KIO 1926/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1926/17
WYROK
z dnia 3 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2017 r. przez
wykonawcę SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052
Komorniki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Badawczy
Leśnictwa, ul. Braci Leśnej 3, 05-090 Sękocin Stary
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego SLX sp. z o.o. z siedzibą
w Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052 Komorniki
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SLX
sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052 Komorniki tytułem
wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa
6, 62-052 Komorniki na rzecz zamawiającego Instytut Badawczy Leśnictwa, ul.
Braci Leśnej 3, 05-090 Sękocin Stary kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1926/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Badawczy Leśnictwa, Sękocin Stary, ul. Braci Leśnej nr 3, 05-090
Raszyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa
oraz montaż elementów kompletnego, oprogramowanego systemu audio-video wraz z jego
testowaniem, uruchomieniem oraz szkoleniem pracowników zamawiającego w zakresie jego
obsługi, który zostanie zainstalowany w modernizowanym budynku dydaktyczno-kon-
ferencyjnym na działce nr ew. 374/10 w Sękocinie Starym, Gmina Raszyn zgodnie z Decyzją
Starosty Pruszkowskiego nr 1308/2015 z dnia 4 września 2015 r.«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 1.08.2017 r. pod nrem 2017/S 134-274028
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 5.09.2017 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ANB;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul.
Zakładowa 6, 62-052 Komorniki, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji –
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca SLX, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 15.09.2017 r. do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) czynność wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ANB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „wykonawca ANB”);
2) czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego z pos-
tępowania pomimo braku przesłanek do takiego uznania i zgodności oferty
Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez
odwołującego co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez naruszenie obowiązku udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ANB, którego
oferta nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza;
4) art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
udzielania wyjaśnień w zakresie złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta
odwołującego spełnia wymogi przewidziane w SIWZ;
5) art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejed-
noznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez odwołującego;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
pomimo niezaistnienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, a w konsek-
wencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego;
7) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę
ANB jako najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez
odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 ust. 5 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania
uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 5.09.2017 r. polegającej na
wyborze oferty wykonawcy ANB jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych
w pkt 2 i 3;
5) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
I.
Zamawiający, pismem z 9.08.2017 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, których – w ocenie zamawiającego – zamawiający wymagał wraz ze
złożeniem oferty w SWIZ, w tym Załącznika nr VII do SIWZ.
Dowód: wezwanie zamawiającego z 9.08.2017 r.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący, pismem z 14.08.2017 r. wskazał, że dopełnił
wszelkich wymagań formalnych przy złożeniu dokumentów ofertowych, a jego działania były
zgodne z instrukcją zawartą w rozdziale X SIWZ [Opis sposobu przygotowania ofert],
a w konsekwencji z całą SIWZ.
Dowody: SIWZ
Odpowiedź na wezwanie z 14.08.2017 r.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wskazał ponadto, że wśród wymaganych
w SIWZ dokumentów, zamawiający wymagał:
1) wypełnionego formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr I do SIWZ;
2) wypełnionego oświadczenia stanowiącego Załącznik nr III do SIWZ, formularz
JEDZ;
3) dowodu wniesienia wadium oraz
4) dokumentu rejestracyjnego firmy.
Istotnym zatem pozostaje, że odwołujący, opracowując ofertę załączył do niej wszystkie
z powyższych dokumentów, w tym dokument KRS. Równocześnie odwołujący wyjaśniał, że
w Załączniku nr I do SIWZ nie zawarto informacji, że »Załącznik nr I zawierać powinien m.in.
„wskazanie oferowanego Przedmiotu zamówienia”«, na którą to okoliczność powoływał się
zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. W dokumentacji stanowiącej
Załączniki I-IX do SIWZ, zamawiający zawarł Załącznik nr VII, zgodnie z którym oferta
powinna zawierać karty katalogowe produktów z danymi technicznymi produktu w języku
polskim, proponowane okresy gwarancji z wyszczególnieniem okresu gwarancji producenta
i dystrybutora/sprzedawcy/oferenta ewentualnymi ograniczeniami, wypełnioną tabelę z naz-
wą producenta, modelem, proponowaną ceną jednostkową netto i wartością netto wg tabeli
z Załącznika nr VII.
W kontekście powyższego kluczowym natomiast pozostaje, że z rozdziału X SIWZ [Opis
sposobu przygotowania ofert] nie wynika, aby wykonawca ANB miał obowiązek złożyć
Załącznik nr VII. W związku z zaistniałymi nieścisłościami co do treści SIWZ w tym zakresie,
podkreślić należy, że odwołujący w pierwszej kolejności obowiązany jest do przestrzegania
wymogów ujętych bezpośrednio w treści SIWZ, a załączniki nie powinny nakładać na
oferenta dodatkowych, nieujętych w SIWZ, wymagań. Załączniki do SIWZ stanowią bowiem
wzory formularzy, które składa wykonawca ANB i mogą w swej treści zwierać ewentualnie
instrukcje ich wypełniania, natomiast nie powinny odnosić się do wymogów w zakresie części
składowych oferty wykonawcy ANB.
Dowody: SIWZ
Odpowiedź na wezwanie z 14.08.2017 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący podniósł, że wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu – Załącznika nr VII – jest bezzasadne i niezgodne z treścią SIWZ,
a w konsekwencji nie mogło stanowić kryterium odrzucenia oferty odwołującego.
Niemniej jednak, celem zadośćuczynienia wezwaniu zamawiającego, odwołujący jako
Załącznik nr I do odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił zestawienie ilościowe
zgodne z Załącznikiem nr VIl do SIWZ wraz z kartami katalogowymi produktów niezbędnych,
w ocenie odwołującego, do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dowód: Załącznik nr I do pisma z 14.08.2017 r. – Zestawienie ilościowe oferowanych
produktów.
Zamawiający pismem z 21.08.2017 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na niezłożenie w postępowaniu
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający wskazał w zawiadomieniu, że
złożone zostały dwie oferty, natomiast żadna z nich nie spełniła wymogów SIWZ. W od-
niesieniu do oferty złożonej przez odwołującego zamawiający stwierdził, że jest ona
niezgodna z SIWZ, ponieważ w Ogólnym Zestawieniu Ilościowym, jakie złożył odwołujący,
nie został określony jednoznacznie producent proponowanego urządzenia. Zamawiający
wymagał natomiast, aby przedstawiona oferta odnosiła się do konkretnego typu urządzenia
względem każdej pozycji.
Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 21.08.2017 r.
Następnie, pismem z 23.08.2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unie-
ważnieniu czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia wykonawcy ANB
oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że
otrzymał pismo od wykonawcy ANB, w którym wykonawca ANB przedstawił, że przesłanki
jakimi kierował się zamawiający przy odrzuceniu oferty wykonawcy ANB są błędne, a zło-
żona przez niego oferta spełnia wymagania SIWZ. W konsekwencji zamawiający uznał
wyjaśnienia wykonawcy ANB za zasadne, co skutkowało podjęciem przez zamawiającego
decyzji o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania i unieważnieniu odrzucenia
oferty wykonawcy ANB. Jednocześnie zamawiający zawiadomił o powtórzeniu czynności
oceny ofert w prowadzonym postępowaniu.
Dowód: zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzuce-
nia wykonawcy ANB oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r.
W odpowiedzi na to pismo zamawiającego, odwołujący pismem z 28.08.2017 r.
podniósł, że po przeprowadzeniu analizy treści zawiadomienia o czynności unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wywodzi, że decyzja o odrzuceniu jego
oferty i uznaniu jej za niezgodną z wymaganiami zamawiającego, również została
unieważniona przez zamawiającego. Powyższe wynika m.in. z faktu, że w zawiadomieniu
zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny unieważnił jedynie czynność unieważnienia
odrzucenia oferty wykonawcy ANB, zawiadamiając jednocześnie o ponownym powtórzeniu
czynności oceny ofert. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli
wyłącznie odwołujący i wykonawca ANB, odwołujący stwierdził, że decyzja o odrzuceniu jego
oferty została unieważniona, a w konsekwencji przesłanki stanowiące jej podstawę, zostają
uznane za bezzasadne. Potwierdzeniem stanowiska odwołującego była również wiadomość
e-mail otrzymana od zamawiającego 25.08.2017 r., w której na pytanie czy unieważniono
także decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że »W treści
zawiadomienia jest wyraźnie napisane, dwukrotnie (pierwszy i ostatni akapit), że
zamawiający „zawiadamia o ponownym powtórzeniu czynności oceny ofert”«.
