KIO 160/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 160/17
POSTANOWIENIE
z dnia 30 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 stycznia 2017 roku,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 stycznia 2017 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB –
Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza w
Dąbrowie Górniczej
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB –
Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB – Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skoczowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 160/17
UZASADNIENIE
Zamawiający — Gmina Dąbrowa Górnicza w Dąbrowie Górniczej – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę wiaduktu drogowego w
ciągu ulicy Piłsudskiego nad torami PKP wraz z przebudową kładki dla pieszych.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
Do prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
W dniu 24 stycznia 2017 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB –
Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez bezprawne utrudnianie dostępu do dokumentami
postępowania, w szczególności załączników do protokołu postępowania;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BANIMEX, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy BANIMEX, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BANIMEX sp. z o.o., mimo, iż wykonawca
BANIMEX nie udowodnił, że cena złożonej przez ww. wykonawcę oferty nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów stanowiących załączniki do
protokołu postępowania, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle
obowiązujących przepisów prawa;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BANIMEX na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
4) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert;
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu;
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. Zaskarżona
czynność Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, pozbawiając Odwołującego szansy na uzyskanie tego zamówienia. Mając na
względzie, iż oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji w ramach bilansu ceny i
innych kryteriów oceny ofert ma szansę zostać wybrana przez Zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza. Bezpodstawne działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy BANIMEX prowadzi tym samym do
bezprawnego pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania i realizacji zamówienia.
Oferta Odwołującego jest bowiem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę w postaci utraconych
korzyści, które uzyskałby w związku z realizacją zamówienia, gdyby złożona przez niego
oferta została - zgodnie z przepisami prawa wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego ograniczenia dostępu do informacji, Odwołujący
podniósł, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 19 stycznia 2017 r. za pośrednictwem faksu. W tym samym dniu
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu
postępowania wraz z załącznikami, uzyskując odpowiedź, zgodnie z którą wgląd do
protokołu postępowania możliwy będzie w dniu 23 stycznia 2017 r. o godz. 12:00. Mimo
stawienia się w dniu 19 stycznia 2017 r. pracownika Odwołującego w siedzibie
Zamawiającego - odmówiono mu dostępu do dokumentacji, tłumacząc m.in. koniecznością
analizy poczynionych zastrzeżeń w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze
fakt, iż 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 24 stycznia 2017 r. -
umożliwienie wglądu do załączników do protokołu postępowania dopiero w dniu 23 stycznia
2017 r. stanowi świadome naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania,
a także przepisów dotyczących protokołu postępowania w celu ograniczenia dostępu do
środków ochrony prawnej. Zgodnie z §4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
z 2016 r., poz. 1128) - Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem
sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia
odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający
nie miał zatem podstaw by odmówić niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu
postępowania celem uzyskania wglądu do dokumentów, które stanowiły podstawę oceny
ofert i dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 23 stycznia 2017 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu protokół postępowania jednakże nie udostępniając załączników w zakresie, w
jakim winny zostać one uznane za jawne. Nawet jeśli część złożonych przez wykonawcę
BANIMEX dokumentów została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - Odwołującemu nie
udostępniono informacji na temat tego które dokumenty zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa ani uzasadnienia zastrzeżenia zawartych w nich informacji.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji odwołujący stwierdził, że wykonawca BANIMEX w złożonej ofercie
dokonał wyceny poszczególnych wartości pozycji kosztorysowych w sposób, który
jednoznacznie wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistej
ceny oferty, a w konsekwencji niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez
Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji niniejszego zamówienia ma
charakter kosztorysowy, przy czym sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych
jednoznacznie wskazuje, iż faktyczne całkowite wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji
zamówienia będzie znacznie wyższe niż cena złożonej przez niego oferty.
W kosztorysie ofertowym złożonym przez Banimex w poz. 17 i 48 dział „Kanalizacja
deszczowa" wyceniono studnie o śr. 800, które nie występują w dokumentacji projektowej, a
jedynie w wymienionych pozycjach przedmiarowych.
