Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Skarb Państwa - (...) (...) Zarządu (...) w S. ( (...)) wniósł o zasądzenie solidarnie od pozwanych W. P. (1) (prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. (1)) oraz Zakładów (...) i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwoty 208.197,66 zł z ustawowymi odsetkami od 3 czerwca 2014 r. oraz kosztami postępowania. W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych strony zawarły umowę nr (...), na mocy której pozwani wykonali modernizację bazy (...) w C., za wynagrodzeniem w kwocie 15.738.000 zł brutto. Zadanie zostało wykonane, roboty odebrano. W okresie rękojmi i gwarancji wykryte zostały wady w wykonanych robotach. Powód wezwał pozwanych do usunięcia wskazanych wad w terminie wyznaczonym na dzień 30 września 2013 r., który został przekroczony o 22 dni. Wobec opóźnienia wykonawcy w usunięciu wad przedmiotu umowy powód naliczył karę umowną, wynoszącą zgodnie z umową iloczyn 0,06%, kwoty całkowitej wartości umowy 15.772.555,14 zł oraz 22 dni opóźnienia (od 1 do 22 października 2013 r.).

W odpowiedzi na pozew Zakłady (...) i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanych kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zdaniem pozwanej powód nie nabył prawa do naliczenia kar umownych. Pozwani zawiadomili powoda o usunięciu wad przed upływem terminu, tj. 30 września 2013 r., a powód zaplanował przegląd usunięcia usterek dopiero na 15 października 2013 r. i do tej daty bezpodstawnie naliczył karę umowną. W tym czasie bieg terminu wyznaczonego na usunięcie wad - zdaniem pozwanej - podlegał zawieszeniu. Ponadto pozwana wskazała, że protokół z 15 października 2013 r. nie stwierdzał, jakie usterki zostały usunięte, zaś w końcowym zapisie wskazano na zobowiązanie wykonawcy do usunięcia wszystkich usterek w terminie do 31 października 2013 r., który jest zdaniem pozwanej terminem wyznaczonym jako termin usunięcia usterek. Pozwani usterki usunęli do 22 października 2013 r., a zatem zmieścili się w wyznaczonym terminie.

W odpowiedzi na pozew W. P. (1) również wnosił o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

Na wstępie odpowiedzi na pozew pozwany - wskazując, że czyni to "z ostrożności procesowej na wypadek uwzględnienia przez Sąd roszczenia powoda" - podniósł zarzut potrącenia z wierzytelnością przysługującą mu względem powoda w wysokości 276.006,11 zł z tytułu wykonanych przez pozwanego robót dodatkowych, których wysokość została ustalona w oparciu o kosztorys wykonanych robót dodatkowych, zatwierdzony przez inspektora nadzoru występującego z ramienia powoda do kwoty 276.006,11 zł.

Odnosząc się do żądania zasądzenia kar umownych pozwany wskazał, że wskazany przez powoda termin usunięcia usterek - 30 września 2013 r. - nie został określony, tak jak tego wymaga umowa, protokołem, tylko notatką służbową, która nie ma mocy wiążącej. Ponadto zdaniem pozwanego stwierdzone usterki po części nie dotyczyły zakresu robót, które miało wykonać konsorcjum pozwanych. W ocenie pozwanego wszystkie usterki, które dotyczyły zakresu robót konsorcjum, usunięto do 30 września 2013 r. Co więcej pozwany wskazał, że termin usunięcia usterek został określony, tak jak tego wymaga umowa, tj. protokołem, w dniu 15 października 2013 r. i został oznaczony na dzień 31 października 2013 r. Tymczasem powód potwierdza usunięcie usterek (i tym samym nalicza karę umowną) do 22 października 2013 r., co uzasadnia oddalenie powództwa. Nadto pozwany podniósł zarzut rażącego wygórowania kar umownych wskazując, że przy przyjęciu ich zasadności powinny zostać naliczone za 3 dni, a najwyżej za 7 dni, licząc od 15 października 2013 r. do dnia usunięcia usterek.

Pismem z 15 lutego 2016 r. (...) Zarząd (...) w S. – wobec zmiany przepisów kodeksu cywilnego dotyczących odsetek – sprecyzował roszczenie objęte postępowaniem wnosząc o zasądzenie od pozwanych solidarnie kwoty 208.197,66 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od 3 czerwca 2014 r. do 31 grudnia 2015 r. oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 1 stycznia 2016 r.

Postanowieniem z 19 marca 2018 r. postępowanie zostało zawieszone wobec Zakładów (...) i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości w P., z uwagi na ogłoszenie w dniu 25 stycznia 2018 r. upadłości tej spółki.

Rozprawa w dniu 20 marca 2018 r. kontynuowana była w sprawie tylko przeciwko W. P. (1), z uwagi na zawieszenie postępowania wobec spółki (...).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Zakłady (...) i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. prowadziły działalność m.in. w zakresie wykonywania robót budowlanych oraz instalowania maszyn przemysłowych, produkcji konstrukcji metalowych i ich części. Prezesem zarządu spółki był J. P. (1), wiceprezesem zarządu - J. P. (2).

W. P. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. (1) w P..

W. P. (1) i Zakłady (...) i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., jako konsorcjum (z liderem W. P. (1)), przystąpili do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzonego przez (...) Zarząd (...) w S., którego przedmiotem było wykonanie modernizacji bazy (...) w C., zadanie (...).

Fakty niesporne, nadto: informacja odpowiadająca odpisowi z KRS – k. 352-358.

8 grudnia 2008 r. (...) Zarząd (...) w S. oraz W. P. (1) i Zakłady (...) i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., jako konsorcjum, zawarli umowę o roboty budowlane nr (...), której treść powstała w oparciu o warunki określone w dokumentach przetargowych, m.in. Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, ofertę wykonawcy wybranego przez zamawiającego i dokumentację projektową.

Wartość ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy zamówienia określono na kwotę 15.738.000 zł brutto. W § 7 ust. 4 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy w terminie 550 dni od daty przekazania terenu budowy.

W § 6 strony postanowiły, że w uzasadnionych przypadkach dopuszcza się wprowadzenie zmian w stosunku do dokumentacji projektowej:

1) na wniosek wykonawcy, w trakcie prowadzenia inwestycji, mogą być dokonywane zmiany technologii wykonywania elementów robót - dopuszcza się je tylko w przypadku, gdy proponowane przez niego rozwiązanie jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje projekt, a jednocześnie nie spowoduje zwiększenia kosztów inwestycji, w tym przypadku wykonawca przedstawia projekt zamienny, który wymaga akceptacji nadzoru autorskiego i zatwierdzenia do realizacji przez zamawiającego;

2) w przypadku, gdy z punktu widzenia zamawiającego zachodzi potrzeba zmiany rozwiązań technicznych nie przewidzianych w umowie, zamawiający sporządza protokół konieczności, a następnie dostarcza dokumentację projektową na te roboty wraz ze zleceniem ich wykonania;

3) w przypadku, gdy określone w pkt 2 zmiany powodują wzrost kosztów inwestycji, traktuje się jako roboty dodatkowe i zamawiający musi złożyć dodatkowe zamówienie na ich wykonanie, w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych;

4) w przypadku określonym w punkcie 1 i 2 oraz w przypadku zaniechania części robót określonych dokumentacją strony uzgadniają, że wartość tych robót zostanie odjęta od ceny oferty i wprowadzona aneksem jako zmiana do umowy.

W § 8 wskazano, że przedstawicielami zamawiającego w odniesieniu do robót objętych niniejszą umową są: J. C. (1) (inspektor branży elektrycznej), W. P. (2) (inspektor branży budowlanej), J. U. (inspektor branży sanitarnej).

Z kolei w § 12 wskazano, że przedstawicielem wykonawcy na budowie jest kierownik budowy J. C. (2) oraz kierownicy robót branżowych.

W § 14 uregulowano kary umowne, m.in. w § 14 ust. 1 pkt 2) przewidziano obowiązek zapłaty przez wykonawcę zamawiającemu kar umownych „za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi – w wysokości 0,06% ceny ofertowej brutto, określonej w § 2 ust. 5 – liczonej za każdy dzień opóźnienia od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad”. Jednocześnie w § 14 ust. 2 przewidziano maksymalną wysokość naliczonych kar umownych z ust. 1 pkt 2) w wysokości 20% ceny ofertowej brutto.

W § 16 ust. 1 stwierdzono odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne w terminie 36 miesięcy i na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, zaś w ust. 2 wykonawca zobowiązał się udzielić zamawiającemu gwarancji jakości na okres 36 miesięcy i dostarczyć dokument gwarancyjny w dacie odbioru końcowego. Dokument ten miał stanowić - zgodnie z ust. 3 - załącznik do protokołu. W ust. 4 strony postanowiły, że okres odpowiedzialności wykonawcy wobec zamawiającego z tytułu rękojmi za wady fizyczne oraz gwarancji jakości rozpoczyna się od daty odbioru końcowego.

W § 22 ust. 1 umowy Zamawiający został zobowiązany do powiadomienia wykonawcy o stwierdzonych wadach przedmiotu odbioru w ciągu 10 dni od ich ujawnienia, natomiast wykonawcę zobowiązano do ich usunięcia w terminie wyznaczonym stosownym protokołem.

W § 23 uregulowano odbiory robót, wśród których wyróżniono: odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy, odbiór końcowy, odbiór w okresie rękojmi, odbiór ostateczny. W § 23 ust. 5 umowy przewidziano dokonanie odbioru po okresie rękojmi – dokonywanego przez zamawiającego z udziałem użytkownika oraz wykonawcy w formie protokolarnej. Wskazano, że celem tego odbioru jest stwierdzenie wykonania przez wykonawcę zobowiązań wynikających z rękojmi za wady fizyczne. W § 23 ust. 6 przewidziano dokonanie odbioru ostatecznego – w formie protokołu ostatecznego odbioru po usunięciu wszystkich wad ujawnionych w okresie gwarancji jakości. Odbiór ten miał zwalniać wykonawcę ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, dotyczących usuwania wad.

W § 25 postanowiono, że wszystkie zmiany i uzupełnienia umowy dokonywane są w formie pisemnej pod rygorem nieważności aneksem i muszą być podpisane przez upoważnionych przedstawicieli obu stron.

Umowa została podpisana przez W. P. (1), reprezentującego konsorcjum, oraz przez Szefa (...) Zarządu (...) w S. - kmdr A. G..

Dowód: umowa o roboty budowlane nr (...) z 08.12.2008r. – k. 37-47.

Po podpisaniu umowy konsorcjum przystąpiło do wykonywania prac. Kierownikiem budowy, zgodnie z umową, został J. C. (2), kierownikiem robót elektrycznych był zatrudniony przez W. P. (1) R. J., jednym z pracowników W. P. (1) był J. P. (3).

W. P. (1) wykonywał roboty budowlane, natomiast spółka (...) zajmowała się zakresem technologicznym i automatyką. Przedstawicielem spółki (...) na budowie był M. F..

Jednym z podwykonawców W. P. (1) był K. Ż., prowadzący indywidualnie działalność gospodarczą w branży ogólnobudowlanej pod nazwą (...).

Dowody: zeznania świadka J. C. (2) – k.495v- 498;

zeznania świadka R. J. – k.498-499;

zeznania świadka J. P. (3)– k.499;

zeznania świadka K. Ż. – k. 568-569, 570;

przesłuchanie za pozwaną spółkę (...) – k. 637v- 638,640.

W trakcie realizacji umowy strony zawierały kolejne aneksy i porozumienia:

- aneks nr (...) z 25 czerwca 2009 r. przedłużający termin wykonania umowy do 30 listopada 2010 r.,

- aneks nr (...) z 30 września 2010 r. zawarty w związku z koniecznością wykonania robót dodatkowych, nieprzewidzianych przez projektanta i przedłużający termin wykonania umowy do 30 września 2011 r.,

- aneks nr (...) z 14 stycznia 2011 r., którym – w związku ze zmianą wysokości stawki podatku VAT – zmieniono wysokość wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy ustalając je na kwotę 15.772.555,14 zł brutto;

- porozumieniem zawartym 26 października 2011 r. wykonawca – w związku z koniecznością opracowania dokumentacji projektowej na zakresy robót cyklicznych ujętych w umowie podstawowej – zobowiązał się wykonać przedmiot umowy wraz z uzyskaniem zatwierdzenia typu urządzeń pomiarowych na zbiornikach przez Główny Urząd Miar i wykonaniem legalizacji pierwotnej w Obwodowym Urzędzie Miar, łącznie z przeprowadzeniem rozruchu technologicznego, w terminie do 30 września 2012 r.;

- porozumieniem nr 2 zawartym 22 maja 2012 r. strony wyłączyły z zakresu zobowiązań wykonawczych wykonanie pomiaru 11 sztuk zbiorników w technologii poza „kablem sygnalizacyjnym”, prace w zakresie ochrony przeciwpożarowej określono jako wykonanie sieci ppoż. w całości bez rozdzielaczy i bez podłączenia pompowni ppoż. pod istniejący zbiornik ppoż., dodano natomiast prace związane z wykonaniem w pełnym zakresie pomiaru wycieku paliwa dla 11 sztuk zbiorników zgodnie z zawartą umową oraz robotami dodatkowymi o wartości 331.695,03 zł brutto oraz inne prace o wartości 319.127,31 zł brutto; termin realizacji umowy ustalono na 30 października 2012 r., zastrzegając w § 3 brak zmiany wartości wynagrodzenia wykonawcy;

- aneksem nr (...) do porozumienia nr 2 zmniejszono wartość umowy o kwotę 128.475,67 zł.

