Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 272/17
Sygn. akt KIO 273/17

WYROK
z dnia 7 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego i 2 marca 2017 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2017 r. przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia: 1. M.A. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”,
ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój; 2. Sz.A. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą A.Sz. „DROMET III”, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-
Zdrój (sygn. akt KIO 272/17)
B. wykonawcę: Ł.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Ł. Firma
Handlowo-Usługowa DROMET II, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn.
akt KIO 273/17)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Jastrzębie-Zdrój, Al. J. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawców:
1. MASBUD PLUS Sp. z o.o., ul. Wielkopolska 42F, 44-335 Jastrzębie-Zdrój
2. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.,
ul. Kosów 24a, 44-217 Rybnik
(sygn. akt KIO 272/17);
3. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.,
ul. Kosów 24a, 44-217 Rybnik (sygn. akt KIO 273/17)

– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie
zamówienia: 1. M.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”, ul.
Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój; 2. Sz.A. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą A.Sz. „DROMET III”,
ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn. akt KIO 272/17); B. wykonawcę: Ł.A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Ł. Firma Handlowo-Usługowa
DROMET II, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn. akt KIO 273/17), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia: 1. M.A. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”, ul. Korfantego 15,
44-335 Jastrzębie-Zdrój; 2. Sz.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
A.Sz. „DROMET III”, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn. akt KIO
272/17) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy); B.
wykonawcę: Ł.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Ł. Firma
Handlowo-Usługowa DROMET II, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn.
akt KIO 273/17) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
– tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………….




Sygn. akt KIO 272/17

Sygn. akt KIO 273/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Jastrzębie-Zdrój – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie letnie
i zimowe miasta” znak sprawy: GK.271.7.2016, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r.,
zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 22
października 2016 r., nr UE 2016/S 205-370816.
Zamawiający podzielił zamówienie na 17 części, oznaczonych nr I-XVII, z których
każda obejmuje tereny określone kwartałami z taką samą numeracją jak części.
W uzasadnieniu stosowane są oznaczenia: części (kwartały) i każde z tych oznaczeń
odrębnie.
Sygn. akt KIO 272/17
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielanie zamówienia:
1. M.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”; 2. Sz.A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Sz. „DROMET III”, z siedzibami w
Jastrzębie-Zdrój, składający ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej – wnieśli odwołanie w
zakresie części I, II i VIII, od niezgodnych z prawem czynności i zaniechania czynności przez
Zamawiającego, polegających na:
Kwartał I, II, VIII
1) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie
udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako
elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów
sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne
i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także
kosztów materiałów, pomocy publicznej;
2) subiektywnej ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
3) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że treść oferty nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), pomimo że oferta
spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ;
4) ocenie ofert w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców,
5) wyborze ofert: Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp.
z o.o. kwartał I, Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M. kwartał II, MASBUD PLUS
Sp. z o.o. kwartał VIII jako najkorzystniejszych, niezgodnie z ustawą Pzp;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek
bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego całości
zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu
materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten
temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w
zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy
publicznej;
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Odwołującego
złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałam zakresie złożonych
wyjaśnień i dowodów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że wyjaśnienia Odwołującego wskazywały na zatrudnienie osób przewidzianych do
realizacji części kontraktu zgodnie z SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego
i bezprawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 i w związku z art. 26 ust. 3a przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby
reprezentującej podmiot w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą – z uwagi na

przedłożenie ww. dokumentu podpisanego przez jednego wspólnika spółki cywilnej,
odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części I, II, VIII – kwartał nr I, II, VIII);
6) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru ofert: Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego
„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w części I (kwartał I); Zakładu Robót Drogowych
„DROGOWIEC” S.M. w części II (kwartał II); MASBUD PLUS Sp. z o.o. w części VIII
(kwartał VIII), jako najkorzystniejszych;
2) powtórzenia badania i oceny ofert;
3) wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych w częściach I, II, VIII (kwartałach I, II,
VIII);
4) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku
korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika
ewentualnie:
1) unieważnienia wyboru ofert Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego
„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w części I (kwartał I); Zakładu Robót Drogowych
„DROGOWIEC” S.M. w części II (kwartał II); MASBUD PLUS Sp. z o.o. w części VIII
(kwartał VIII), jako ofert najkorzystniejszych;
2) powtórzenia badania i oceny ofert;
3) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w zakresie zimowego
utrzymania;
4) z ostrożności procesowej wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust.
1 i 2 ustawy Pzp;
5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku
korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika;
Odwołujący wskazał okoliczności w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp i zachowania terminu do wniesienie odwołania.
Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego.
I. Stan faktyczny.
Odwołujący złożył oferty na 3 części: I, II, VIII, spośród 17 części, na które podzielono
zamówienie.

W części I oferty złożyli Wykonawcy: Odwołujący oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. W części II ofertę złożył Odwołujący oraz
Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M.. W części VIII ofertę złożyło trzech
Wykonawców: Odwołujący, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne
„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. oraz MASBUD PLUS Sp. z o.o.
Dowód: dokumentacja postępowania (m.in. ogłoszenie o zamówieniu, protokół
z otwarcia ofert – w aktach sprawy).
Zamawiający w dniu 22.12.2016 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, ilu
pracowników Wykonawca zamierzał zaangażować przy utrzymaniu letnim i zimowym
danego kwartału (dot: wszystkich kwartałów, na które Odwołujący złożył ofertę: I, II i VIII.
Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 29.12.2016 r. dot. każdego kwartału, na który
złożył ofertę.
Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami Odwołującego –
w aktach sprawy.
Pismami otrzymanymi w dniu 03.01.2017 r., Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień
odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie
zimowego utrzymania.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi wyliczenia ceny,
w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy
publicznej.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dwóch częściach: części A wraz z załącznikami do
tej części – jako części jawnej, oraz w części B wraz z informacjami ujawnionymi w
załącznikach do wyjaśnień w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosząc jednocześnie o ich
nieudostępnianie.
Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz
z wyjaśnieniami Odwołującego część jawna – A wraz z załącznikami oraz część B
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z zastrzeżonymi załącznikami do części B
– w aktach sprawy.
W dniu 31.01.2017 r. Zamawiający drogą faksową poinformował Odwołującego o:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) I i wyborze oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.,

2) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) II i wyborze oferty złożonej przez
Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M..
W dniu 09.02.2017 r. Zamawiający drogą mailową poinformował Odwołującego o:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego na (część) kwartał VIII i wyborze oferty złożonej przez
MASBUD PLUS Sp. z o.o.
Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – aktach sprawy.
Odwołujący złożył ofertę z cenami (brutto): część I – 2 002 217,54 zł; część II – 1 191
764,28 zł; część VIII – 2 294 265,50 zł, określonymi zgodnie z SIWZ.
Kwoty te zostały skalkulowane po przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie realizacji
usługi przez upoważnionych pracowników Wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że w związku z informacją z otwarcia ofert zamieszczoną na
stronie internetowej Zamawiającego, kwota zaproponowana przez Odwołującego w żadnej
z części, tj. I, II i VIII nie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Dowód: dokumentacja z otwarcia ofert – w aktach sprawy.
II. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału I, II, VIII.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego
całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu
materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat
wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej itp.
Wyrok KIO 547/15: cena została poprawnie skalkulowana, nie zawsze jest konieczne
udowodnienie wydatków.
W piśmie wyjaśniającym elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny z dnia
09.01.2017 r. Odwołujący podał następujące informacje:
w części A – niezastrzeżonej:

Podane w ofercie ceny za letnie i zimowe utrzymanie miasta są średnimi cenami
stosowanymi przez Odwołującego w tego typu zamówieniach na terenie powiatu
jastrzębskiego.
Zgodnie z powyższym wyliczeniem jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla Odwołującego wskazano w zakresie:
1. Kosztów sprzętu wykorzystywanego przy realizacji zamówienia:
w części A – niezastrzeżonej:
a) bliskość miejsca wykonania zamówienia, a co za tym idzie niskie koszty transportu
pracowników i sprzętu są w tym przypadku istotnym czynnikiem cenotwórczym – stąd niższe
koszty pośrednie (pozycja kosztorysów „koszty pośrednie”). Brak długotrwałych dojazdów
ma również pozytywny wpływ na wydajność pracowników,
b) oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne stosowane
przez Odwołującego, to m.in. optymalizacja tras, co skutkuje niższymi kosztami pojazdów
globalnie. Wskazał, że będzie świadczyć od dnia 2017 r. usługę zimowego utrzymania dróg
także dla innych podmiotów, sąsiadujących bezpośrednio z terenem Zamawiającego
przeznaczonym do letniego i zimowego utrzymania. Mając szerokie doświadczenie w tym
względzie oraz dysponując wiedzą praktyczną odnośnie topografii logistycznej obszaru
miasta opracował optymalizację tras i taki ich podział pomiędzy poszczególne jednostki
sprzętowe, by trasy były efektywnie wykorzystane, z pominięciem pustych przejazdów i tras
niezapewniających maksymalnego zapełnienia czasu pracy,
c) podobne stawki cenowe stosowane u Zamawiającego podczas wykonywania
identycznych zakresów usług (dowody przedstawiono w załącznikach do części A jawnej
wyjaśnień).
Dowód : załączniki do części jawnej wyjaśnień;
w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa:
d) uszczegółowiono ww. informacje z części jawnej wraz z podaniem dowodów
świadczących o niższych kosztach sprzętu,
e) wskazano, że Odwołujący posiada dodatkowe wiadomości dotyczące przedmiotu
zamówienia uzyskane dzięki wcześniejszej realizacji zamówień dotyczących tego przedmiotu
zamówienia, w szczególności w zakresie wcześniejszej realizacji:
• tych samych usług w poprzednim roku (okresie),
• dostaw o zindywidualizowanych wymaganiach realizowanych już wcześniej, a służących
wykonaniu przedmiotu zamówienia, co daje Wykonawcy dogłębniejszą wiedzę co do
realnych kosztów realizacji zadania.

Dzięki swojej wiedzy Wykonawca jest w stanie rzetelnie ocenić zakres prac
i zastosować własne doświadczenie w realizacji ww. kontraktu na rzecz ww. Zamawiającego
– m.in. przez posiadane efektywnego know-how w tym zakresie.
f) w cz. B wskazano wraz z powołaniem stosownych dowodów, na pomoc publiczną
udzieloną Odwołującemu na podstawie odrębnych przepisów.
2. Kosztów zakupu materiałów niezbędnych do realizacji zadania w zakresie
zimowego utrzymania dróg:
w części A – niezastrzeżonej:
a) wskazano, że Odwołujący posiada znaczne upusty cenowe materiałów przy dostawie,
z uwagi na skalę prowadzonej działalności;
w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa:
b) przy wyliczeniu wartości stawek cenowych wzięto pod uwagę następujące okoliczności:
> ceny materiałów:
Odwołujący jako podmiot działający od dłuższego czasu na rynku letniego i zimowego
utrzymania miasta pozyskuje po preferencyjnych cenach materiał do zimowego utrzymania
dróg:
- przedstawiono opis i dowody potwierdzające zakup soli drogowej po preferencyjnych
cenach, wraz z ich dostawą i płatnościami w okresach, gdy ceny soli są na niższym poziomie
z uwagi na brak zapotrzebowania na sól w tym okresie,
- przedstawiono w zał. do cz. B przykładowe faktury zakupu soli ze wskazaniem daty
dostawy, stawki i dostawcy (np. FAK-VAT/15/6/0090 i FAK-VAT/14/9/0012),
- przedstawiono wraz z dokumentacją zdjęciową sposób zmagazynowanej soli drogowej na
terenie siedziby Odwołującego,
- przedstawiono kopie faktur na dostawę piasku: np. FV nr FA/259/2015, FA/1921/2015,
pozyskiwanego w dużych ilościach po preferencyjnych cenach (z uwagi także na branżę
budowlaną),
- przedstawiono informację o stosowanych preferencyjnych stawkach w dostawie soli
drogowej i piasku od dostawców;
> ceny usług i dostaw:
- Odwołujący z uwagi na niską szkodowość posiada ubezpieczenie całego taboru
sprzętowego w TU (...) S.A. po preferencyjnych cenach,
- przedstawiono oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego z dnia 05.01.2017 r.
- Odwołujący zakupuje paliwo po preferencyjnych cenach – z uwagi na jego ilość.
W załączeniu do cz. B zastrzeżonej znajduje się pismo – oferta dostawcy (dane zastrzeżone)
„(…)” Sp. z o.o. z dnia 04.01.2017 r.