Dowody: pismo odwołującego z 28.08.2017 r.
Wiadomość e-mail zamawiającego z 25.08.2017 r.
W związku z unieważnieniem przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
odwołującego, odwołujący podnosi, że zamawiający pośrednio potwierdził właściwie
skonstruowanie oferty przez odwołującego oraz wypełnienie wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ, mimo, że wcześniej zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty
odwołującego. Odwołujący zaznaczał dodatkowo, że decyzja zamawiającego o unieważ-
nieniu postępowania i uznaniu oferty odwołującego za niespełniającą wymagań
przedmiotowego postępowania, budziła znaczne wątpliwości w zakresie swojej zasadności.
Powyższe wynikało głównie z wątpliwości dotyczących interpretacji postanowień SIWZ, co
odwołujący podkreślał powyżej.
Kolejno, zamawiający pismem z 5.09.2017 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ANB. Zamawiający podniósł także, że oferta
odwołującego została ponownie odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niespełniająca wymagań SIWZ.
Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5.09.2017 r.
Odpowiedź na zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 12.09.2017 r.
II.
Biorąc pod uwagę wszelkie powyższe okoliczności faktyczne, a także po
przeprowadzeniu analizy w zakresie prawidłowości i zasadności czynności podejmowanych
przez zamawiającego, odwołujący podnosi, że czynności te nie znajdują uzasadnienia
w przepisach Pzp.
Wobec powstałych wątpliwości co do treści SIWZ, należy w pierwszej kolejności
przytoczyć poglądy doktryny prawa zamówień publicznych jak i orzecznictwo, które wyraźnie
stanowią, że treść i postanowienia SIWZ powinny być jasne oraz precyzyjne, a ponadto nie
powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli takie wątpliwości, czy niejasne zapisy
pojawią się w specyfikacji to „winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji” [wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 10 lipca 2015 roku (sygn. akt I C 2/15)]. Jednak, pomimo ww. niepewności co do treści
SIWZ, odwołujący, dokładając szczególnej staranności, przedłożył uzupełniony załącznik nr
VII do SIWZ. Tym bardziej, przy wzięciu pod uwagę powyższych okoliczności stwierdzić
należy, że podstawa odrzucenia oferty odwołującego, wskazana przez zamawiającego w in-
formacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest – w przedmiotowych okolicznościach
faktycznych – bezzasadna.
Wykonawca ANB, w wypełnieniu zobowiązania zamawiającego, złożył OGÓLNE
ZESTAWIENIE ILOŚCIOWE (zwane dalej Zestawieniem), w którym ujął wszelkie wymagane
przez zamawiającego informacje co do oferowanego sprzętu, w tym m.in. producenta, model
i nazwę. Nie sposób zatem zgodzić się ze stwierdzeniem, które podnosił zamawiający, że
użycie przez odwołującego zwrotu „lub równoważne” w Zestawieniu „nie daje
zamawiającemu możliwości by ten mógł sprawdzić i porównać zaproponowany sprzęt z wy-
mogami SIWZ”. W odniesieniu do argumentacji zamawiającego istotne pozostaje, że
odwołujący jednoznacznie wskazał w Zestawieniu konkretne modele oferowanych urządzeń,
w pełni zgodne z wymaganiami określonymi w załączniku do SIWZ (co odpowiada treści pkt
5 rozdziału X SIWZ). Użycie zwrotu „lub równoważne” nie zmienia w tej sytuacji charakteru
oferty odwołującego, która spełnia wymogi SIWZ, co zamawiający całkowicie pomija.
Odwołujący pragnie dodatkowo wskazać, że określenia „lub równoważne” użył, działając
z daleko posuniętej ostrożności. Uściślając – przedstawienie Zestawienia w takiej treści
wynikało z woli zagwarantowania prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że cykl życia produktu na rynku urządzeń tak wysoko
wyspecjalizowanych jest stosunkowo krótki i część z nich może zostać na etapie realizacji
np. wycofana z produkcji. W praktyce zdarzają się również sytuacje, że ten sam producent
posiada kilka urządzeń spełniających wymagania SIWZ, różniących się jedynie detalami,
wpływającymi jednak na ich nazewnictwo czy nr katalogowy. W intencji odwołującego zwrot
„lub równoważne” miał zabezpieczyć odwołującego i zamawiającego na taką ewentualność,
przy czym należy wyraźnie podkreślić fakt, że w Zestawieniu podano również nazwy
urządzeń, wyraźnie wskazanych przez zamawiającego w załączniku do SIWZ. W związku
z powyższym nie sposób uznać, aby czynność odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia
jego oferty, była czynnością zgodną z ustawą Pzp. Zamawiający nie dokonał prawidłowej
weryfikacji złożonego przez odwołującego Zestawienia, błędnie przyjmując, że użycie przez
odwołującego zwrotu „równoważne” jest elementem kluczowym Zestawienia
uniemożliwiającym weryfikację oferty odwołującego, podczas gdy elementem tym były
pozostałe, konkretne i jednoznacznie wskazane urządzenia.
Przykładem analogicznej argumentacji mogą być twierdzenia wykonawcy przedstawione
w przytaczanym już powyżej wyroku, którego odwołanie zostało uznane za zasadne:
„Wykonawca, jako profesjonalista działający w branży budowlanej od wielu lat, ma
świadomość, że w przypadku realizacji zamówień na roboty budowlane o wysokim stopniu
skomplikowania często dochodzi do sytuacji, gdy zamówienie nie może być wykonane przy
użyciu wymienionych w ofercie rozwiązań, co wynika z okoliczności niezależnych od stron
umowy np. wycofania z rynku oferowanych towarów lub urządzeń, zmiany technologii
budowlanej, zakazu stosowania oferowanych rozwiązań technicznych, czy też chęci
zastosowania rozwiązań o parametrach lepszych od pierwotnie przyjętych. Także
rozciągnięcie realizacji zamówienia na 2 lata zwiększa ryzyko braku możliwości wykonania
zamówienia przy użyciu wymienionych w ofercie rozwiązań. Przez okres 2 lat w branży
budowlanej może dojść do zmian, nie do przewidzenia w momencie składania oferty, które
wpływać będą na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Na to, że należy liczyć się z e-
wentualną zmianą umowy wskazują postanowienia projektu umowy, które odnoszą się też
do zmiany pierwotnie przyjętych technologii wykonania robót oraz zmiany materiałów
budowlanych, sprzętu, urządzeń, gdy wykorzystanie materiałów budowlanych, sprzętu,
urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej lub ofercie stanie się niemożliwe, bądź
podyktowane będzie usprawnieniem procesu budowy czy zwiększeniem bezpieczeństwa na
budowie lub zmianą przepisów prawa, a także w przypadku pojawienia się na rynku
materiałów, sprzętu łub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zmniejszenie kosztów
eksploatacji wykonania przedmiotu umowy” [wyrok KIO 537/16]. W nawiązaniu do
przytoczonego wyroku wskazać należy, że przedstawiony w nim stan faktyczny może z całą
pewnością znaleźć zastosowanie również w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia,
którego przebiegu zamawiający nie może przewidzieć. Bezsprzecznym przy tym pozostaje,
jak odwołujący podniósł powyżej, że przytoczony w wyroku stan faktyczny nie jest tożsamy
ze stanem faktycznym zaistniałym w ramach postępowania, ale argumentacja w nim
przedstawiona pozostaje aktualna.