(...) Zarząd (...) w S. przy podpisywaniu aneksów i porozumień reprezentowali kolejno:

- ppłk mgr inż. I. M. (upoważniony rozkazem dziennym szefa (...)),

- ppłk mgr inż. K. H. (cz.p.o. Szefa (...)),

- ppłk mgr inż. J. R. (zastępca Szefa (...)).

Dowody: aneksy do umowy nr (...) z 08.12.2008r. – k. 51-55;

porozumienie – k. 56-57;

porozumienie nr 2 – k. 58-61;

aneks nr (...) do porozumienia nr 2 – k. 65-67.

W czasie realizacji zadania doszło do zmiany na stanowisku Szefa (...) Zarządu (...) w S.: kmdr A. G. od 1 kwietnia 2011 r. zastąpił płk. P. C..

Dowód: przesłuchanie w charakterze strony powodowej P. C. – k. 636v-637v, 640.

Do 2009 r. obowiązki Szefa Wydziału Budownictwa w (...) Zarządzie (...) w S. pełnił P. S..

Fakt niesporny (przyznany przez P. C. - rozprawa z 9.03.2017 r. – k. 639).

W początkowym etapie prac budowlanych realizowanych przez W. P. (1), na naradach budowlanych z udziałem inspektorów wyznaczonych w umowie (J. C. (1) - branża elektryczna, W. P. (2) - branża budowlana, J. U. branża sanitarna) oraz z udziałem Szefa Wydziału Budownictwa (...) P. S. podjęta została decyzja, że W. P. (1) ma wykonać roboty dodatkowe, które nie zostały objęte umową, a bez których dalsze prace budowlane nie mogłyby być kontynuowane. Decyzję o potrzebie wykonania tych robót przez W. P. (1) podjął P. S..

Na naradzie budowlanej, na której zapadły decyzje w sprawie robót dodatkowych, obecny był podwykonawca W. P. (1) K. Ż. - prowadzący przedsiębiorstwo ogólnobudowlane pod nazwą (...) - który następnie te prace dodatkowe wykonał.

Po wykonaniu prac dodatkowych sporządzono kosztorys powykonawczy: "Kosztorys - roboty dodatkowe budowlane wykonane-B-1". Kosztorys został sporządzony przez J. C. (2) z użyciem programu NORMA PRO. Przy dokonywaniu pomiarów do kosztorysu pomagał K. Ż..

Kosztorys wycenia roboty budowlane dodatkowe, wykonane w bazie C. (...), na kwotę 282.260,84 zł. W kosztorysie odnotowano, że jest on efektem odbytych narad na budowie oraz potwierdzeniem na podstawie notatek służbowych sporządzonych na budowie przez zainteresowane strony. Kosztorys podpisali: W. P. (1) i J. C. (2).

Kosztorys powykonawczy został przedstawiony do weryfikacji inspektorowi nadzoru branży budowlanej W. P. (3).

Inspektor nadzoru W. P. (2) niektóre pozycje kosztorysu wykreślił jako roboty nieodebrane bądź jako roboty niewykonane. Po zweryfikowaniu wartości kosztorysu W. P. (2) wykreślił kwotę 282.260,84 zł wpisaną w rubryce "ogółem wartość kosztorysowa robót" i wpisał pismem ręcznym w to miejsce kwotę 276.006,11 zł. Wykreślił również słowny zapis kwoty 282.260,84 zł, wpisując w to miejsce słownie kwotę 276.006,11 zł. Ponadto na pierwszej stronie kosztorysu zamieścił swój podpis opatrzony pieczątką oraz datą: 3.06.2009.

Dowody: "Kosztorys - roboty dodatkowe budowlane wykonane- B-1"– k. 312-321;

zeznania świadka J. C. (2) – k.495v- 498;

zeznania świadka K. Ż. – k. 568-569, 570;

przesłuchanie pozwanego W. P. (1) – k. 638-639,640.

Prace, których dotyczy kosztorys zatwierdzony przez W. P. (2), obejmują swoim zakresem roboty budowlane wykonane w budynku magazynu (...) oraz przy modernizacji zbiorników paliw.

Wszystkie pozycje występujące w kosztorysie stanowiły roboty dodatkowe w stosunku do umowy nr (...) z 8 grudnia 2008 r.

W kosztorysie popełnione zostały błędy rachunkowe: uwzględniając wartość pozycji wyliczoną w oparciu o podaną cenę jednostkową, skorygowana wartość kosztorysu winna wyrażać się kwotą 276.010,75 zł, natomiast uwzględniając wartość wynikającą z wyliczenia podanego w pozycji wierszu "razem z zarzutami" - winna wyrażać się kwotą 276.012,31 zł.

Kosztorys wykonany z zastosowaniem innego programu do kosztorysowania - ale w oparciu o zaprezentowane w kosztorysie sporządzonym przez J. C. (2) i zatwierdzonym przez W. P. (2) ilości robót oraz ceny jednostkowe - wskazuje na wartość budowlaną robót dodatkowych wynoszącą: 276.010,60 zł.

Dowody: opinia biegłego sądowego K. B. z 25.07.2017r. – k. 615-677;

ustne wyjaśnienia biegłego K. B. – k. 790-791, 792.

Po weryfikacji i podpisaniu kosztorysu przez W. P. (2) kosztorys z 2009 r. był wysyłany do (...), ale wciąż brak było decyzji o zapłacie za wykonane roboty dodatkowe.

Wraz z pismem z 10 maja 2010 r. J. C. (2) (jako dyrektor W. P. (1)) wysłał do Szefa (...) Zarządu (...) kosztorys na roboty dodatkowe, które wykonano w celu kontynuacji robót cyklowych, wraz z kserokopią korespondencji w dzienniku budowy i kserokopią protokołu zdania zdemontowanego sprzętu do magazynu.

Dowody: pismo z 18.05.2010 r.– k. 312;

"Kosztorys - roboty dodatkowe budowlane wykonane- B-1"– k. 312-321;

zeznania świadka J. C. (2) – k.495v- 498;

zeznania świadka K. Ż. – k. 568-569, 570;

przesłuchanie pozwanego W. P. (1) – k. 638-639,640.

22 maja 2012 r. konsorcjum udzieliło gwarancji na prace wykonane w ramach umowy o roboty budowlane z 8 grudnia 2008 r. (załącznik nr 1 do porozumienia nr 2) oraz w zakresie robót budowlanych sanitarnych i elektrycznych wg umowy podstawowej (załącznik nr 2 do porozumienia nr 2), zastrzegając brak gwarancji na rozruch pomp i urządzeń w pompowni p.poż ze względu na brakujące elementy instalacji. Wskazano przy tym, że okres odpowiedzialności konsorcjum rozpoczyna się od daty odbioru końcowego robót wg ustaleń zawartych w porozumieniu nr 2.

Dowody: gwarancje z 22.05.2012r. – k. 62-64.

Zadanie było realizowane przez konsorcjum do 14 grudnia 2012 r.

Po wykonaniu zadania podpisany został "Protokół odbioru końcowego", w którym stwierdzono wykonanie robót w terminach wynikających z podpisanych aneksów, tj. do 14 grudnia 2012 r., oceniając jakość robót jako dobrą. W punkcie IV.4. protokołu stwierdzono, że przedmiot odbioru nie posiada wad trwałych.

Protokół został podpisany przez przedstawicieli inwestora (przewodniczący komisji - W. B., przedstawiciel (...) H. W.), wykonawców robót (W. P. (1), wiceprezes zarządu spółki (...)), jak również przez kierownika budowy J. C. (2) i inspektora nadzoru branży sanitarnej J. U..

Dowód: protokół odbioru końcowego robót – k. 242-244.

Po zakończeniu zadania przedstawiciel zamawiającego - wymieniony w § 8 umowy inspektor J. U. zakończył współpracę z (...), natomiast pozostali przedstawiciele zamawiającego wymieni w § 8 umowy, tj. inspektor branży budowlanej W. P. (2) i inspektor branży sanitarnej J. C. (1) w toku realizacji robót zmarli.

Fakty niesporne.

W czasie przeglądów gwarancyjnych, które odbywały się po odbiorze końcowym, w okresie rękojmi i gwarancji, (...) Zarząd (...) w S. zatrudniał innych inspektorów nadzoru, którzy nie uczestniczyli w realizacji zadania wykonywanego przez konsorcjum w składzie: W. P. (1) i Zakłady (...) i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.. Inspektorzy ci przed podejmowaniem czynności w ramach przeglądów gwarancyjnych zapoznawali się z dokumentacją zakończonej już budowy, realizowanej przez konsorcjum (...) i spółki (...). Praca związana z dokonywaniem przeglądów gwarancyjnych zadania wykonywanego w ramach umowy nr (...) była dla tych inspektorów zajęciem dodatkowym, jako "inspektorzy prowadzący" zatrudnieni byli bowiem jednocześnie przy realizacji innych robót budowlanych.

Były to następujące osoby: M. G. – inspektor nadzoru branży budowlanej, J. K. – inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, E. S. – inspektor nadzoru branży elektrycznej, K. P. – inspektor nadzoru branży elektrycznej, J. P. (4) – inspektor nadzoru branży sanitarnej, M. K. – inspektor nadzoru branży drogowej.

Dowody: zeznania świadka K. P. – k. 418-419,420;

zeznania świadek J. P. (4) – k. 493v-494v;

zeznania świadka M. K.– k.605v-606,608;

zeznania świadka M. G.– k.565v-566v, 570;

zeznania świadek J. K. – k. 567v-568, 570;

zeznania świadka E. S.– k. 494v-495v.

Każda osoba zatrudniana przez (...) Zarząd (...) w S. na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego podpisywała "deklarację inspektora nadzoru". Inspektor nadzoru zatrudniony przez (...) zostawał przedstawicielem (...) w zakresie realizacji robót budowlanych. Zapisywane to było również w treści umów budowlanych - w przypadku umowy nr (...) - w § 8.

Inspektorzy nadzoru jako przedstawiciele (...) byli umocowani do tego, aby wyznaczyć wykonawcy termin usunięcia wad, stwierdzonych w okresie rękojmi i gwarancji.

Dowody: umowa o roboty budowlane nr (...) z 08.12.2008r. – k. 37-47;

zeznania świadek J. P. (4) – k. 493v-494v;

zeznania świadka M. G.– k.565v-566v, 570;

zeznania świadka E. S.– k. 494v-495v;

przesłuchanie w charakterze strony powodowej P. C. – k. 636v- 637v.

13 maja 2013 r. w C. przeprowadzono przegląd gwarancyjny zadania zrealizowanego na mocy umowy nr (...), ostatecznie odebranego 21 grudnia 2012 r.

W komisji dokonującej przeglądu z ramienia (...) Zarządu (...) w S. uczestniczyli: J. K., M. G., E. S. (prowadzący zespół inspektorów), M. K., K. P. (pomocniczy zespół inspektorów), dwóch przedstawicieli użytkownika – R. C. i H. T.. Nadto w skład komisji wchodzili przedstawiciele wykonawcy (...) – W. P. (1), J. C. (2) i R. T..

Komisja stwierdziła powstanie w okresie gwarancyjnym usterek w zakresie robót budowlanych (załącznik nr 1), sanitarnych (załącznik nr 2) oraz elektrycznych (załącznik nr 3).

W protokole odnotowano, że: „ Wykonawca ustosunkuje się do ww. załączników i poda termin usunięcia usterek na piśmie w ciągu 14 dni”. Nadto w protokole wykreślono wolne miejsce, przeznaczone do wpisania przez komisję daty, w której wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia usterek.