Ponieważ opisane w poz. 17 i poz.48 studnie o śr. 800 nie występują w dokumentacji
projektowej a jedynie w wymienionych pozycjach przedmiarowych, na etapie realizacji
zamówienia zostaną wykonane studnie wynikające z dokumentacji projektowej o śr. 600 mm,
zaś pominięte te, które zostały wskazane w przedmiarze.
W konsekwencji Wykonawca BANIMEX otrzyma wynagrodzenie stanowiące iloczyn ilości
wykonanych studni oraz odpowiadającej im - zawyżonej - wartości kosztorysowej zgodnie z
przedstawionym poniżej schematem działania:
Odwodnienie kładki:
Poz. 16 obejmuje studnie d 31.12 oraz d 31.14 - studnie o śr. 600.
Studnie te mają rzeczywistą wysokość kolejno 0,9m i 0,8m.
Ponieważ pozycja kosztorysowa nr 16 dotyczy studni o głębokości 3m i są 2szt studni o śr.
600 to poz. 17 powinna „minusować" za każde 0.5 m różnicy głęb. studnie o śr. 600 o: 2,lm
oraz 2,2m, tj.: 3m - 0,9m = 2,lm = *4 x 0,5m 3m - 0,8m - 2,2m = -4 x 0,5m
Czyli poz. 17 dla 2 szt. studni = -8x 0,5m ale dla studni o śr. 600 a nie jak to jest w
przedmiarze o śr. 800 - co Odwołujący uznał za oczywistą omyłkę Zamawiającego i wycenił
obie te pozycje dla studni o śr. 600. Podobnie zresztą zrobił Oferent Nowak Mosty.
Wykonawca Banimex przyjmując cenę jednostkową studni o śr. 600 (poz. 16) 994 320zł i
wiedząc że w projekcie nie ma studni o śr. 800 spowodował że jeśli poz. 17 nie będzie miała
zastosowania to zamiast: Poz. 16: 2x 994 320zł = 1 988 640zł Poz. 17: -8x 248 245zł = -1
985 960zł Co daje wartość 2 studni 2 680zł
Jeśli poz. 17 nie będzie miała zastosowania i będzie równa O zł to wartość robót wzrośnie o
1 985 960zł
Ten sam mechanizm został zastosowany w odniesieniu do odwodnienia wiaduktu:
Poz. 47 obejmuje studnie d 3.6. i d 2.7 - studnie o śr. 600 Studnie te mają rzeczywistą
wysokość kolejno l,lm i l,12m.
Ponieważ pozycja kosztorysowa nr 47 dotyczy studni o głębokości 3m i są 2szt studni o śr.
600 to poz. 48 powinna „minusować" studnie o śr. 600 za każde 0.5 m różnicy głęb. o: l,9m
oraz l,88m, tj.: 3m - l,lm = l,9m = -3 x 0,5m 3m - l,12m - l,88m = -3 x 0,5m
Czyli poz. 48 dla 2 szt. studni = -6x 0,5m ale dla studni o śr. 600 a nie jak to jest w
przedmiarze o śr. 800 - co IMB uznało za oczywistą omyłkę Zamawiającego i wyceniło obie
te pozycje dla studni o śr. 600. Podobnie zresztą zrobił Oferent Nowak Mosty.
