 lipca 2016 r.
W dniu 16 grudnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: A.K., J.K.., A.K. - wspólnicy Usługi Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz J.T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe
TOMAD”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności
rozstrzygnięcia ww. postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.” w
Katowicach, wbrew obowiązkom i zakazom określonym w ustawie, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp;
2. wadliwą ocenę dokumentów (oferty) i uznanie za wystarczające wyjaśnień złożonych
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia
Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w Katowicach, co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia tych Wykonawców
pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego
SIWZ (pkt. 6.3), gdyż żaden przedłożony przez nich dokument zawierający
zobowiązanie podmiotu na którego zasobach polegają wymienieni Wykonawcy, w
tym także pisemne zobowiązanie R.T. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą w Wołominie, nie określa charakteru
stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia i sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez Wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp w zw. z art.26 ust. 2b pzp;
3. wadliwą ocenę dokumentów załączonych do oferty i uznanie że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w
Katowicach oraz J.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Silesia
Transport J.J.” w Katowicach, spełniają warunki udziału w postępowaniu i
zaniechanie wykluczenia tych Wykonawców, pomimo braku wymaganego SIWZ
(pkt. 6.6 SIWZ z związku z pkt. 7a „Uwagi") wykazania przez nich, że każdy z
wymienionych Wykonawców jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp w zw. z art.26 ust. 2b pzp;
4. akceptację zmiany dokonanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.” w
Katowicach, istotnego dokumentu załączonego (załącznik nr 2 do SIWZ) do
oferty, na dokument o innej treści, przy czym dokument zmieniający datowany jest
na dzień otwarcia ofert, pomimo doręczenia go Zamawiającemu już po tej dacie i
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wymienionych Wykonawców, co
stanowi naruszenie art. 98 ust.1 pkt. 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i 3 pzp;
5. wadliwą ocenę oferty i uznanie za wystarczające wyjaśnień Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w
Katowicach oraz J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia
Transport J.J.” w Katowicach i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, że
oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp;
6. zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o.o. w
Katowicach oraz J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport
J.J.” w Katowicach, jako oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o.o. w Katowicach oraz
J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.” w Katowicach i
odrzucenia oferty wymienionych Wykonawców;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu, a następnie wybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według rachunku, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. 6.3. określa dowody, o których mowa w
art. 26 ust. 2b pzp, jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów. Zgodnie z
przywołanym zapisem SIWZ jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, polega na zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy powinien złożyć wraz z ofertą dokumenty dotyczące:
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dowód: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia,
Składając ofertę Silesia Transport przedłożyła wystawiony w dniu 26 lipca 2016 r. przez
Pana R.T. dokument - zobowiązanie do udostępnienia firmie Silesia Transport Sp. z o. o.
posiadanych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, ale dokument ten nie określa
wymaganego specyfikacją sposobu wykorzystania zasobów, charakteru stosunku jaki będzie
łączył Wykonawcę z firmą TREBOR (podwykonawstwo?) ani zakresu i okresu udziału tego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dowód: - „Zobowiązanie” pismo R.T. z dnia 26 lipca 2016 r.
(w dokumentacji przetargowej posiadanej przez Zamawiającego)
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1439/15
Postanowienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych wskazują na konieczność udowodnienia zamawiającemu przez wykonawcę,
który powołuje się na cudzy potencjał, że wykonawca ten będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przez przedstawianie zamawiającemu
pisemnego zobowiązania podmiotów (udostępniających potencjał) do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Również w wyroku z dnia 10 maja 2016 r. KIO 661/16 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy w razie, gdy wykonawca polega na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, to w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy oraz § 1 ust. 6 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231)
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu, udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania.
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do podmiotu trzeciego musi być
konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu.
Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
Takie stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, min.: KIO
2292/13, KIO 715/14). Również Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25
lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 315/11, zwrócił uwagę na to, że „przekazanie potencjału
musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia
w toku realizacji zamówienia.
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że zgodnie z zapisem pkt 3.4b Specyfikacji
Zamawiający wymaga od Wykonawcy w szczególności aby posiadał biegłą znajomość
lokalizacji przystanków komunikacji miejskiej na obsługiwanym terenie (według pkt 3.1 SIWZ
aktualnie 4 500 punktów informacji przystankowej), ich nazw oraz relacji linii obsługujących
dany przystanek. Ponadto od Wykonawcy wymaga się znajomości realiów działania
publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Zamawiającego.
Tak więc nawet ze względu na powyższy warunek wymaganie jednoznacznych dowodów
gwarantujących rzeczywisty dostęp Wykonawcy do zasobów innego podmiotu jest oczywisty.
Jak wynika z dokumentacji przetargowej w niniejszym przypadku Silesia Transport nie
udowodniła że spełnia wymienione wyżej warunki do udziału w postępowaniu i dlatego
stosownie do normy art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w związku z art. 26 ust. 2b pzp Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach
oraz J.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w
Katowicach winni być wykluczeni z udziału w postępowaniu.
Pkt. 5.1. ppkt. 3 SIWZ stanowi, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca,
który jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 100 000 zł (słownie: sto tysięcy zł).
Natomiast stosownie do pkt. 5.2. Specyfikacji, ocena spełniania przez Wykonawcę
powyższego warunku udziału w postępowaniu będzie dokonana na podstawie złożonych
oświadczeń i dokumentów, określonych w pkt. 6 SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów,
jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy pzp).
Zgodnie z pkt. 6.5. oraz pkt. 7 SIWZ wraz z ofertą Wykonawca winien przedłożyć opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 100 000 zł w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W przypadku gdy Wykonawcy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia, opłaconą
polisę OC lub inny dokument musi złożyć każdy wykonawca, który bezpośrednio będzie
wykonywał usługę montażu (posadowienia) zestawu punktu informacji przystankowej lub
jego części.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
W piśmie z dnia 03.08.2016 r. (PS.271.26.14.2015.GW) zawierającym wyjaśnienia związane
z zapytaniami wykonawcy dotyczącymi SIWZ, odpowiadając na pytanie 7: „Jaką działalność
Zamawiający uznaje za związaną z przedmiotem zamówienia którą ma obejmować
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (pkt 5.1 podpkt. 3 SIWZ)? Proszę o podanie
kodu (kodów) PKD” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Ubezpieczenie winno obejmować ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi
dodatkowe w zakresie transportu drogowego lub bieżące utrzymanie infrastruktury związanej
z informacją przystankową. Określenie PKD nie jest wymagane w zawartej polisie.”