Ponadto, dokonując oceny zasadności odrzucenia oferty odwołującego przez
zamawiającego, z racji analizowanego powyżej stwierdzenia o „braku możliwości
porównania zaproponowanego przez SLX sprzętu z wymogami SIWZ”, należy stwierdzić, że
zamawiający niejako sam potwierdził, że skonstruowana przez niego SIWZ nie pozwala na
właściwą weryfikację ofert wykonawców, zawierając sprzeczne informacje i powodując
w konsekwencji niejasności dla wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Analogiczne
stanowisko wyraziła w tym przedmiocie KIO wskazując, że: „Zamawiający zarzucił wreszcie
odwołującemu, że „opierając się na treści oferty udzielonych wyjaśnieniach nie jest w stanie
stwierdzić czy oferowane elementy i urządzenia odpowiadają treści SIWZ i spełniają
określone w niej wymagania techniczno-funkcjonalne i parametry”. W ocenie składu
orzekającego Izby powyższe zdanie stanowi swego rodzaju ocenę opracowanej przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu treści SIWZ. Skoro bowiem zamawiający
nie jest w stanie wskazać niezgodności treści oferty odwołującego z konkretnymi treściami
SIWZ i nie jest w stanie ocenić zgodności oferowanego przedmiotu z opisanym w SIWZ, to
źródłem tej niemożności są postanowienia SIWZ lub nieudolność zamawiającego w pre-
zentacji przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie składu orzekającego to przede
wszystkim opracowana przez zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne ze sobą
postanowienia, powodujące, że ocena ofert przez zamawiającego nastręcza obecnie
trudności” [Wyrok KIO 2447/16, 2460/16].
Nawiązując do wątpliwości związanych z właściwą konstrukcją SIWZ, odwołujący
utrzymując swoje dotychczasowe stanowisko, wyraźnie zaznacza, że już czynność
zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania i uznaniu oferty odwołującego
za niespełniającą wymagań przedmiotowego postępowania, budziła znaczne wątpliwości
w zakresie swojej zasadności. Powyższe było efektem wątpliwości dotyczących interpretacji
postanowień SIWZ, co odwołujący wielokrotnie już podkreślał. Wobec takiej samej
argumentacji zawartej w informacji o wyborze oferty wykonawcy ANB oraz odrzuceniu oferty
odwołującego, odwołujący ponownie wskazuje, że mimo faktu, że w dokumentacji
stanowiącej załączniki I-IX do SIWZ, zamawiający zawarł wymóg dołączenia do oferty
załącznika nr VII, a w rozdziale X SIWZ [Opis sposobu przygotowywania ofert] taka
informacja nie widnieje. Jak odwołujący wskazywał już wcześniej, takie skonstruowanie
treści SIWZ, wskazuje na sprzeczność w dokumentacji przetargowej. Odwołujący
podtrzymuje stanowisko, że to bezpośrednia treść SIWZ powinna w pierwszej kolejności
wiązać wykonawcę, nie zaś treść załączników, które stanowią wzory formularzy, zawierające
instrukcje dotyczące ich wypełniania.
Również w powyższym kontekście istotnym pozostaje, że zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z przytoczonym przepisem, jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Dodatkowo stosownie do treści art. 87 ust. 1 Pzp toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Co do zasady zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o uzu-
pełnienie przez wykonawców zarówno dokumentów, jak oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu łub potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego w każdym
przypadku, gdy stwierdzi on brak któregokolwiek z nich [w Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. wyd. 4 ].
W doktrynie za bezsporne należy uznać, że odrzucenie oferty wykonawcy z pos-
tępowania powinno zawsze być poprzedzone podjęciem czynności wyjaśniających.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego
przyjęcia oczekuje. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią SIWZ na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym
z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty
na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp [Wyrok KIO 501/17].
Skoro, według ustawodawcy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy
np. wykaże, że podjął kroki mające zapobiegać naruszeniom oraz naprawił szkody, to
czynność wykluczenia nie może być podjęta bez umożliwienia wykonawcy zajęcia
stanowiska w tej sprawie. W przedmiotowej sprawie zamawiający zażądał złożenia
Załącznika nr VII do SIWZ, a następnie odrzucił ofertę odwołującego z postępowania,
pomimo, że odwołujący załącznik przedłożył. Następnie, po unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania, zamawiający ponownie dokonał badania ofert, a wobec-w jego
ocenie – niemożności sprawdzenia i porównania zaproponowanego przez odwołującego
sprzętu z wymogami SIWZ, po raz kolejny odrzucił ofertę odwołującego z postępowania.
W związku z powyższym należy zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający, wobec braku
wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości, nie podjął odpowiednich czynności wyjaśniających,
które powinny poprzedzać odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący ponownie podnosi,
że nie można uznać za właściwe podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia wszelkie wymogi
SIWZ, a jedyną przyczyną odrzucenia oferty jest pewna nieuzasadniona wątpliwość
zamawiającego w zakresie użycia przez odwołującego zwrotu „lub równoważne”.
Powyższe potwierdza także stanowisko zamieszczone na stronach internetowych
Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym „Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy –
Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym ter-
minie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyz-
naczonym terminie (...). Z powyższego wynika, że obowiązek wezwania do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art.
25 ust. 1.” Ponadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Obowiązek wynikający z art.
26 ust.3 Pzp dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków pozytywnych (wynikających z art. 22 ust.1 Pzp), jak i negatywnych (wynikających
z art. 24 ust.1 Pzp)” [wyrok KIO 2072/13].
Zamawiający w momencie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty,
ma obowiązek wezwać odwołującego do złożenia określonych dokumentów lub wyjaśnienia
ich treści, a nawet dokonać poprawy omyłek w nich zawartych.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zatem
z treści ustawy Pzp wynika również obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu
omyłek zawartych w treści oferty wykonawcy. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczy omyłek,
które nie muszą być „oczywiste”, a powodują niezgodność oferty z SIWZ. Jedynym
ograniczeniem w dokonywaniu poprawek pozostaje zakaz wprowadzania w ten sposób
istotnych zmian w treści oferty. Co do istotności zmian oferty na skutek poprawy omyłek w
ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 13 czerwca 2017 r. (KIO 1088/17). Zgodnie z jego treścią: istotności zmiany treści
oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie.
istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny; skala zmiany
zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny
istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres
w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, należy zauważyć, że przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Stosowanie jej w praktyce przez zamawiających
eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi.
Nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Należy odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie
treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi
do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uw-
zględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one
popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W to oceny oferty odwołującego zasadne pozostawałoby dokonanie przez
zamawiającego poprawy omyłki w treści zestawienia zawartego w Załączniku nr VII przez
np. wykreślenie sformułowania „lub równoważny” albo dopisania po tym sformułowaniu „(...)
pod względem parametrów technicznych wskazanych w SIWZ”. Taka poprawka nie
stanowiłaby istotnej zmiany treści oferty. W ramach zobowiązania odwołującego nadal
pozostawałaby dostawa urządzeń podanych w Załączniku nr VII i zgodnych z treścią SIWZ,
co pozostawało intencją odwołującego. Dokonanie poprawienia tej omyłki mogłoby zostać
również poprzedzone wyjaśnieniami ze strony odwołującego, co pozwoliłoby w pełni poznać
i oddać pierwotną intencję tego podmiotu co do sfomułować podanych w treści Załącznika nr
VII.
Obowiązki te nie zostały przez zamawiającego wykonane w sposób prawidłowy, a od-
wołujący zmuszony jest ponosić ujemne konsekwencje błędnych działań zamawiającego.
Skoro więc zamawiający miał wątpliwości co prawidłowości oferty odwołującego, winien
wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty, w zakresie użycia przez
odwołującego sformułowania „lub równoważne”. Zamawiający czynności takiej nie podjął,
a w konsekwencji odrzucił ofertę odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą.
W nawiązaniu do powyższego zasadny jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazać bowiem należy, że zgodnie ze
stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 9 czerwca 2017 r. „Brak wyszczególnienia
dodatkowych informacji w treści formularza nie powinien skutkować zastosowaniem art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp, skoro zamawiający nie określił jasnego i jednoznacznego wymogu, aby
wykonawcy wskazali typ, model, producenta w odniesieniu do wszystkich elementów
wchodzących w skład stanowiska. Niezgodność oferty z treścią SIWZ musi być
jednoznaczna” [Wyrok KIO 998/17; KIO 1011/17]. Wobec powyższego zasadnym wydaje się
stwierdzenie, że niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje jedynie w sytuacji, gdy treść
zobowiązania ofertowego pozostaje merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez
zamawiającego w SIWZ wymaganiami. W przedmiotowym postępowaniu okoliczność taka
nie zaistniała, ponieważ wszystkie wskazane przez odwołującego sprzęty spełniały wymogi
SIWZ. W oparciu o tak przedstawione Zestawienie, nie jest w żaden sposób uzasadnione
twierdzenie zamawiającego, że nie może on dokonać sprawdzenia i weryfikacji sprzętu w ra-
mach jego zgodności z SIWZ. Natomiast, „odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru” [wyrok KIO 204/17].