Oferent Banimex przyjmując cenę jednostkową studni o śr. 600 (poz. 47) 994 320zł i wiedząc
że w projekcie nie ma studni o śr. 800 spowodował że jeśli poz. 48 nie będzie miała
zastosowania to zamiast: Poz.47: 2x 994 320zł = 1 988 640zł Poz.48: -6x 330 953,33zł = -1
985 719,98zł Co daje nam wartość 2 studni 2 920.02zł
Jeśli poz. 48 nie będzie miała zastosowania i będzie równa 0 zł to wartość robót wzrośnie o
1 985 719.98zł
Ponieważ rozliczenie kontraktu jest na podstawie kosztorysu a dokumentacja projektowa nie
zawiera studni o śr. 800 to poz. 17 oraz poz. 48. mówiące o studniach o śr. 800 może być
przez Wykonawcę robót wykorzystana jako niemająca zastosowania co spowoduje łącznie
wzrost wartości kontraktu o netto : 1 985 960zł + 1 985 719,98zł = 3 971 679,98zł
W ocenie Odwołującego, powyższe dowodzi, że wykonawca BANIMEX świadomie zawyżył
wskazane pozycje kosztorysowe celem uzyskania faktycznie wynagrodzenia znacznie
wyższego niż cena złożonej przez niego oferty, co ma na celu nie tylko wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, lecz również doprowadzenie do wyboru oferty niebędącej
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
W konsekwencji cena oferty złożonej przez wykonawcę BANIMEX opiewa na kwotę
powiększoną o wartość robót z poz. 17 i 48:
Netto: 4 529 890,82zł + 3 971 679,98zł = 8 501 570,80zł
Brutto: 8 501 570,80zł x 1,23 = 10 456 932,08 zł
Tego rodzaju manipulacje cenowe są w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawane
za czyn nieuczciwej konkurencji, co wynika m.in. z wyroku z 22 października 2014 r. (KIO
2046/14).
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący podniósł, że pismem z dnia 2
stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę BANIMEX o poprawieniu w złożonej
przez niego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej w kosztorysie ofertowym na str. 8 w poz.
54 poprzez uzupełnienie brakującej ceny jednostkowej, którą na podstawie ceny za całość
Zamawiający ocenił na 0 zł. W ocenie Odwołującego działanie takie było całkowicie
nieuprawnione. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego na ocenę zgodności treści
oferty z treścią SIWZ ma wpływ każda wyceniana pozycja kosztorysowa. W sytuacji, w której
wykonawca pomija pozycję kosztorysową przy wycenie - Zamawiający nie ma podstaw by
tego rodzaju uchybienie poprawić poprzez wpisanie samodzielnie ustalonej przez
Zamawiającego wartości. O oczywistym charakterze omyłki przesądza bowiem w każdym
przypadku możliwość jej samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego bez udziału
wykonawcy tj. bez prowadzenia pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą jakichkolwiek
negocjacji czy ustaleń. W okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego możliwość taka nie
istniała. Zamawiający arbitralnie przyjął cenę danej pozycji jako 0 zł, co jednak oznacza, że
pozycja ta nie została w ogóle wyceniona. Nie jest bowiem możliwe wykonanie żadnej
składowej zamówienia za cenę 0 zł. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca BANIMEX
zaoferował realizację zamówienia w pełnym zakresie, obejmującym również zakres
wskazany w poz. 54 na stronie 8. W sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował realizacji
zamówienia w pełnym zakresie - obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie złożonej
przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Co więcej, Zamawiający odrzucił w niniejszym postępowaniu
ofertę złożoną przez wykonawcę Mosty N. właśnie ze względu na pominięcie pozycji
kosztorysowych, co prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w toku oceny złożonych ofert
stosował inne zasady w stosunku do poszczególnych wykonawców, naruszając przez to art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje zamawiającemu prowadzenie postępowania
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
Odwołujący podniósł, że poszczególne pozycje kosztorysowe stanowiące istotne części
składowe oferty złożonej przez Banimex są znacząco zaniżone w stosunku do realiów
rynkowych, co w konsekwencji skutkować będzie brakiem możliwości wykonania
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Ma to istotne znaczenie ponieważ wynagrodzenie
wykonawcy z tytułu realizacji niniejszego zamówienia ma charakter kosztorysowy. W
konsekwencji całościowa ocena ceny oferty na etapie składania ofert wskazywać będzie na
wartość odmienną niż realny koszt wykonania robót przy uwzględnieniu stawek wynikających
z oferty Banimex.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy
zamówienia publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego.