Dowód: pismo KZK GOP z dnia 03.08.2016 r.
W niniejszym przypadku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Silesia Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach i Pan J.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą .Silesia Transport J.J. w Katowicach nie
wskazali, aby którykolwiek z wymienionych wykonawców nie miał wykonywać usługi
montażu (posadowienia) zestawu punktu informacji przystankowej lub jego części.
Oznacza to, ze każdy z Wykonawców zobowiązany był przedłożyć opłaconą polisę
potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 100 000 zł w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wbrew temu wymogowi Pan J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Silesia
Transport J.J. nie przedłożył żadnej polisy; przedłożona została tylko jedna polisa dotyczącą
ubezpieczenia Silesii Transport Sp. z o. o. w Katowicach, ale nawet i ta polisa nie spełnia
wymaganych warunków.
Jak bowiem wynika z wystawionego przez TUiR WARTA S.A. dokumentu to jest Polisy Nr
908548569882 WARTA Ekstrabiznes Plus, ubezpieczenie Silesii Transport Sp. z o. o.
dotyczy ryzyk w zakresie działalności wykonywanej przez Ubezpieczającego i przyjętej do
ubezpieczenia wraz z PKD: robót związanych z budową dróg i autostrad, naprawy i
konserwacji metalowych wyrobów gotowych, pozostałych specjalistycznych robót
budowlanych (gdzie indziej niesklasyfikowanych - według PKD), produkcji pozostałych
gotowych wyrobów metalowych (gdzie indziej niesklasyfikowanych - według PKD) i obróbki
mechanicznej elementów metalowych.
Polisa ta obejmuje ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (Wariant l) z tytułu
działalności i posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i szkody
powstałe po wykonaniu usługi oraz o odpowiedzialność z tytułu wykonania usług budowlano-
montażowych.
Klauzulą dodatkową („G”) Ubezpieczający rozszerzył zakres ubezpieczenia OC o
odpowiedzialność z tytułu wykonywania usług budowlano-montażowych.
Dowód: Polisa Nr 908548569882 WARTA Ekstrabiznes Plus,
(w dokumentacji przetargowej posiadanej przez Zamawiającego)
Treść polisy przedłożonej przez Silesię Transport Sp. z o. o. należy interpretować zgodnie z
postanowieniami Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA Ekstrabiznes Plus („OWU”),
tekst jednolity uwzględniający zmiany wprowadzone Aneksem nr 1/2015, które (w Dziale IV -
Ubezpieczenie Odpowiedzialności Cywilnej) stanowią między innymi:
„Definicje
§47
2. Odpowiedzialność za produkt lub szkody powstałe po wykonaniu pracy lub usługi -
odpowiedzialność za szkody osobowe lub szkody rzeczowe wyrządzone wadą produktu lub
dostarczeniem przez Ubezpieczającego produktu innego niż uzgodniono, w tym również
powstałe na skutek błędnego doradztwa dotyczącego zastosowania dostarczonego produktu
jak również odpowiedzialność za szkody wyrządzone wadliwym wykonaniem przekazanych
odbiorcy prac lub usług.
7. Ubezpieczona działalność - rodzaj działalności gospodarczej lub zawodowej
wykonywanej przez Ubezpieczającego, której prowadzenie chce on objąć ochroną
ubezpieczeniową, zadeklarowany we wniosku przy zawieraniu umowy ubezpieczenia i
wskazany w polisie.
8. Usługi budowlano-montażowe - wykonywanie którejkolwiek z poniższych czynności:
1) projektowanie budowlane,
2) realizacja, wznoszenie, montaż lub rozbiórka jakichkolwiek obiektów budowlanych lub
ich części,
3) wykonywanie jakichkolwiek prac polegających na przebudowie, odbudowie,
rozbudowie, nadbudowie, remoncie, modernizacji obiektów budowlanych lub ich części,
4) wykonywanie jakichkolwiek prac budowlanych związanych z montażem, remontem,
modernizacją jakichkolwiek maszyn, urządzeń, wyposażenia (niezależnie czy pojedynczych
czy całych linii technologicznych) lub ich części,
5) wykonywanie jakichkolwiek robót ziemnych (w tym w szczególności wykopów,
nasypów, wzmacniania gruntu).
Przedmiotowy zakres ochrony ubezpieczeniowej §48
1. WARTA obejmuje ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialność cywilną
Ubezpieczającego jeżeli w związku z posiadaniem mienia lub prowadzeniem ubezpieczonej
działalności jest on zobowiązany do naprawienia szkody osobowej lub szkody rzeczowej
poniesionej przez osobę trzecią.
2. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może zostać zawarte w dwóch wariantach:
1) Wariant I - w zakresie odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywaniem
działalności i posiadaniem mienia,
2) Wariant ii - w zakresie odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywaniem
działalności i posiadaniem mienia wraz z odpowiedzialnością za produkt i
odpowiedzialnością za szkody powstałe po wykonaniu pracy lub usługi.”
Dowód:- Ogólne Warunki Ubezpieczenia WARTA Ekstrabiznes Plus („OWU”), tekst jednolity
uwzględniający uwzględniający zmiany wprowadzone Aneksem nr 1/2015 na stronie
internetowej Warty https://www.warta.pl/documents
Mając na względzie, że usługi dodatkowe w zakresie transportu drogowego - bieżące
utrzymanie infrastruktury związanej z informacją przystankową niewątpliwie nie są usługami
budowlano montażowymi, a ponadto ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Silesii
Transport Sp. z o. o. zawarte w „Wariancie i” nie obejmuje odpowiedzialności za szkody
powstałe po wykonaniu usługi całkowicie uprawnione jest stwierdzenie, że ubezpieczenie to
nie obejmuje odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Oznacza to że żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w Katowicach nie przedłożył
dokumentu wykazującego fakt ubezpieczenia wymaganego SIWZ, mimo że obowiązek ten
dotyczył każdego z nich.