> Odwołujący uwzględnił także wymóg SIWZ wcześniejszego przygotowania do sezonu
zimowego:
Zgodnie z projektem umowy – § 4 pkt 11 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązany jest
przedstawić Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą stanu przygotowania do okresu
zimowego”. Wykonawca od wielu lat stara się, by w tym okresie przygotowany był nie tylko
sprzęt i zasób kadrowy (przeglądy sprzętu, uzupełnienie braków, zakupione na okres zimowy
materiały eksploatacyjne), ale także by zostały zakupione, zapłacone i zmagazynowane
materiały do zimowego utrzymania (sól drogowa, piasek). Na stronie 49 SIWZ w pkt 11
wskazano, że do 15 października Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
Zamawiającemu pisemną informację dot. stanu przygotowania do okresu zimowego pod
kątem wyposażenia
i sprawności sprzętu oraz zaopatrzenia w materiały potrzebne do zimowego utrzymania. W
pkt 12 SIWZ na stronie 49 Zamawiający wskazał, że gotowość przystąpienia do utrzymania
zimowego ustala się na dzień 1 listopada, a przez ww. gotowość rozumie się m.in. pełne
wyposażenie sprzętowo-materiałowe.
Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.
Stąd też największe koszty związane z przygotowaniem do sezonu zimowego Odwołujący
ponosi w okresie letnim – głównie chodzi o koszty soli, piasku i paliwa (uprzednio
przedpłacone, magazynowane u dostawcy). Uchwała KIO/KD 17/2015. Nieuprawnionym jest
pomijanie w przedstawionych wyliczeniach także kalkulacji sezonu letniego.
3. Kosztów pracy z uwzględnieniem ilości osób – argumentacja została
przedstawiona przy kolejnym (3) zarzucie stawianym Zamawiającemu z uwagi na specyfikę
kosztów.
Dowód: Szczegółowe kalkulacje kosztów w części B – zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, gdzie ulokowane są poszczególne koszty
związane z realizacją usługi, w tym koszty zimowego utrzymania.
Mimo, że Zamawiający o to nie wnosił, w wyjaśnieniach Odwołującego znalazły się także
wyjaśnienia do okresu letniego, by w sposób kompleksowy ukazać rozliczenia finansowe
ww. kontraktu po stronie Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że poprawność przedstawionej kalkulacji znajduje
potwierdzenie KIO w wyroku sygn. akt KIO 73/16. Wskazał orzecznictwo – wyroki: z 21
grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 269/10; z 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10;
z 27 września 2016 r. sygn. akt KIO 1712/16; z 1 września 2016 r. KIO 1544/16.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazany
w odwołaniu jako odrębny – stanowi treść zarzutu 1.
Zamawiający wysoce subiektywnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego złożone
w zakresie wyjaśnień zastosowanej ceny oferty, a także w pozostałym zakresie złożonych
wyjaśnień i dowodów.
Kwestia odrzucenia oferty Odwołującego przykładowo z powodu rzekomego
nieudzielenia wyjaśnień co do kosztów materiałów wskazuje, że Zamawiający pominął
w swej ocenie, przekazane przez Odwołującego wyjaśnienia, wyliczenia, a także szereg
dowodów potwierdzających stosowane stawki cenowe.
Na uwagę zasługują te dowody, które przykładowo świadczą o wycenie materiałów
służących do realizacji usługi. Nieuprawnionym jest – zdaniem Odwołującego – pominięcie
dowodów obiektywnych złożonych przez osoby (podmioty) trzecie w tym zakresie.
W przypadku przyjęcia takiego rozumowania niemożliwym byłoby złożenie jakichkolwiek
dowodów w sprawie wyjaśnień stawek cenowych.
Dowód: załączniki do części B wyjaśnień – części zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wyrok KIO 198/16.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp.
W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,
w części IV ppkt 17 Zamawiający wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest we własnym
zakresie i na własny koszt do zabezpieczenia ludzi (...) w ilości zapewniającej sprawną
realizację zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Dodatkowo, na
pytania Wykonawców Zamawiający w odpowiedzi z dnia 15.11.2016 r. nr GK.271.7.2016 na
pytanie nr 1: „pytanie dot. punktu 3 ppkt 3c SIWZ: ile osób należy zatrudnić na podstawie
umowy
o pracę do wykonywania czynności w zakresie realizacji zamówienia na każdej części (I-XVII
- części różnią się wielkością powierzchni)?”,
odpowiedział, że: „Zamawiający nie uzależnia ilości zatrudnionych osób od wielkości
powierzchni. Zamawiający podał czynności, które muszą być wykonywane przez osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ostateczne o ilości osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę decyduje, Wykonawca”.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że Zamawiający tylko w jednym punkcie zał. nr 8
do SIWZ wskazał, że (część IV warunki ogólne, pkt 1 ppkt e) „przez cały okres trwania
zamówienia do obowiązku Wykonawcy należy dostarczenie Zamawiającemu, po
zakończeniu okresu rozliczeniowego wraz z fakturą za dany okres, dokumentacji

świadczącej
o zatrudnianiu osoby bezrobotnej [liczba pojedyncza]: listę obecności w pracy wraz
z oświadczeniem Wykonawcy, iż wskazana osoba była zatrudniona w danym okresie
rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym”. Powyższy
opis transponowany jest także do wzoru umowy. Z ww. opisu wynika obowiązek zatrudnienia
jednej (1) osoby na podstawie umowy o prace w pełnym wymiarze godzinowym.
W pozostałym zakresie Zamawiający żąda zatrudnienia pracowników na podstawie umowy
o pracę, nie wymaga jednak opisami SIWZ ani konkretnej ich ilości, ani nie precyzuje rodzaju
zawartej umowy o pracę (umowa na zastępstwo, na czas oznaczony czy nieoznaczony), ani
nie wskazuje obowiązkowego wymiaru czasu pracy (pełny lub niepełny etat w zakresie tylko
jednego kwartału).
Dowód: SIWZ wraz z jej modyfikacjami – w aktach postępowania.
Odwołujący, w piśmie z dnia 29.12.2016 r. przedstawił szczegółową strukturę zatrudnienia
w wykonywaniu OPZ w ww. części zamówienia zgodnie z zadaniem Zamawiającego.
Odwołujący przewidział zatrudnienie osoby bezrobotnej w pełnym wymiarze czasu pracy,
zgodnie z opisami SIWZ, co potwierdził w przekazanej Zamawiającemu kalkulacji.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wskazał, jakie obowiązki wykonywać będą
poszczególne osoby, a więc osoba bezrobotna wykonywać będzie zadania wynikające z pkt
3.3 SIWZ w sezonie zimowym, zatem Odwołujący wskazał, że w tym czasie zapewnił
wykonanie usługi na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym.
Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę na fakt, że z uwagi na specyfikę sezonu zimowego
oraz opis poszczególnych zadań w zakresie utrzymania zimowego, OPZ nie zapewnia lub
może nie zapewniać – przy tak postawionej argumentacji Zamawiającego w piśmie
odrzucającym ofertę Odwołującego – pełnego obłożenia pracą dla wymaganych do
wskazania pracowników – obsługujących wymagany w SIWZ sprzęt. Stąd Zamawiający nie
wziął pod uwagę wskazywanej w wyjaśnieniach „zamienności” pracowników oraz
udowodnionego faktu wykonywania usługi przez jeden objazd (w jeden dzień roboczy) na
rzecz kilku części (kilku tj. 5 kwartałów podczas 5 godzin).
Dowód: wyjaśnienia w części B oraz wydruk z trasówek w załącznikach do części B –
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący w zastrzeżonej części B wskazał, że zatrudni ww. osoby na podstawie
umowy o pracę wg opisów SIWZ, natomiast w przypadku braku konieczności zimowego
utrzymania miasta jest w stanie zagospodarować ww. osoby do innych celów, więc na ich
wynagrodzenie składają się także przychody z innych tytułów.

Dowód: wyjaśnienia w części B oraz dokumenty w załącznikach do części B –
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 09.01.2017 r. Odwołujący
odniósł się do struktury zatrudnionych pracowników i wskazał nie tylko kwestie ogólne dot.
ich zatrudnienia, ale także:
w części A – niezastrzeżonej:
- własny potencjał osobowy: Odwołujący dysponuje własnym potencjałem osobowym, bez
konieczności zatrudniania dodatkowych pracowników. Nie ma konieczności dodatkowego
przeszkolenia czy nabycia uprawnień przez przewidzianych do realizacji przedmiotu
zamówienia pracowników, gdyż legitymują się oni odpowiednimi kwalifikacjami
i doświadczeniem,
- doświadczenie w realizacji tego typu usług: Odwołujący na podstawie umów: z dnia
27.06.2014 r. „Utrzymanie zabytkowego parku im. M. Witczaka w Jastrzębiu-Zdroju”; z dnia
26.06.2014 r. „Utrzymanie kwartałów na terenie miasta Jastrzębie-Zdrój – kwartał nr 2”;
z dnia 26.06.2014 r. „Utrzymanie kwartałów na terenie miasta Jastrzębie-Zdrój – kwartał nr
8” – świadczył usługi na rzecz Zamawiającego uzyskując pozytywną jego ocenę, o czym
świadczą wystawione referencje: w dniu 21.04.2016 r. GK.7021.18.8.2016.JSz.; w dniu
15.11.2016 r. GK.7031.3.29.2014.BB. i w dniu 15.11.2016 r. GK.703L3.35.2014.BB.
Dowód: załączniki do części A wyjaśnień – niezastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa – w aktach sprawy.
- Podobne stawki cenowe stosowane u Zamawiającego podczas wykonywania identycznych
zakresów usług: Podczas realizacji usług wskazanych w punkcie poprzednim, a także usług
wykonywanych na rzecz innych Zamawiających, Odwołujący stosuje podobne stawki
cenowe. Usługi są wykonywane na bieżąco, z uwzględnieniem podobnego zakresu
przedmiotu zamówienia i wymagań jakościowych.
Dowód: kopie zawartych umów znajdujących się w części B – zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa:
- wskazano stawki godzinowe stosowane u Odwołującego, a przyjęte, do wyliczeń, które
obejmują wynagrodzenie minimalne ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r., poz. 2008,
z późn. zm.),
- wyliczono planowane koszty – w tym koszty zatrudnienia pracowników tak w sezonie letnim
jak i zimowym,
- uwzględniono schemat fluktuacji kadr z uwzględnieniem specyfiki sezonu zimowego,

- Odwołujący przyjmuje, że na pozostały czas pracy pracowników pracujących przy
utrzymaniu zimowym będą oddelegowani do innych prac niezwiązanych z kontraktem na
utrzymanie Miasta Jastrzębie-Zdrój (np. kontrakty budowlane, gdy warunki atmosferyczne
pozwalają na prace czyt. nie występują opady bądź bardzo niskie temperatury), aby
miesiące zimowe nie były stratą dla przedsiębiorstwa),
- Odwołujący zatrudniając pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy w sezonie
zimowym nie pozostawił pracowników bez zapewnienia im pracy w tym okresie, uzależniając
tylko
i wyłącznie ich wynagrodzenie od wystąpienia lub nie warunków zimowych. Stąd przyjęto do
wyceny realny czas pracy pracowników wykonujących pracę na rzecz przedmiotowego
zamówienia i wliczono w cenę usługi realny czas wykorzystania potencjału osobowego na
rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia zaznaczając, że jest to jedna
z metod wyceny kosztów pracy.
- uwzględniono korzystny z uwagi na zawarte kontrakty termin realizacji zamówienia, a przez
to efektywniejsze wykorzystanie potencjału osobowego,
- wskazano rozwiązania wynikające z Kodeksu pracy, a pozwalające na efektywniejsze
wykorzystanie potencjału osobowego wraz z przedstawieniem stosownych dowodów
w sprawie w cz. B zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wskazano, że Odwołujący obarczał będzie każdy kontrakt rzeczywistym czasem
pracy pracowników wykonujących pracę dla danego Zamawiającego dla danego kwartału, co
wyraźnie zaznaczono w kalkulacji cenowej. Wielkość kontraktów powoduje efektywniejsze
wykorzystanie sprzętu i potencjału osobowego, a co za tym idzie mniejsze koszty ogólne
i koszty pracownicze dla każdego z kontraktów (Wykonawca jest w stanie pokryć
wynagrodzenie przewidziane przepisami prawa dla pracownika w danym miesiącu zimowego
utrzymania także bez wystąpienia warunków zimowych przez cały okres danego miesiąca).
Dodatkowo Zmawiający w piśmie z dnia 11.01.2017 r. wyznaczył Odwołującego jako
podmiot, w którym wykonywana będzie kara ograniczenia wolności oraz praca społecznie
użyteczna. Pozwoli to Odwołującemu na pozyskanie darmowej siły roboczej
z przeznaczeniem do prostych prac porządkowych na wszystkich obsługiwanych kwartałach.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 11.01.2017 r. w zakresie wyznaczenia
Odwołującego jako podmiotu, w którym wykonywana będzie kara ograniczenia wolności oraz
praca społecznie użyteczna.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego i bezprawne uznał, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił odpowiedzi