Zapisano również, że powstałe w okresie gwarancyjnym usterki nie powodują trudności w eksploatacji obiektu.

W załączniku nr 1 do protokołu stwierdzono:

- w budynku nr (...) – odpadające warstwy na ścianach wewnętrznych budynku, liczne zawilgocenia, grzyb na ścianach i odpadające warstwy wykończeniowe, oraz konieczność naprawy szlichty rampy, właściwej izolacji rampy z murem budynku, konieczność wykonania właściwej izolacji rampy do muru i skutecznej naprawy ścian, poprzedzonej właściwymi działaniami w zakresie izolacji i osuszania, realizację rampy niezgodnie z notatką z rady budowy;

- w budynku nr (...) – konieczność poprawy papy na dachu, częściowy remont posadzki, wymianę przepalonego parapetu zewnętrznego, niezgodne z BHP poprowadzenie miedzianych rur instalacji grzewczej przy schodach, niewyremontowanie części posadzki, łuszczące się warstwy wykończeniowe we wnętrzu budynku, spękane rury spustowe i rynny, które miały być nowe i ocynkowane, brak nowych obróbek blacharskich dachu;

- w budynku nr (...) – zamontowano rurę spustową w rozmiarze 80 zamiast 100, przeciek dachu z powodu luźnej papy, konieczność naprawy spękanych elementów posadzki, zbyt cienką warstwę szlichty oraz brak nowych obróbek blacharskich;

- w zbiornikach p.poż. – łuszczące się warstwy izolacji, nieszczelność zbiorników,

- drogi, place manewrowe, chodniki – brak części chodników uwzględnionych w dokumentacji projektowej, konieczność remontu części chodników z powodu niskiej jakości prac brukarskich – zapadające się biegi, brak zagęszczenia polbruku, brak zasypania spoin, miejscowe spękania powierzchni dróg betonowych, brak wypełnienia łączeń między krawężnikami, wypełnienie pomiędzy krawężnikami na placu składowym, brak kratki do odwodnienia liniowego na placu składowym, brak wpustu odwadniającego koło budynku kotłowni, pękniętą płytę na styku z krawężnikiem na placu składowym

- zbiorniki paliwowe – odpadające elementy osłony betonowej zbiornika oraz brak realizacji instalacji BHP.

W załączniku nr 2 wymieniono 14 usterek dotyczących: braku skrzynek na zasuwach hydrantowych (1), różnej wysokości montażu hydrantów (2), braku oznakowania hydrantów oraz zasuw na sieci (3), braku zasuw przed bud. Nr 39, 46 i 80 oraz zasuwy na suchej sieci hydrantowej, (4), źle zamontowanych hydrantów (5, 6), niewłaściwą ochronę antykorozyjną rurociągów (7), trudności w zamykaniu i otwieraniu zaworów (8), brak wyprowadzonych końcówek drutu wskaźnikowego (9), niewłaściwe rury spustowe na rampie budynku nr (...) (10), wadliwy montaż rur wydechowych z agregatów prądotwórczych (11), niewłaściwe połączenie rur miedzianych z grzejnikami stalowymi (12), rak instrukcji obsługi zaworu wzbudzającego suchej instalacji p.poż. (13), brak instalacji hermetyzacji zbiorników paliwowych nr 8,9 i 10 wraz z montażem absorbera (14).

W załączniku nr 3 wymieniono IX elementów dotyczących: remontu przyłączy energetycznych budynków nr (...) (I), remontu obwodnicy oświetleniowej (II), budynku nr (...) (III), pompowni p.poż (IV), składów beczek (V), instalacji sterującej zaworem kontrolno-alarmowym budynku nr (...) (VI), systemu monitorowania przecieków w przestrzeni między płaszczowej (VII), systemu instalacji przekroczeń stężenia oparów węglowodoru (VIII), szafek kontrolno-pomiarowych przy zbiornikach S1-11 (IX).

Dowód: protokół przeglądu pogwarancyjnego z 13.05.2013r. z załącznikami – k. 68-75 oraz 237-248.

Pismem datowanym na 24 maja 2013 r., które do (...) Zarządu (...) wpłynęło 28 maja 2013 r., W. P. (1) poprosił Szefa (...) Zarządu (...) w S. o ponowne zorganizowanie spotkania w C. z udziałem przedstawicieli stron. Celem tego spotkania miało być ustalenie realnych terminów usunięcia usterek ze względu na pracę bazy (...). Poprosił również o przedstawienie dokumentacji technicznej dotyczącej występujących usterek oraz wskazał na dokonywane w trakcie realizacji robót zmiany inspektorów nadzoru, a także na to, że część zmian, które powstały na obiekcie, była każdorazowo uzgadniana z osobami, które w końcowym etapie budowy oraz odbiorze końcowym nie uczestniczyły, ponieważ nie pracowały już w (...). Zaproponował również usunięcie usterek w terminie trzech miesięcy, po analizie z Inspektorami (...) S..

Dowód: pismo W. P. (1) z 24.05.2013r. – k. 76.

W odpowiedzi ppłk mgr inż. J. R. zwołał spotkanie na dzień 19 czerwca 2013 r., na które stawiło się 18 osób, w tym przedstawiciele (...) Zarządu (...) w S. (m.in. D. P., M. K., M. G., J. K., K. P., E. S.), przedstawiciele konsorcjum (m.in. W. P. (1), J. C. (2), Z. J., A. J., M. F.), użytkownika (H. T.) oraz przedstawiciel podwykonawcy W. P. (1) - firmy (...).

W notatce ze spotkania, sporządzonej pismem ręcznym, zatytułowanej "Notatka służbowa", po odnotowaniu okoliczności zorganizowania spotkania stwierdzono, że: „ Wykonawca potwierdził wykazane usterki w załącznikach protokołu z przeglądu gwarancyjnego z dnia 13.05.13 r. Nie mniej wykonawca pisemnie ustosunkuje się do zapisów […]", które - nawiązując do numeracji wskazanej w protokole z 13 maja 2013 r. - wyszczególniono osobno w stosunku do każdego z trzech załączników, odpowiednio w punktach I, II, III (tj. w załączniku nr I – punkt 1, punkt 2 tiret 7 i 8, punkt 3 tiret 4, punkt 5 tiret 1 i 7, punkt 6 tiret 2; w załączniku nr II – punkt 8, 9, 10, 11 i 14; w załączniku nr III – punkt 10 element I, punkt 1 element IX).

W dalszej części notatki wskazano, że: „ Wykonawca wypowie się do w/w punktów na piśmie do dnia 20.07.2013 r. Pozostałe punkty wymienione w załącznikach nr 1, 2 i 3 wykonawca usunie do 30.09.2013 r.”.

Usterki objęte obowiązkiem wypowiedzenia się wykonawcy do 20 lipca 2013 r. obejmowały:

- z załącznika nr 1: w budynku nr (...) – odpadające warstwy na ścianach wewnętrznych budynku, liczne zawilgoceni, grzyb na ścianach oraz odpadające warstwy wykończeniowe, naprawa szlichty rampy, właściwa izolacja rampy z murem budynku, realizacja rampy niezgodna z notatką z rady budowy (punkt 1); w budynku nr (...) – spękane rury spustowe i rynny, brak nowych obróbek blacharskich dachu (punkt 2, myślniki 7 i 8); w budynku nr (...) brak nowych obróbek blacharskich (punkt 3, myślnik 4); brak części chodników uwzględniających w dokumentacji projektowej – do wykonania (w tym w dokumentacji powykonawcze) oraz brak wpustu odwadniającego koło budynku kotłowni (punkt 5, myślniki 1 i 7) oraz brak realizacji instalacji BHP – do ustalenia, czyj to zakres (punkt 6 myślnik 2);

- z załącznika nr 2: niemożliwe uruchomienie niektórych zaworów na rurociągach paliwowych w zbiornikach poprzez zamontowanie pokrętła – należy spowodować możliwość łatwego zamykania i otwierania zaworów; brak wyprowadzonych końcówek drutu wskaźnikowego znakującego rurociągi z tworzyw sztucznych ułożone w ziemi; rury spustowe na rampie bud. Nr 42 wykonano z blachy ocynkowanej nieodpornej na uszkodzenia – należy wykonać z żeliwa; rury wydechowe z agregatów prądotwórczych – sposób montażu może powodować uszkodzenia ścian z powodu drgań zespołu pomiarowego; brak instalacji hermetyzacji zbiorników paliwowych nr 8,9 i 10 wraz z montażem adsorbera (punkty 8, 9, 10, 11 i 14);

- z załącznika nr 3: brak protokołu pomiaru rezystancji uziemienia każdego złącza kablowego (punkt 10 element I) oraz wymienić wszystkie szafki S-1 –S11 prefabrykowane na szafki w obudowie metalowej o wymiarach 1900x500x900 usytuowane na prefabrykowanych betonowym fundamencie, zgodnie z opisem w Projekcie jak również z wyceną podaną w kosztorysie wykonawczym (pkt 1 element IX).

Dowody: telegram o zwołaniu spotkania na dzień 19.06.2013r. – k. 78;

notatka służbowa z 19.06.2013r. z listą obecności i załącznikami – k. 81-89 oraz 253.

Pismem datowanym na 19 lipca 2013 r. W. P. (1) udzielił odpowiedzi, zgodnie ze zobowiązaniem, jakie zostało na niego nałożone notatką służbową z 19 czerwca 2013 r.

W piśmie tym wskazał m.in., że instalacja c.o. nie była w zakresie umowy, a użytkownik wykonał ją własnymi środkami, rynny i rury nie były objęte zakresem naprawy budynku nr (...), podobnie jak obróbki blacharskie. Zakwestionował objęcie zakresem umowy obróbek blacharskich rynien i rur spustowych na budynku nr (...). Wskazał również, że proponował na etapie wykonywania nawierzchni betonowej przy kotłowni wykonanie odwodnienia, jednak inwestor nie wyraził zgody na roboty dodatkowe w tym zakresie. Poinformował także, że nieszczelności w obudowach zbiorników paliwowych spowodowały zacieki na wykonane naprawione ściany i przez okres zimowy spowodowały spękania i odpryski nie z winy wykonawcy. Zakwestionował swoją odpowiedzialność za nieszczelności kopuł zbiornikowych. W pozostałym zakresie zadeklarował wykonanie napraw (w tym pęknięć), uszczelnień i uzupełnień brakujących elementów i spoin.

Do pisma tego dołączono pismo spółki (...) z 18 czerwca 2013 r., w którym zwrócono uwagę, że zawory nie były eksploatowane przez użytkownika przez kilka miesięcy, co było przyczyną trudności w ich uruchomieniu. Spółka (...) wskazywała też na to, że wykonanie instalacji hermetyzacji nie należało do prac objętych zakresem umowy.

Pismo zostało doręczone do (...) jak wynika z prezentaty - 26 lipca 2013 r.

Dowód: pismo W. P. (1) z 19.07.2013r. – k. 90-91 oraz 254;

pismo spółki (...) z 18.06.2013r. – k. 92-94 oraz 255-256.

(...) Zarząd (...) w S. pismem z 23 lipca 2013 r. - skierowanym do członków konsorcjum - wskazał, że w trakcie kontroli obiektu inspektorzy nadzoru stwierdzili, że nie przystąpiono do usunięcia usterek wyszczególnionych w załącznikach do protokołu z 13 maja 2013 r. Przypomniał o "nieprzekraczalnym" terminie ich usunięcia (30 września 2013 r.), wyznaczonym w notatce służbowej z 19 czerwca 2013 r., oraz wskazał, że wobec nieustosunkowania się wykonawcy w terminie do 20 lipca 2013 r. do spraw objętych zapisami w punktach I, II i III notatki, usterki te należy usunąć.

W piśmie wskazano również na to, że nieusunięcie usterek skutkowało będzie naliczeniem kar umownych.

Dowód: pismo (...) z 23.07.2013r. – k. 107.

Pismem z 7 sierpnia 2013 r. (...) Zarząd (...) w S. przypomniał członkom konsorcjum, że wykonanie usunięcia usterek ma nastąpić w nieprzekraczalnym terminie do 30 września 2013 r., a w przeciwnym razie zostaną naliczone kary umowne zgodnie z umową. Zwrócił również uwagę, że stanowisko konsorcjum co do usterek wymienionych w notatce z 19 czerwca 2013 r. wpłynęło po terminie. Wskazał też na konieczność wykonania wszystkich prac wymienionych w piśmie W. P. (1) z 19 lipca 2013 r., w tym zamontowanie absorbera – niewymienionego w kosztorysie robót zaniechanych.