Ponadto, w ocenie odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty jest bardzo ogólne
i nie wskazuje, w jakim zakresie treść oferty odwołującego jest niezgodna z SIWZ, ani tym
bardziej w jakim zakresie nie została wykazana równoważność, tj. które z oferowanych
urządzeń nie odpowiadają treści SIWZ. W związku z powyższym przytoczyć należy wyrok
KIO z 28 października 2014 r., zgodnie z którym „Niezależnie od charakteru niezgodności,
aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami
SIWZ. Zamawiający uzasadnienie czynności argumentuje przez zacytowanie wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej, jednakże brak jakiegokolwiek odniesienia do tego, jak zawarte
tamże treści przenoszą się na grunt sprawy i nie sposób wywieść jakie niezgodności treści
oferty odwołującego zamawiający wskazuje [Wyrok KIO 2143/14].
W następnej kolejności odwołujący podnosi, że treść przekazanego przez
zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wypełnia wymogów
przewidzianych w ustawie Pzp. Dotyczy to w szczególności uzasadnienia podstaw
odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający posłużył się wyłącznie fragmentem
orzeczenia KIO z 11.01.2017 r. sygn. akt KIO 2447/16, 2460/16, który stanowił opis
stanowiska stron, a nie uzasadnienie merytorycznego rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej. Treść zacytowanego przez zamawiającego fragmentu uzasadnienia wyroku
KIO w żaden sposób nie oddaje wnioskowania KIO zmierzającego do wydania wyroku.
Zatem Zamawiający dokonując pobieżnej i wybiórczej analizy tego orzeczenia doszedł do
wadliwych wniosków w zakresie odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący podnosi, że
takie zachowanie zamawiającego nie odpowiada wymogom Pzp, w tym podstawowym
zasadom prowadzenia postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności faktyczne, w związku z którymi
nastąpiło odrzucenie oferty odwołującego. „Uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco
opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, by wykonawca miał
możliwość ewentualnego odniesienia się do nich przy wnoszeniu odwołania. Wykonawca
może bowiem swoim odwołaniem objąć i zakwestionować tylko wskazane przez
zamawiającego powody odrzucenia jego oferty. Wykonawcy nie mogą i nie powinni
domyślać się innych podstaw faktycznych czynności zamawiającego, niż zostały im w pi-
semnej informacji o wyborze zakomunikowane, a w szczególności dowiadywać się
powyższego dopiero na rozprawie przed Izbą. Tymczasem poza wskazaniem podstawy
prawnej odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie podał żadnych okoliczności
faktycznych, które zdecydowały o jej odrzuceniu. Przekazana przez niego informacja jest
ogólnikowa, a tym samym nie czyni zadość wymogom z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp” [wyrok KIO
z dnia 12 czerwca 2014 r. KIO 1133/14].
W związku z powyższymi nieprawidłowościami po stronie zamawiającego, zasadny
wydaje się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5
Pzp przez wybór oferty złożonej przez Wykonawcę ANB jako najkorzystniejszą w pos-
tępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez odwołującego jest najkorzystniejszą w ro-
zumieniu przepisu art. 2 ust. 5 Pzp. Odwołujący, dokonując uzupełnienia treści złożonej
oferty o przygotowane Zestawienie, wypełnił wszelkie wymogi SIWZ w tym zakresie, a oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Zatem, precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z pod-
stawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie wybór oferty winien być
dokonywany stricte według zasad przewidzianych w SIWZ – na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp) [Wyrok KIO
2342/16].
Nie bez znaczenia pozostaje również wskazanie przez zamawiającego w treści
zawiadomienia o czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia wykonawcy
ANB oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r., że przyczyną unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, było pismo Wykonawcy ANB,
w którym wskazał on, że złożona przez niego oferta spełnia wymogi SIWZ. Tym samym
można przyjąć, że zamawiający naruszył jedną z podstawowych zasad postępowania, tj.
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 7 ust. 1
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Zatem każdy uczestnik postępowania przetargowego może oczekiwać działań
zamawiającego podejmowanych zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz Kc. Oznacza to, że
zamawiający przyznał uprzywilejowaną pozycję wykonawcy ANB z pokrzywdzeniem
odwołującego. Bezsprzecznym natomiast pozostaje, że odwołujący nie miał możliwości
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w tym w szczególności treści Zestawienia.
Z całą pewnością zapewnienie odwołującemu takiej możliwości doprowadziłoby do usunięcia
wątpliwości zamawiającego, na które zamawiający wskazuje w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 5.09.2017 r. przez przytoczenie stanu faktycznego będącego
przedmiotem rozstrzygnięcia KIO (o czym była mowa powyżej). W tym zakresie nie są także
uzasadnione obawy zamawiającego co do narażenia zamawiającego na straty oraz uznania
jego działań jako niegospodarnych.
Również zgodnie z wyrokiem KIO „Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje
na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” [Wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2014 r.,
o sygnaturze KIO 693/14; 694/14].
Dowód: zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzuce-
nia wykonawcy ANB oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.09.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.09.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez odwołującego co doprowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, zarzut piąty naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez odwołującego oraz zarzut ósmy naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 2 pkt 5 Pzp – przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszą
w postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez odwołującego jest najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 2 ust. 5 Pzp – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wnosił odwołania na konkretne postanowienia SIWZ,
na co wskazywał zamawiający i byłoby zarzutem spóźnionym, ale zarzuty odwołującego
odnosiły się do interpretacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego po upływie terminu
składania ofert. W szczególności odwołujący wskazał na niedopuszczalność żądania
załączenia do oferty dokumentów, które nie zostały wyspecyfikowane w podstawowej SIWZ,
a tylko były wskazane w załącznikach do SIWZ.
Izba musi wskazać, że w przepisach ustawy Pzp nie rozróżnia się poszczególnych
dokumentów składających się na SIWZ. SIWZ są wszystkie dokumenty przekazane przez
zamawiającego pod tą nazwą bez względu na to czy są w zwartym dokumencie, czy są
załącznikami, czy nawet oddzielnymi dokumentami, jak np. opis przedmiotu zamówienia
(OPZ) itd. Zwłaszcza wynika to z treści podstawowego w tym zakresie przepisu art. 36 ust. 1
Pzp, gdzie jest pokazany katalog tematyki, która musi być zawarta w SIWZ. Jest to jednak
tzw. katalog otwarty, czyli wskazujący minimalny zakres tematyczny SIWZ, a zamawiający
mogą rozszerzyć zawartość SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia
Pzp, a przepis ten brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej
[…]«. Dodatkowo na ogólną jednolitość tego dokumentu wskazuje art. 38 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, na którego podstawie wykonawcy mogą wnosić wnioski o wyjaśnienie
dowolnych treści zawartych w całej SIWZ. Przepis art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi
»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«. Dlatego żądanie podporządkowania się postanowieniom zawartym
w z pozoru mniej istotnym częściom SIWZ jest uzasadnione i nie można z tego, że konkretny
wymóg zamawiającego jest zawarty w dodatku, suplemencie, apendyksie czy załączniku do
specyfikacji, wywodzić wniosku, że nie obowiązuje on w danym postępowaniu
zamówieniowym. Izba zauważa, że bardziej doświadczeni zamawiający częstokroć w SIWZ
zamieszczają listę wymaganych załączników do oferty, ale zawarcie takiego wykazu nie
wynika z przepisami nakazanego zachowania. Jednak brak takiego wyspecyfikowania nie
dyskwalifikuje samej SIWZ.