wskazując, że w złożonej ofercie przewidziano realizację całego przedmiotu zamówienia.
Mimo to Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w treści oferty w szczególności w zakresie
zimowego utrzymania nie zaoferowano realizacji usługi zgodnie z SIWZ.
W ocenie Odwołującego treść oferty przeczy takiemu ustaleniu Zamawiającego, co
powoduje, że czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu dokonana została
bezpodstawnie i z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że wyczerpująco wyjaśnił jaką z możliwości realizacji zamówienia
przyjął w swojej ofercie.
Orzecznictwo – wyroki: KIO 3021/13; KIO 876/15; KIO 1708/16 z dnia 26 września
2016 r.; KIO 1434/16 z dnia 18 sierpnia 2016 r.
Wykonawca w przedstawionych wyjaśnieniach nie kwestionował ilości dni zimowego
utrzymania dróg, ale wskazał, w jakich fragmentach SIWZ jest ze sobą niespójna, wskazał
w części B zastrzeżonej, że ilość dni zimowego utrzymania wraz z ich wyceną w ofercie nie
jest kompatybilna z wynagrodzeniem uzyskanym przez Wykonawców. Jako przykład podał
opisy SIWZ dotyczące procentowej oceny wykonanych prac przez Straż Miejską. W pkt 3 i 6
SIWZ na stronie 52 SIWZ opisano zasady kontroli wykonanych prac w zakresie stopnia 1 zz,
gdzie przyjęto, że z protokołów zostanie ustalony średni procent wykonania prac. Dodatkowo
w pkt 6 wskazano, że ocena wykonania powierzonych obowiązków stanowić będzie
procentowy udział rzeczywistego wykonania rzeczowego i jakościowego prac. Wskazane
opisy SIWZ potwierdzają, że Zamawiający będzie oceniał „średni procent” wykonania prac,
a biorąc pod uwagę system rozliczeń z Zamawiającym, wykonawcy nie uzyskają pełnego
wynagrodzenia wskazanego w ofercie.
Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.
W związku z tym, że ocena dokonywana jest często po fakcie (a ma to znaczenie przy
zanikowym charakterze prac zimowego utrzymania), rzadko kiedy osiąga ona ocenę 100%,
więc nawet przy udowodnionej wykonanej pracy Wykonawca może nie otrzymać
wskazanego w ofercie wynagrodzenia za wykonane prace. Jako argument potwierdzający
powyższe, Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach do części B zastrzeżonej oraz w zał. do
części B wyjaśnień, przykład objazdu z wydrukiem GPS, wydruk stanu pogodowego oraz
ocenę Straży Miejskiej.
Dowód: załączniki do części zastrzeżonej wyjaśnień (przykład objazdu z wydrukiem
GPS, wydruk stanu pogodowego i ocenę Straży Miejskiej) oraz Pismo Zamawiającego
z dnia 11.01.2017 r. w zakresie ogłoszonych stopni zagrożenia zimowego w latach 2013-
2016.

Konieczność takiej, a nie innej wyceny prac letnich i zimowych, potwierdza sama
kalkulacja cen wykonawców na wszystkich kwartałach zamówienia, gdzie ceny zimowe
(wątpliwe do uzyskania) są znacznie niższe niż koszty utrzymania letniego.
Dowód: oferty pozostałych wykonawców – w aktach sprawy.
Odwołujący zaznaczył, że podał przykładowe wyliczenie opierając się na przyjętych
założeniach. Wskazał, że cenę oferty można przeliczyć także w inny sposób, Odwołujący
podał jeden z bardziej jaskrawych przykładów, natomiast nie negował w żadnym wypadku
opisów SIWZ i przyjętych założeń OPZ. Dysponując kalkulacją cenową nawet sam
Zamawiający mógłby zmodyfikować dane podane przez Odwołującego, a kalkulacja cenowa
także zamknęłaby się zyskiem w zakresie zimowego utrzymania.
Tak przyjęty system wypłaty wynagrodzenia nie jest działaniem zawinionym Odwołującego,
ale świadomie przyjętym sposobem rozliczania ww. usługi: w takim kontekście, to nie
Odwołujący, ale Zamawiający stosowanym systemem rozliczeń powoduje, że wykonywanie
ww. usługi podmiotom niezorientowanym w tym zakresie (chociażby z uwagi na
niewykonywanie dotąd usług na rzecz Zamawiającego) zagraża ich interesom w zakresie
stabilności finansowej i wypłacalności.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że wyliczenie jest przykładowe, a strukturę
poszczególnych kosztów traktuje jedynie pomocniczo.
Nie można zatem, odgórnie przyjąć, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ: Odwołujący przyjął uśrednioną ilość godzin stopnia 1 zz ale zaznaczył, że
ujmuje te 4,3 dnia po maksymalną ilość godzin zimowego utrzymania (po 10 godzin).
Zaznaczył, że zgodnie z SIWZ ze standardów utrzymania zimowego wynika, że najdłuższy
czas pracy w ramach 1 st. zz to: dla I kolejności do 4h; dla II kolejności do 5h; dla III
kolejności do 6h (usuwanie zasp śnieżnych do 10h);
Kwartał 1 posiada kategorie I, II oraz III; Kwartał 2 posiada kategorię I, III; Kwartał 5 posiada
kategorię I, II; Kwartał 6 posiada kategorię I, II, III-pomijamy (tylko 527m2); Kwartał 8 posiada
kategorię I, II; Kwartał 16 posiada kategorię I, II, III.
Dalego też kalkulacja Odwołującego była pewnym zawyżeniem wykonywania prac
i pokazaniem sposobu wyliczeń, i dlatego nie można jej odczytywać w sposób dosłowny jako
tylko i wyłącznie jedyny zaproponowany system wykonania usługi: przykładowo w przypadku
braku warunków zimowych, albo w przypadku ich zwiększonej ilości system rozliczeń
wyglądać będzie inaczej: to powoduje, że dla pokazania pewnego sposobu wyceny
konieczne jest przyjęcie jakiś założeń. Przykładowo: osoba bezrobotna zatrudniona
w pełnym wymiarze czasu pracy (czyli 8h/doba/40h tygodniowo) przy braku warunków
zimowych może w dużej mierze sama wykonać wiele zakresów prac, a pozostałe osoby

wskazane do obsługi sprzętu mogą nie mieć konieczności wyjazdu, a co za tym idzie
z szeroko pojętej uczciwości trudno Odwołującemu obarczać Zamawiającego
wynagrodzeniem za przestoje ww. osób, skoro mogą być to osoby zaangażowane
w wykonanie innych prac.
Trudno także przyjąć argument Zamawiającego, że Odwołujący kwestionuje opisy
SIWZ bazując jedynie na własnym doświadczeniu.
Zamawiający w OPZ wskazał maksymalne czasookresy wykonania usługi (np. do 5h), to od
Wykonawcy zależy, czy daną usługę wykona w 2 czy w 5 godzin. Oba te systemy wykonania
usługi mieszczą się w opisanych wymaganiach SIWZ, różnią się jednak nakładem pracy
i kosztami jej wykonania. Trudno jednak stawiać Odwołującemu zarzut, że z uwagi na
sprawność organizacyjną nie zakłada wykonywania usługi w maksymalnym wymaganym
czasie wskazanym w SIWZ.
Jako przykład tego, że mimo wyceny prac, to Zamawiający decyduje o ich rozpoczęciu
i zakresie wskazał pkt 10 str. 49 SIWZ, gdzie zaznaczono, że przed przystąpieniem do
okresu letniego Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania powierzonego terenu po
okresie zimowym (w ramach 0 stopnia zz) – a contrario nie są to prace wykonywane stale
np. 1 x
w miesiącu.
Zgodnie ze str. 51 SIWZ (pkt 2) opisano obowiązki Wykonawcy w zakresie 0 stopnia zz. Na
stronie 52 w uwagach jednak wskazano, że przed przystąpieniem do wykonania prac,
o których mowa w pkt b-e (praktycznie cały zakres prac 0 stopnia zz) należy uzgodnić
z Zamawiającym ich zakres, a samowolne wykonane prace nie będą rozliczane.
Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.
Orzecznictwo – wyroki: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15; UZP/ZO/0-1236/05; KIO
1712/16; KIO 366/16); KIO 1544/16; KIO 910/16; KIO 28/16.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku
z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
osoby reprezentującej spółkę w zakresie złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą, z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu Zamawiającemu z podpisem
jednego wspólnika i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części I, II i VIII –
kwartał l, II i VIII).
Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący
dokument pełnomocnictwa w oryginale.

Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią
pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
osoby reprezentującej podmiot, na którego zasoby powołał się w celu spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do oferty w formie
kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VIII – kwartał VIII).
Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący
dokument pełnomocnictwa w oryginale.
Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią
pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego .
5. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Przez wskazane powyżej naruszenia ustawy Pzp, Zamawiający dokonał wyboru oferty na
zaskarżone kwartały, które zgodnie z opisanymi w SIWZ kryteriami oceny ofert nie są
najkorzystniejsze.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, na podstawie kryteriów oceny ofert, to oferta
Odwołującego jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
oceny ofert, a zatem oferta ta powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza dla
kwartału I, II i VIII.
Dowód: informacja z otwarcia ofert – w aktach sprawy.
Sygn. akt KIO 273/17
Odwołujący – Firma Handlowo-Usługowa DROMET II Ł.A. – wniósł odwołanie od
niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w części (kwartały) V, VI i
XVI, polegających na:
Kwartał V, VI, XVI:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie
udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako
elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów
sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne
i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także
kosztów materiałów, pomocy publicznej;

2) subiektywnej ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
3) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że treść oferty nie
odpowiada SIWZ, pomimo że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego
stawiane w SIWZ;
4) ocenie ofert w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców,
5) wyborze oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr V) niezgodnie z ustawą Pzp;
6) unieważnieniu postępowania w części VI i XVI (kwartał VI i XVI) ze względu na fakt, że nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył
w zakresie ww. części VI i XVI (kwartał VI i XVI) oferty najkorzystniejsze i jako takie winny
zostać ocenione przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z art. 90 ust. 3 przez czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu
składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz
kosztów zakupu materiałów pomimo, że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące
wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny,
w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów,
pomocy publicznej;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Odwołującego
złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałym zakresie złożonych
wyjaśnień i dowodów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że wyjaśnienia Odwołującego wskazywały na zatrudnienie osób przewidzianych do
realizacji części kontraktu zgodnie z SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego
i bezprawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
5) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w części V (kwartał nr V);

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 i w związku z art. 26 ust. 3a przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby
reprezentującej podmiot, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu spełniania
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do oferty
w formie kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VI –
kwartał nr VI);
7) art. 93 ust. 1 pkt 1 przez niezgodne z ustawą dokonanie unieważnienia postępowania
w zakresie części VI i XVI (kwartał nr VI i XVI) ze względu na fakt, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył w zakresie ww. – części VI
i XVI oferty najkorzystniejsze i jako takie winny zostać ocenione przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego
„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V);
2) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części
VI i XVI (kwartał nr VI i XVI);
3) powtórzenia badania i oceny ofert;
4) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V) i w
części VI i XVI (kwartał VI i XVI);
5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku
korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika
ewentualnie:
1) unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego
„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V)
i unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części
VI i XVI (kwartał VI i XVI);
2) powtórzenia badania i oceny ofert,
3) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie zimowego
utrzymania;
4) z ostrożności procesowej wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust.
1 i 2 ustawy Pzp;
5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku
korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika.

Odwołujący wskazał na okoliczności uzasadniające interes w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania.
Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – w aktach sprawy.
Uzasadnienie.
I. Stan faktyczny:
Odwołujący złożył ofertę na 3 kwartały, tj. na kwartał V, VI, XVI.
W zakresie części (kwartału) nr V ofertę złożyło dwóch Wykonawców: Odwołujący oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o., natomiast
w zakresie kwartału VI i XVI ofertę złożył sam Odwołujący.
Dowód: dokumentacja postępowania (m.in. ogłoszenie o zamówieniu, protokół
z otwarcia ofert) – w aktach sprawy.
Zamawiający w dniu 22.12.2016 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, ilu
pracowników Wykonawca zamierzał zaangażować przy utrzymaniu letnim i zimowym
danego kwartału (dot. wszystkich kwartałów, na jakie Odwołujący złożył ofertę, tj. kwartału V,
VI i XVI). Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 29.12.2016 r. dot. każdego
z kwartałów (każdej części, na którą złożył ofertę).
Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami Odwołującego –
w aktach sprawy.
Pismami otrzymanymi przez Odwołującego w dniu 03.01.2017 r. Zamawiający
zażądał złożenia wyjaśnień odnośnie elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny
w zakresie zimowego utrzymania.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi wyliczenia ceny,
w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy
publicznej.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dwóch częściach: części A wraz z załącznikami do
części A – jako części jawnej, oraz w części B wraz z informacjami ujawnionymi
w załącznikach do wyjaśnień w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosząc jednocześnie o ich
nieudostępnianie.
Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz
z wyjaśnieniami Odwołującego część jawna – A wraz z załącznikami oraz część B

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z zastrzeżonymi załącznikami do części B
– w aktach sprawy.
W dniu 31.01.2017 r. Zamawiający drogą faksową poinformował Odwołującego o:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) VI i część (kwartał) XVI oraz
unieważnieniu postępowania w tych częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
3) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) V i wyborze, jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-
Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.
Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – w aktach sprawy.
Odwołujący złożył ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w kwotach (brutto),
częściach: V – 1 564 799,67 zł; VI – 1 331 480,68 zł; XVI – 2 093 521,51 zł, zgodnie z SIWZ.
Kwoty zostały skalkulowane po przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie realizacji
usługi przez upoważnionych pracowników Wykonawcy.
W związku z informacją z otwarcia ofert zamieszczoną na stronie internetowej
Zamawiającego, kwota zaproponowana przez Odwołującego w żadnej z części tj. V, VI i XVI
nie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Dowód: dokumentacja z otwarcia ofert w aktach sprawy.
II. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału V.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
4. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
– uzasadnienie takie jak w odwołaniu sygn. akt KIO 272/17.
III. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału nr VI i XVI:
Argumentacja dot. zarzutów i naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych jako
zarzuty 1-4 tego odwołania
– pozostaje identyczna z argumentacją przedstawioną dla części (kwartału) nr V
(przedstawiona w odwołaniu sygn. akt KIO 272/17).
Dodatkowo:

5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku
z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
osoby reprezentującej podmiot, na którego zasoby wykonawca powołuje się w celu
spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do
oferty w formie kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VI -
kwartał nr VI).
Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący
dokument pełnomocnictwa w oryginale.
Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią
pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego
6. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp dokonał unieważnienia postępowania
w zakresie części VI i XVI (kwartał nr VI i XVI) ze względu na fakt, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył w zakresie ww. części VI i XVI
oferty najkorzystniejsze i jako takie winny zostać ocenione przez Zamawiającego.
Zamawiający zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do przedstawienia
bardziej szczegółowych wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny w zakresie zimowego
utrzymania (w przypadku zaistniałych wątpliwości), dysponując ofertą niepodlegającą
odrzuceniu arbitralnie dokonał czynności unieważnienia postępowania w części VI i XVI,
czym naruszył wskazane w zarzucie przepisy Pzp.