Jednocześnie w piśmie tym przyznano, że instalacja c.o. w pompowni nie był objęta zakresem prac, jednak skoro wykonawca robót podjął się jej wykonania „w ramach dobrej współpracy”, to nie znaczy, że mógł roboty te wykonać niezgodnie z wiedzą techniczną.

Dowód: pismo (...) z 07.08.2013r. – k. 96-97.

Pismem z 23 sierpnia 2013 r. (...) Zarząd (...) w S. wezwał członków konsorcjum do przystąpienia do usunięcia usterek wyszczególnionych w protokole z 13.05.2013 r. „w trybie pilnym” wskazując, że w dalszym ciągu wykonawca nie przystąpił do usunięcia usterek.

Dowód: pismo (...) z 23.08.2013r. – k. 110.

W dniach od 10 do 23 września 2013 r. pracownicy podwykonawcy (...) sp. z o.o. - wykonywali prace związane z usuwaniem usterek placów, chodników i powierzchni dróg betonowych.

Dowody: notatka służbowa z 23.09.2013r. – k. 272;

zeznania świadka M. D. – k. 606-607, 608.

Prace przy usuwaniu usterek wykonywane były również przez pracowników W. P. (1).

Dowody: zeznania świadka J. C. (2) – k.495v- 498;

zeznania świadka R. J. – k.498-499;

zeznania świadka J. P. (3)– k.499;

zeznania świadka R. T. – k. 566v-567, 570;

zeznania świadka K. Ż. – k. 568-569, 570;

zeznania świadka M. D. – k. 606-907,608;

przesłuchanie za pozwaną spółkę (...) – k. 637v- 638,640;

przesłuchanie pozwanego W. P. (1) – k. 638-639,640.

Pismem datowanym na 30 września 2013 r. W. P. (1) zgłosił (...) Zarządowi (...) w S. „ usunięcie usterek na zadaniu 1 zadaniu (...) dot. przebudowy składu (...) na terenie C. wyszczególnionych w protokole z przeglądu gwarancyjnego". W piśmie wskazano, że usterki zostały usunięte do dnia 30.09.2013 r.

Pismo to zostało złożone w biurze (...) Zarządowi (...) w S. w dniu 1 października 2013 r., co potwierdza prezentata z datownikiem.

Na piśmie zamieszczona została pismem ręcznym adnotacja opatrzona datą 3 października, z której wynika, że przegląd wyznaczono na 15 października 2013 r. - "zgodnie z omówieniem"

W piśmie z 1 października 2013 r. (telegram) poinformowano W. P. (1) o rozpisanym na dzień 15 października 2013 r. przeglądzie usunięcia usterek.

Dowody: pismo W. P. (1) z 30.09.2013r. – k. 114;

telegram z 01.10.2013r. – k. 115.

15 października 2013 r. komisja, w skład której wchodziło sześciu przedstawicieli (...) Zarządowi (...) w S. (K. P., E. S., J. P. (4), M. K., R. C. - jako Kierownik Składu i (...)) oraz czterech przedstawicieli wykonawcy (W. P. (1), J. C. (2), R. J., M. F.,), stwierdziła: „ Wady w robotach budowlano-montażowych ujawnione w okresie gwarancyjnym i wyszczególnione w protokole przeglądu gwarancyjnego z dnia 13.05.2013 zostały usunięte przez wykonawcę robót częściowo. Komisja zobowiązuje wykonawcę do usunięcia wszystkich usterek w terminie do 31 października 2013 r.”.

Podczas czynności odbioru nie był obecny inspektor nadzoru w branży budowlanej.

J. P. (4) - mimo tego, że pełniła funkcje inspektora nadzoru w branży sanitarnej - stwierdziła usterki branży budowlanej i z tego powodu do protokołu wpisano, że usterki usunięto „częściowo”. J. P. (4) nie miała wiedzy, aby podjąć decyzję dotyczącą branży budowlanej, nie chciała przy tym krzywdzić wykonawcy, który w jej ocenie wykazał się dobrą wolą i szereg napraw wykonał, dlatego wskazano w protokole kolejny termin usunięcia usterek, po upływie którego przy czynnościach odbiorowych mogli być obecni inspektorzy branży budowlanej.

Usterki branży elektrycznej do tego czasu zostały usunięte w całości.

Dowody: protokół odbioru usunięcia usterek z 15.10.2013r.– k. 120 oraz 299;

zeznania świadek J. P. (4) – k. 493v-494v,

zeznania świadka E. S.– k. 494v-495v.

Ujawnione usterki prac wykonywanych przez konsorcjum nie stanowiły przeszkody w eksploatacji obiektu bazy.

Aktualnie użytkownik bazy korzysta jedynie z budynków, zbiorniki wybudowane przez konsorcjum nie są eksploatowane.

(...) Zarząd (...) w S., po przeprowadzeniu przetargu, wykonanie kopuł nad zbiornikami wykonanymi przez konsorcjum, powierzył innemu wykonawcy. Przy wykonywaniu kopuł mogło dojść do zanieczyszczenia zbiorników wykonanych przez konsorcjum.

W ramach przeglądu zbiorników pracownicy spółki (...) stwierdzili uszkodzenia zbiorników oraz zalegającą na dnie szlakę pomiedziową.

Dowody: zeznania świadek J. P. (4) – k. 493v-494v,

zeznania świadka E. S.– k. 494v-495v.

zeznania świadka M. K.– k.605v-606,608

zeznania świadka J. C. (2) – k.495v- 498

przesłuchanie w charakterze strony P. C. – k. 636v-637v, 640

przesłuchanie za pozwaną spółkę (...) – k. 637v- 638,640

przesłuchanie pozwanego W. P. (1) – k. 638-639,640.

Telegramem z 17 października 2013 r. (...) Zarząd (...) w S. poinformował konsorcjum, że w dniu 15 października 2013 r. odbył się przegląd usunięcia usterek, podczas którego stwierdzono, iż żadne usterki do dnia 30 września 2013 r. nie zostały usunięte w całości. Do chwili usunięcia wszystkich usterek wymienionych w protokole z 13.05.2013 r. będą więc naliczane kary, zgodnie z umową nr (...) z 8.12.2008 r., które wynoszą 0,06% ceny oferty brutto. (...) Zarząd (...) w S. zapowiedział potrącenie kary z zabezpieczenia wykonawcy do wysokości 141.642 zł. Nadto wskazał, że w związku z koniecznością dokonania szczegółowej weryfikacji wykonanych prac, (...) Zarząd (...) w S. rozpisał na dzień 22 października 2013 r. spotkanie w celu dokonania szczegółowego spisu usunięcia usterek, z wykonaniem dokumentacji fotograficznej w celach dowodowych.

Dowód: telegram z 17.10.2013r. – k. 162.

W piśmie z 18 października 2013 r. - w konkluzji - W. P. (1) poinformował, że " wszystkie usterki - wady będące w zakresie wykonywanych umów […] zostały usunięte w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (...) Zarząd (...) w S., tj. do dn. 30.09.2013 r.". Wyjaśnił wcześniej, że podstawą przeglądu gwarancyjnego oraz protokołu usunięcia usterek może być jedynie zakres objęty obowiązującą umową, zwrócił uwagę, że projekt robót budynku nr (...) nie zakładał wykonania izolacji pionowej ścian fundamentowych oraz dociepleń ścian zewnętrznych. Propozycja wykonawcy poprawienia efektywności robót nie została zaakceptowana przez (...). Wskazał również, że odbiór robót przy wymianie pokrycia dachowego w zakresie uszczelnienia powierzchni na 11 zbiornikach odbył się pod nieobecność konsorcjum, a w okresie wykonywania prac dochodziło do zalań nowo wykonanych powierzchni i uszkodzeń mechanicznych.

Dowód: pismo W. P. (1) z 18.10.2013r. – k. 173-174.

W dniu 22 października 2013 r. w C. komisja, w skład której wchodziło pięciu przedstawicieli (...) Zarządu (...) (M. G., J. K., J. P. (4), E. S. i R. C.) oraz przedstawiciele konsorcjum (W. P. (1), J. C. (2) G. H., J. P. (3), R. J.) dokonała sprawdzenia stanu usunięcia usterek. W protokole J. K. zamieściła pismem ręcznym adnotację dotyczącą stanu usunięcia usterek: „ zgodnie z załącznikami do protokołu, osobno dla każdej z branż”.

W załączniku nr 1 - dotyczącym branży budowlanej - wskazano na powierzchowne wykonanie napraw powłok malarskich w budynku nr (...), tymczasowo naprawioną szlichtę rampy.

Stwierdzono, że wykonawca nie wykonał części chodników.

Jako nowe usterki zgłoszono niezgodne ze sztuką budowlaną: położenie papy na dachu budynku nr (...), wykonanie naprawy pokrycia dachu na budynku nr (...) (przy deklaracji wykonawcy, że nowe pokrycie wykona do 30.10.2013 r.).

Odnotowano, że wykonawca - wskazując, że prace te nie wchodziły w zakres jego robót - pozostawił rury spustowe i rynny na budynku nr (...), nie wykonał nowych obróbek blacharskich (deklarując wymianę rynien i rur spustowych do dnia 30.10.2013r.), nie wykonał napraw obróbek blacharskich dachu budynku nr (...), nie wykonał wpustu odwadniającego koło budynku kotłowni, nie wykonał instalacji BHP.

W odniesieniu do szczelności zbiorników przeciwpożarowych stwierdzono przystąpienie wykonawcy do naprawy warstw izolacji, a ze względu na stwierdzone przebarwienia przesunięto termin sprawdzenia szczelności powłoki po zapełnieniu zbiorników – przy odbiorze dachów po 30.10.2013 r.

W zakresie robót instalacyjnych stwierdzono usunięcie większości usterek, bądź też pozostawienie ich do obserwacji. Odnotowano, że w zakres robót objętych umową nie wchodził: montaż hydrantu przy basenie p.poż nr 51, rury spustowe na rampie budynku nr (...) oraz instalacja c.o. w pompowni p.poż. Wskazano na niemożność uruchomienia niektórych zasuw w zbiornikach. Odnotowano deklarowany przez wykonawcę termin (25 października 2013 r.) na naniesienie informacji w dokumentacji projektowej oraz dostarczenie (...) na absorber.

W zakresie prac elektrycznych stwierdzono usunięcie wszystkich usterek.

Równocześnie sporządzono załącznik nr 1 „Wykaz usterek nowe usterki”, w którym wskazano na konieczność: na budynku nr (...) - położenia nowej warstwy papy na dachu, wymianę rur spustowych i rynien na ocynkowane, uzupełnienie opisu zaworów; na budynku nr (...) – położenie nowej warstwy papy na dachu; na placach składowych i drogach – pękniętą płytę na styku z krawężnikiem w obrębie budynku (...) oraz doszczelnienie nowych rys na styku płyt betonowych placów składowych na przedłużeniu budynku (...); ponowne wykonanie elewacji budynku nr (...), której wykonanie poprzez położenie warstwy styropianu z pucem i farbą na koszt wykonawcy przewidziano do 30.06.2014 r.

Dowody: zeznania świadek J. K. – k. 567 verte-568, 570;

protokół odbioru usunięcia usterek z 22.10.2013r. z załącznikami – k.167-172 oraz k. 304-310;

załącznik nr 1 do protokołu przeglądu gwarancyjnego z 22.10.2013r. – k. 192.

Pismem z 2 grudnia 2013 r. M. P., jako pełnomocnik W. P. (1), załączając pełnomocnictwo, wskazała na okoliczności usuwania usterek oraz wyjaśniła, że W. P. (1) nie opóźnił się z usuwaniem usterek, ponieważ zgodnie z umową wykonawca był zobowiązany do ich usunięcia w terminie wyznaczonym stosownym protokołem. Tymczasem protokół z 13 maja 2013 r. nie precyzuje termin usunięcia usterek, natomiast termin oznaczony na dzień 30 września 2013 r. został zapisany w notatce służbowej, która nie jest protokołem. Zdaniem pełnomocnika W. P. (1) termin usunięcia usterek określa protokół z 15 października 2013 r., gdzie zobowiązano wykonawcę do usunięcia usterek do 31 października 2013 r., a usterek elewacji do 30 czerwca 2014 r.