Tym samym Zamawiający winien wykluczyć wymienionych Wykonawców z udziału w
postępowaniu winni być obligatoryjnie wykluczeni z udziału w postępowaniu, czego
Zamawiający zaniechał z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp w zw. z art.26 ust.
2b pzp;
W tym miejscu wypada zauważyć, że podobny zarzut w związku z polisą OC przedłożoną
przez Pana J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Silesia Transport J.J. w
Katowicach wraz z ofertą w poprzednim zamówieniu publicznym prowadzonym przez KZK
GOP Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniając wyrok z dnia 20 marca 2013 r. (Sygn. akt
474/13) oceniła jako zasadny, jednakże w tamtym przypadku nie miał on znaczenia dla
sprawy z uwagi na oddalenie odwołań wniesionych w odniesieniu do czynności
Zamawiającego w zakresie wyboru ofert osób posiadających aktualnie status Odwołującego.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 08.09.2016 r. o wyjaśnienie czy podmiot udostępniający
zasoby wiedzy i doświadczenie wykonał w okresie od 29.08.2013 r. do 30.11.2015 r. usługi o
wartości netto 6 500 000,00 zł polegające na wymianie rozkładów jazdy lub pasażerskiej
informacji przystankowej na przystankach komunikacyjnych, w dniu 12 września 2016 r.
Silesia Transport podała, że Pan R.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
TREBOR wykonywał w okresie od 29 sierpnia 2013 r. do 30 listopada 2015 r. usługi
polegające na wymianie rozkładów jazdy lub pasażerskiej informacji przystankowej na
przystankach komunikacyjnych, a wartość tych usług wyniosła 6,5 min zł netto.
Jednocześnie wymieniony Wykonawca przedłożył nowy załącznik nr 2 do oferty (Wykaz
Usług o których mowa w pkt. 5.1 ppkt.1 SIWZ w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert o łącznej wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł netto w tym okresie),
w którym w kolumnie 5 podał, że usługi (wykonywane przez firmę TREBOR na rzecz
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie) polegające na wymianie rozkładów jazdy lub
pasażerskiej informacji przystankowej na przystankach komunikacyjnych w okresie od
29.08.2013 r. do 30.11.2015 r. stanowiły wartość 6 500 000 zł netto.
Dokument wykazu złożony przez Silesię Transport wraz z ofertą z datą 29 sierpnia 2016 r.
posiada nr 8 (w dokumentacji przetargowej), natomiast załącznik zmieniający nie posiada
żadnego numeru ale jest datowany również na 29 sierpnia 2016 r. mimo, że został złożony
wraz z pismem w dniu 12 września 2016 r.
Dowód: - pismo Silesii Transport do Zamawiającego z dnia 12 września 2016 r.
- Załącznik Nr 2 (karta 8)
- Załącznik Nr 2 (karta bez numeru)
(w dokumentacji przetargowej Zamawiającego)
Wymieniony wykaz usług stanowi istotny dokument, mający wskazywać na spełnienie
warunku wymaganego SIWZ i zmiana tego dokumentu stanowi zmianę oferty, która po
otwarciu ofert jest niedopuszczalna. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy nie zezwala na zmianę
treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia.
Dopuszczenie do sformułowania, bądź skonkretyzowania przez wykonawcę treści oferty po
upływie terminu składania ofert, jest jednocześnie sprzeczne z zasadą niezmienności ofert
oraz zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Stanowisko to
znajduje pełne oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 666/15, KIO 250/16
Do pisma z dnia 12 września 2016 r. Silesia Transport załączyła także Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr 57/2011
przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, dotyczącą zamówienia realizowanego
przez podmiot udostępniający Silesii Transport zasoby wiedzy i doświadczenia to jest firmę
TREBOR R.T. na dowód, że wskazany podmiot wykonywał prace polegające min. na
wymianie tablicy lub wkładu z rozkładami jazdy, umieszczaniu informacji na przystankach,
czy też oznakowaniu tras objazdowych. Z specyfikacji tej wynika jednoznacznie, że usługi
wykonywane przez TREBOR R.T. świadczone były w ramach zamówienia publicznego,
którego przedmiot nie obejmował sporządzania rozkładów jazdy. Wartość usług
wykonywanych przez firmę TREBOR na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie)
polegających na wymianie rozkładów jazdy lub pasażerskiej informacji przystankowej na
przystankach komunikacyjnych w okresie od 29.08.2013 r. do 30.11.2015 r. podana przez
Silesię Transport stanowiła kwotę 6 500 000 zł netto, czyli 7 995 000 zł brutto. Wartość tych
usług podana KZK GOP przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie jest jeszcze
wyższa bo wynosi 6 598 727 zł netto czyli 8 116 434 zł brutto. Wartość ta jest niewiele niższa
od ceny brutto w wysokości 8 992 973,10 zł podanej w ofercie przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz
J.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w Katowicach
w niniejszym postępowaniu, mimo że cena oferty Silesii Transport w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmuje także wartość (nie świadczonych przez
Trebor na rzecz ZTM) usług polegających na sporządzaniu rozkładów jazdy i wycenionych
przez tego Wykonawcę (Formularz cenowy w rubrykach 28 i 37) na łączną kwotę 4 949
212,50 zł brutto.
Dowód: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Nr 57/2011 przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,
- Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie do KZK GOP z dnia 01.12.2016
r. znak ZTM-PI-Z 051.210.2016.PRA
- Wykaz Usług (załącznik Nr 2 do oferty Silesii Transport)
- Formularz Cenowy Silesii Transport
(w dokumentach przetargowych Zamawiającego)
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie jak Wykonawca skalkulował cenę
i ewentualne podanie dowodów Silesia Transport ograniczyła się tylko do złożenia wyjaśnień
i nie dołączyła żadnych dowodów na ich potwierdzenie (nawet wykazujących, że nie narusza
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu)
Dowód: - pismo Silesii Transport do Zamawiającego z dnia 3 października 2016 r.
znak:ST/TP-37/10/16 (w dokumentacji przetargowej Zamawiającego)
Wyjaśnienia te Zamawiający przyjął bezkrytycznie mimo że cena zaoferowana przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o.
o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Silesia
Transport J.J. w Katowicach stanowi (po korekcie) kwotę 8.992.973,10 zł brutto natomiast
wartość zamówienia wynosi 20.427.557,00 zł brutto.