Zamawiający wniósł 2. odpowiedzi na odwołania, odrębnie do każdej sprawy,
wnosząc o oddalenie odwołań oraz wskazując, jak niżej.
Wykonawca DROMET s.c. M.A. Sz.A. – odrzucenie ofert
w Częściach: I, lI, VIII, na podstawie:
1) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie udzielił wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako istotnego elementu
składowego całości zaoferowanej ceny.
Zamawiający w załączniku 1a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wymagał, aby oferent dokonał wyceny zadania z rozbiciem na:
a) okres letni z uwzględnieniem utrzymania: - ulic, chodników, ścieżek rowerowych,
parkingów, deptaków, schodów, przystanków komunikacji publicznej, - terenów zielonych,
b) okres zimowy z uwzględnieniem:
51 dni 0 stopnia zz - prac porządkowych,

44 dni 0 stopnia zz - posypywania miejsc niebezpiecznych,
26 dni 1 stopnia zz,
c) inne prace z uwzględnieniem utrzymania: - koszy ulicznych, - ławek, - wiat rowerowych.
Każda z przedstawionych wyżej kalkulacji cenowych stanowiła niezależną wartość,
która z kolei miała mieć znaczenie dla określenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu
o treść § 17 wzoru umowy.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
(...).
Część wynagrodzenia wykonawcy dotycząca okresu zimowego (tj. 4 miesiące
w ciągu 1 roku, co daje w sumie 12 miesięcy w okresie realizacji całego zadania) wzbudziła
u zamawiającego wątpliwości co do realności zaoferowanej kwoty za realizację tej części
zamówienia. Powołując się zatem na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.01.2017 r.
zamawiający zwrócił się do wykonawcy (odwołującego) o udzielenie wyjaśnień w zakresie
utrzymania zimowego miasta cyt. „[...] poprzez przedłożenie szczegółowej kalkulacji
obejmującej w szczególności: -koszty pracy (z uwzględnieniem ilości osób, o których mowa
była w piśmie z dnia 29.12,2016, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…), -koszty
sprzętu wykorzystywanego przy realizacji zamówienia, -koszty zakupu materiałów
niezbędnych do realizacji zadania w zakresie utrzymania zimowego.” Wykonawca
(odwołujący) pismem
z dnia 09.01.2017 r. złożył wprawdzie na żądanie zamawiającego wyjaśnienia, jednakże
wyjaśnienia te nie przedstawiały szczegółowej kalkulacji obejmującej elementy kosztów o
jakie wzywał zamawiający w odniesieniu do utrzymania zimowego miasta, co jest
równoznaczne
z sytuacją, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie złożył
wyjaśnień.

Wykonawca składając wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie
zamawiającego wskazał koszty jakie planował ponieść w ciągu jednego miesiąca okresu
letniego w rozbiciu na wynagrodzenie pracowników, zakup paliwa, soli i piasku, ponadto
koszty ubezpieczenia floty, materiały eksploatacyjne, naprawy u specjalistów danej branży,
części zamienne, przeglądy, inwestycje, odzież, bhp. W zakresie obszaru w jakim
zamawiający żądał wyjaśnień czyli okresu zimowego wykonawca ograniczył się jedynie do
kosztów zatrudnienia (czyli kosztów pracy) 1 osoby, które przewiduje ponosić przez cały
okres zimowy oraz pozostałych osób wykazując, że pozostałe osoby będą pracowały w
ograniczonym wymiarze, tj. 43 godz/m-c. Co więcej, do okresu zimowego wykonawca wliczył
koszty tzw. „innych prac”, mimo że stanowiły one odrębny zarówno do „okresu letniego” jak i
„okresu zimowego” przedmiot kalkulacji wynikający z załącznika 1a do SIWZ, o który w
żądaniu złożenia wyjaśnień zamawiający nie wzywał wykonawcę. Wykonawca pominął
natomiast całkowicie fakt ponoszenia kosztów związanych z zakupem materiałów
niezbędnych w okresie zimowym, jak również kosztów sprzętu wykorzystywanego w okresie
zimowym.
Tymczasem wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, czytelne i jasne, z którego
wynikał konkretny zakres, co do którego wykonawca miał się ustosunkować i wyjaśnić
elementy swojej oferty. Zadaniem wykonawcy było zatem odnieść się konkretnie do żądań
zamawiającego, a nie składać wyjaśnienia do kalkulacji tych części zadań, co do których nie
był wzywany. Korzystanie przez zamawiającego żart. 90 ust. 1 ustawy Pzp winno służyć
uzyskaniem dodatkowych danych, które miałyby wykazać realność zaoferowanej przez
wykonawcę ceny, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień na wyższym
poziomie szczegółowości, niż informacje, które znalazły się w ofercie. Wykonawca nie
wykazał faktycznych kosztów, jakie winien ponosić w okresie zimowym uwzględniając
poziom szczegółowości wskazany w piśmie przez zamawiającego. Z uwagi na ceny
jednostkowe, jakie zostały w ofercie zaproponowane, wykonawca skupił się na „okresie
letnim” a do „okresu zimowego” wliczył „koszty innych prac” uznając, iż dowolne
przerzucanie kosztów i złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, pomijając zakres jakiego oczekiwał
zamawiający, jest wystarczające.
Wykonawca nie odniósł się w treści swoich wyjaśnień do wszystkich elementów
cenotwórczych zgodnie z żądaniem zamawiającego. Tym samym nie można było uznać
działania wykonawcy za spełniające wymóg złożenia wyjaśnień. Nieprzedłożenie
szczegółowej kalkulacji zgodnie z oczekiwaniami zmawiającego uniemożliwiło tym samym
pozytywną weryfikacje złożonych wyjaśnień. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, że
wykonawca w okresie zimowym ponosi koszty związane z zakupem odpowiednich

materiałów (tj. piasek, sól) czy też ponosi koszty związane ze sprzętem jak chociażby zakup
paliwa, czy też koszty związane z kosztami wynajmu albowiem wykonawca w formularzu
ofertowym oświadczył, iż w ramach kwartału: -nr 2 będzie wynajmował 3 sztuki sprzętu, -nr 8
będzie wynajmował 5 sztuk sprzętu.
Dla zamawiającego bez znaczenia jest kiedy faktycznie wykonawca dokonuje zakupu
odpowiedniego materiału, np. soli czy też piasku, co zgodnie z oświadczeniem wykonawcy
następuje w okresie letnim, przy czym w dalszym ciągu jest to znaczący element mający
wpływ bezpośrednio na koszty związane z utrzymaniem zimowym. Bezspornym pozostaje
fakt zakupu paliwa do sprzętu wykorzystywanego w okresie zimowym. Wykonawca również
i w tym zakresie oświadczył, iż koszt paliwa jest kosztem ponoszonym w okresie letnim „[...]
uprzednio przedpłacone, magazynowe u dostawcy [...]” (strona 6 ostatni akapit ppkt d
wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), gdzie jednocześnie dowód
dołączony do przedmiotowych wyjaśnień wskazuje na cykliczność ponoszonych opłat
w odstępach dwutygodniowych, co biorąc pod uwagę okres zimowy winno nastąpić co
najmniej 32 razy przez cały okres realizacji zadania.
Reasumując, podążając za stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1
grudnia 2008 r. V Ca 1784/08, z istoty instrumentu prawnego, jakim jest zwrócenie się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w zestawieniu z kryteriami ustawowymi oceny wyjaśnień (90 ust. 2 Pzp)
wynika konieczność przedstawienia w wyjaśnieniach czynników, takich jak np. oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które
w przypadku danej oferty sprawiły, że ma ona atrakcyjną cenę. Samo zestawienie
w wyjaśnieniu cen poszczególnych usług, które złożyły się na ogólną cenę oferty, nie
pozwala na dokonanie prawidłowej oceny tego, czy zawiera rażąco niską cenę. Jest to
sytuacja równoznaczna z tą, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
w ogóle nie złożył wyjaśnień. To z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, na co trafnie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp z uwagi na fakt, że
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał, iż założył zatrudnienie 1 osoby bezrobotnej
w ramach klauzuli społecznej na cały okres zimowy, natomiast pozostałe na kwartale nr 1, 2
i 8 odpowiednio 5, 4, 6 zadeklarowanych osób będzie pracować dopiero w ramach 1 stopnia
zagrożenia zimowego, „[...] gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”.

Wymaganie posiadania zasobów kadrowych zatrudnionych w pełnym wymiarze
czasu pracy wynikało z treści § 13 pkt 3 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9 do
specyfikacji, który stanowił, że „[...] Przez cały okres trwania zamówienia do obowiązku
Wykonawcy należy dostarczenie Zamawiającemu, po zakończeniu okresu rozliczeniowego,
wraz z fakturą za ten okres dokumentacji świadczącej o zatrudnianiu osoby na umowę o
prace: listę obecności
w pracy wraz z oświadczeniem Wykonawcy, iż wskazana osoba była zatrudniona w danym
okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym.[...]”.
Identyczny wymóg postawiony został przez Zamawiającego w specyfikacji względem osób
bezrobotnych, których zatrudnienie wymagane było również na podstawie umowy o pracę
w pełnym wymiarze godzinowym, o czym mowa między innymi w § 12 projektu umowy.
Ze złożonych wyjaśnień wynika w sposób jednoznaczny, że Wykonawca nie
uwzględnił zatrudnienia tych osób „[...] w danym okresie rozliczeniowym na podstawie
umowy o pracę
w pełnym wymiarze godzinowym.”
Wymóg postawiony w tym zakresie był jednoznaczny i kompletnie bez znaczenia jest
fakt, który podnosi odwołujący w swoim odwołaniu, że zamawiający nie wymagał w SIWZ ani
konkretnej ilości tych osób, jak również nie precyzuje rodzaju zawartej umowy o pracę
(umowa na zastępstwo, na czas oznaczony, nieoznaczony). Co do ilości osób wykonawca
sam się określił w pismach z dnia 29.12.2016 r. (data wpływu do zamawiającego 30.12.2016
r.) Natomiast trudno zgodzić się z odwołującym, że nie wskazany został obowiązkowy
wymiar czasu pracy. Skoro te same zwroty zostały użyte w obu przypadkach, to
niezrozumiałym jest jego właściwe zrozumienie tyko przypadku wymogu dotyczącego osoby
bezrobotnej.
Reasumując, treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie w jakim Wykonawca
nie uwzględnił zatrudnienia osób, w oparciu o które będzie realizował zadanie na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. Oprócz bowiem osoby bezrobotnej, której
wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym wynikał
z tzw. klauzuli społecznej SIWZ, wykonawca miał obowiązek wskazać w stosunku do
czynności określonych w pkt. 3.3 SIWZ dalsze osoby, co do których również istniał wymóg
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. Wykonawca
wskazując zatem oprócz 1 osoby bezrobotnej zatrudnionej na podstawie umowy o pracę
w pełnym wymiarze godzinowym, dalsze osoby w wymiarze 43 godzin w skali miesiąca,
a więc niepełnym wymiarze czasu pracy, nie dostosował oferty do wymogów SIWZ.
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że