Ponadto w piśmie z 2 grudnia 2013 r. wskazano, że W. P. (1) w dalszym ciągu oczekuje na zapłatę za nierozliczone do chwili obecnej, a wykonane przez niego roboty dodatkowe na kwotę 276.006,11 zł brutto - kosztorys dotyczący tych robót został sprawdzony i podpisany przez inspektora nadzoru, a dokumenty dotyczące tego zakresu zostały przysłane zamawiającemu w załączeniu do pisma z 18 maja 2010 r.

Dowody: pismo pełnomocnika W. P. z 2.12.2013 r. z załącznikami - 287-293.

Pismem z 27 grudnia 2013 r. pełnomocnik (...) Zarządu (...) poinformował pełnomocnika W. P. (1) - odpowiadając na jego pismo z 2 grudnia 2013 r. - że błędne jest założenie, iż protokół z 15 października 2013 r. przedłużał termin usunięcia usterek, w protokole tym określony został bowiem ostateczny, nie zaś prolongowany termin ich usunięcia. Termin wyznaczony przez zamawiającego upływał 30 września 2013 r., w terminie tym wszystkie usterki nie zostały usunięte, co nastąpiło dopiero 22 października 2013 r. Pełnomocnik (...) podtrzymał więc stanowisko, że opóźnienie w usunięciu usterek wynosi 22 dni liczone od terminu, do którego powinny być usunięte, to jest od 30 września 2013 r. oraz wskazał, że kara umowna - zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 2 umowy - wynosić będzie 0,06% ceny ofertowej, za każdy dzień opóźnienia od upływu terminu usunięcia wad, a więc za 22 dni.

W kwestii nierozliczonych płatności za roboty dodatkowe w piśmie tym pełnomocnik (...) wskazał natomiast, że umowa z 8 grudnia 2008 r. jest umową ryczałtową, ryczałt zaś obejmuje wszystkie objęte opisem przedmiotu zamówienia prace.

Dowód: pismo pełnomocnika (...) z 27.12.2013r.– k.367-372.

Pismem z 15 stycznia 2014 r. pełnomocnik W. P. (1), odpowiadając na pismo z 27 grudnia 2013 r., podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wyrażone w piśmie z 2 grudnia 2013 r.

Dowód: pismo pełnomocnika W. P. z 15.01.2014 r. - k. 296.

24 stycznia 2014 r. pracownik (...) Zarządu (...) w S. sporządził "tabelę zbiorczą z naliczania kar umownych", w której wskazano na ostateczny termin usunięcia usterek do 30 września 2013 r. oraz 22-dniowe opóźnienie w ich usunięciu. Kwotę kary umownej w tabeli określono na 208.197,66 zł.

12 maja 2014 r. (...) Zarząd (...) w S. wystawił notę księgową nr N_ (...), obciążając W. P. (1) karą umowną w wysokości 208.197,66 zł za opóźnienie w usunięciu usterek w okresie gwarancyjnym, za 22 dni zwłoki (0,06% x 22 x 15.772.555,14 zł), zakreślając termin zapłaty kary do 2 czerwca 2014 r.

Nota księgowa nr N_ (...) została wysłana do W. P. (1) 13 maja 2014 r. pocztą, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru i doręczona 16 maja 2014 r.

Dowody: tabela naliczania kar umownych z 24.01.2014r. – k. 202;

nota księgowa nr N_ (...) z 12.05.2014r. – k. 194;

zwrotne potwierdzenie odbioru – k. 195.

W. P. (1) wraz z pismem datowanym na 2 czerwca 2014 r. odesłał notę księgową nr N_ (...) wskazując, że jej nie uznaje oraz powołuje się na wyjaśnienia przedstawione w pismach z 2 grudnia 2013 r. i 15 stycznia 2014 r.

Dowód: pismo W. P. (1) z 02.06.2014r. – k. 245.

W rzeczywistości zakresem umowy łączącej (...) Zarząd (...) oraz konsorcjum (...) i spółki (...) nie były objęte:

- nowe obróbki blacharskie dachu na budynku nr (...),

- obróbki blacharskie dachu na budynku nr (...),

- wpust odwadniający koło budynku kotłowni,

- instalacje BHP,

- hydrant przy zbiorniku p.poż nr 51,

- rury spustowe na rampie budynku nr (...),

- instalacja c.o. w pompowni p.poż.,

- instalacja hermetyzacji,

- inwentaryzacja instalacji odgromowej wysokiej i niskiej.

W zakresie objętym umową stron, na dzień 22 października 2013 r., wykonawca:

1.  wykonał naprawę pokrycia dachu budynku nr (...) poprzez położenie nowej warstwy papy i uszczelnienie dachu (położona na dachu papa okazała się niezgodna ze sztuką budowlaną, co zostało zgłoszone jako nowa usterka, w notatce z 4 listopada 2013 r. odnotowano, że usterka została usunięta);

2.  wykonał naprawę pokrycia dachu budynku nr (...) niezgodnie ze sztuką budowlaną, co zostało zgłoszone jako nowa usterka, którą wykonawca zobowiązał się usunąć do 30 października 2013 r.;

3.  nie wymienił rynny budynku nr (...) na nową ocynkowaną fi 150 mm.

Pozostałe usterki objęte zakresem umowy wykonawca usunął.

Nadto odstąpiono - za zgodą (...) Zarządu (...) - od usuwania usterek:

- wymiany rury spustowej na budynku nr (...);

- naprawy posadzki i szlichty w budynku nr (...).

Część zaprotokołowanych usterek w postaci braku części chodników w rzeczywistości miała charakter pierwotny. Braków tych nie ujawniono na etapie sporządzania protokołu końcowego odbioru robót i obecnie nie jest możliwe ustalenie, czy niewykonana część chodników należała do umownego zakresu prac.

Usterka łatwego otwierania i zamykania zaworów na rurociągach paliwowych w zbiornikach nie jest zawiniona przez konsorcjum.

Odcinki rurociągów wykonane metodami przecisku sterowanego z przyczyn technicznych uniemożliwiały wykonanie rurociągów z drutem wskaźnikowym w miejscach przewiertu. Brak ten nie jest zawiniony przez konsorcjum.

Za niewyjaśnione obecnie należy uznać:

- przekazanie instrukcji obsługi zaworu „wzbudzającego" suchej instalacji p.poż w budynku nr (...)

- montaż rur wydechowych z agregatów prądotwórczych „na sztywno” przez ścianę nośną, które (...) Zarząd (...) w S. pozostawił do dalszej obserwacji.

Dowody: opinia biegłego sądowego K. B. z 25.07.2017r. – k. 615-677;

ustne wyjaśnienia biegłego K. B. – k. 790-791, 792.

Koszt robót polegających na usunięciu usterek w postaci naprawy pokrycia dachu na budynkach nr (...) oraz wymianie rynny dachowej na budynku nr (...) wynosi 6.927,86 zł.

Dowód: opinia biegłego sądowego K. B. z 22.12.2017r. – k. 726-737.

Pismem z 6 stycznia 2017 r., kierowanym do (...) Zarządu (...) w S., W. P. (1) (na wypadek uznania przez Sąd Okręgowy w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym w sprawie VIII GC 281/15 roszczenia (...) Zarządu (...) w wysokości 208.197,66 zł wraz z odsetkami, którego istnienie W. P. (1) kwestionuje) oświadczył, że:

- potrąca z wyżej wskazaną kwotą wierzytelność przysługującą W. P. (1) wobec (...) z tytułu wykonanych robót dodatkowych w celu kontynuacji robót cyklowych na zadaniu (...), dotyczącym modernizacji bazy (...) w C., w wysokości 276.006,11 zł;

- potwierdza wszystkie czynności zdziałane przez pełnomocnika w sprawie VIII GC 281/15, w tym podniesiony przez niego zarzut potrącenia oraz zawarte w nim oświadczenie o potrąceniu z wyżej wskazanego tytułu.

W piśmie wskazano, że oświadczenie o potrąceniu ma charakter ewentualny (a nie warunkowy), na wypadek uznania w sprawie VIII GC 281/15 zasadności dochodzonego przez (...) roszczenia, którego istnienie W. P. (1) konsekwentnie w całości kwestionuje.

Pismo to zostało wysłane pocztą na adres (...) Zarządu (...) w S., w dniu 6 stycznia 2017 r.

Dowody: pismo z 6.01.2017 r. - oświadczenie o potrąceniu z potwierdzeniem wysłania – k. 633-634.

Sąd zważył, co następuje:

Strony zawarły umowę o roboty budowlane uregulowaną w art. 647-658 k.c., przy czym w sprawie zastosowanie znajdowały przepisy w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej art. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U. z 2017 r. poz. 933), albowiem zgodnie z art. 12 tej ustawy do umów o roboty budowlane zawartych przed jej dniem wejścia w życie (tj. przed 1 czerwca 2017 r.) stosuje się przepisy w brzmieniu dotychczasowym, a umowa o roboty budowlane między stronami niniejszego procesu została zawarta 8 grudnia 2008 r. – zatem przed wejściem w życie ustawy.

Umowa została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Niesporny między stronami jest fakt, że umowa została wykonana, zadanie zostało odebrane protokołem odbioru końcowego. Nie ma sporu również co do tego, że funkcję inspektorów nadzoru zatrudnionych przez powoda w okresie realizacji zadania i dokonywania odbioru końcowego pełniły inne osoby, niż osoby zatrudnione w okresie dokonywania przeglądów gwarancyjnych.

Roszczenie powoda obejmuje karę umowną naliczoną za opóźnienie w usuwaniu wad, stwierdzonych właśnie w okresie rękojmi i gwarancji, oraz znajduje oparcie w art. 483 § 1 k.c., zgodnie z którym: można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej z art. 483 § 1 k.c. pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadzie art. 471 k.c. W związku z tym przesłanki zapłaty kary umownej odpowiadają również ogólnym przesłankom kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej z tym jednak, iż dla powstania obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest - poza zastrzeżeniem w umowie kary umownej - jedynie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, za które kara została zastrzeżona. Strona domagająca się zapłaty kary umownej nie musi natomiast wykazywać wysokości poniesionej szkody. W konsekwencji wierzyciel, dla którego zastrzeżona została kara umowna, winien wykazać jedynie istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem oraz fakt niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania.

W niniejszej sprawie podstawy nałożenia i ustalenia wysokości kar umownych zostały wyznaczone w treści łączącej strony umowy o roboty budowlane nr (...), w szczególności w § 22 ust. 1 umowy wskazano na istniejący w okresie rękojmi (obowiązującej w okresie 36 miesięcy, stosownie do § 16 ust. 1 umowy) obowiązek zawiadomienia przez zamawiającego o stwierdzonych wadach przedmiotu odbioru w ciągu 10 dni od ich ujawnienia, oraz obowiązek wykonawcy do ich usunięcia w terminie wyznaczonym "stosownym protokołem". Natomiast wysokość kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad przez wykonawcę została ustalona w § 14 ust. 1 pkt 2) w związku z § 2 ust. 5 umowy o roboty budowlane nr (...), przewidującym zapłatę przez wykonawcę kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi – w wysokości 0,06% ceny ofertowej brutto liczonej za każdy dzień opóźnienia od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad. Maksymalna kwota naliczonych kar nie mogła przy tym przekroczyć 20% ceny oferty brutto (§ 14 ust. 2 umowy). Strony powyższych ustaleń nie kwestionowały.

Żadna ze stron nie kwestionowała również tego, że 13 maja 2013 r., podczas przeglądu gwarancyjnego stwierdzono usterki wykonanych przez pozwanych prac budowlanych, elektrycznych i sanitarnych, a powód zobowiązał pozwanych do ich usunięcia. Nie wyznaczono wówczas terminu usunięcia usterek, ale na prośbę W. P. (1) na dzień 19 czerwca 2013 r. zaplanowano spotkanie, celem ustalenia terminu usunięcia usterek wyszczególnionych w protokole przeglądu gwarancyjnego.

Podczas tego spotkania nie sporządzono dokumentu zatytułowanego „protokół”, jak to wskazuje § 22 umowy, ale podpisany przez wszystkie 18 osób uczestniczących w spotkaniu dokument tytułowany „notatką służbową”. Treść tej notatki stwierdza, że „wykonawca” potwierdził istnienie usterek wymienionych w protokole z 13 maja 2013 r., jak również zobowiązał się do pisemnego ustosunkowania się do zapisów usterek szczegółowo wymienionych w tej notatce, a odnoszących się do niektórych stwierdzonych usterek (tj. usterek wymienionych w załączniku nr I – punkt 1, punkt 2 tiret 7 i 8, punkt 3 tiret 4, punkt 5 tiret 1 i 7, punkt 6 tiret 2; w załączniku nr II – punkt 8, 9, 10, 11 i 14; w załączniku nr III – punkt 10 element I, punkt 1 element IX).