Odwołanie dotyczy utrudniania dostępu do dokumentacji postępowania oraz
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BANIMEX uznanej za najkorzystniejszą przez
zamawiającego. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2
ustawy, stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2, ustawa
nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy, dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie
jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej
oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako
czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ
kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby,
tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie
obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,
że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy, zgodnie z
którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,
że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 30 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 stycznia 2017 roku,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 stycznia 2017 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB –
Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza w
Dąbrowie Górniczej
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB –
Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB – Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skoczowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 160/17
UZASADNIENIE
Zamawiający — Gmina Dąbrowa Górnicza w Dąbrowie Górniczej – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę wiaduktu drogowego w
ciągu ulicy Piłsudskiego nad torami PKP wraz z przebudową kładki dla pieszych.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
Do prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
W dniu 24 stycznia 2017 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB –
Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez bezprawne utrudnianie dostępu do dokumentami
postępowania, w szczególności załączników do protokołu postępowania;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BANIMEX, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy BANIMEX, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BANIMEX sp. z o.o., mimo, iż wykonawca
BANIMEX nie udowodnił, że cena złożonej przez ww. wykonawcę oferty nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów stanowiących załączniki do
protokołu postępowania, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle
obowiązujących przepisów prawa;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BANIMEX na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
4) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert;
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu;
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. Zaskarżona
czynność Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, pozbawiając Odwołującego szansy na uzyskanie tego zamówienia. Mając na
względzie, iż oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji w ramach bilansu ceny i
innych kryteriów oceny ofert ma szansę zostać wybrana przez Zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza. Bezpodstawne działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy BANIMEX prowadzi tym samym do
bezprawnego pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania i realizacji zamówienia.
Oferta Odwołującego jest bowiem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę w postaci utraconych
korzyści, które uzyskałby w związku z realizacją zamówienia, gdyby złożona przez niego
oferta została - zgodnie z przepisami prawa wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego ograniczenia dostępu do informacji, Odwołujący
podniósł, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 19 stycznia 2017 r. za pośrednictwem faksu. W tym samym dniu
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu
postępowania wraz z załącznikami, uzyskując odpowiedź, zgodnie z którą wgląd do
protokołu postępowania możliwy będzie w dniu 23 stycznia 2017 r. o godz. 12:00. Mimo
stawienia się w dniu 19 stycznia 2017 r. pracownika Odwołującego w siedzibie
Zamawiającego - odmówiono mu dostępu do dokumentacji, tłumacząc m.in. koniecznością
analizy poczynionych zastrzeżeń w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze
fakt, iż 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 24 stycznia 2017 r. -
umożliwienie wglądu do załączników do protokołu postępowania dopiero w dniu 23 stycznia
2017 r. stanowi świadome naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania,
a także przepisów dotyczących protokołu postępowania w celu ograniczenia dostępu do
środków ochrony prawnej. Zgodnie z §4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
z 2016 r., poz. 1128) - Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem
sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia
odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający
nie miał zatem podstaw by odmówić niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu
postępowania celem uzyskania wglądu do dokumentów, które stanowiły podstawę oceny
ofert i dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 23 stycznia 2017 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu protokół postępowania jednakże nie udostępniając załączników w zakresie, w
jakim winny zostać one uznane za jawne. Nawet jeśli część złożonych przez wykonawcę
BANIMEX dokumentów została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - Odwołującemu nie
udostępniono informacji na temat tego które dokumenty zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa ani uzasadnienia zastrzeżenia zawartych w nich informacji.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji odwołujący stwierdził, że wykonawca BANIMEX w złożonej ofercie
dokonał wyceny poszczególnych wartości pozycji kosztorysowych w sposób, który
jednoznacznie wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistej
ceny oferty, a w konsekwencji niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez
Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji niniejszego zamówienia ma
charakter kosztorysowy, przy czym sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych
jednoznacznie wskazuje, iż faktyczne całkowite wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji
zamówienia będzie znacznie wyższe niż cena złożonej przez niego oferty.
W kosztorysie ofertowym złożonym przez Banimex w poz. 17 i 48 dział „Kanalizacja
deszczowa" wyceniono studnie o śr. 800, które nie występują w dokumentacji projektowej, a
jedynie w wymienionych pozycjach przedmiarowych.