Zamawiający opisał odpowiednio przedmiot zamówienia, a jedynie dokonał tego w kilku
dokumentach (dokument główny i załączniki), ale takie postępowanie zamawiającego –
zdaniem Izby – nie spowodowało nierównego tratowania wykonawców i nie naruszyło
żadnego przepisu, a szczególnie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że wszelkie nieprecyzyjności SIWZ należy interpretować na
korzyść wykonawców. Tylko, że w rozpoznawanym postępowaniu nie było w SIWZ takich
postanowień, a był jednoznaczny wymóg dołączenia do oferty m.in. załącznika nr 7 »Ogólne
zestawienie ilościowe«. Prawda, że wymóg ten został postawiony przez zamawiającego
w załączniku do SIWZ, ale to nie powoduje, że do takiego postanowienia wykonawcy mogą
podchodzić z mniejszą uwagą lub starannością. Z prawidłowo wypełnionego i załączonego
do oferty tego »Ogólnego zestawienia ilościowego« zamawiający miał odczytać jakie
dokładnie przedmioty zostaną mu zaoferowane. Jednak odwołujący dopisał przy prawie
każdej pozycji wyrażenie »lub równoważny«. Wyrażenie to zawarte w ofercie (załączniku do
oferty) powoduje, że zamawiający nie może mieć pewności co zostało mu zaoferowane, czyli
w rzeczywistości odwołujący nie złożył skonkretyzowanej oferty, a tylko taką precyzyjną
ofertę może badać i oceniać zamawiający. Czyli odwołujący nie złożył w ogóle oferty
mogącej być zbadaną i ocenioną przez zamawiającego, a także oferta taka nie może być
wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp tylko musi zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Zamawiający nie może ocenić ani dokonać wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu, dlatego zamawiający zasadnie nie dopuszczając oferty
odwołującego do etapu oceny ofert nie mógł naruszyć art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że wykonawcy wyrażenie »lub równoważne« mogą
używać w ofertach.
Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, zarzutu piątego naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp oraz zarzutu
ósmego naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez nieprzeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ANB, którego oferta nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza
oraz zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie
wezwania odwołującego do udzielania wyjaśnień w zakresie złożonej oferty w celu ustalenia
czy oferta odwołującego spełnia wymogi przewidziane w SIWZ – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp nie ustanawia obowiązku
żądania wyjaśnień, ale ze względu na użycie czasownika »może« daje zamawiającym
uprawnienie żądania wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert«. Jednak zgodnie z zasadą należytej staranności zamawiający
powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości
zamawiającego.
W rozpoznawanym przypadku Izba nie widzi możliwości, aby w drodze żądania
wyjaśnień można było skonkretyzować oferowany przedmiot, gdyż oferta opiewa na bliżej
nieokreślone przedmioty składowe w zasadzie za każdym razem mówiące o jakimś
przedmiocie uzupełnionym stwierdzeniem »lub równoważny«. Wykonawca nie może złożyć
oferty bez doprecyzowania co konkretnie dostarczy. Izba zaznacza, że w postępowaniu
zamawiający wykluczył składanie ofert wariantowych.
W tym samym postępowaniu zamawiający mógł dopuścić wskazanie przez wykonawcę
ANS wskazanie wartości poszczególnych przedmiotów zamówienia, gdyż nie zmieniło
globalnej ceny ofertowej i w SIWZ zamawiający nie wskazał na co jest mu potrzebne
wartości poszczególnych przedmiotów. Tak więc pokazanie poszczególnych cen nie miało
wpływu na wynik postęp[owania.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 Pzp, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz zarzut czwarty
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego pomimo niezaistnienia przesłanek przewidzianych w tym
przepisie, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego oraz zarzut siódmy naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie
przez zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty – nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki, ale tylko w przypadku
gdy nastąpił przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że w pos-
tępowaniu zamawiający powinien dokonać poprawy innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«. W rozpoznawanym przypadku jednak nie zaistniała sytuacja
określona w tym przepisie, gdyż dokonanie poprawek spowodowałoby istotne zmiany w ofer-
cie, a nawet konieczne stałoby się dokonywanie istotnych zmian w treści ofert. Czyli
zamawiający musiałby dokonać ingerencji w ofercie powodującej istotne zmiany w ofercie,
co zostało wykazane wyżej. W związku z tym zamawiający również nie mógł dokonać
wyboru oferty odwołującego, gdyż oferta ta podlegała odrzuceniu, że względu na to, że jej
treść nie odpowiadała treści SIWZ, co wypełniało przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Dlatego Izba nie może uznać zarzutu szóstego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – oraz
zarzut siódmy naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 3 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2017 r. przez
wykonawcę SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052
Komorniki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Badawczy
Leśnictwa, ul. Braci Leśnej 3, 05-090 Sękocin Stary
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego SLX sp. z o.o. z siedzibą
w Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052 Komorniki
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SLX
sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa 6, 62-052 Komorniki tytułem
wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul. Zakładowa
6, 62-052 Komorniki na rzecz zamawiającego Instytut Badawczy Leśnictwa, ul.
Braci Leśnej 3, 05-090 Sękocin Stary kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1926/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Badawczy Leśnictwa, Sękocin Stary, ul. Braci Leśnej nr 3, 05-090
Raszyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa
oraz montaż elementów kompletnego, oprogramowanego systemu audio-video wraz z jego
testowaniem, uruchomieniem oraz szkoleniem pracowników zamawiającego w zakresie jego
obsługi, który zostanie zainstalowany w modernizowanym budynku dydaktyczno-kon-
ferencyjnym na działce nr ew. 374/10 w Sękocinie Starym, Gmina Raszyn zgodnie z Decyzją
Starosty Pruszkowskiego nr 1308/2015 z dnia 4 września 2015 r.«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 1.08.2017 r. pod nrem 2017/S 134-274028
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 5.09.2017 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ANB;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, ul.
Zakładowa 6, 62-052 Komorniki, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji –
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca SLX, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 15.09.2017 r. do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) czynność wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ANB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „wykonawca ANB”);
2) czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego z pos-
tępowania pomimo braku przesłanek do takiego uznania i zgodności oferty
Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez
odwołującego co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez naruszenie obowiązku udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ANB, którego
oferta nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza;
4) art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
udzielania wyjaśnień w zakresie złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta
odwołującego spełnia wymogi przewidziane w SIWZ;
5) art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejed-
noznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez odwołującego;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
pomimo niezaistnienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, a w konsek-
wencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego;
7) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę
ANB jako najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez
odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 ust. 5 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania
uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 5.09.2017 r. polegającej na
wyborze oferty wykonawcy ANB jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych
w pkt 2 i 3;
5) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
I.
Zamawiający, pismem z 9.08.2017 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, których – w ocenie zamawiającego – zamawiający wymagał wraz ze
złożeniem oferty w SWIZ, w tym Załącznika nr VII do SIWZ.
Dowód: wezwanie zamawiającego z 9.08.2017 r.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący, pismem z 14.08.2017 r. wskazał, że dopełnił
wszelkich wymagań formalnych przy złożeniu dokumentów ofertowych, a jego działania były
zgodne z instrukcją zawartą w rozdziale X SIWZ [Opis sposobu przygotowania ofert],
a w konsekwencji z całą SIWZ.
Dowody: SIWZ
Odpowiedź na wezwanie z 14.08.2017 r.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wskazał ponadto, że wśród wymaganych
w SIWZ dokumentów, zamawiający wymagał:
1) wypełnionego formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr I do SIWZ;
2) wypełnionego oświadczenia stanowiącego Załącznik nr III do SIWZ, formularz
JEDZ;
3) dowodu wniesienia wadium oraz
4) dokumentu rejestracyjnego firmy.
Istotnym zatem pozostaje, że odwołujący, opracowując ofertę załączył do niej wszystkie
z powyższych dokumentów, w tym dokument KRS. Równocześnie odwołujący wyjaśniał, że
w Załączniku nr I do SIWZ nie zawarto informacji, że »Załącznik nr I zawierać powinien m.in.
„wskazanie oferowanego Przedmiotu zamówienia”«, na którą to okoliczność powoływał się
zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. W dokumentacji stanowiącej
Załączniki I-IX do SIWZ, zamawiający zawarł Załącznik nr VII, zgodnie z którym oferta
powinna zawierać karty katalogowe produktów z danymi technicznymi produktu w języku
polskim, proponowane okresy gwarancji z wyszczególnieniem okresu gwarancji producenta
i dystrybutora/sprzedawcy/oferenta ewentualnymi ograniczeniami, wypełnioną tabelę z naz-
wą producenta, modelem, proponowaną ceną jednostkową netto i wartością netto wg tabeli
z Załącznika nr VII.