W tym stanie rzeczy Odwołujący stoi na stanowisku, że cena zaoferowana przez
wymienionych Wykonawców jest rażąco zaniżona i złożona przez nich oferta winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 pzp.
[…]”
Uwzględniając treść akt sprawy odwoławczej oraz stanowiska stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww.
nowelizacji.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania
podmiotu trzeciego załączonego do wybranej oferty, przywołać należy art. 26 ust. 2b, według
którego Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonaniu zamówienia.
Do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia
Transport Sp. z o.o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „Silesia Transport J.J.” (dalej „Konsorcjum Silesia”) załączono zobowiązanie TREBOR
R.T. z dnia 26 lipca 2016 r. (str. 10 oferty) do udostępnienia Konsorcjum Silesia zasobu
wiedzy i doświadczenia zdobytego na wskazanym w treści zobowiązania zadaniu naa
potrzeby wykazania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W treści
zobowiązania wskazano m.in.: „Opisane zasoby zostaną udostępnione na podstawie
zawartej umowy o współpracę, w formie doradztwa i konsultacji oraz wsparcia technicznego i
logistycznego w zakresie prac technicznych związanych z przygotowaniem i instalacją
elementów infrastruktury przystankowej oraz logistyki obsługi tej infrastruktury w terenie.”
Powyższe zobowiązanie stanowi wystarczający dowód okoliczności, o których mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy. Określa charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym
podmiotem – będzie to stosunek umowny. Określa również zakres udziału oraz sposób
wykorzystania zasobów TREBOR (a tym samym i okres) przy wykonywaniu zamówienia –
doradztwo, konsultacje, wsparcie techniczne i logistyczne przy pracach przygotowawczych i
instalacyjnych infrastruktury przystankowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy OC w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż
cytowane powyżej, przywoływane w treści odwołania wymagania SIWZ, co do przedłożenia
polisy, odnoszą się jedynie do tych członków konsorcjów, którzy wykonywać będą prace
związane z montażem/posadowieniem zestawów informacji przystankowej.
Według oświadczenia Przystępującego, p. J.J., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „Silesia Transport J.J.” nie będzie wykonywał ww. prac. Wystarczające więc było
przedłożenie polisy OC dla drugiego konsorcjanta, Silesia Transport Sp. z o.o. w
Katowicach, która realnie wykonywała będzie rzeczone prace.
I taką polisę Konsorcjum Silesia do swojej oferty załączyło – jest to Polisa Nr
908548569882 WARTA Ekstrabiznes Plus wystawiona przez TUiR WARTA S.A. (str. 15
oferty).
W przedmiocie podnoszonego braku zakresowego powiązania działalności
ubezpieczanej (objętej ww. polisą) z przedmiotem niniejszego zamówienia, Izba wskazuje, iż
rzeczona polisa obejmuje m.in. roboty związane z budową dróg i autostrad (kod 42.11 PKD).
Tymczasem, jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 20 marca 2013
roku, sygn. akt KIO 474/13, KIO 480/13, PKD dla usług polegających na utrzymaniu
infrastruktury przystankowej klasyfikowane jest zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)
(Dz. U. z 2007, Nr 251, poz. 1885 ze zmianami) do podklas: 4334Z – „Malowanie i szklenie”
oraz 4211Z – „Roboty związane z budową dróg i autostrad”.
Powyższe jednoznacznie przesądza, że działalność przyjęta do polisy przedłożonej
przez Konsorcjum Silesia jest związana z przedmiotem zamówienia – zamawiane
utrzymanie infrastruktury przystankowej mieści się w „Robotach związanych z budową dróg i
autostrad” wprost objętych ubezpieczeniem.
Odnośnie zarzutu niedozwolonej zmiany treści oferty Izba wskazuje, iż dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności informacje o
doświadczeniu wykonawców, nie stanowią treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 87 ustawy. Ponadto dokumenty podmiotowe uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na datę składania ofert.
Tym samym działanie wybranego wykonawcy w przedmiocie oznaczenia wykazu
doświadczenia datą składania oferty było jak najbardziej poprawne.
Podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutu odwołania dotyczącego ceny rażąco niskiej
jest art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157,
poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał Konsorcjum Silesia do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie oferowanej cenie w związku z różnicą pomiędzy ceną a
szacunkową wartością zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Wykonawca złożył w dniu w dniu 3 października 2016 r.
wyjaśnienia w przedmiocie swojej ceny ofertowej, w których przedstawił co kalkulował i w jaki
sposób.
Tymczasem zarzuty Odwołującego w tym zakresie opierają się jedynie na dwóch
okolicznościach faktycznych: po pierwsze na podnoszonej różnicy pomiędzy ceną a
szacunkową wartością zamówienia, po drugie na porównaniu ceny oferowanej przez
Konsorcjum Silesia w tym postępowaniu do wartości i zakresu kontraktu realizowanego
przez TREBOR R.T. na rzecz ZTM w Warszawie. Nie zakwestionowano natomiast
prawidłowości szczegółowych kalkulacji Konsorcjum Silesia, które były Odwołującemu
znane.
Taką prezentację zarzutów i dobór materiału dowodowego nie sposób uznać za
wystarczający do zakwestionowania konkluzji, że Konsorcjum Silesia udowodniło
Zamawiającemu, iż jego cena rażąco niska nie jest. Po pierwsze zestawienie ofert
składanych w niniejszym postępowaniu przesądza, iż wartość zamówienia została przez
Zamawiającego przeszacowana. Ponadto porównywanie ceny jednostkowego zamówienia,
wykonywanego na innym rynku, z ceną zamówienia o innym zakresie i specyfice nie niesie
miarodajnych informacji, na temat rzeczywistej, rynkowej wartości zamawianych prac.
Tym samym nie sposób orzec o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 przez Zamawiającego
przez jego niezastosowanie do oferty wybranej.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
WYROK
z dnia 29 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.K., J.K., A.K. - wspólników Usługi
Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz H.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe TOMAD”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia
Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i J.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.”, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.K., J.K., A.K. - wspólników Usługi Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz H.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe
TOMAD” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.K., J.K., A.K. - wspólników Usługi
Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz H.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe TOMAD” tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 2369/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2024 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
dodatkowe w zakresie transportu drogowego - bieżące utrzymanie infrastruktury związanej z
informacją przystankową.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2016/S 131 - 236474 z
dnia 9 lipca 2016 r.