Z przeprowadzonych dowodów, w szczególności dowodu z zeznań świadków i z przesłuchania strony wynika, że takie zapisy w "notatce służbowej" z 19 czerwca 2013 r. podyktowane były tym, że wykonawca W. P. (1) podnosił, iż część wad, które ujawniły się w obiekcie, nie dotyczy robót objętych zakresem umowy łączącej powoda i pozwanych. Tym samym W. P. (1) oświadczył, że potwierdza jedynie swój obowiązek usunięcia wad wymienionych w protokole z 13 maja 2013 r., ale nie wszystkich - z wyjątkiem tych, co do których oświadczył, że ustosunkuje się na piśmie, a to z kolei dotyczyło wad wyszczególnionych w załączniku nr I – punkt 1, punkt 2 tiret 7 i 8, punkt 3 tiret 4, punkt 5 tiret 1 i 7, punkt 6 tiret 2; w załączniku nr II – punkt 8, 9, 10, 11 i 14; w załączniku nr III – punkt 10 element I, punkt 1 element IX.

Co do pozostałych wad, odnośnie których W. P. (1) potwierdził swój obowiązek ich usunięcia, w "notatce służbowej" zamieszczono zapis o treści: " Pozostałe punkty wymienione w załącznikach nr 1, 2 i 3 wykonawca usunie do 30.09.2013 r.”.

Pierwszym punktem spornym między stronami rozpoznawanej sprawy jest związanie pozwanych terminem usunięcia wad oznaczonym w "notatce służbowej" z 19 czerwca 2013 r. na dzień 30 września 2013 r. Strona powodowa wywodziła, że termin ten zakreślony został zgodnie z § 22 ust. 1 umowy, tym samym w razie jego niedotrzymania powód uprawniony jest do naliczenia kary umownej za opóźnienie w usuwaniu usterek, co też powód uczynił, naliczając karę od 1 do 22 października 2013 r. Dodać trzeba w tym miejscu, że pozwani nie kwestionowali matematycznego sposobu wyliczenia kary umownej wyliczonej jako 0,06% ceny ofertowej brutto za każdy dzień opóźnienia. Pozwani stali natomiast na stanowisku, że termin ten nie jest dla nich wiążący, został bowiem wyznaczony w "notatce służbowej", podczas gdy § 22 ust. 1 umowy wymaga dla tego celu "protokołu". Za wiążący pozwani uznali z kolei termin określony protokołem z 15 października 2013 r., gdzie zobowiązano wykonawcę do usunięcia usterek do 31 października 2013 r., a usterek elewacji do 30 czerwca 2014 r. (tak wywodził pełnomocnik pozwanego W. P. (1) już w przedprocesowym piśmie z 2 grudnia 2013 r.).

Linia obrony pozwanych opierała się ostatecznie na założeniu, że po pierwsze termin usunięcia usterek został wiążąco ustalony na dzień 31 października 2013 r., tym samym niezasadne jest naliczenie kary umownej za okres wcześniejszy, po drugie pozwani wywodzili, iż niezależnie od powyższego obciążenie ich karami jest nieuzasadnione, ponieważ wszystkie usterki, które leżały w zakresie robót objętych umową łączącą strony niniejszego procesu zostały przez pozwanych usunięte do 30 września 2013 r.

W pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy spór dotyczący wiążącej strony daty usunięcia usterek, po upływie której powód nabył uprawnienie do naliczenia kary umownej. Wymaga to dokonania wykładni umowy, a w szczególności jej § 22 ust. 1, gdzie strony użyły dla określenia dokumentu, w którym wskazana zostanie data usunięcia usterek, pojęcia "stosowny protokół".

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęta została w oparciu o art. 65 k.c. tzw. kombinowana metoda wykładni (por. np. uchwała z 29.06.1995, III CZP 66/95, OSNC 1999/12/168; wyrok z 21.11.1997, I CKN 825/97, OSNC 1999/5/81, wyrok z 20.05.2004, II CK 354/03, OSNC 2005/5/91, wyrok z 8.10.2004, V CK 670/03, OSNC 2005/9/162), która przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia woli stron, jakie obie strony rzeczywiście nadawały mu w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Pierwszeństwo to wyprowadzane jest z art. 65 § 2 k.c., zgodnie z którym w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone według obiektywnego wzorca wykładni. Potwierdza to zawarty w art. 65 § 1 k.c. nakaz tłumaczenia oświadczeń woli tak, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ustalając powyższe znaczenie oświadczenia woli należy wyjść z reguł językowych, uwzględnić okoliczności złożenia oświadczenia (kontekst sytuacyjny), kierować się celem umowy.

W rozpoznawanej sprawie znaczenie zapisu zawartego w § 22 ust.1, a w szczególności pojęcia "stosowny protokół", jest przez strony w niniejszym procesie opisywane odmiennie (pozwani rozumieją to pojęcie jako dokument zatytułowany „protokół”, z kolei powód rozumie to pojęcie jako dokument podpisany przez umocowane osoby, który swoją treścią obejmuje okoliczności opisane w § 22 ust. 1 umowy, niezależnie od jego nazwy). Tym samym nie da się ustalić jakie znaczenie obie strony rzeczywiście nadały oświadczeniu woli w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Pozostaje więc ustalić znaczenie tych zapisów z zastosowaniem obiektywnego wzorca wykładni.

Pojęcie protokołu, występujące zarówno w aktach prawnych (w tym również z zakresu prawa procesowego, jak np. k.p.k. i k.p.c.), jak i w obrocie prawnym oraz różnego rodzaju relacjach między przedsiębiorcami, rozumiane jest jako sprawozdanie, sporządzane w formie pisemnej, ustalające przebieg zdarzeń, stwierdzone fakty lub dokonane czynności. Protokół powinien zawierać określenie rodzaju zdarzenia, stanu, faktu, określenie miejscowości (miejsca, lokalu), daty (dzień, miesiąc, rok), ewentualnie godziny, w jakich jest sporządzany, jak również opis i przebieg wydarzeń (wypowiedzi uczestników, poczynione ustalenia itp.). Za niezbędne uznać także należy ujęcie w protokole osób uczestniczących w czynnościach/zdarzeniu nim objętych.

Nawiązując do spornego w niniejszym postępowaniu dokumentu, jakim jest
"notatka służbowa" z 19 czerwca 2013 r., wskazać trzeba, że zarówno treść tego dokumentu, formalny sposób zwołania spotkania, na którym notatka ta została podpisana, jak i fakt jej sporządzenia na spotkaniu z udziałem wszystkich stron procesu inwestycyjnego (notatka została podpisania przez 18 uczestniczących w spotkaniu osób), pozwala na przyjęcie, że „notatka służbowa” może być traktowana na równi z „protokołem” o którym mowa w § 22 ust. 1 umowy stron. Podkreślić trzeba, że § 22 ust. 1 umowy nie określił w sposób szczegółowy, jakie informacje powinny znaleźć się w „stosownym protokole”, by został on uznany za protokół w rozumieniu tego zapisu, wskazano jedynie, że winien on wskazywać termin wyznaczony do usunięcia wad. Decydujące znaczenie należy więc przypisać temu, jaki cel miał służyć sporządzeniu „stosownego protokołu”. Zważywszy na ten właśnie cel, jakiemu „stosowny protokół” miał służyć, za konieczne należy uznać, by został on podpisany przez przedstawicieli wszystkich stron, jak również by precyzyjnie określał, jakie wady stwierdzono w okresie rękojmi oraz jaki jest termin ich usunięcia. Za takim rozumieniem przemawia również fakt, że strony odnosząc się do wymaganego dokumentu użyły pojęcia „stosowny”. Mając na uwadze znaczenie tego pojęcia: „stosowny” to «taki, który najlepiej pasuje do czegoś, odpowiada czemuś» [por. Słownik języka polskiego pod red. W. D.] za pierwszorzędną należy uznać treść wymaganego przez § 22 ust. 1 umowy dokumentu, drugorzędne znaczenie ma natomiast jego tytuł (możliwe było np. użycie terminów: raport, relacja ze spotkania, opis spotkania lub nawet brak tytułu).

W odniesieniu "notatki służbowej" z 19 czerwca 2013 r. wskazane wyżej warunki zostały spełnione. Potwierdzając wystąpienie wykazanych w protokole z 13 maja 2013 r. usterek „wykonawca” zobowiązał się wypowiedzieć co do kwestionowanych przez siebie i opisanych w notatce usterek w terminie do 20 lipca 2013 r., w odniesieniu do pozostałych, niekwestionowanych przez wykonawcę usterek, określono termin ich usunięcia na dzień 30 września 2013 r. Z zapisu tego, podpisanego zarówno przez W. P. (1), jak i M. F. – przedstawiciela pozwanej spółki (...), wynika zgodne ustalenie przez strony, że niekwestionowane usterki zostaną usunięte w terminie do 30 września 2013 r. Termin ten został wskazany przez inspektorów nadzoru reprezentujących powoda i zaakceptowany przez wykonawców. Między stronami nie było wątpliwości co do rodzaju i charakteru tych niekwestionowanych usterek, spełniony więc został wymóg ich precyzyjnego określenia.

Umocowanie reprezentujących powoda inspektorów nadzoru do wiążącego określenia terminu usunięcia usterek wynika przy tym z zeznań przesłuchanych w charakterze świadków inspektorów nadzoru, co więcej fakt ten potwierdził P. C., przesłuchany w charakterze strony powodowej. Z zeznań świadek J. P. (4) oraz z relacji P. C., a także zeznań innych świadków (por. np. zeznania M. G. i E. S.) wynika, że każda osoba zatrudniana przez (...) Zarząd (...) w S. na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego po pierwsze podpisywała "deklarację inspektora nadzoru", po drugie inspektor nadzoru zatrudniony przez (...) zostawał przedstawicielem (...) w zakresie realizacji robót budowlanych. Zapisywane to było również w treści umów budowlanych, co potwierdza umowa, z której powód wywodzi swoje roszczenia - umowa nr (...) (stosowny zapis zamieszczony został w § 8). Należy zwrócić uwagę na zeznania świadków pełniących funkcje inspektorów nadzoru, którzy zgodnie zeznawali, że pełniąc tę funkcję jako przedstawiciele (...) byli umocowani do tego, aby wyznaczyć wykonawcy termin usunięcia wad, stwierdzonych w okresie rękojmi i gwarancji.

W tych okolicznościach faktycznych zatytułowanie opisywanego dokumentu "notatką służbową", a nie "stosownym protokołem", nie czyni ustalonego w niej terminu usunięcia usterek (niekwestionowanych przez W. P. (1)) terminem niewiążącym. Podsumowując tą część rozważań wskazać więc trzeba, że strony ustaliły wiążąco na spotkaniu z 19 czerwca 2013 r., że niekwestionowane przez W. P. (1) usterki zostaną usunięte do 30 września 2013 r., co odpowiada czynnościom opisanym w § 22 ust. 1 umowy.

Natomiast w odniesieniu do usterek wymienionych w „notatce służbowej”, co do których wykonawca miał pisemnie się ustosunkować w terminie do 20 lipca 2013 r. (które zostały szczegółowo opisane), termin 30 września 2013 r. nie może być uznany jako wyznaczony stosownym protokołem jako termin ich usunięcia, zwrócić należy bowiem uwagę na to, że termin 30 września 2013 r. został wyznaczony jedynie w odniesieniu do „pozostałych punktów wymienionych w załącznikach nr 1, 2 i 3”.

Dalszy przebieg zdarzeń – po spotkaniu z 19 czerwca 2013 r. – przedstawiał się następująco: pismem z 19 lipca 2013 r. W. P. (1) opisał zajmowane stanowisko co do usterek wymienionych w notatce z 19 czerwca 2013 r. – w przeważającej części zobowiązując się do usunięcia usterek, w odniesieniu do kilku usterek pozwany zakwestionował swoją odpowiedzialność wskazując, że roboty te nie były objęte zakresem wynikającym z umowy stron (instalacja c.o., rynny i rury na budynku nr (...) obróbka blacharska rynien i rur spustowych na budynku nr (...), rury spustowe na rampie budynku nr (...) wykonane z blachy ocynkowanej zamiast żeliwa, instalacja hermetyzacji), zakwestionował również swoją odpowiedzialność za usterki zbiorników paliwowych oraz uszkodzony hydrant. Pismo to wpłynęło do powoda 26 lipca 2013 r. Trzy dni wcześniej, wobec niepodejmowania prac naprawczych przez pozwanych, powód przypomniał o obowiązku usunięcia usterek do 30 września 2013 r. Wcześniejsze pisemne ponaglenia powoda z przypomnieniem terminu wyznaczonego na dzień 30 września 2013 r. miały miejsce w pismach z 7 sierpnia 2013 r. i 23 sierpnia 2013 r. Pisma te pozostały bez odpowiedzi pozwanych, natomiast 30 września 2013 r. W. P. (1) zgłosił usunięcie usterek w terminie do 30 września 2013 r. (wpływ pisma do powoda: 1 października 2013 r.).