W kontekście powyższego kluczowym natomiast pozostaje, że z rozdziału X SIWZ [Opis
sposobu przygotowania ofert] nie wynika, aby wykonawca ANB miał obowiązek złożyć
Załącznik nr VII. W związku z zaistniałymi nieścisłościami co do treści SIWZ w tym zakresie,
podkreślić należy, że odwołujący w pierwszej kolejności obowiązany jest do przestrzegania
wymogów ujętych bezpośrednio w treści SIWZ, a załączniki nie powinny nakładać na
oferenta dodatkowych, nieujętych w SIWZ, wymagań. Załączniki do SIWZ stanowią bowiem
wzory formularzy, które składa wykonawca ANB i mogą w swej treści zwierać ewentualnie
instrukcje ich wypełniania, natomiast nie powinny odnosić się do wymogów w zakresie części
składowych oferty wykonawcy ANB.
Dowody: SIWZ
Odpowiedź na wezwanie z 14.08.2017 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący podniósł, że wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu – Załącznika nr VII – jest bezzasadne i niezgodne z treścią SIWZ,
a w konsekwencji nie mogło stanowić kryterium odrzucenia oferty odwołującego.
Niemniej jednak, celem zadośćuczynienia wezwaniu zamawiającego, odwołujący jako
Załącznik nr I do odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił zestawienie ilościowe
zgodne z Załącznikiem nr VIl do SIWZ wraz z kartami katalogowymi produktów niezbędnych,
w ocenie odwołującego, do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dowód: Załącznik nr I do pisma z 14.08.2017 r. – Zestawienie ilościowe oferowanych
produktów.
Zamawiający pismem z 21.08.2017 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na niezłożenie w postępowaniu
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający wskazał w zawiadomieniu, że
złożone zostały dwie oferty, natomiast żadna z nich nie spełniła wymogów SIWZ. W od-
niesieniu do oferty złożonej przez odwołującego zamawiający stwierdził, że jest ona
niezgodna z SIWZ, ponieważ w Ogólnym Zestawieniu Ilościowym, jakie złożył odwołujący,
nie został określony jednoznacznie producent proponowanego urządzenia. Zamawiający
wymagał natomiast, aby przedstawiona oferta odnosiła się do konkretnego typu urządzenia
względem każdej pozycji.
Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 21.08.2017 r.
Następnie, pismem z 23.08.2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unie-
ważnieniu czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia wykonawcy ANB
oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że
otrzymał pismo od wykonawcy ANB, w którym wykonawca ANB przedstawił, że przesłanki
jakimi kierował się zamawiający przy odrzuceniu oferty wykonawcy ANB są błędne, a zło-
żona przez niego oferta spełnia wymagania SIWZ. W konsekwencji zamawiający uznał
wyjaśnienia wykonawcy ANB za zasadne, co skutkowało podjęciem przez zamawiającego
decyzji o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania i unieważnieniu odrzucenia
oferty wykonawcy ANB. Jednocześnie zamawiający zawiadomił o powtórzeniu czynności
oceny ofert w prowadzonym postępowaniu.
Dowód: zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzuce-
nia wykonawcy ANB oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r.
W odpowiedzi na to pismo zamawiającego, odwołujący pismem z 28.08.2017 r.
podniósł, że po przeprowadzeniu analizy treści zawiadomienia o czynności unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wywodzi, że decyzja o odrzuceniu jego
oferty i uznaniu jej za niezgodną z wymaganiami zamawiającego, również została
unieważniona przez zamawiającego. Powyższe wynika m.in. z faktu, że w zawiadomieniu
zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny unieważnił jedynie czynność unieważnienia
odrzucenia oferty wykonawcy ANB, zawiadamiając jednocześnie o ponownym powtórzeniu
czynności oceny ofert. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli
wyłącznie odwołujący i wykonawca ANB, odwołujący stwierdził, że decyzja o odrzuceniu jego
oferty została unieważniona, a w konsekwencji przesłanki stanowiące jej podstawę, zostają
uznane za bezzasadne. Potwierdzeniem stanowiska odwołującego była również wiadomość
e-mail otrzymana od zamawiającego 25.08.2017 r., w której na pytanie czy unieważniono
także decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że »W treści
zawiadomienia jest wyraźnie napisane, dwukrotnie (pierwszy i ostatni akapit), że
zamawiający „zawiadamia o ponownym powtórzeniu czynności oceny ofert”«.
Dowody: pismo odwołującego z 28.08.2017 r.
Wiadomość e-mail zamawiającego z 25.08.2017 r.
W związku z unieważnieniem przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
odwołującego, odwołujący podnosi, że zamawiający pośrednio potwierdził właściwie
skonstruowanie oferty przez odwołującego oraz wypełnienie wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ, mimo, że wcześniej zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty
odwołującego. Odwołujący zaznaczał dodatkowo, że decyzja zamawiającego o unieważ-
nieniu postępowania i uznaniu oferty odwołującego za niespełniającą wymagań
przedmiotowego postępowania, budziła znaczne wątpliwości w zakresie swojej zasadności.
Powyższe wynikało głównie z wątpliwości dotyczących interpretacji postanowień SIWZ, co
odwołujący podkreślał powyżej.
Kolejno, zamawiający pismem z 5.09.2017 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ANB. Zamawiający podniósł także, że oferta
odwołującego została ponownie odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niespełniająca wymagań SIWZ.
Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5.09.2017 r.
Odpowiedź na zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 12.09.2017 r.
II.
Biorąc pod uwagę wszelkie powyższe okoliczności faktyczne, a także po
przeprowadzeniu analizy w zakresie prawidłowości i zasadności czynności podejmowanych
przez zamawiającego, odwołujący podnosi, że czynności te nie znajdują uzasadnienia
w przepisach Pzp.
Wobec powstałych wątpliwości co do treści SIWZ, należy w pierwszej kolejności
przytoczyć poglądy doktryny prawa zamówień publicznych jak i orzecznictwo, które wyraźnie
stanowią, że treść i postanowienia SIWZ powinny być jasne oraz precyzyjne, a ponadto nie
powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli takie wątpliwości, czy niejasne zapisy
pojawią się w specyfikacji to „winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji” [wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 10 lipca 2015 roku (sygn. akt I C 2/15)]. Jednak, pomimo ww. niepewności co do treści
SIWZ, odwołujący, dokładając szczególnej staranności, przedłożył uzupełniony załącznik nr
VII do SIWZ. Tym bardziej, przy wzięciu pod uwagę powyższych okoliczności stwierdzić
należy, że podstawa odrzucenia oferty odwołującego, wskazana przez zamawiającego w in-
formacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest – w przedmiotowych okolicznościach
faktycznych – bezzasadna.
Wykonawca ANB, w wypełnieniu zobowiązania zamawiającego, złożył OGÓLNE
ZESTAWIENIE ILOŚCIOWE (zwane dalej Zestawieniem), w którym ujął wszelkie wymagane
przez zamawiającego informacje co do oferowanego sprzętu, w tym m.in. producenta, model
i nazwę. Nie sposób zatem zgodzić się ze stwierdzeniem, które podnosił zamawiający, że
użycie przez odwołującego zwrotu „lub równoważne” w Zestawieniu „nie daje
zamawiającemu możliwości by ten mógł sprawdzić i porównać zaproponowany sprzęt z wy-
mogami SIWZ”. W odniesieniu do argumentacji zamawiającego istotne pozostaje, że
odwołujący jednoznacznie wskazał w Zestawieniu konkretne modele oferowanych urządzeń,
w pełni zgodne z wymaganiami określonymi w załączniku do SIWZ (co odpowiada treści pkt
5 rozdziału X SIWZ). Użycie zwrotu „lub równoważne” nie zmienia w tej sytuacji charakteru
oferty odwołującego, która spełnia wymogi SIWZ, co zamawiający całkowicie pomija.