W dniu 16 grudnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: A.K., J.K.., A.K. - wspólnicy Usługi Komunikacyjne K. i spółka s.c. oraz J.T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.J. Autokarowe Usługi Przewozowe
TOMAD”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności
rozstrzygnięcia ww. postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.” w
Katowicach, wbrew obowiązkom i zakazom określonym w ustawie, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp;
2. wadliwą ocenę dokumentów (oferty) i uznanie za wystarczające wyjaśnień złożonych
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia
Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w Katowicach, co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia tych Wykonawców
pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego
SIWZ (pkt. 6.3), gdyż żaden przedłożony przez nich dokument zawierający
zobowiązanie podmiotu na którego zasobach polegają wymienieni Wykonawcy, w
tym także pisemne zobowiązanie R.T. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą w Wołominie, nie określa charakteru
stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia i sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez Wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp w zw. z art.26 ust. 2b pzp;
3. wadliwą ocenę dokumentów załączonych do oferty i uznanie że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w
Katowicach oraz J.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Silesia
Transport J.J.” w Katowicach, spełniają warunki udziału w postępowaniu i
zaniechanie wykluczenia tych Wykonawców, pomimo braku wymaganego SIWZ
(pkt. 6.6 SIWZ z związku z pkt. 7a „Uwagi") wykazania przez nich, że każdy z
wymienionych Wykonawców jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp w zw. z art.26 ust. 2b pzp;
4. akceptację zmiany dokonanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.” w
Katowicach, istotnego dokumentu załączonego (załącznik nr 2 do SIWZ) do
oferty, na dokument o innej treści, przy czym dokument zmieniający datowany jest
na dzień otwarcia ofert, pomimo doręczenia go Zamawiającemu już po tej dacie i
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wymienionych Wykonawców, co
stanowi naruszenie art. 98 ust.1 pkt. 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i 3 pzp;
5. wadliwą ocenę oferty i uznanie za wystarczające wyjaśnień Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w
Katowicach oraz J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia
Transport J.J.” w Katowicach i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, że
oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp;
6. zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o.o. w
Katowicach oraz J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport
J.J.” w Katowicach, jako oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o.o. w Katowicach oraz
J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Silesia Transport J.J.” w Katowicach i
odrzucenia oferty wymienionych Wykonawców;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu, a następnie wybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według rachunku, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. 6.3. określa dowody, o których mowa w
art. 26 ust. 2b pzp, jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów. Zgodnie z
przywołanym zapisem SIWZ jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, polega na zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy powinien złożyć wraz z ofertą dokumenty dotyczące:
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dowód: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia,
Składając ofertę Silesia Transport przedłożyła wystawiony w dniu 26 lipca 2016 r. przez
Pana R.T. dokument - zobowiązanie do udostępnienia firmie Silesia Transport Sp. z o. o.
posiadanych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, ale dokument ten nie określa
wymaganego specyfikacją sposobu wykorzystania zasobów, charakteru stosunku jaki będzie
łączył Wykonawcę z firmą TREBOR (podwykonawstwo?) ani zakresu i okresu udziału tego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Dowód: - „Zobowiązanie” pismo R.T. z dnia 26 lipca 2016 r.
(w dokumentacji przetargowej posiadanej przez Zamawiającego)
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1439/15
Postanowienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych wskazują na konieczność udowodnienia zamawiającemu przez wykonawcę,
który powołuje się na cudzy potencjał, że wykonawca ten będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przez przedstawianie zamawiającemu
pisemnego zobowiązania podmiotów (udostępniających potencjał) do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Również w wyroku z dnia 10 maja 2016 r. KIO 661/16 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy w razie, gdy wykonawca polega na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, to w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy oraz § 1 ust. 6 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231)
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu, udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania.
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do podmiotu trzeciego musi być
konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu.
Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do
zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że
określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
Takie stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, min.: KIO
2292/13, KIO 715/14). Również Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25
lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 315/11, zwrócił uwagę na to, że „przekazanie potencjału
musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia
w toku realizacji zamówienia.
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że zgodnie z zapisem pkt 3.4b Specyfikacji
Zamawiający wymaga od Wykonawcy w szczególności aby posiadał biegłą znajomość
lokalizacji przystanków komunikacji miejskiej na obsługiwanym terenie (według pkt 3.1 SIWZ
aktualnie 4 500 punktów informacji przystankowej), ich nazw oraz relacji linii obsługujących
dany przystanek. Ponadto od Wykonawcy wymaga się znajomości realiów działania
publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Zamawiającego.
Tak więc nawet ze względu na powyższy warunek wymaganie jednoznacznych dowodów
gwarantujących rzeczywisty dostęp Wykonawcy do zasobów innego podmiotu jest oczywisty.
Jak wynika z dokumentacji przetargowej w niniejszym przypadku Silesia Transport nie
udowodniła że spełnia wymienione wyżej warunki do udziału w postępowaniu i dlatego
stosownie do normy art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w związku z art. 26 ust. 2b pzp Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach
oraz J.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w
Katowicach winni być wykluczeni z udziału w postępowaniu.
Pkt. 5.1. ppkt. 3 SIWZ stanowi, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca,
który jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 100 000 zł (słownie: sto tysięcy zł).
Natomiast stosownie do pkt. 5.2. Specyfikacji, ocena spełniania przez Wykonawcę
powyższego warunku udziału w postępowaniu będzie dokonana na podstawie złożonych
oświadczeń i dokumentów, określonych w pkt. 6 SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów,
jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy pzp).
Zgodnie z pkt. 6.5. oraz pkt. 7 SIWZ wraz z ofertą Wykonawca winien przedłożyć opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 100 000 zł w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W przypadku gdy Wykonawcy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia, opłaconą
polisę OC lub inny dokument musi złożyć każdy wykonawca, który bezpośrednio będzie
wykonywał usługę montażu (posadowienia) zestawu punktu informacji przystankowej lub
jego części.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
W piśmie z dnia 03.08.2016 r. (PS.271.26.14.2015.GW) zawierającym wyjaśnienia związane
z zapytaniami wykonawcy dotyczącymi SIWZ, odpowiadając na pytanie 7: „Jaką działalność
Zamawiający uznaje za związaną z przedmiotem zamówienia którą ma obejmować
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (pkt 5.1 podpkt. 3 SIWZ)? Proszę o podanie
kodu (kodów) PKD” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Ubezpieczenie winno obejmować ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi
dodatkowe w zakresie transportu drogowego lub bieżące utrzymanie infrastruktury związanej
z informacją przystankową. Określenie PKD nie jest wymagane w zawartej polisie.”