Wykonawca do skalkulowania swoich kosztów w okresie utrzymania zimowego przyjął,
zgodnie z pkt c na str. 5 wyjaśnień (punkt pt. „specyfika sezonu zimowego”), własne
założenia co do ilości dni zimowego utrzymania podnosząc na tym etapie postępowania, iż
„Ilość dni zimowego utrzymania miasta w siwz wydaje się zawyżona w stosunku do ostatnio
występujących sezonów zimowych”. Wykonawca dokonując wyceny znaczącej części
składowej ceny ofertowej dotyczącej utrzymania zimowego kwartału bazował na
dotychczasowym własnym doświadczeniu, kwestionując na tym etapie postępowania
założenia wynikające z treści siwz, które to założenia miały gwarantować przygotowanie
w danym postępowaniu ofert porównywalnych względem siebie. Zamawiający ustalił ilość dni
1 stopnia zz w sezonie, tj. w okresie od 1 grudnia do 31 marca, na poziomie 26 dni, co daje
6,5 dnia na m-c. Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu przyjął na potrzeby wyliczenia
kosztów zz, jak wynika z wyjaśnień przez niego złożonych, wartość 4,3 dnia co zostało
wskazane w wyjaśnieniach w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i wyraźnie
podane przez odwołującego w trakcie rozprawy. Przyjęta przez odwołującego zaniżona
wartość stanowi 66% w stosunku do założeń zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że
przyjęcie wartości 4,3 dnia utrzymania zz przy stopniu 1 ma bezpośredni wpływ na wysokość
ceny jednostkowej za 100 m2, a następnie na cenę całości utrzymania zz, która została
wyliczona na poziomie dużo niższym aniżeli ceny ofert konkurencji i założeń zamawiającego.
Na potrzeby wyliczenia kosztów zadania w tym również kosztów utrzymania zz zamawiający
sporządził w formie tabelarycznej załącznik nr 1a do Formularza Oferty, w którym przez
zamawiającego zostały podane m.in. metry kwadratowe powierzchni objętej utrzymaniem
w ramach danego kwartału oraz ilości dni 0 i 1 stopnia zagrożenia zimowego (zz). Działania
odwołującego sprowadzały się jedynie do podstawienia cen jednostkowych. Odwołujący co
prawda dokonał podstawienia danych ale jak się okazało na podstawie złożonych wyjaśnień,
w oparciu o zaniżone dane liczbowe dotyczące utrzymania zz w stosunku do danych
wymaganych przez zamawiającego.
Należy również zauważyć, że koszty utrzymania zimowego nie sprowadzają się
wyłącznie do 1 stopnia zz. Kosztem są również prace wykonywane przy 0 stopniu
utrzymania zimowego, co łącznie stanowi 95 dni okresu zimowego, których wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględnił. Efektem zaniżenia i nie uwzględnienia wszystkich
czynników cenotwórczych przez odwołującego jest bardzo niski udział procentowy
oferowanych przez odwołującego kosztów utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej
utrzymania zimowego sporządzonej przez zamawiającego i który odpowiednio stanowi:
w ramach części 1 (kwartał nr 1) - 6,74%
w ramach części 2 (kwartał nr 2) - 7,88%

w ramach części 8 (kwartał nr 8) - 7,47%.
Takie działanie Wykonawcy zagraża interesom tych wykonawców, którzy skalkulowali cenę
wg założeń wynikających z siwz i znaleźli się przez to w gorszej sytuacji podczas oceny
ofert.
Reasumując, powyższe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…) oraz
powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że:
- Wykonawca przedłożył do oferty kserokopie pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej
podmiot na zasoby, którego wykonawca się powołuje w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, podpisanego przez samego wykonawcę. Dokument ten natomiast miał być
złożony w oryginale bądź w formie kserokopii poświadczonej notarialnie.
- Ponadto Wykonawca przedłożył pismo dot. przedłużenia związania ofertą podpisane
w imieniu spółki cywilnej jednoosobowo. Biorąc pod uwagę fakt, że spółka cywilna nie ma
osobowości prawnej takie działanie wymaga przedłożenia Zamawiającemu stosownego
pełnomocnictwa dla osoby występującej w imieniu tegoż podmiotu czego wykonawca nie
uczynił.
Biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach kiedy
pełnomocnictwo jest wadliwe, lub jeżeli stwierdza się jego brak podlega ono uzupełnieniu,
jednakże zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia z uwagi na fakt, że oferta
polega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1, 2, 3 niniejszego pisma.
Odnośnie Części V, VI, XVI treść odpowiedzi jest taka sama, wskazano na
zaoferowanie przez odwołującego w kwartale nr 5, 6 i 16 odpowiednio 4, 2, 5
zadeklarowanych osób, które będą pracować dopiero w ramach 1 stopnia zagrożenia
zimowego, „[...] gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”. (…).
Efektem zaniżenia i nie uwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych przez
odwołującego jest bardzo niski udział procentowy oferowanych przez odwołującego kosztów
utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej utrzymania zimowego sporządzonej przez
zamawiającego i który odpowiednio stanowi:
- w ramach części 5 (kwartał nr 5) - 7,09%
- w ramach części 6 (kwartał nr 6) - 6,86%
- w ramach części 16 (kwartał nr 16) - 5,29%.
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp uwagi na fakt, że:
Wykonawca przedłożył do oferty kserokopie pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej
podmiot na zasoby, którego wykonawca się powołuje w celu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, podpisanego przez samego wykonawcę. Dokument ten natomiast miał być
złożony w oryginale bądź w formie kserokopii poświadczonej notarialnie.
Biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach, kiedy
pełnomocnictwo jest wadliwe, lub jeżeli stwierdza się jego brak podlega ono uzupełnieniu,
jednakże zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia z uwagi na fakt, że oferta
polega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1, 2, 3 niniejszego pisma (dotyczy Części VI).

Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnieśli o oddalenie odwołań.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący spełniają przesłanki uprawniające ich do korzystania ze środków ochrony
prawnej (odwołanie) zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wykazali zainteresowanie
uzyskaniem zamówienia z możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: MASBUD PLUS Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-
Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 272/17 oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w sprawie
sygn. akt KIO 273/17, których oferty zostały wybrane w poszczególnych częściach
zamówienia jako najkorzystniejsze – w wyniku skutecznych przystąpień, stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego.

Ustalenia w zakresie objętym sporem i ocena czynności zamawiającego oraz
zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
dotyczą obu odwołań łącznie.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest całoroczne (letnie i zimowe)
utrzymanie czystości ulic, chodników, ścieżek rowerowych, parkingów, deptaków, schodów,
przystanków komunikacji publicznej, wpustów kanalizacji deszczowej, terenów zielonych
oraz letnie utrzymanie ławek i całoroczne utrzymanie koszy ulicznych i wiat rowerowych na
terenie miasta Jastrzębie-Zdrój w latach 2017-2020.

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 17 części (kwartałów) oznaczając je
numerami od I do XVII.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - zakresu usług wspólnych dla wszystkich
Części zamówienia stanowi Załącznik nr 8 do SIWZ.
Część I. Utrzymanie w okresie letnim.
Część II. Utrzymanie w okresie zimowym: zasady prowadzenia utrzymania
zimowego, wskazano tu m.in. podział terenów przeznaczonych do utrzymania zimowego na
trzy kolejności; obowiązujące 2 stopnie zagrożenia zimowego (zz), stopień 0 – bez opadów
śniegu, przygruntowe przymrozki, stopień I zz – opady śniegu, śniegu z deszczem,
marznąca mżawka, gołoledź (pkt 2 lit. a, b, pkt 3 lit a, b). W pkt 4 lit. a, b, c wskazano
kolejność utrzymania dróg
w trakcie 1 stopnia zagrożenia zimowego w standardach utrzymania: I, II, III. W pkt 13 lit. a
w ramach regulacji utrzymania zimowego zamieszczono obowiązek wykonawców m.in.
zakupu piasku, kruszyw naturalnych i sztucznych oraz środków chemicznych dopuszczonych
do stosowania zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005
r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach
publicznych oraz ulicach i placach (…), w ilości niezbędnej do prawidłowego utrzymania
terenu. W pkt 15 ppkt 1 w ramach 1 stopnia zagrożenia zimowego wskazano obowiązek
utrzymywania terenu zgodnie ze standardami, określając w tym dopuszczalne odstępstwa
przez podanie maksymalnego czasu zakończenia prac (w 3. wierszach tabeli). W pkt 15 po
ppkt 2 lit. g zakończonym opisem „UWAGA”, zamawiający zamieścił regulacje: „Zasady
kontroli i oceny wykonywania powierzonego zakresu robót w sezonie zimowym” (pkt 1-8),
regulacje istotne ze względu na znaczny wpływ wyników kontroli na otrzymywane
wynagrodzenie przez wykonawców.
Część III. Pozostałe prace związane z utrzymaniem powierzonego terenu.
Część IV. Warunki ogólne, to dodatkowe wymaganie związane z realizacją
zamówienia – klauzula społeczna polegająca na zatrudnieniu osoby bezrobotnej.
Zamawiający wymagał zatrudnienia co najmniej jednej osoby bezrobotnej, w rozumieniu
ustawy z dnia 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, oddzielnie dla
każdej części zamówienia. Osoba ta winna być zatrudniona przy realizacji zatrudnienia na
pełny etat na podstawie umowy o pracę, nieprzerwanie przez cały okres trwania zamówienia.
Zatrudnienie osoby bezrobotnej winno nastąpić w przeciągu 14 dni od daty podpisania
umowy przez wykonawcę na utrzymanie letnie i zimowe kwartału.
W projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ znalazły się odpowiednie
postanowienia z Załącznika nr 8, wymagania dotyczące zatrudnienia osoby bezrobotnej

w ramach klauzul społecznych (§ 12) oraz dotyczące zatrudniania osób na podstawie umowy
o pracę, zgodnie z pkt 3.3) SIWZ (§ 13-15). W § 13 ust. 1 projektu umowy wskazano, że
przedmiot zamówienia będzie realizowany przez osoby wymienione w Załączniku nr 3 do
umowy pn. „Lista osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”, zwanymi dalej
„Pracownikami”. W ust. 2 przewidziano zamieszczenie zobowiązania wykonawcy, że
Pracownicy będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (…), zgodnie
z oświadczeniem załączonym do oferty. Ust. 3 wskazuje, że przez cały czas trwania
zamówienia do obowiązku wykonawcy należy dostarczanie zamawiającemu, po zakończeniu
okresu rozliczeniowego wraz z fakturą za ten okres, dokumentacji świadczącej
o zatrudnianiu osoby na podstawie umowy o pracę: listę obecności w pracy wraz
z oświadczeniem wykonawcy, że osoba wskazana była zatrudniona w danym okresie
rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. W ust. 4
przewidziano zamieszczenie zobowiązania wykonawcy, że Pracownicy będą posiadać
odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia i umiejętności niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia. Treść § 17 i 18 dotyczy wynagrodzenia. W § 17 przewidziano wyszczególnienie
wynagrodzenia za okresy: utrzymania letniego, utrzymania zimowego oraz pozostałe prace.
W opisie wynagrodzenia za utrzymanie zimowe wyszczególniono opłaty za standardy w 1
stopniu zz, za 0 stopnień zz, za wywóz śniegu, pielęgnację terenów zakrzewionych.