Odwołujący pragnie dodatkowo wskazać, że określenia „lub równoważne” użył, działając
z daleko posuniętej ostrożności. Uściślając – przedstawienie Zestawienia w takiej treści
wynikało z woli zagwarantowania prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że cykl życia produktu na rynku urządzeń tak wysoko
wyspecjalizowanych jest stosunkowo krótki i część z nich może zostać na etapie realizacji
np. wycofana z produkcji. W praktyce zdarzają się również sytuacje, że ten sam producent
posiada kilka urządzeń spełniających wymagania SIWZ, różniących się jedynie detalami,
wpływającymi jednak na ich nazewnictwo czy nr katalogowy. W intencji odwołującego zwrot
„lub równoważne” miał zabezpieczyć odwołującego i zamawiającego na taką ewentualność,
przy czym należy wyraźnie podkreślić fakt, że w Zestawieniu podano również nazwy
urządzeń, wyraźnie wskazanych przez zamawiającego w załączniku do SIWZ. W związku
z powyższym nie sposób uznać, aby czynność odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia
jego oferty, była czynnością zgodną z ustawą Pzp. Zamawiający nie dokonał prawidłowej
weryfikacji złożonego przez odwołującego Zestawienia, błędnie przyjmując, że użycie przez
odwołującego zwrotu „równoważne” jest elementem kluczowym Zestawienia
uniemożliwiającym weryfikację oferty odwołującego, podczas gdy elementem tym były
pozostałe, konkretne i jednoznacznie wskazane urządzenia.
Przykładem analogicznej argumentacji mogą być twierdzenia wykonawcy przedstawione
w przytaczanym już powyżej wyroku, którego odwołanie zostało uznane za zasadne:
„Wykonawca, jako profesjonalista działający w branży budowlanej od wielu lat, ma
świadomość, że w przypadku realizacji zamówień na roboty budowlane o wysokim stopniu
skomplikowania często dochodzi do sytuacji, gdy zamówienie nie może być wykonane przy
użyciu wymienionych w ofercie rozwiązań, co wynika z okoliczności niezależnych od stron
umowy np. wycofania z rynku oferowanych towarów lub urządzeń, zmiany technologii
budowlanej, zakazu stosowania oferowanych rozwiązań technicznych, czy też chęci
zastosowania rozwiązań o parametrach lepszych od pierwotnie przyjętych. Także
rozciągnięcie realizacji zamówienia na 2 lata zwiększa ryzyko braku możliwości wykonania
zamówienia przy użyciu wymienionych w ofercie rozwiązań. Przez okres 2 lat w branży
budowlanej może dojść do zmian, nie do przewidzenia w momencie składania oferty, które
wpływać będą na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Na to, że należy liczyć się z e-
wentualną zmianą umowy wskazują postanowienia projektu umowy, które odnoszą się też
do zmiany pierwotnie przyjętych technologii wykonania robót oraz zmiany materiałów
budowlanych, sprzętu, urządzeń, gdy wykorzystanie materiałów budowlanych, sprzętu,
urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej lub ofercie stanie się niemożliwe, bądź
podyktowane będzie usprawnieniem procesu budowy czy zwiększeniem bezpieczeństwa na
budowie lub zmianą przepisów prawa, a także w przypadku pojawienia się na rynku
materiałów, sprzętu łub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zmniejszenie kosztów
eksploatacji wykonania przedmiotu umowy” [wyrok KIO 537/16]. W nawiązaniu do
przytoczonego wyroku wskazać należy, że przedstawiony w nim stan faktyczny może z całą
pewnością znaleźć zastosowanie również w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia,
którego przebiegu zamawiający nie może przewidzieć. Bezsprzecznym przy tym pozostaje,
jak odwołujący podniósł powyżej, że przytoczony w wyroku stan faktyczny nie jest tożsamy
ze stanem faktycznym zaistniałym w ramach postępowania, ale argumentacja w nim
przedstawiona pozostaje aktualna.
Ponadto, dokonując oceny zasadności odrzucenia oferty odwołującego przez
zamawiającego, z racji analizowanego powyżej stwierdzenia o „braku możliwości
porównania zaproponowanego przez SLX sprzętu z wymogami SIWZ”, należy stwierdzić, że
zamawiający niejako sam potwierdził, że skonstruowana przez niego SIWZ nie pozwala na
właściwą weryfikację ofert wykonawców, zawierając sprzeczne informacje i powodując
w konsekwencji niejasności dla wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Analogiczne
stanowisko wyraziła w tym przedmiocie KIO wskazując, że: „Zamawiający zarzucił wreszcie
odwołującemu, że „opierając się na treści oferty udzielonych wyjaśnieniach nie jest w stanie
stwierdzić czy oferowane elementy i urządzenia odpowiadają treści SIWZ i spełniają
określone w niej wymagania techniczno-funkcjonalne i parametry”. W ocenie składu
orzekającego Izby powyższe zdanie stanowi swego rodzaju ocenę opracowanej przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu treści SIWZ. Skoro bowiem zamawiający
nie jest w stanie wskazać niezgodności treści oferty odwołującego z konkretnymi treściami
SIWZ i nie jest w stanie ocenić zgodności oferowanego przedmiotu z opisanym w SIWZ, to
źródłem tej niemożności są postanowienia SIWZ lub nieudolność zamawiającego w pre-
zentacji przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie składu orzekającego to przede
wszystkim opracowana przez zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne ze sobą
postanowienia, powodujące, że ocena ofert przez zamawiającego nastręcza obecnie
trudności” [Wyrok KIO 2447/16, 2460/16].
Nawiązując do wątpliwości związanych z właściwą konstrukcją SIWZ, odwołujący
utrzymując swoje dotychczasowe stanowisko, wyraźnie zaznacza, że już czynność
zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania i uznaniu oferty odwołującego
za niespełniającą wymagań przedmiotowego postępowania, budziła znaczne wątpliwości
w zakresie swojej zasadności. Powyższe było efektem wątpliwości dotyczących interpretacji
postanowień SIWZ, co odwołujący wielokrotnie już podkreślał. Wobec takiej samej
argumentacji zawartej w informacji o wyborze oferty wykonawcy ANB oraz odrzuceniu oferty
odwołującego, odwołujący ponownie wskazuje, że mimo faktu, że w dokumentacji
stanowiącej załączniki I-IX do SIWZ, zamawiający zawarł wymóg dołączenia do oferty
załącznika nr VII, a w rozdziale X SIWZ [Opis sposobu przygotowywania ofert] taka
informacja nie widnieje. Jak odwołujący wskazywał już wcześniej, takie skonstruowanie
treści SIWZ, wskazuje na sprzeczność w dokumentacji przetargowej. Odwołujący
podtrzymuje stanowisko, że to bezpośrednia treść SIWZ powinna w pierwszej kolejności
wiązać wykonawcę, nie zaś treść załączników, które stanowią wzory formularzy, zawierające
instrukcje dotyczące ich wypełniania.
Również w powyższym kontekście istotnym pozostaje, że zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z przytoczonym przepisem, jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Dodatkowo stosownie do treści art. 87 ust. 1 Pzp toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Co do zasady zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o uzu-
pełnienie przez wykonawców zarówno dokumentów, jak oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu łub potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego w każdym
przypadku, gdy stwierdzi on brak któregokolwiek z nich [w Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. wyd. 4 ].
W doktrynie za bezsporne należy uznać, że odrzucenie oferty wykonawcy z pos-
tępowania powinno zawsze być poprzedzone podjęciem czynności wyjaśniających.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego
przyjęcia oczekuje. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią SIWZ na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym
z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty
na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp [Wyrok KIO 501/17].
Skoro, według ustawodawcy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy
np. wykaże, że podjął kroki mające zapobiegać naruszeniom oraz naprawił szkody, to
czynność wykluczenia nie może być podjęta bez umożliwienia wykonawcy zajęcia
stanowiska w tej sprawie. W przedmiotowej sprawie zamawiający zażądał złożenia
Załącznika nr VII do SIWZ, a następnie odrzucił ofertę odwołującego z postępowania,
pomimo, że odwołujący załącznik przedłożył. Następnie, po unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania, zamawiający ponownie dokonał badania ofert, a wobec-w jego
ocenie – niemożności sprawdzenia i porównania zaproponowanego przez odwołującego
sprzętu z wymogami SIWZ, po raz kolejny odrzucił ofertę odwołującego z postępowania.
W związku z powyższym należy zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający, wobec braku
wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości, nie podjął odpowiednich czynności wyjaśniających,
które powinny poprzedzać odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący ponownie podnosi,
że nie można uznać za właściwe podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia wszelkie wymogi
SIWZ, a jedyną przyczyną odrzucenia oferty jest pewna nieuzasadniona wątpliwość
zamawiającego w zakresie użycia przez odwołującego zwrotu „lub równoważne”.