Dowód: pismo KZK GOP z dnia 03.08.2016 r.
W niniejszym przypadku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Silesia Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach i Pan J.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą .Silesia Transport J.J. w Katowicach nie
wskazali, aby którykolwiek z wymienionych wykonawców nie miał wykonywać usługi
montażu (posadowienia) zestawu punktu informacji przystankowej lub jego części.
Oznacza to, ze każdy z Wykonawców zobowiązany był przedłożyć opłaconą polisę
potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 100 000 zł w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wbrew temu wymogowi Pan J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Silesia
Transport J.J. nie przedłożył żadnej polisy; przedłożona została tylko jedna polisa dotyczącą
ubezpieczenia Silesii Transport Sp. z o. o. w Katowicach, ale nawet i ta polisa nie spełnia
wymaganych warunków.
Jak bowiem wynika z wystawionego przez TUiR WARTA S.A. dokumentu to jest Polisy Nr
908548569882 WARTA Ekstrabiznes Plus, ubezpieczenie Silesii Transport Sp. z o. o.
dotyczy ryzyk w zakresie działalności wykonywanej przez Ubezpieczającego i przyjętej do
ubezpieczenia wraz z PKD: robót związanych z budową dróg i autostrad, naprawy i
konserwacji metalowych wyrobów gotowych, pozostałych specjalistycznych robót
budowlanych (gdzie indziej niesklasyfikowanych - według PKD), produkcji pozostałych
gotowych wyrobów metalowych (gdzie indziej niesklasyfikowanych - według PKD) i obróbki
mechanicznej elementów metalowych.
Polisa ta obejmuje ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (Wariant l) z tytułu
działalności i posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i szkody
powstałe po wykonaniu usługi oraz o odpowiedzialność z tytułu wykonania usług budowlano-
montażowych.
Klauzulą dodatkową („G”) Ubezpieczający rozszerzył zakres ubezpieczenia OC o
odpowiedzialność z tytułu wykonywania usług budowlano-montażowych.
Dowód: Polisa Nr 908548569882 WARTA Ekstrabiznes Plus,
(w dokumentacji przetargowej posiadanej przez Zamawiającego)
Treść polisy przedłożonej przez Silesię Transport Sp. z o. o. należy interpretować zgodnie z
postanowieniami Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA Ekstrabiznes Plus („OWU”),
tekst jednolity uwzględniający zmiany wprowadzone Aneksem nr 1/2015, które (w Dziale IV -
Ubezpieczenie Odpowiedzialności Cywilnej) stanowią między innymi:
„Definicje
§47
2. Odpowiedzialność za produkt lub szkody powstałe po wykonaniu pracy lub usługi -
odpowiedzialność za szkody osobowe lub szkody rzeczowe wyrządzone wadą produktu lub
dostarczeniem przez Ubezpieczającego produktu innego niż uzgodniono, w tym również
powstałe na skutek błędnego doradztwa dotyczącego zastosowania dostarczonego produktu
jak również odpowiedzialność za szkody wyrządzone wadliwym wykonaniem przekazanych
odbiorcy prac lub usług.
7. Ubezpieczona działalność - rodzaj działalności gospodarczej lub zawodowej
wykonywanej przez Ubezpieczającego, której prowadzenie chce on objąć ochroną
ubezpieczeniową, zadeklarowany we wniosku przy zawieraniu umowy ubezpieczenia i
wskazany w polisie.
8. Usługi budowlano-montażowe - wykonywanie którejkolwiek z poniższych czynności:
1) projektowanie budowlane,
2) realizacja, wznoszenie, montaż lub rozbiórka jakichkolwiek obiektów budowlanych lub
ich części,
3) wykonywanie jakichkolwiek prac polegających na przebudowie, odbudowie,
rozbudowie, nadbudowie, remoncie, modernizacji obiektów budowlanych lub ich części,
4) wykonywanie jakichkolwiek prac budowlanych związanych z montażem, remontem,
modernizacją jakichkolwiek maszyn, urządzeń, wyposażenia (niezależnie czy pojedynczych
czy całych linii technologicznych) lub ich części,
5) wykonywanie jakichkolwiek robót ziemnych (w tym w szczególności wykopów,
nasypów, wzmacniania gruntu).
Przedmiotowy zakres ochrony ubezpieczeniowej §48
1. WARTA obejmuje ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialność cywilną
Ubezpieczającego jeżeli w związku z posiadaniem mienia lub prowadzeniem ubezpieczonej
działalności jest on zobowiązany do naprawienia szkody osobowej lub szkody rzeczowej
poniesionej przez osobę trzecią.
2. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może zostać zawarte w dwóch wariantach:
1) Wariant I - w zakresie odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywaniem
działalności i posiadaniem mienia,
2) Wariant ii - w zakresie odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywaniem
działalności i posiadaniem mienia wraz z odpowiedzialnością za produkt i
odpowiedzialnością za szkody powstałe po wykonaniu pracy lub usługi.”
Dowód:- Ogólne Warunki Ubezpieczenia WARTA Ekstrabiznes Plus („OWU”), tekst jednolity
uwzględniający uwzględniający zmiany wprowadzone Aneksem nr 1/2015 na stronie
internetowej Warty https://www.warta.pl/documents
Mając na względzie, że usługi dodatkowe w zakresie transportu drogowego - bieżące
utrzymanie infrastruktury związanej z informacją przystankową niewątpliwie nie są usługami
budowlano montażowymi, a ponadto ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Silesii
Transport Sp. z o. o. zawarte w „Wariancie i” nie obejmuje odpowiedzialności za szkody
powstałe po wykonaniu usługi całkowicie uprawnione jest stwierdzenie, że ubezpieczenie to
nie obejmuje odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Oznacza to że żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w Katowicach nie przedłożył
dokumentu wykazującego fakt ubezpieczenia wymaganego SIWZ, mimo że obowiązek ten
dotyczył każdego z nich.