Odwołujący złożyli oferty w częściach I, II, VIII (w sprawie KIO 272/17) i V, VI, XVI
(w sprawie KIO 273/17).
Ceny całkowite ofert odwołujących nie były niższe o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, co powodowało, że zamawiający nie był zobowiązany do
zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp.
Natomiast zamawiający zwrócił się do wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp (pisma z dnia 3 stycznia 2017 r.) o złożenie wyjaśnień wskazując, że w sytuacji,
gdy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień
od wykonawcy. Podkreślił, że na podstawie znowelizowanej ustawy Pzp, zamawiający może

powziąć wątpliwości co do rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny
oferty, ale jest zobowiązany analizować poszczególne części składowe oferty, które wydają
się rażąco niskie, tj. są niewiarygodne, nierealistyczne w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zwrócił się więc o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w
szczególności w zakresie (wskazując elementy z przepisu ustawy – pkt 1-5): -oszczędności
metody wykonania zamówienia; -wybranych rozwiązań technicznych; -wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy; -
oryginalności projektu wykonawcy;
-kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę; -pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; -wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; -wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W dalszej części wezwania zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzą
elementy oferty dotyczące jej części składowych w zakresie utrzymania zimowego miasta.
Zwrócił się o udzielenie wyjaśnień przez przedłożenie szczegółowej kalkulacji obejmującej
w szczególności: -koszty pracy (z uwzględnieniem ilości osób, o których mowa w piśmie
z dnia 29.12.2016 r.), których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…); -koszty sprzętu
wykorzystywanego przy realizacji zamówienia; -koszty zakupu materiałów niezbędnych do
realizacji zadania w zakresie utrzymania zimowego. Wskazał jednocześnie na obowiązek
wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oznacza, że
wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić wysokość kosztów
skalkulowanych w cenie oferty.
Podstawę wystąpienia o złożenie wyjaśnień, w tym ze szczególnym podkreśleniem
„zakresu utrzymania zimowego miasta”, stanowił udział procentowy cen ofertowych
utrzymania zimowego przedstawionych przez odwołujących, w wartości kosztorysowej
utrzymania zimowego i cenach ofert pozostałych wykonawców w zakresie utrzymania
zimowego; wielkości te przedstawiały się w poszczególnych częściach następująco: I –
6,74% (drugi wykonawca 96,46%); II – 7,88% (drugi wykonawca 107,51%); VIII – 7,47%

(drugi wykonawca 91,03%; V – 7,09% (drugi wykonawca 102,52%); VI – 6,86% (jedyna
oferta odwołującego); XVII – 5,29% (jedyna oferta odwołującego).
Odwołujący złożyli wyjaśnienia (pisma z dnia 9 stycznia 2017 r.), odrębnie dla każdej
części zamówienia (6), dzieląc je na części jawne – A z załącznikami oraz części B
z załącznikami – zastrzeżonymi jako stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, z obszernymi
uzasadnieniami zastrzeżenia; treść wyjaśnień i dowody były podobne w obu sprawach.
Część jawna A, to ogólne informacje wskazujące: -miejsce wykonania zamówienia
oddalone od siedziby wykonawców o kilka km, wpływa na niskie koszty transportu
pracowników i sprzętu i powoduje niższe koszty pośrednie; -korzystny termin wykonania
zamówienia od 01.04.2017 r. do 30.06.2020 r., ze względu na dodatkowo prowadzone prace
budowlane, pozwalający na zmniejszenie zysku; -w zakresie sprzętu i wyposażenia
technicznego, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych – optymalizację tras, możliwość łączenia realizacji zamówienia
z wykonywaniem usług na rzecz innych podmiotów; -w zakresie potencjału osobowego –
dysponowanie własnym potencjałem bez konieczności zatrudniania dodatkowych
pracowników, co zwalnia z dodatkowego przeszkolenia osób oraz nabycia przez nich
uprawnień; -w zakresie doświadczenia w realizacji tego typu usług – trzy umowy zawarte
z zamawiającym w dniach 26.06.2014 r. (2) i 27.06.2014 r. (1), których przedmiotem było
świadczenie tego samego rodzaju usług
– na przykładzie opisu w sprawie KIO 272/17 kwartał I, 3 strony.
Załączniki jawne do części A, to kserokopie 3. umów (każdego odwołującego)
zawartych z zamawiającym oraz referencje dotyczące tych umów (w sprawie KIO 272/17 -
47 stron, w sprawie KIO 273/17 - 43 strony).
W części niejawnej B wskazano niewielkie uszczegółowienie informacji
zamieszczonych w części A, w tym przedstawiono opisy dotyczące okresu letniego.
W zakresie okresu zimowego przedstawiono koszt 1 miesiąca utrzymania zimowego, do
kosztu wliczono koszty utrzymania innych prac, wbrew sformułowanemu w załączniku 1a do
oferty (odpowiednio załącznik 1a do SIWZ) wymaganiu przedstawienia ceny, co miało
stanowić przełożenie na postanowienia umowne, w szczególności wskazane w § 4, 6, 13, 17
projektu umowy.
Koszty pracy: odwołujący wskazali zatrudnienie 1 osoby zgodnie z wymaganiami
klauzuli społecznej, w pełnym wymiarze czasu pracy przez cały okres realizacji zamówienia.
Natomiast pozostałe 5 osób (przewidziano do zatrudnienia w trakcie ogłaszania
„1 st. zz”, czyli gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego. Wskazano
miesięczny koszt utrzymania 1 osoby oraz 5. osób (kwartał I) zatrudnionych w wymiarze nie

odpowiadającym pełnemu zatrudnieniu etatowemu. Podano łączny koszt zatrudnienia
podnosząc, że w pozostałym czasie pracy w okresie zimowym osoby te będą oddelegowane
do prac niezwiązanych z kontraktem na rzecz zamawiającego. Odnośnie ceny materiałów:
-sól (wskazano na preferencyjne ceny od wymienionego z nazwy dostawcy, podając, że
płatność odbywa się w okresie letnim); -piasek – podano numer jednej faktury oraz nazwę
przedsiębiorcy oferującego preferencyjne stawki cenowe na sól i piasek. Ceny usług i dostaw
– wskazano niską szkodowość, co wpływa na koszty ubezpieczenia majątkowego oraz
zakup paliwa po preferencyjnych cenach z uwagi na kupowaną ilość, załączając w
zestawieniu załączników ofertę handlową dostawcy. Wskazano w wyjaśnieniach na
specyfikę sezonu zimowego, w której opisie odwołujący przedstawili swoje obliczenia ilości
dni zimowego utrzymania miasta uznając, że wielkości podane w załączniku 1a do SIWZ
w celu obliczenia porównywalnych cen ofert, zostały zawyżone. Przyjęli w wyjaśnieniach
swoje obliczenia, wbrew obliczeniu przedstawionemu w załączniku 1a do SIWZ stanowiącym
wzór załącznika do oferty.
Wskazano jeszcze na wymóg w SIWZ wcześniejszego przygotowania do sezonu
zimowego, co pozwala na poniesienie największych kosztów utrzymania zimowego
w okresie letnim, głównie sól, piasek i paliwo. W opisie terminu wykonania zamówienia
odwołujący wskazali stosowanie podwykonawstwa. W zakresie sprzętu i wyposażenia oraz
potencjału osobowego powtórzyli w zasadzie opisy zamieszczone w części jawnej,
z nieznacznym rozszerzeniem sprowadzającym się do nadal ogólnikowych stwierdzeń.
Również powtórzono opis z części jawnej odnośnie do doświadczenia w realizacji tego typu
usług. Wskazano ogólnikowe i fragmentaryczne opisy dotyczące jednostkowych stawek
z odniesieniem do stosowanych dotychczas u zamawiającego. Dodatkowe wiadomości na
temat przedmiotu zamówienia zostały wskazane jako zaleta w kształtowaniu kosztów
zimowego utrzymania. Wskazano pomoc publiczną uzyskaną na podstawie umowy z 2014 r.
przeznaczoną na zakup sprzętu. Cytowane orzecznictwo Izby i sądów powszechnych
wydane przed nowelizacją ustawy, niezasadnie zamieszczone w zastrzeżonej części
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnienia w sprawie KIO 272/17, I kwartał, 11
stron).
Zastrzeżonymi załącznikami do części B wyjaśnień (w sprawie KIO 273/17), są kopie:
faktur zakupu soli z 2014 r. i 2015 r., piasku z 2015 r., informacja dostawcy soli z 2016 r.
potwierdzająca zakup soli w okresie letnim i z związku z tym niższe ceny, oferta sprzedaży
paliwa ze wskazaniem strony internetowej co do zakupu, oświadczenie firmy
ubezpieczeniowej o nieodnotowaniu żadnych szkód i braku zaległości we wpłatach składki,
zdjęcie bazy magazynowo – sprzętowej, umowy o podwykonawstwo (odwołujący

w charakterze podwykonawcy i odwrotnie – przeważające odśnieżanie określonej posesji),
umowa dotycząca zewnętrznego sfinansowania kształcenia pracowników i pracodawcy,
umowy w sprawie refundacji kosztów wyposażenia stanowiska pracy dla bezrobotnego,
umowy dotyczące szkoleń, umowa o pracę na czas określony kierowcy, umowa
o dofinansowanie zakupu koparki, informacje dotyczące prognozy pogody, informacje
dotyczące tras przejazdu, protokoły z kontroli utrzymania zimowego, deklaracja woli
przyjęcia osób do wykonywania prac społeczno-użytecznych, pomocy publicznej, pismo do
Straży Miejskiej, umowa z innym podmiotem w sprawie remontu nawierzchni chodnika
(Załączniki do części B, str. 2200-2310, tj. 110 stron).
W sprawie KIO 272/17 Załączniki do części B, to treść skonstruowana jak wyżej, str.
2031-2122, tj. 91 stron.
W przedmiocie zatrudnienia osób odwołujący złożyli wyjaśnienia (pisma z dnia
29.12.2016 r.) na uprzednie wezwanie zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp (z 22 grudnia 2016 r.). Wskazali zamiar skierowania osób do wykonywania czynności,
których zakres został opisany w SIWZ jako przedmiot zamówienia wykonywany przez osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (godzinowym): 1
(jedna) – część IV pkt 1 OPZ załącznik nr 8 do SIWZ – przeznaczona do pracy w zakresie:
część I pkt 1, pkt 2 lit. a, d, g, część III oraz 4 osoby zatrudnione do części I pkt 2 (część V,
kwartał 5) – wymagane zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze
godzinowym (§ 13 ust. 3 projektu umowy).
Natomiast w wyjaśnieniach z 09.01.2017 r. wskazano zatrudnienie 4 osób przy
realizacji przedmiotu zamówienia w niepełnym wymiarze godzinowym.
Zamawiający odrzucił oferty odwołujących (pisma z dnia 31 stycznia i 9 lutego 2017
r.), wskazując podstawy prawne i faktyczne (przykładowo pismo dotyczące – Część V
Kwartał V):
1. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie udzielił wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako istotnego elementu
składowego całości zaoferowanej ceny. Zgodnie z pismem z dnia 03.01.2017 r. w sprawie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający wymagał przedstawienia przez Wykonawcę
kalkulacji, szczegółowej dotyczącej części zamówienia, tj. utrzymania zimowego miasta
obejmującej
w szczególności: - koszty pracy (z uwzględnieniem ilości osób, o których mowa była w
piśmie z dnia 29.12.2016, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wygrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz.

2008 z późn. zm.), - koszty sprzętu wykorzystywanego przy realizacji zamówienia, - koszty
zakupu materiałów niezbędnych do realizacji zadania w zakresie utrzymania zimowego.
Wykonawca w odpowiedzi na powyższe pismo w zakresie utrzymania zimowego odniósł się
do kosztów zatrudnienia 1 osoby, które przewiduje ponosić przez cały okres zimowy oraz
pozostałych osób wykazując, iż planuje te osoby zaangażować jedynie w wymiarze 43
godz/m-c. Wykonawca nie uwzględnił pozostałych elementów, takich jak informacja
dotycząca sprzętu wykorzystywanego do utrzymania zimowego oraz informacji o materiałach
niezbędnych do utrzymania zimowego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odniósł się do
kosztów ponoszonych w ciągu 1 m-ca ale okresu letniego, o co zamawiający nie wnosił.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał, iż założył zatrudnienie 1 osoby bezrobotnej
w ramach klauzuli społecznej na cały okres zimowy, natomiast pozostałe 4 zadeklarowane
osoby będą pracować dopiero w ramach 1 stopnia zagrożenia zimowego, „[...] gdy wystąpi
potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”. Ze złożonych wyjaśnień wynika zatem
w sposób jednoznaczny, iż Wykonawca nie uwzględnił zatrudnienia tych osób „[...] w danym
okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym”,
zgodnie z wymogami zawartymi w § 13 pkt 3 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9
do specyfikacji.
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca do
skalkulowania swoich kosztów w okresie utrzymania zimowego przyjął, zgodnie z pkt c na
str. 5 wyjaśnień (punkt pt. „specyfika sezonu zimowego”), własne założenia co do ilości dni
zimowego utrzymania podnosząc na tym etapie postępowania, iż „Ilość dni zimowego
utrzymania miasta w siwz wydaje się zawyżona w stosunku do ostatnio występujących
sezonów zimowych”. Wykonawca dokonując wyceny znaczącej części składowej ceny
ofertowej dotyczącej utrzymania zimowego kwartału bazował na dotychczasowym własnym
doświadczeniu, kwestionując na tym etapie postępowania założenia wynikające z treści siwz,
które to założenia miały gwarantować przygotowanie w danym postępowaniu ofert
porównywalnych względem siebie. Takie działanie Wykonawcy zagraża interesom tych
wykonawców, którzy skalkulowali cenę wg założeń wynikających z siwz i znaleźli się przez to
w gorszej sytuacji podczas oceny ofert.
Uzasadnienie odrzucenia ofert w częściach I, II, VIII zawierało dodatkowo pkt
4 o treści: „art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż
Wykonawca przedłożył pismo dot. przedłużenia związania ofertą podpisane w imieniu spółki
cywilnej jednoosobowo. Biorąc pod uwagę fakt, iż spółka cywilna nie ma osobowości

prawnej takie działanie wymaga przedłożenia Zamawiającemu stosownego pełnomocnictwa
dla osoby występującej w imieniu tegoż podmiotu czego Wykonawca nie uczynił. Biorąc pod
uwagę brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach kiedy pełnomocnictwa jest
brak podlega ono uzupełnieniu, jednakże Zamawiający odstąpił od wezwania do
uzupełnienia
z uwagi na fakt, iż oferta podlega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1,2, 3.”
Uzasadnienie odrzucenia oferty w części VI zawierało dodatkowo pkt 4 o treści: „art.
89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Wykonawca
przedłożył do oferty kserokopię pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej podmiot na
zasoby, którego Wykonawca się powołuje w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, podpisanego przez samego Wykonawcę. Dokument ten natomiast miał być
złożony
w oryginale bądź w formie kserokopii poświadczonej notarialnie. Biorąc pod uwagę
brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach kiedy pełnomocnictwo jest wadliwe
podlega ono uzupełnieniu, jednakże Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia z
uwagi na fakt, iż oferta podlega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1,2, 3.”
W częściach VI i XVI unieważniono postępowania „zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp ze względu na fakt, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.”