Ponieważ opisane w poz. 17 i poz.48 studnie o śr. 800 nie występują w dokumentacji
projektowej a jedynie w wymienionych pozycjach przedmiarowych, na etapie realizacji
zamówienia zostaną wykonane studnie wynikające z dokumentacji projektowej o śr. 600 mm,
zaś pominięte te, które zostały wskazane w przedmiarze.
W konsekwencji Wykonawca BANIMEX otrzyma wynagrodzenie stanowiące iloczyn ilości
wykonanych studni oraz odpowiadającej im - zawyżonej - wartości kosztorysowej zgodnie z
przedstawionym poniżej schematem działania:
Odwodnienie kładki:
Poz. 16 obejmuje studnie d 31.12 oraz d 31.14 - studnie o śr. 600.
Studnie te mają rzeczywistą wysokość kolejno 0,9m i 0,8m.
Ponieważ pozycja kosztorysowa nr 16 dotyczy studni o głębokości 3m i są 2szt studni o śr.
600 to poz. 17 powinna „minusować" za każde 0.5 m różnicy głęb. studnie o śr. 600 o: 2,lm
oraz 2,2m, tj.: 3m - 0,9m = 2,lm = *4 x 0,5m 3m - 0,8m - 2,2m = -4 x 0,5m
Czyli poz. 17 dla 2 szt. studni = -8x 0,5m ale dla studni o śr. 600 a nie jak to jest w
przedmiarze o śr. 800 - co Odwołujący uznał za oczywistą omyłkę Zamawiającego i wycenił
obie te pozycje dla studni o śr. 600. Podobnie zresztą zrobił Oferent Nowak Mosty.
Wykonawca Banimex przyjmując cenę jednostkową studni o śr. 600 (poz. 16) 994 320zł i
wiedząc że w projekcie nie ma studni o śr. 800 spowodował że jeśli poz. 17 nie będzie miała
zastosowania to zamiast: Poz. 16: 2x 994 320zł = 1 988 640zł Poz. 17: -8x 248 245zł = -1
985 960zł Co daje wartość 2 studni 2 680zł
Jeśli poz. 17 nie będzie miała zastosowania i będzie równa O zł to wartość robót wzrośnie o
1 985 960zł
Ten sam mechanizm został zastosowany w odniesieniu do odwodnienia wiaduktu:
Poz. 47 obejmuje studnie d 3.6. i d 2.7 - studnie o śr. 600 Studnie te mają rzeczywistą
wysokość kolejno l,lm i l,12m.
Ponieważ pozycja kosztorysowa nr 47 dotyczy studni o głębokości 3m i są 2szt studni o śr.
600 to poz. 48 powinna „minusować" studnie o śr. 600 za każde 0.5 m różnicy głęb. o: l,9m
oraz l,88m, tj.: 3m - l,lm = l,9m = -3 x 0,5m 3m - l,12m - l,88m = -3 x 0,5m
Czyli poz. 48 dla 2 szt. studni = -6x 0,5m ale dla studni o śr. 600 a nie jak to jest w
przedmiarze o śr. 800 - co IMB uznało za oczywistą omyłkę Zamawiającego i wyceniło obie
te pozycje dla studni o śr. 600. Podobnie zresztą zrobił Oferent Nowak Mosty.