Tym samym Zamawiający winien wykluczyć wymienionych Wykonawców z udziału w
postępowaniu winni być obligatoryjnie wykluczeni z udziału w postępowaniu, czego
Zamawiający zaniechał z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp w zw. z art.26 ust.
2b pzp;
W tym miejscu wypada zauważyć, że podobny zarzut w związku z polisą OC przedłożoną
przez Pana J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Silesia Transport J.J. w
Katowicach wraz z ofertą w poprzednim zamówieniu publicznym prowadzonym przez KZK
GOP Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniając wyrok z dnia 20 marca 2013 r. (Sygn. akt
474/13) oceniła jako zasadny, jednakże w tamtym przypadku nie miał on znaczenia dla
sprawy z uwagi na oddalenie odwołań wniesionych w odniesieniu do czynności
Zamawiającego w zakresie wyboru ofert osób posiadających aktualnie status Odwołującego.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 08.09.2016 r. o wyjaśnienie czy podmiot udostępniający
zasoby wiedzy i doświadczenie wykonał w okresie od 29.08.2013 r. do 30.11.2015 r. usługi o
wartości netto 6 500 000,00 zł polegające na wymianie rozkładów jazdy lub pasażerskiej
informacji przystankowej na przystankach komunikacyjnych, w dniu 12 września 2016 r.
Silesia Transport podała, że Pan R.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
TREBOR wykonywał w okresie od 29 sierpnia 2013 r. do 30 listopada 2015 r. usługi
polegające na wymianie rozkładów jazdy lub pasażerskiej informacji przystankowej na
przystankach komunikacyjnych, a wartość tych usług wyniosła 6,5 min zł netto.
Jednocześnie wymieniony Wykonawca przedłożył nowy załącznik nr 2 do oferty (Wykaz
Usług o których mowa w pkt. 5.1 ppkt.1 SIWZ w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert o łącznej wartości nie mniejszej niż 5.000.000 zł netto w tym okresie),
w którym w kolumnie 5 podał, że usługi (wykonywane przez firmę TREBOR na rzecz
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie) polegające na wymianie rozkładów jazdy lub
pasażerskiej informacji przystankowej na przystankach komunikacyjnych w okresie od
29.08.2013 r. do 30.11.2015 r. stanowiły wartość 6 500 000 zł netto.
Dokument wykazu złożony przez Silesię Transport wraz z ofertą z datą 29 sierpnia 2016 r.
posiada nr 8 (w dokumentacji przetargowej), natomiast załącznik zmieniający nie posiada
żadnego numeru ale jest datowany również na 29 sierpnia 2016 r. mimo, że został złożony
wraz z pismem w dniu 12 września 2016 r.
Dowód: - pismo Silesii Transport do Zamawiającego z dnia 12 września 2016 r.
- Załącznik Nr 2 (karta 8)
- Załącznik Nr 2 (karta bez numeru)
(w dokumentacji przetargowej Zamawiającego)
Wymieniony wykaz usług stanowi istotny dokument, mający wskazywać na spełnienie
warunku wymaganego SIWZ i zmiana tego dokumentu stanowi zmianę oferty, która po
otwarciu ofert jest niedopuszczalna. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy nie zezwala na zmianę
treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia.
Dopuszczenie do sformułowania, bądź skonkretyzowania przez wykonawcę treści oferty po
upływie terminu składania ofert, jest jednocześnie sprzeczne z zasadą niezmienności ofert
oraz zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Stanowisko to
znajduje pełne oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 666/15, KIO 250/16
Do pisma z dnia 12 września 2016 r. Silesia Transport załączyła także Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr 57/2011
przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, dotyczącą zamówienia realizowanego
przez podmiot udostępniający Silesii Transport zasoby wiedzy i doświadczenia to jest firmę
TREBOR R.T. na dowód, że wskazany podmiot wykonywał prace polegające min. na
wymianie tablicy lub wkładu z rozkładami jazdy, umieszczaniu informacji na przystankach,
czy też oznakowaniu tras objazdowych. Z specyfikacji tej wynika jednoznacznie, że usługi
wykonywane przez TREBOR R.T. świadczone były w ramach zamówienia publicznego,
którego przedmiot nie obejmował sporządzania rozkładów jazdy. Wartość usług
wykonywanych przez firmę TREBOR na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie)
polegających na wymianie rozkładów jazdy lub pasażerskiej informacji przystankowej na
przystankach komunikacyjnych w okresie od 29.08.2013 r. do 30.11.2015 r. podana przez
Silesię Transport stanowiła kwotę 6 500 000 zł netto, czyli 7 995 000 zł brutto. Wartość tych
usług podana KZK GOP przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie jest jeszcze
wyższa bo wynosi 6 598 727 zł netto czyli 8 116 434 zł brutto. Wartość ta jest niewiele niższa
od ceny brutto w wysokości 8 992 973,10 zł podanej w ofercie przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o. o. w Katowicach oraz
J.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Silesia Transport J.J. w Katowicach
w niniejszym postępowaniu, mimo że cena oferty Silesii Transport w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmuje także wartość (nie świadczonych przez
Trebor na rzecz ZTM) usług polegających na sporządzaniu rozkładów jazdy i wycenionych
przez tego Wykonawcę (Formularz cenowy w rubrykach 28 i 37) na łączną kwotę 4 949
212,50 zł brutto.
Dowód: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Nr 57/2011 przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,
- Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie do KZK GOP z dnia 01.12.2016
r. znak ZTM-PI-Z 051.210.2016.PRA
- Wykaz Usług (załącznik Nr 2 do oferty Silesii Transport)
- Formularz Cenowy Silesii Transport
(w dokumentach przetargowych Zamawiającego)
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie jak Wykonawca skalkulował cenę
i ewentualne podanie dowodów Silesia Transport ograniczyła się tylko do złożenia wyjaśnień
i nie dołączyła żadnych dowodów na ich potwierdzenie (nawet wykazujących, że nie narusza
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu)
Dowód: - pismo Silesii Transport do Zamawiającego z dnia 3 października 2016 r.
znak:ST/TP-37/10/16 (w dokumentacji przetargowej Zamawiającego)
Wyjaśnienia te Zamawiający przyjął bezkrytycznie mimo że cena zaoferowana przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia Transport Sp. z o.
o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Silesia
Transport J.J. w Katowicach stanowi (po korekcie) kwotę 8.992.973,10 zł brutto natomiast
wartość zamówienia wynosi 20.427.557,00 zł brutto.