W konsekwencji zamawiający wybrał jako najkorzystniejsze oferty firm:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w częściach I,
V; Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M. w części II; MASBUD PLUS Sp. z o.o. w
części VIII.

Na rozprawie:
Odwołujący podtrzymali swoje stanowiska składając dodatkowe pismo i dowody,
z których wynikało dążenie do wykazania, że ceny ofert nie były rażąco niskie (w sytuacji,
gdy zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia ofert art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a
faktyczną – nie udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania
zimowego miasta jako istotnego elementu składowego całości zaoferowanej ceny). Złożyli
pliki przygotowanych na potrzeby postępowania odwoławczego dokumentów, dotyczących
m.in. zastosowanej metody liczenia ilości dni utrzymania zimowego opartej na własnych
ustaleniach, zatrudnienia osób z zadysponowaniem ich do wykonania przedmiotu
zamówienia z ograniczeniem w stosunku do wymagań SIWZ wraz z deklaracją skierowania

osób do innych prac realizowanych przez odwołujących w ramach robót budowlanych lub na
rzecz innych odbiorców.
Odwołujący złożyli tabelaryczne zestawienie cen ofert, z którego wynika, że ceny
ofert nie osiągnęły progu 30%, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (co nie stanowiło
sporu), Pismo zamawiającego z dnia 21.02.2017 r. – kontrola wykonania usługi w latach
2013-2017 w miesiącach grudzień i styczeń; informacje Komendanta Straży Miejskiej z
08.02.
i 22.02.2017 r. nt. kontroli wykonywania usługi; 4. zapytania odwołujących skierowane do
zamawiającego nt. kontroli; protokoły z kontroli z okresu 4 lat z wynikami porównywalnymi
osiągniętymi przez innych wykonawców, obok odwołujących, również firm EKOSYSTEM
i DROGOWIEC. Z 36 protokołów 33 potwierdzające wykonanie usługi w granicach 0-70%.
W konsekwencji odwołujący przyznali, że koszty zimowego utrzymania są wyższe od
letniego, natomiast w ofertach wskazuje się odwrotnie, z konieczności zabezpieczenia
kosztów wykonania usług w okresie zimowym. Odwołujący zadeklarowali zatrudnienie po
jednej osobie bezrobotnej na każdy kwartał na podstawie umowy o pracę z przeznaczeniem
tych osób do wykonywania usług przez cały czas trwania umowy na rzecz zamawiającego.
Odwołujący potwierdzili, że pozostałe osoby (w zależności od części/kwartału) będą
wykonywały pracę w trakcie ogłaszania 1 st. zz (przy pełnoetatowym zatrudnieniu), jednakże
z wykonywaniem pracy również na rzecz innym podmiotów (na podstawie części I np.
łącznie 5 osób). Potwierdzili, że uznali ilości dni przyjęte w SIWZ jako podstawę ustalenia
wynagrodzenia za zawyżoną, przyjmując inną ilość. Złożyli pismo Komendanta Straży
Miejskiej z 11.01.2017 r. (sporządzone po dacie składania ofert) o ilości dni utrzymania
zimowego w sezonach 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016.
Złożyli na rozprawie kalkulacje dla 6. kwartałów – okresy letnie, okresy zimowe, które
na tym etapie postępowania odwoławczego, nie stanowiły przedmiotu oceny zamawiającego.
Potwierdzili, że w kosztach utrzymania zimowego nie wyszczególnili tych kosztów, które ze
względu na sezonowe ceny zostały poniesione w okresie letnim i zaliczone do kosztów
utrzymania letniego.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołań wskazał, że istotny jest Załącznik 1a do
SIWZ stanowiący wyliczenie ceny wg podanego wzoru osobno dla każdej części
zamówienia. Złożył zestawienie kosztów całości zadania – Kwartały 2017-2020 z podziałem
na koszty m.in. lato, zima, całoroczne, wskazując na rażąco niski udział procentowy cen
ofertowych odwołujących w zakresie zimowego utrzymania w odniesieniu do wartości
kosztorysowej
w tym zakresie i cen ofert wybranych jako najkorzystniejszych (w częściach I, II, V – złożono

po 2 oferty; w część VIII – złożono 3 oferty, przy czym wykonawca EKOSYSTEM został
wykluczony z postępowania z powodu wniesienia wadium w niewłaściwej formie;
w częściach VI, XVI – złożone oferty przez odwołującego w sprawie KIO 273/17, to jedyne
oferty w tych częściach).
Zamawiający podkreślił, że wezwał odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących
3. elementów cenowych jako pozycji szczególnych w okresie utrzymania zimowego miasta –
w zakresie kosztów: pracy, sprzętu i zakupu materiałów. Nie uzyskał wyjaśnień co do
kosztów sprzętu i zakupu materiałów. Podniósł, że nie oczekiwał kalkulacji okresu letniego
z powodu zakupu w tym okresie materiałów, lecz oczekiwał przedstawienia kalkulacji
szczegółowej kosztów zużycia materiałów w okresie zimowym. Wskazując termin zapłaty
faktur za paliwo stwierdził, że są to okresy cykliczne i regulowane na bieżąco bez względu
na porę roku, wobec tego niezasadne jest wliczenie kosztów paliwa do okresu letniego i nie
uwzględnienie ich w kosztach utrzymania zimowego.
Wskazał, że wymagał zatrudnienia 1 osoby w 1. kwartale w ramach klauzuli
społecznej w pełnym wymiarze godzinowym, co znajduje odzwierciedlenie w § 13 projektu
umowy. Ponadto w pkt 3.3 ppkt c SIWZ określił rodzaj czynności, do których realizacji
w sposób ciągły wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze
czasu pracy zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, podobnie jak osoby bezrobotnej zgodnie
z § 12 umowy oraz pozostałych osób wykonujących zamawiane usługi. Z wyjaśnień
odwołujących jednoznacznie wynika, że osoby poza osobą bezrobotną będą zatrudnione wg
potrzeb w ograniczonym wymiarze godzin pracy (1 st. zz). Zatem, w razie braku zz,
faktycznie 1 osoba będzie wykonywała pracę na podstawie umowy o pracę. Co do
wyznaczenia odwołujących jako podmiotów, u których będzie wykonywana kara
ograniczenia wolności oraz prace społecznie użyteczne przez skazanych przez Sąd
Rejonowy w Jastrzębiu-Zdroju, wskazał że jest to zdarzenie przyszłe i niepewne, zwłaszcza
że chodzi o okres zimowy.
Odnośnie do sprzętu zamawiający wskazał, że w formularzach ofert na str. 2 części I,
II, V, VI VIII w tabeli ppkt 5 odwołujący wykazali dysponowanie wymaganym sprzętem
(3 szt.) na podstawie umowy najmu, zatem byli zobowiązani do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji kosztów eksploatacji sprzętu (sprzęt spełniający normy emisji stanowi przedmiot
punktacji).
Odnośnie uznania czynu nieuczciwej konkurencji zamawiający wskazał, że w opisie
sposobu obliczenia ceny oferty w przedstawionym wzorze, zgodnie z którym wykonawca był
zobowiązany obliczyć wartości zadania w okresie zimowym (1 okres zimowy, to czasokres
od 1 grudnia do 31 marca), należało uwzględnić ilości: 51 dni 0 stopnia zz – prac

porządkowych, 44 dni 0 stopnia zz – posypywania miejsc niebezpiecznych, 26 dni 1 stopnia
zz. Ilość dni była istotnym parametrem obliczenia ceny oferty w zakresie zimowego
utrzymania miasta.
W załączniku 1a do oferty odwołujący przedstawili wyliczenia ze wskazaniem tych dni,
jednakże z wyjaśnień część tajna, str. 5, 6 – specyfika sezonu zimowego (pkt 3 str. 5)
wynika, że odwołujący przyjęli ilości dni wskazane na str. 6 wyjaśnień jako
średniomiesięczną wielkość. Zamawiający stwierdził, że obliczając cenę przedstawioną w
załączniku 1a odwołujący zastosowali ilość dni wskazanych w SIWZ, natomiast w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień, by uzyskać cenę wskazaną w załączniku nr 1a, biorąc pod
uwagę koszty pracownicze wynikające z ustawy, odwołujący przyznali w wyjaśnieniach, że
faktycznie nie zastosowali się do ilości dni, które wynikają z SIWZ.
Na podstawie § 6 projektu umowy przedstawiającego zasady kontroli i zasady oceny
tej kontroli w sezonie zimowym, zamawiający stwierdził, że tak niskie oszacowanie okresu
zimowego w stosunku do okresu letniego powoduje, że odwołujący będzie inaczej
potraktowany niż pozostali wykonawcy (z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji).
Wykonawca MASBUD Plus Sp. z o.o. (przystępujący w zakresie części VIII) – złożył
dodatkowe pisma oraz dowody, w których przedstawiono zestawienie: cenę oferty
przystępującego, średnią cen złożonych ofert 18 firm oraz średnią cen ofert odwołujących
złożonych na 6 kwartałów. Wszystkie wielkości w przeliczeniu na 100 m2. W tabeli
przedstawiono procentowy stosunek cen ofert obu wykonawców (odwołujących) i 18
wykonawców w stosunku do kwoty przyjętej przez zamawiającego. Na podstawie analizy
złożonych przez odwołujących na rozprawie kalkulacji kosztów, uczestnik postępowania
wykazał, że przedstawione w kalkulacji koszty utrzymania pracowników przewyższają koszty
ogólne utrzymania zimowego, co potwierdza rażące zaniżenie ceny.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji stwierdził, że przemieszczanie kosztów
w celu uzyskania efektów w innej części zamówienia, jest czynem nieuczciwej konkurencji,
narusza dobre obyczaje, zagraża interesom klienta. Podkreślił, że odwołujący stwierdził
(przyznał), że kalkulację oferty przez obniżenie kosztów utrzymania zimowego sporządził
świadomie by nie płacić kar umownych, zatem w ocenie przystępującego spełnione zostały
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp.
z o.o. (przystępujący w zakresie kwartałów I i V – oferta wybrana jako najkorzystniejsza).
Argumentacja przedstawiona przez MASBUD odnośnie kwartału VIII ma pełne zastosowanie
do kwartałów I i V. Koszt utrzymania zimowego za 2018 rok w kwartale V (zał. 1a), kwota
1m-ca przedstawiona przez odwołujących nie wystarcza nawet na utrzymanie 1 pracownika

zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Co do kosztu zakupu materiałów (zał. 8 do
SIWZ część II str. 49 pkt 13), w ramach wykonania utrzymania zimowego wykonawca
zobowiązany jest do zakupu kruszyw i piasku, co obala twierdzenie, że koszty te można było
przenieść na utrzymanie letnie.
W zakresie zatrudnienia pracowników, przystępujący wskazał, że oferuje 10
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, którzy będą pracowali przy
usłudze w I kwartale. Odwołujący w wyjaśnieniach podał, że zakres ten wykona przy
zatrudnieniu 1 pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy i 5 „z doskoku”,
gdy zamawiający wymagał, aby pracownicy byli zatrudnieniu w pełnym wymiarze czasu
pracy na podstawie umowy o pracę. Kwartał I ma powierzchnię około 175 000 m2, V około
70 000 m2,
a odwołujący przewiduje zatrudnienie po 1 osobie w pełnym wymiarze czasu pracy.
Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania podlegają oddaleniu.
Przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp uprawniają i zobowiązują zamawiającego,
w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, do zwrócenia się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
w określonym zakresie.
Przepis ust. 2 wskazuje z kolei, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zatem obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest złożenie
wyjaśnień precyzyjnych, należycie umotywowanych, rozpraszających wątpliwości
zamawiającego. Wyjaśnienia winny czynić zadość żądaniom wskazanym w wezwaniu.
W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2338/12) stwierdzono, „że celem
składania wyjaśnień, jest przedstawienie przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych,
dających się skalkulować czynników, które umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest
zatem przywoływanie w nich zwłaszcza orzecznictwa, poglądów doktryny na temat pojęcia
„rażąco niska cena”, powoływanie się na własne doświadczenie, czy też ogólne
oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu zamówienia.”
Skutkiem nie udzielenia wyjaśnień lub udzielenia wyjaśnień, których ocena wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jest odrzucenie oferty zgodnie z art. z 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis nie definiuje okoliczności odpowiadających nie udzieleniu przez wykonawcę
wyjaśnień. Przyjmując wykładnię literalną oraz celowościową przepisu, orzecznictwo Izby