Opisane wyżej zdarzenia, udokumentowane niekwestionowanymi przez strony pismami wskazują, że pozwani nie kwestionowali tego, iż terminem usunięcia obciążających pozwanych usterek był dzień 30 września 2013 r. Na powyższe wskazuje treść pisma W. P. (1), w którym deklarował usunięcie usterek – bądź bez podania terminu ich wykonania, bądź też ze wskazaniem, że zostanie to wykonane do 30 września 2013 r., brak odpowiedzi na pisma powoda przypominające o tym właśnie terminie oraz ponaglające do podjęcia prac, jak również to, że pozwany w dniu 30 września 2013 r. zgłosił usunięcie usterek.

Zgłoszenie to wskazywało, że pozwani usunęli usterki wyszczególnione w protokole z przeglądu gwarancyjnego. Redakcja tego pisma nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, czy zgłoszenie to obejmowało wszystkie usterki ujęte w protokole z 13 maja 2013 r., czy tylko te, co do których pozwani akceptowali swoją odpowiedzialność. O powyższym należy wnioskować z protokołów odbioru usterek z 15 października 2013 r., 22 października 2013 r. oraz 4 listopada 2013 r. W szczególności, w protokole z 22 października 2013 r. odnotowano, że niektórych prac wykonawca nie wykonał, „twierdzi, że nie był to jego zakres”.

Z uwagi na potrzebę zastosowania w sprawie wiedzy specjalnej dopuszczony został dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa K. B., m.in. w celu ustalenia, czy wszystkie usterki wymienione w protokole z 13 maja 2013 r. wchodziły w zakres zadań wykonawcy (konsorcjum w składzie: W. P. (1) oraz spółka (...)), określonych przez umowę i SIWZ, ewentualnie które usterki dotyczyły robót objętych zakresem zadania wykonawcy, a w dalszej części w celu ustalenia, czy wykonawca w terminie do 30 września 2013 r. usunął te wszystkie usterki, które dotyczyły robót objętych jego zakresem zadania; ewentualnie których usterek nie usunął.

Z opinii biegłego sądowego wynika, że na dzień 22 października 2013 r. (a więc tym samym również na dzień 30 września 2013 r.) pozwani nie usunęli usterki w postaci wymiany rynny budynku nr (...) na nową ocynkowaną fi 150 mm, a nadto dwóch usterek związanych z naprawą pokrycia dachu, co do których usuwania wprawdzie przystąpili, jednakże nie zostały one wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i tym samym - jak wskazał biegły - nie można przyjąć, że usterki te zostały usunięte (dotyczy to wykonanych niezgodnie ze z sztuką budowlaną napraw pokrycia dachu budynku nr (...) poprzez położenie nowej warstwy papy i uszczelnienia dachu oraz napraw pokrycia dachu budynku nr (...)). Jednocześnie biegły wskazał, że analiza dokumentów znajdujących się w aktach sprawy (przeprowadzona przez biegłego w sposób kompleksowy, o czym świadczy treść opinii wskazująca na wnikliwe i szczegółowe zapoznanie się z całym dostępnym materiałem obrazującym zakres umowy) prowadzi do wniosku, że usunięcie usterek w postaci wymiany rynny budynku nr (...) na nową oraz napraw dachu wymienionych budynków było objęte zakresem pierwotnym umowy.

Mając na uwadze powyższy fakt - tj. nieusunięcie przez pozwanych w wyznaczonym zgodnie z § 22 ust. 1 umowy terminie wszystkich objętych obowiązkiem usunięcia w tym terminie usterek - przyjąć trzeba, że po stronie powodowej powstało uprawnienie do naliczania kar umownych za opóźnienie w usuwaniu usterek, które w tym przypadku należy liczyć od dnia 1 października 2013 r. Stan rzeczy występujący w tym dniu był bowiem taki, że nadal - mimo upływu wyznaczonego terminu - istniały nieusunięte, obciążające pozwanych usterki, tym samym pozostawali oni w opóźnieniu z czynnością ich usuwania.

W tych okolicznościach po stronie powoda powstało uprawnienie do naliczenia kary umownej w wysokości 208.197,66 zł. Powód wezwał do zapłaty tej kary wysyłając pozwanym notę księgową nr N_ (...), zakreślającą termin zapłaty kary do 2 czerwca 2014 r., która została doręczona liderowi konsorcjum 16 maja 2014 r. Tym samym od 3 czerwca 2014 r. pozwani opóźniali się z zapłatą kary umownej.

Dodać trzeba, że pozwani jako generalny wykonawca działali w konsorcjum, a zatem byli wykonawcami, o których mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p. Solidarna odpowiedzialność po ich stronie wynikała zatem z art. 141 p.z.p., zgodnie z którym: wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Pozwany W. P. (1) podniósł w odpowiedzi na pozew zarzut miarkowania kary umownej, odwołując się do art. 484 § 2 k.c . zgodnie z którym: jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W rozpoznawanej sprawie wykazane zostało (za pomocą wspomnianego wyżej dowodu z opinii biegłego sądowego), że w terminie wyznaczonym na dzień 30 września 2013 r. pozwani usunęli prawie wszystkie usterki, z wyjątkiem trzech wymienionych wyżej: wymiany rynny budynku nr (...) na nową ocynkowaną fi 150 mm oraz dwóch usterek związanych z naprawą pokrycia dachu. Nadto zlecono biegłemu sądowemu kolejną opinię, która zmierzała do ustalenia, jaki był koszt robót polegających na usunięciu usterek w postaci naprawy pokrycia dachu na budynkach nr (...) oraz wymiany rynny dachowej. Według biegłego sądowego K. B. koszt ten wyniósł 6.927,86 zł. Mając na uwadze zestawienie zakresu usterek, które pozwani usunęli do 30 września 2013 r. i które w tej dacie nie zostały usunięte, jak również mając na uwadze porównanie wysokości naliczonej kary (208.197,66 zł) oraz kwoty odpowiadającej wartości prac niewykonanych przez pozwanych na dzień 30 września 2013 r. (6.927,86 zł), przyjąć trzeba, że spełnione zostały obie przesłanki z art. 484 § 2 k.c., zobowiązanie zostało bowiem w znacznej części wykonane, a nadto kara umowna jest rażąco wygórowana.

Powyższe czyni słusznym zarzut pozwanego i uzasadnia odpowiednie zmniejszenie kary umownej. Kwota tego zmniejszenia pozostaje jednak bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, powództwo podlega bowiem oddaleniu w całości z uwagi na drugi z zarzutów podniesionych przez pozwanego W. P. (1) - zarzut potrącenia, a potrącona przez pozwanego kwota jego wierzytelności wyraża się wartością wyższą, niż kwota kary umownej przed jej miarkowaniem.

W toku niniejszego procesu W. P. (1) złożył oświadczenie o potrąceniu, co nastąpiło pismem datowanym na 6 stycznia 2017 r. i w tej samej dacie wysłanym powodowi. W. P. (1) oświadczył, że potrąca z wierzytelnością przysługującą powodowi z tytułu kary umownej swoją wierzytelność wobec powoda z tytułu robót dodatkowych, wykonanych w celu kontynuacji robót cyklowych, dotyczących modernizacji bazy (...) w C., w wysokości 276.006,11 zł. W toku postępowania wykazane zostało, że istnieje wierzytelność W. P. (1) z tego tytułu (wyraża się nawet kwotą nieznacznie wyższą), przy czym mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy przyjąć trzeba, że prawną podstawą powstania wierzytelności W. P. (1) jest art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. (o czym szczegółowo niżej). Co więcej wskazać trzeba, że W. P. (1) wezwał do zapłaty wierzytelności z tytułu wykonania robót dodatkowych pismem z 2 grudnia 2013 r., doręczonym powodowi najpóźniej 27 grudnia 2013 r. (data odpowiedzi na to pismo), tym samym w dniu złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelność W. P. (1) była już wymagalna. Spełnione zostały zatem przesłanki z art. 498 § 1 k.c. (objęte potrąceniem wierzytelności były przeciwstawne, jednorodzajowe, wymagalne, zaskarżalne), tym samym poprzez oświadczenie W. P. (1) o potrąceniu powstał skutek z art. 499 k.c., to jest obie wierzytelności umorzyły się do wysokości wierzytelności niższej, a więc w tym przypadku do wysokości wierzytelności powoda z tytułu kary umownej.

Pozostaje rozważyć zasygnalizowane już wyżej podstawy powstania po stronie W. P. (1) wierzytelności związanej z wykonaniem przez niego robót dodatkowych.

Pozwany wywodził, że wykonał roboty dodatkowe, których zakres wynika z kosztorysu sporządzonego przez kierownika budowy J. C. (2) i zatwierdzonego przez inspektora nadzoru W. P. (2). Na pozwanym spoczywał ciężar wykazania, że prace objęte kosztorysem po pierwsze zostały faktycznie wykonane, po drugie - że były to prace "dodatkowe", a więc nieobjęte pierwotną umową, za którą pozwany otrzymał wynagrodzenie.

Fakt objęcia kosztorysem prac o charakterze robót dodatkowych ustalony został za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego, biegły potwierdził bowiem, że wszystkie prace objęte kosztorysem należy zakwalifikować jako dodatkowe, to jest nieobjęte pierwotnym zakresem umowy o roboty budowlane nr (...). Jeżeli natomiast chodzi o drugą z wskazanych wyżej okoliczności, to dokument w postaci kosztorysu sporządzonego przez kierownika budowy J. C. (2) oraz korespondujące z nimi zeznania świadków, a także relacje osób przesłuchanych w charakterze stron potwierdzają, że prace objęte kosztorysem faktycznie zostały wykonane. Dodać trzeba, że odnosząc się do podniesionego w odpowiedzi na pozew zarzutu potrącenia strona powodowa - w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2016 r. - wskazała, iż zarzut ten nie jest nieuzasadniony z tej przyczyny, że umowa nr (...) przewidywała wynagrodzenie ryczałtowe, tym samym wszystkie prace które wykonawca wykonał były objęte zakresem umowy, tym bardziej, że brak jest protokołów zlecenia robót dodatkowych. Strona powodowa nie kwestionowała zatem faktu wykonania tych robót, a jedynie to, że nie były robotami dodatkowymi i tym samym wynagrodzenie za nie objęte jest ryczałtem. Jak już wyżej wskazano za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego pozwany zdołał jednak wykazać, że prace objęte kosztorysem były robotami dodatkowymi.

Słusznie natomiast strona powodowa wskazywała na fakt, że brak było pisemnej umowy o powierzenie pozwanemu prac dodatkowych, których zakres został ujęty w przedłożonym przez pozwanego kosztorysie.

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że łącząca strony umowa o roboty budowlane została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Istotne znaczenie ma przy tym regulacja zawarta w art. 139 p.z.p. (którego brzmienie nie było nowelizowane od czasu uchwalenia ustawy). Zgodnie z jego ust. 1 do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do ust. 2 umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Co do zasady zatem w przypadku umów zawieranych w trybie p.z.p. ustawowo zastrzeżony został ad solemnitatem wymóg zachowania pisemnej formy czynności prawnej. Uchybienie temu wymogowi prowadzi zatem do nieważności ustalonych w innej formie elementów treści czynności prawnej.

Ponadto kwestie związane z robotami dodatkowymi strony uregulowały w § 6 umowy wskazując m.in., że w przypadku robót dodatkowych zamawiający musi złożyć dodatkowe zamówienie na ich wykonanie, w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponadto w § 25 postanowiono, że wszystkie zmiany i uzupełnienia umowy dokonywane są w formie pisemnej pod rygorem nieważności aneksem i muszą być podpisane przez upoważnionych przedstawicieli obu stron.