W tym stanie rzeczy Odwołujący stoi na stanowisku, że cena zaoferowana przez
wymienionych Wykonawców jest rażąco zaniżona i złożona przez nich oferta winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 pzp.
[…]”
Uwzględniając treść akt sprawy odwoławczej oraz stanowiska stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww.
nowelizacji.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania
podmiotu trzeciego załączonego do wybranej oferty, przywołać należy art. 26 ust. 2b, według
którego Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonaniu zamówienia.
Do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Silesia
Transport Sp. z o.o. w Katowicach oraz J.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „Silesia Transport J.J.” (dalej „Konsorcjum Silesia”) załączono zobowiązanie TREBOR
R.T. z dnia 26 lipca 2016 r. (str. 10 oferty) do udostępnienia Konsorcjum Silesia zasobu
wiedzy i doświadczenia zdobytego na wskazanym w treści zobowiązania zadaniu naa
potrzeby wykazania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W treści
zobowiązania wskazano m.in.: „Opisane zasoby zostaną udostępnione na podstawie
zawartej umowy o współpracę, w formie doradztwa i konsultacji oraz wsparcia technicznego i
logistycznego w zakresie prac technicznych związanych z przygotowaniem i instalacją
elementów infrastruktury przystankowej oraz logistyki obsługi tej infrastruktury w terenie.”
Powyższe zobowiązanie stanowi wystarczający dowód okoliczności, o których mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy. Określa charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym
podmiotem – będzie to stosunek umowny. Określa również zakres udziału oraz sposób
wykorzystania zasobów TREBOR (a tym samym i okres) przy wykonywaniu zamówienia –
doradztwo, konsultacje, wsparcie techniczne i logistyczne przy pracach przygotowawczych i
instalacyjnych infrastruktury przystankowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy OC w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż
cytowane powyżej, przywoływane w treści odwołania wymagania SIWZ, co do przedłożenia
polisy, odnoszą się jedynie do tych członków konsorcjów, którzy wykonywać będą prace
związane z montażem/posadowieniem zestawów informacji przystankowej.
Według oświadczenia Przystępującego, p. J.J., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „Silesia Transport J.J.” nie będzie wykonywał ww. prac. Wystarczające więc było
przedłożenie polisy OC dla drugiego konsorcjanta, Silesia Transport Sp. z o.o. w
Katowicach, która realnie wykonywała będzie rzeczone prace.
I taką polisę Konsorcjum Silesia do swojej oferty załączyło – jest to Polisa Nr
908548569882 WARTA Ekstrabiznes Plus wystawiona przez TUiR WARTA S.A. (str. 15
oferty).
W przedmiocie podnoszonego braku zakresowego powiązania działalności
ubezpieczanej (objętej ww. polisą) z przedmiotem niniejszego zamówienia, Izba wskazuje, iż
rzeczona polisa obejmuje m.in. roboty związane z budową dróg i autostrad (kod 42.11 PKD).
Tymczasem, jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 20 marca 2013
roku, sygn. akt KIO 474/13, KIO 480/13, PKD dla usług polegających na utrzymaniu
infrastruktury przystankowej klasyfikowane jest zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)
(Dz. U. z 2007, Nr 251, poz. 1885 ze zmianami) do podklas: 4334Z – „Malowanie i szklenie”
oraz 4211Z – „Roboty związane z budową dróg i autostrad”.
Powyższe jednoznacznie przesądza, że działalność przyjęta do polisy przedłożonej
przez Konsorcjum Silesia jest związana z przedmiotem zamówienia – zamawiane
utrzymanie infrastruktury przystankowej mieści się w „Robotach związanych z budową dróg i
autostrad” wprost objętych ubezpieczeniem.
Odnośnie zarzutu niedozwolonej zmiany treści oferty Izba wskazuje, iż dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności informacje o
doświadczeniu wykonawców, nie stanowią treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 87 ustawy. Ponadto dokumenty podmiotowe uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na datę składania ofert.
Tym samym działanie wybranego wykonawcy w przedmiocie oznaczenia wykazu
doświadczenia datą składania oferty było jak najbardziej poprawne.
Podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutu odwołania dotyczącego ceny rażąco niskiej
jest art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157,
poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał Konsorcjum Silesia do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie oferowanej cenie w związku z różnicą pomiędzy ceną a
szacunkową wartością zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Wykonawca złożył w dniu w dniu 3 października 2016 r.
wyjaśnienia w przedmiocie swojej ceny ofertowej, w których przedstawił co kalkulował i w jaki
sposób.
Tymczasem zarzuty Odwołującego w tym zakresie opierają się jedynie na dwóch
okolicznościach faktycznych: po pierwsze na podnoszonej różnicy pomiędzy ceną a
szacunkową wartością zamówienia, po drugie na porównaniu ceny oferowanej przez
Konsorcjum Silesia w tym postępowaniu do wartości i zakresu kontraktu realizowanego
przez TREBOR R.T. na rzecz ZTM w Warszawie. Nie zakwestionowano natomiast
prawidłowości szczegółowych kalkulacji Konsorcjum Silesia, które były Odwołującemu
znane.
Taką prezentację zarzutów i dobór materiału dowodowego nie sposób uznać za
wystarczający do zakwestionowania konkluzji, że Konsorcjum Silesia udowodniło
Zamawiającemu, iż jego cena rażąco niska nie jest. Po pierwsze zestawienie ofert
składanych w niniejszym postępowaniu przesądza, iż wartość zamówienia została przez
Zamawiającego przeszacowana. Ponadto porównywanie ceny jednostkowego zamówienia,
wykonywanego na innym rynku, z ceną zamówienia o innym zakresie i specyfice nie niesie
miarodajnych informacji, na temat rzeczywistej, rynkowej wartości zamawianych prac.
Tym samym nie sposób orzec o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 przez Zamawiającego
przez jego niezastosowanie do oferty wybranej.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).