Oferent Banimex przyjmując cenę jednostkową studni o śr. 600 (poz. 47) 994 320zł i wiedząc
że w projekcie nie ma studni o śr. 800 spowodował że jeśli poz. 48 nie będzie miała
zastosowania to zamiast: Poz.47: 2x 994 320zł = 1 988 640zł Poz.48: -6x 330 953,33zł = -1
985 719,98zł Co daje nam wartość 2 studni 2 920.02zł
Jeśli poz. 48 nie będzie miała zastosowania i będzie równa 0 zł to wartość robót wzrośnie o
1 985 719.98zł
Ponieważ rozliczenie kontraktu jest na podstawie kosztorysu a dokumentacja projektowa nie
zawiera studni o śr. 800 to poz. 17 oraz poz. 48. mówiące o studniach o śr. 800 może być
przez Wykonawcę robót wykorzystana jako niemająca zastosowania co spowoduje łącznie
wzrost wartości kontraktu o netto : 1 985 960zł + 1 985 719,98zł = 3 971 679,98zł
W ocenie Odwołującego, powyższe dowodzi, że wykonawca BANIMEX świadomie zawyżył
wskazane pozycje kosztorysowe celem uzyskania faktycznie wynagrodzenia znacznie
wyższego niż cena złożonej przez niego oferty, co ma na celu nie tylko wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, lecz również doprowadzenie do wyboru oferty niebędącej
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
W konsekwencji cena oferty złożonej przez wykonawcę BANIMEX opiewa na kwotę
powiększoną o wartość robót z poz. 17 i 48:
Netto: 4 529 890,82zł + 3 971 679,98zł = 8 501 570,80zł
Brutto: 8 501 570,80zł x 1,23 = 10 456 932,08 zł
Tego rodzaju manipulacje cenowe są w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawane
za czyn nieuczciwej konkurencji, co wynika m.in. z wyroku z 22 października 2014 r. (KIO
2046/14).
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący podniósł, że pismem z dnia 2
stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę BANIMEX o poprawieniu w złożonej
przez niego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej w kosztorysie ofertowym na str. 8 w poz.
54 poprzez uzupełnienie brakującej ceny jednostkowej, którą na podstawie ceny za całość
Zamawiający ocenił na 0 zł. W ocenie Odwołującego działanie takie było całkowicie
nieuprawnione. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego na ocenę zgodności treści
oferty z treścią SIWZ ma wpływ każda wyceniana pozycja kosztorysowa. W sytuacji, w której
wykonawca pomija pozycję kosztorysową przy wycenie - Zamawiający nie ma podstaw by
tego rodzaju uchybienie poprawić poprzez wpisanie samodzielnie ustalonej przez
Zamawiającego wartości. O oczywistym charakterze omyłki przesądza bowiem w każdym
przypadku możliwość jej samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego bez udziału
wykonawcy tj. bez prowadzenia pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą jakichkolwiek
negocjacji czy ustaleń. W okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego możliwość taka nie
istniała. Zamawiający arbitralnie przyjął cenę danej pozycji jako 0 zł, co jednak oznacza, że
pozycja ta nie została w ogóle wyceniona. Nie jest bowiem możliwe wykonanie żadnej
składowej zamówienia za cenę 0 zł. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca BANIMEX
zaoferował realizację zamówienia w pełnym zakresie, obejmującym również zakres
wskazany w poz. 54 na stronie 8. W sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował realizacji
zamówienia w pełnym zakresie - obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie złożonej
przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Co więcej, Zamawiający odrzucił w niniejszym postępowaniu
ofertę złożoną przez wykonawcę Mosty N. właśnie ze względu na pominięcie pozycji
kosztorysowych, co prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w toku oceny złożonych ofert
stosował inne zasady w stosunku do poszczególnych wykonawców, naruszając przez to art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje zamawiającemu prowadzenie postępowania
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
Odwołujący podniósł, że poszczególne pozycje kosztorysowe stanowiące istotne części
składowe oferty złożonej przez Banimex są znacząco zaniżone w stosunku do realiów
rynkowych, co w konsekwencji skutkować będzie brakiem możliwości wykonania
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Ma to istotne znaczenie ponieważ wynagrodzenie
wykonawcy z tytułu realizacji niniejszego zamówienia ma charakter kosztorysowy. W
konsekwencji całościowa ocena ceny oferty na etapie składania ofert wskazywać będzie na
wartość odmienną niż realny koszt wykonania robót przy uwzględnieniu stawek wynikających
z oferty Banimex.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy
zamówienia publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego.
Odwołanie dotyczy utrudniania dostępu do dokumentacji postępowania oraz
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BANIMEX uznanej za najkorzystniejszą przez
zamawiającego. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2
ustawy, stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2, ustawa
nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy, dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie
jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej
oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako
czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ
kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby,
tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie
obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,
że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy, zgodnie z
którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,
że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….