W toku postępowania ustalone zostało, że roboty dodatkowe zostały zlecone pozwanemu W. P. (1) ustnie. Zlecenie wykonania tych robót - podczas narady budowy połączonej z konsultacją z inspektorami nadzoru - zostało udzielone przez Szefa Wydziału Budownictwa (...) P. S., a następnie - po wykonaniu robót dodatkowych inspektor W. P. (2) - przedstawiciel powoda upoważniony zgodnie z § 8 umowy w odniesieniu do robót objętych umową - zweryfikował i zatwierdził kosztorys powykonawczy do kwoty 276.006,11 zł.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należy wskazać, iż podjęcie się przez pozwanego W. P. (1) na ustne zlecenie wymienionych wyżej osób (działających w imieniu powoda) realizacji robót dodatkowych nie mogło – z uwagi na art. 139 ust. 2 p.z.p., a więc brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej ad solemnitatem – doprowadzić do zawarcia ważnej umowy mającej za przedmiot wykonanie tych robót. Tym samym – abstrahując od tego, że rozważenia wymaga również umocowanie osób zlecających i zatwierdzających te roboty: P. S. i W. P. (2) – nie ma wątpliwości co do tego, że nie mogło dojść do zawarcia w formie ustnej ważnej umowy, obejmującej sporne roboty dodatkowe, właśnie z powodu niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej ad solemnitatem.

Natomiast odnośnie umocowania P. S. i W. P. (2) wskazać należy, że nawet przy założeniu, iż osoby te nie były umocowane do zlecenia robót dodatkowych, to umowa taka nie jest bezwzględnie nieważna, może być natomiast - zgodnie z art. 103 § 1 k.c. - potwierdzona przez osobę, w imieniu której została zawarta. Na tle art. 103 § 1 k.c. wskazuje się bowiem w doktrynie, że konsekwencją dokonania takiej czynności prawnej jest jej bezskuteczność zawieszona ( negotium claudicans) do czasu potwierdzenia, odmowy potwierdzenia albo upływu czasu na potwierdzenie. Po potwierdzeniu czynności przez osobę, w której imieniu działał fałszywy pełnomocnik, jest ona traktowana jako ważna od chwili dokonania. W przypadku odmowy potwierdzenia lub upływu czasu na potwierdzenie czynność jest kwalifikowana jako bezwzględnie nieważna od chwili dokonania [por. wyrok SA w Warszawie z 23.5.2014, I ACa 1793/13, uchwała SN z 14.3.2006 r., III CZP 7/06]. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie doszło do potwierdzenia zlecenia udzielonego ustnie przez P. S. i W. P. (2), powód wyraził swoje stanowisko odnośnie robót dodatkowych (odmawiając zapłaty) w piśmie z 27 grudnia 2013 r. Odmowa ta jest równoznaczna z brakiem potwierdzenia czynności dokonanej przez P. S. i W. P. (2).

Spełnienie świadczenia przez W. P. (1) w sytuacji, gdy czynność prawna zobowiązująca do świadczenia (ustne zlecenie P. S. i W. P. (2)) była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia, odpowiada definicji świadczenia nienależnego z art. 410 § 1 k.c. Tym samym podstawę prawną wierzytelności W. P. (1) stanowi art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c., bowiem poprzez wykonanie robót dodatkowych pozwany spełnił na rzecz powoda świadczenie na podstawie czynności prawnej zobowiązującej do świadczenia, która była nieważna. W utrwalonym orzecznictwie wskazuje się bowiem, że w sytuacji, gdy umowa, na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane jest nieważna, od strony korzystającej z efektów przeprowadzonych prac sąd może zasądzić wynagrodzenie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu [por. wyrok SN z 7.11.2007 r. w sprawie II CSK 344/07]. W przypadku zaś umów zawieranych według reżimu prawa zamówień publicznych zastosowanie przez strony – wbrew wymogowi art. 139 ust. 2 p.z.p. – dowolnej formy czynności prawnej do określenia zakresu robót budowlanych i wysokości wynagrodzenia za nie, powodującej nieważność tej umowy, uzasadnia dochodzenie przez wykonawcę należności za wykonane prace na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu [por. wyrok SN z 7.02.2013 r. w sprawie II CSK 248/12 oraz wyrok SN z 10.10.2007 r. w sprawie I CSK 234/07 – wydany na tle analogicznego art. 74 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych].

Zgodnie z art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Przyjmuje się przy tym, że nienależne świadczenie jest szczególnym przypadkiem bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 k.c.), w którym wzbogacenie uzyskiwane jest na drodze świadczenia zubożonego.

Przytoczony wyżej przepis stanowi podstawę do odczytania czterech norm kompetencyjnych do dochodzenia czterech różnych roszczeń kondykcyjnych: condictio indebiti, condictio causa finita, condictio ob causam datorum (inaczej: condictio ob rem) i wreszcie condictio sine causa.

W rozpoznawanej sprawie po stronie pozwanego powstało ostatnie z wymienionych roszczeń kondykcyjnych - condictio sine causa. Powstaje ono w związku z wykonaniem przez zubożonego na rzecz wzbogaconego świadczenia ze zobowiązania, które swe źródło miało w nieważnej czynności prawnej, przy czym wyłączone są tu te przypadki, w których doszło do konwalidacji takiej czynności.

Przesłanką condictio sine causa, w jakiejkolwiek postaci, nie jest przy tym błąd solvensa co do oceny istnienia ważnego zobowiązania, jak ma to z kolei miejsce przy condictio indebiti, bowiem można żądać zwrotu świadczenia spełnionego w wykonaniu nieważnej czynności prawnej, nawet wtedy, gdy nieważność ta była stronom wiadoma [por. D., komentarz do art. 410 k.c. (w:) red. E. G., P. M., Kodeks cywilny. Komentarz, W. 2016, L.].

W doktrynie wskazuje się przy tym, że do najważniejszych przypadków condictio sine causa dla odzyskania spełnionego świadczenia należy brak formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności – art. 73 § 2 zdanie pierwsze k.c., czy też przepis szczególny art. 139 ust. 2 p.z.p., (chyba że strony miały zamiar zawrzeć formalną umowę – wtedy wejdzie w grę condictio ob rem) [por. K., komentarz do art. 410 k.c. (w:) red. K. O., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część ogólna, Tom III A, W. 2017, L.].

Dodatkowo wskazać trzeba, że w przypadku condictio sine causa (jak również condictio causa finita oraz condictio ob causam datorum) nie stosuje się wyłączeń z art. 411 k.c., albowiem wyłączenia te dotyczą tylko condictio indebiti, bowiem w zakresie pozostałych kondykcji nie można z istoty rzeczy takiej dodatkowej przesłanki błędu wprowadzić. Jeżeli podstawą świadczenia była nieważna czynność prawna ( condictio sine causa), wiedza świadczącego o nieważności zobowiązania nie wyłącza jego roszczenia zwrotnego [por. K., komentarz do art. 411 k.c. (w:) red. K. O., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część ogólna, Tom III A, W. 2017, L.].

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że pozwany udowodnił, iż spełnił na rzecz powoda świadczenie sine causa w postaci wykonania robót dodatkowych, wyszczególnionych w kosztorysie powykonawczym. Jak już wspomniano fakt wykonania tych robót oraz ich zakres potwierdza podpisany przez inspektora W. P. (2) kosztorys powykonawczy, natomiast wartość wzbogacenia powoda i zarazem wartość zubożenia pozwanego ustalona została za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego, który określił wartość robót dodatkowych. Z wyliczeń biegłego wynika, że wartość ta jest nawet nieznacznie wyższa od wartości wskazanej przez W. P. (2) (co wynika z błędu rachunkowego popełnionego przez inspektora, niezależnie od tego wskazać trzeba, że biegły dokonał samodzielnej wyceny wykonanych prac dodatkowych uzyskując - z zastosowaniem innego programu do kosztorysowania - niemal identyczny wynik jak W. P. (2)).

Z powyższych rozważań wynika więc, że pozwany udowodnił istnienie przedstawionej do potrącenia wierzytelności pozwanego wobec powoda z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, wyrażającej się kwotą wskazaną przez W. P. (2) w kosztorysie, tj. kwotą 276.006,11 zł. W tym stanie rzeczy, jak już wspomniano, wierzytelność powoda objęta żądaniem pozwu w całości umorzyła się, co uzasadnia oddalenie powództwa w całości.

Stan faktyczny sprawy ustalony został w oparciu przedstawione przez strony dowody pisemne w postaci odpisów i kserokopii dokumentów prywatnych i urzędowych, dowody z zeznań świadków, z przesłuchania stron oraz opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa K. B.. Żadna ze stron nie kwestionowała prawdziwości faktów, wynikających z przedłożonych przez drugą stronę odpisów i kserokopii dokumentów, tym samym dowody te mogły posłużyć do ustaleń faktycznych, zgodnie z art. 244 § 1 k.p.c., 245 k.p.c. i art. 308 § 2 k.p.c. Dowody te nie były kwestionowane przez strony, jak również nie budziły wątpliwości Sądu.

Wiarygodne okazały się dowody z zeznań świadków, przy czym w większości przypadków miały one charakter jedynie uzupełniający w odniesieniu do dowodów z dokumentów, świadkowie z uwagi na upływ czasu nie pamiętali bowiem dokładnie przebiegu zdarzeń, które podczas swoich zeznań mieli relacjonować, z kolei dokumenty - okazywane świadkom i przez nich potwierdzane - przedstawiały przebieg zdarzeń w sposób bardziej szczegółowy. Niemniej jednak wskazać trzeba, że zeznania wszystkich świadków zostały ocenione jako wiarygodne, korespondowały one ze sobą jak również pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Tak samo ocenić należy dowód z przesłuchania stron.

Istotne znaczenie w sprawie miał dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa K. B.. Biegły wykonał opinię na piśmie, następnie została ona przez biegłego ustnie wyjaśniona na rozprawie. Z opinii wynika, że biegły poddał szczegółowej analizie materiał dowodowy pod kątem ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, tj. tego, czy wszystkie usterki wymienione w protokole z 13 maja 2013 r. wchodziły w zakres zadań wykonawcy, określonych przez umowę i SIWZ, oraz czy wykonawca usterki te usunął i w jakim terminie, a także faktów istotnych dla ustalenia istnienia wierzytelności przedstawionej przez pozwanego do potrącenia, tj. ustalenia czy roboty objęte podpisanym przez inspektora nadzoru protokołem były robotami dodatkowymi w stosunku do pierwotnego zakresu umowy oraz ich wartości. Wszystkie te fakty wymagały dla ich ustalenia wiadomości specjalnych, w tym zakresie biegły wymaganych ustaleń dokonał oraz przedstawił argumentację obrazującą sposób dochodzenia do przedstawionych w opinii pisemnej wniosków. Wszystkie te wnioski biegły podtrzymał na rozprawie w czasie ustnego przesłuchania, odpowiadając jednocześnie wyczerpująco na pytania stron. Tak wykonana opinia jest zdaniem Sądu wiarygodnym dowodem w sprawie. Nie ma żadnych podstaw, aby zanegować wykonaną przez biegłego opinię, trzeba mieć bowiem na względzie, że Sąd może oceniać opinię biegłego wyłącznie pod względem fachowości, rzetelności czy logiczności, może pomijać oczywiste pomyłki czy błędy rachunkowe, nie może jednak nie podzielać poglądów biegłego, czy w ich miejsce wprowadzać własnych stwierdzeń [por. wyrok S.N. z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90].

Kolejna zlecona biegłemu opinia dotyczyła innego zakresu, tj. zmierzała do ustalenia okoliczności istotnych dla podniesionego przez pozwanego zarzutu miarkowania kary umownej. Także ta kolejna opinia została oceniona przez Sąd jako wiarygodny dowód w sprawie, podobnie jak poprzednia odpowiadała ona bowiem wymogom stawianym dowodowi z opinii biegłego sądowego.

Podsumowując wskazać trzeba, że przeprowadzone w sprawie dowody korespondowały ze sobą tworząc koherentną całość, pozwoliły one odtworzyć przebieg zdarzeń istotnych dla rozstrzygnięcia, co doprowadziło do oddalenia powództwa w całości z uwagi na skutecznie dokonane przez pozwanego potrącenie.

Z uwagi na zawieszenie postępowania wobec pozwanej spółki (...) rozprawa w dniu 20 marca 2018 r. kontynuowana była w sprawie tylko przeciwko W. P. (1). Po zamknięciu rozprawy prowadzonej w sprawie przeciwko W. P. (1) wydany został wyrok, który jest wyrokiem częściowym, nie obejmuje bowiem rozstrzygnięcia o żądaniu przeciwko pozwanej spółce (...).