i sądów powszechnych należy uznać, że nie udzielenie wyjaśnień, to zarówno sytuacja gdy
wykonawca nie udziela wyjaśnień traktując milcząco wezwanie zamawiającego, a także, gdy
udziela wyjaśnień pozornych, niewłaściwych, nie odpowiadających treści wezwania
zamawiającego.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 61/14,
wskazano, że w orzecznictwie zarówno Izby, jak i Sądów Okręgowych za utrwalony należy
uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy nie jest
objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złoży jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie
odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne, albo niedostateczne
(wyrok S.O. w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 127/08).
Zważywszy, na przedmiot zamówienia, wymagania zamawiającego dotyczące
sposobu wyliczenia cen ofert w odniesieniu do każdej części zamówienia, z obowiązkowym
rozgraniczeniem okresów i odpowiednim podzieleniem kosztów zamówienia na utrzymanie
letnie, utrzymanie zimowe i inne koszty oraz zaoferowane przez odwołujących ceny w
zakresie utrzymania zimowego miasta na poziomie 5,29-7,88% w stosunku do kosztów
przyjętych przez zamawiającego oraz cen pozostałych ofert złożonych w częściach, w
których oferty złożyli odwołujący, zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do
odwołujących
o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów dotyczących sposobu wyliczenia cen za
istotne części składowe ofert w zakresie utrzymania zimowego miasta (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Czynność ta nie był kwestionowana i nie była sporna.
Zamawiający w przejrzysty sposób skonstruował wezwania uzasadniając podstawę
wezwań oraz wskazując zakres oczekiwanych wyjaśnień. Poza wyszczególnieniem
ustawowych elementów wyliczenia ceny zawartych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako
przykładowych, wskazał indywidualne dla przedmiotu zamówienia uwarunkowania,
zaznaczając że oczekuje szczegółowej kalkulacji ceny w zakresie utrzymania zimowego
miasta, a więc części składowej oferty – koszty pracy precyzując zakres kosztów, które mają
stanowić przedmiot wyjaśnienia, koszty sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia
w zakresie utrzymania zimowego, koszty materiałów niezbędnych do utrzymania zimowego.
Uwzględniając postanowienia SIWZ, w szczególności dotyczące podziału przedmiotu
zamówienia na utrzymanie letnie, zimowe, inne prace, sposób obliczenia ceny przez
zastosowanie załącznika 1a do SIWZ, należy uznać, że z wezwania wynikał obowiązek
przedstawienia sposobu wyliczenia cen dotyczących wyłącznie utrzymania zimowego
miasta, zaoferowanych w załącznikach 1a do ofert.

Załącznik nr 1a zgodnie z pkt 13 ppkt 1 SIWZ „stanowi elektroniczny kalkulator
służący do wyliczenia wartości zadania. Dokument przygotowany jest w taki sposób, że po
wpisaniu przez wykonawcę wartości cenowych zostanie wyliczona automatycznie wartość
zadania.”
Szczegółowa kalkulacja kosztów to przedstawienie sposobu obliczeniu cen jako sumy
iloczynów: ilości ustalonych jednostek, jednostkowych nakładów rzeczowych i ich cen oraz
doliczonych odpowiednio kosztów pośrednich i zysku, z uwzględnieniem podatku od
towarów i usług (VAT) – wyłącznie w tym przypadku w zakresie utrzymania zimowego
z uwzględnieniem, że utrzymanie zimowe, to okres 4. miesięcy (1 grudzień – 31 marzec).
Odwołujący złożyli obszerne pod względem ilości stron opracowania w sensie
fizycznego przedstawienia plików różnych dokumentów (kserokopii), łącznie kilkaset stron,
które wskazano wyżej w części uzasadnienia dotyczącego ustaleń Izby. Większość
złożonych materiałów, to załączniki jawne i niejawne (z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa), stanowiące pełne teksty dokumentów, bez skonkretyzowania ich wpływu
na kalkulację ceny. Izba wskazywała w orzecznictwie jako zbędne, nie osiągające
zamierzonego efektu, znaczne ilości załączników, których nie wykorzystywano w
przedstawianej kalkulacji ceny, składanych dla efektu obszernych wyjaśnień.
Co do złożenia wyjaśnień, odwołujący przekazali dokumenty zamawiającemu, nie
złożyli jednak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego. Odwołujący nie przedstawili
szczegółowej kalkulacji utrzymania zimowego miasta z uwzględnieniem wymagań
przedstawionych w wezwaniu.
Wskazali koszty okresu letniego, które nie stanowiły przedmiotu wezwania.
W kosztach okresu zimowego zamieścili koszty innych prac stanowiących odrębny
niezależny element. Koszty zakupu materiałów służących do utrzymania zimowego – sól,
piasek zostały uwzględnione w kosztach letniego utrzymania, wg okresu zakupu, gdy w
istocie stanowią one koszty utrzymania zimowego i w kosztach tego okresu powinny być
uwzględnione. Podobna kwalifikacja dotyczyła kosztów paliwa przeznaczonego do
utrzymania zimowego. Zgodnie
z załącznikiem nr 1a do oferty, część 1 to koszty utrzymania letniego, część 2 zimowego ze
wskazaniem ilości dni zagrożenia zimowego jakie należało przyjąć przy kalkulowaniu ceny,
część 3 koszty innych prac. Odwołujący zaniżyli koszty utrzymania zimowego oferując je na
rażąco niskim poziomie (5,29-7,88% w stosunku do cen ofert pozostałych wykonawców oraz
przyjętej przez zamawiającego kwoty na podstawie dokonanej kalkulacji). Nie przedstawili
odnośnie okresu zimowego kalkulacji dotyczących materiałów i sprzętu.

Co do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy, odwołujący nie przedstawili przejrzystej kalkulacji, przede wszystkim nie wyjaśnili
elementów, które wpłynęły na obniżenie kosztów utrzymania zimowego z tego tytułu.
Wskazali, że zatrudnią osobę bezrobotną (1 osobę na 1 część) w pełnym wymiarze czasu
pracy w okresie zimowym, pozostałe osoby byłyby faktycznie zatrudnione w wymiarze 43
godz./m-c, sprzecznie z pkt 3.3. lit. c SIWZ (rodzaj czynności niezbędnych do realizacji
zamówienia, których wykonanie wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę)
oraz § 13 ust. 3 projektu umowy – zatrudnienia osoby lub osób na podstawie umowy o pracę
w pełnym wymiarze godzinowym.
Obowiązkiem wykonawców było przedstawienie cen ofert z uwzględnieniem
ilości dni zagrożenia zimowego, które należało przyjąć do utrzymania zimowego (3 grupy
dni). Odwołujący przyjęli własne założenia powodując tym zaniżenie cen utrzymania
zimowego,
w sytuacji gdy pozostali wykonawcy wskazali ceny na poziomie zbliżonym w swoich ofertach
i na poziomie zbliżonym do szacunku zamawiającego. Właściwe skalkulowanie ceny ma
znaczenie ze względu na kształtowanie rzeczywistego wynagrodzenia otrzymywanego przez
wykonawcę świadczącego usługi – zgodnie z § 17 wzoru umowy, w którym co do
wynagrodzenia zastosowano podział na 3 zakresy: utrzymania letniego, zimowego i innych
prac (zgodność z załącznikiem 1a). Znaczenie ma również w odniesieniu do systemu kontroli
i oceny wykonywania usługi zgodnie z § 6 projektu umowy.
Okres utrzymania zimowego jest trudniejszy w stosunku do utrzymania letniego.
Ustalenie wynagrodzenia na niższym poziomie w zakresie utrzymania zimowego, przy
uwzględnieniu wyników kontroli powodujących zmniejszenie wynagrodzenia o niewykonany
zakres rzeczowy i jakościowy robót wg. wskaźnika procentowego (§ 6 ust. 7 projektu umowy)
powoduje, że wykonawca zaniżający cenę za utrzymanie zimowe uzyska wyższe
wynagrodzenie, niezasadnie w stosunku do innych wykonawców, którzy właściwe
skalkulowali ceny swoich ofert, w sposób rzetelny z zastosowaniem kalkulacji zimowej.
Odwołujący skalkulowali ceny w zakresie utrzymania letniego miasta na bardzo
wysokim poziomie, rażąco obniżając koszty utrzymania zimowego – okoliczności
potwierdzone na rozprawie.
Dla przedstawienia skali zaniżenia kosztów, zamawiający oświadczył na rozprawie
przy braku przeciwnego stanowiska, że koszty odwołujących z poprzednich umów,
przykładowo 2016 rok kwartał VIII, kwota utrzymania zimowego wynosiła 137.921,35 zł,
stanowią w stosunku do kwoty obecnie oferowanej 290%.

Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII GA
117/09 orzekł, że obliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym
w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, w sytuacji, gdy sposób
obliczenia ceny został w SIWZ określony (zasadność odrzucenia oferty).
Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego należy
do kompetencji zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym oceniane są czynności
zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, a więc oceniane jest czy zamawiający właściwie ocenił wyjaśnienia
odwołujących ze skutkiem odrzucenia ofert. Wyjaśnienia i dowody niezłożone w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie, składane na rozprawie z pominięciem
możliwości oceny przez zamawiającego, są spóźnione.
Izba podzieliła ocenę zamawiającego co do nie przedstawienia szczegółowej
kalkulacji kosztów utrzymania zimowego, zwłaszcza że odwołujący zostali zobowiązani do
odniesienia się do konkretnych żądań zamawiającego, a nie składania wyjaśnień w zakresie
nie wynikającym z wezwania. Celem wyjaśnień było wykazanie realności zaoferowanej ceny,
natomiast obowiązkiem odwołujących było udzielenie wyjaśnień na wyższym poziomie
szczegółowości, niż informacje, które znalazły się w ofercie. Odwołujący nie wykazali
faktycznych kosztów, jakie winni ponosić w okresie zimowym przy uwzględnieniu poziomu
szczegółowości wskazanego w wezwaniach. Nie odnieśli się do wszystkich elementów
cenotwórczych zgodnie z żądaniem zamawiającego. Nieprzedłożenie szczegółowej
kalkulacji zgodnie z oczekiwaniami zmawiającego uniemożliwiło pozytywną weryfikację
złożonych wyjaśnień. Tym samym nie można było uznać czynności odwołujących za
spełniające wymóg złożenia wyjaśnień.
Na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r. V Ca
1784/08 – zachowującym aktualność, co do jakości wyjaśnień, można przyjąć, że samo
zestawienie kosztów, w dodatku fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak
gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie złożył wyjaśnień. To
z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) w zw. z art.
29 ust. 1 pkt 3a nie została podważona przez odwołujących. Nie wykazali w wyjaśnieniach
uwzględnienia zatrudnienia osób zadeklarowanych w oświadczeniu z dnia 29 grudnia 2016 r.
„[...] w danym okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze
godzinowym.” Odwołujący sami określili ilości osób w złożonych zamawiającemu

oświadczeniach. Obowiązkowy wymiar czasu pracy został określony w SIWZ (pkt 3.3)
i załącznikach (§ 12 i 13 projektu umowy).
Skalkulowanie kosztów utrzymania zimowego na podstawie samowolnie przyjętych
wskaźników (własne założenia co do ilości dni zimowego utrzymania bazujące na
dotychczasowym własnym doświadczeniu, kwestionujące na tym etapie postępowania
wymagania wynikające z SIWZ, które miały gwarantować przygotowanie ofert
porównywalnych względem siebie) przez przyjęcie przez odwołujących zaniżonej wartości
w stosunku do założeń zamawiającego, spowodowało bardzo niski udział procentowy
oferowanych przez odwołującego kosztów utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej
utrzymania zimowego sporządzonej przez zamawiającego (6,74% 7,88%, 7,47%, 7,09%,
6,86% 5,29% - kwartały: I, II, VIII, V, VI, XVII).
Odwołujący realizując umowę na rzecz zamawiającego i znając mechanizmy
w zakresie kontroli i jej skutków w postaci wpływu na uzyskiwane wynagrodzenie, wyliczyli
ceny ofert w zakresie utrzymania zimowego w sposób, który wskazuje przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji (wg klauzuli generalnej - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji), co stanowi ziszczenie się przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że zasadność chociażby jednej z 3. podstaw odrzucenia ofert, stanowi
podstawę oddalenia odwołań.
Podstawa wskazana w pkt 4 w zakresie części I, II, VIII, VI – wobec niepodważenia
żadnej z 3. podstaw (1-3) odrzucenia ofert, nie ma wpływu na rozstrzygnięcie. Z tego tytułu
nie nastąpiło też naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Wobec odrzucenia ofert
zamawiający nie był zobowiązany do wzywania odwołujących w trybie wskazanym w tym
przepisie.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w częściach VI i XVI
z uwagi na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, nie stanowi
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze jednoznaczne potwierdzenie sposobu wyliczenia ceny za
utrzymanie zimowe miasta i brak podstaw do uzupełnienia czynności wyjaśnienia ceny za
część składową oferty, Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpisy w łącznej kwocie 30 000 zł uiszczone przez odwołujących.



Przewodniczący: ……………………………..