Powyższe potwierdza także stanowisko zamieszczone na stronach internetowych
Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym „Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy –
Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym ter-
minie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyz-
naczonym terminie (...). Z powyższego wynika, że obowiązek wezwania do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art.
25 ust. 1.” Ponadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Obowiązek wynikający z art.
26 ust.3 Pzp dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków pozytywnych (wynikających z art. 22 ust.1 Pzp), jak i negatywnych (wynikających
z art. 24 ust.1 Pzp)” [wyrok KIO 2072/13].
Zamawiający w momencie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty,
ma obowiązek wezwać odwołującego do złożenia określonych dokumentów lub wyjaśnienia
ich treści, a nawet dokonać poprawy omyłek w nich zawartych.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zatem
z treści ustawy Pzp wynika również obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu
omyłek zawartych w treści oferty wykonawcy. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczy omyłek,
które nie muszą być „oczywiste”, a powodują niezgodność oferty z SIWZ. Jedynym
ograniczeniem w dokonywaniu poprawek pozostaje zakaz wprowadzania w ten sposób
istotnych zmian w treści oferty. Co do istotności zmian oferty na skutek poprawy omyłek w
ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 13 czerwca 2017 r. (KIO 1088/17). Zgodnie z jego treścią: istotności zmiany treści
oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie.
istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny; skala zmiany
zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny
istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres
w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, należy zauważyć, że przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Stosowanie jej w praktyce przez zamawiających
eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi.
Nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Należy odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie
treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi
do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uw-
zględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one
popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W to oceny oferty odwołującego zasadne pozostawałoby dokonanie przez
zamawiającego poprawy omyłki w treści zestawienia zawartego w Załączniku nr VII przez
np. wykreślenie sformułowania „lub równoważny” albo dopisania po tym sformułowaniu „(...)
pod względem parametrów technicznych wskazanych w SIWZ”. Taka poprawka nie
stanowiłaby istotnej zmiany treści oferty. W ramach zobowiązania odwołującego nadal
pozostawałaby dostawa urządzeń podanych w Załączniku nr VII i zgodnych z treścią SIWZ,
co pozostawało intencją odwołującego. Dokonanie poprawienia tej omyłki mogłoby zostać
również poprzedzone wyjaśnieniami ze strony odwołującego, co pozwoliłoby w pełni poznać
i oddać pierwotną intencję tego podmiotu co do sfomułować podanych w treści Załącznika nr
VII.
Obowiązki te nie zostały przez zamawiającego wykonane w sposób prawidłowy, a od-
wołujący zmuszony jest ponosić ujemne konsekwencje błędnych działań zamawiającego.
Skoro więc zamawiający miał wątpliwości co prawidłowości oferty odwołującego, winien
wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty, w zakresie użycia przez
odwołującego sformułowania „lub równoważne”. Zamawiający czynności takiej nie podjął,
a w konsekwencji odrzucił ofertę odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą.
W nawiązaniu do powyższego zasadny jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazać bowiem należy, że zgodnie ze
stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 9 czerwca 2017 r. „Brak wyszczególnienia
dodatkowych informacji w treści formularza nie powinien skutkować zastosowaniem art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp, skoro zamawiający nie określił jasnego i jednoznacznego wymogu, aby
wykonawcy wskazali typ, model, producenta w odniesieniu do wszystkich elementów
wchodzących w skład stanowiska. Niezgodność oferty z treścią SIWZ musi być
jednoznaczna” [Wyrok KIO 998/17; KIO 1011/17]. Wobec powyższego zasadnym wydaje się
stwierdzenie, że niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje jedynie w sytuacji, gdy treść
zobowiązania ofertowego pozostaje merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez
zamawiającego w SIWZ wymaganiami. W przedmiotowym postępowaniu okoliczność taka
nie zaistniała, ponieważ wszystkie wskazane przez odwołującego sprzęty spełniały wymogi
SIWZ. W oparciu o tak przedstawione Zestawienie, nie jest w żaden sposób uzasadnione
twierdzenie zamawiającego, że nie może on dokonać sprawdzenia i weryfikacji sprzętu w ra-
mach jego zgodności z SIWZ. Natomiast, „odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru” [wyrok KIO 204/17].
Ponadto, w ocenie odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty jest bardzo ogólne
i nie wskazuje, w jakim zakresie treść oferty odwołującego jest niezgodna z SIWZ, ani tym
bardziej w jakim zakresie nie została wykazana równoważność, tj. które z oferowanych
urządzeń nie odpowiadają treści SIWZ. W związku z powyższym przytoczyć należy wyrok
KIO z 28 października 2014 r., zgodnie z którym „Niezależnie od charakteru niezgodności,
aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami
SIWZ. Zamawiający uzasadnienie czynności argumentuje przez zacytowanie wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej, jednakże brak jakiegokolwiek odniesienia do tego, jak zawarte
tamże treści przenoszą się na grunt sprawy i nie sposób wywieść jakie niezgodności treści
oferty odwołującego zamawiający wskazuje [Wyrok KIO 2143/14].
W następnej kolejności odwołujący podnosi, że treść przekazanego przez
zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wypełnia wymogów
przewidzianych w ustawie Pzp. Dotyczy to w szczególności uzasadnienia podstaw
odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający posłużył się wyłącznie fragmentem
orzeczenia KIO z 11.01.2017 r. sygn. akt KIO 2447/16, 2460/16, który stanowił opis
stanowiska stron, a nie uzasadnienie merytorycznego rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej. Treść zacytowanego przez zamawiającego fragmentu uzasadnienia wyroku
KIO w żaden sposób nie oddaje wnioskowania KIO zmierzającego do wydania wyroku.
Zatem Zamawiający dokonując pobieżnej i wybiórczej analizy tego orzeczenia doszedł do
wadliwych wniosków w zakresie odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący podnosi, że
takie zachowanie zamawiającego nie odpowiada wymogom Pzp, w tym podstawowym
zasadom prowadzenia postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności faktyczne, w związku z którymi
nastąpiło odrzucenie oferty odwołującego. „Uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco
opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, by wykonawca miał
możliwość ewentualnego odniesienia się do nich przy wnoszeniu odwołania. Wykonawca
może bowiem swoim odwołaniem objąć i zakwestionować tylko wskazane przez
zamawiającego powody odrzucenia jego oferty. Wykonawcy nie mogą i nie powinni
domyślać się innych podstaw faktycznych czynności zamawiającego, niż zostały im w pi-
semnej informacji o wyborze zakomunikowane, a w szczególności dowiadywać się
powyższego dopiero na rozprawie przed Izbą. Tymczasem poza wskazaniem podstawy
prawnej odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie podał żadnych okoliczności
faktycznych, które zdecydowały o jej odrzuceniu. Przekazana przez niego informacja jest
ogólnikowa, a tym samym nie czyni zadość wymogom z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp” [wyrok KIO
z dnia 12 czerwca 2014 r. KIO 1133/14].
W związku z powyższymi nieprawidłowościami po stronie zamawiającego, zasadny
wydaje się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5
Pzp przez wybór oferty złożonej przez Wykonawcę ANB jako najkorzystniejszą w pos-
tępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez odwołującego jest najkorzystniejszą w ro-
zumieniu przepisu art. 2 ust. 5 Pzp. Odwołujący, dokonując uzupełnienia treści złożonej
oferty o przygotowane Zestawienie, wypełnił wszelkie wymogi SIWZ w tym zakresie, a oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Zatem, precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z pod-
stawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie wybór oferty winien być
dokonywany stricte według zasad przewidzianych w SIWZ – na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp) [Wyrok KIO
2342/16].
Nie bez znaczenia pozostaje również wskazanie przez zamawiającego w treści
zawiadomienia o czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia wykonawcy
ANB oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r., że przyczyną unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, było pismo Wykonawcy ANB,
w którym wskazał on, że złożona przez niego oferta spełnia wymogi SIWZ. Tym samym
można przyjąć, że zamawiający naruszył jedną z podstawowych zasad postępowania, tj.
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 7 ust. 1
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Zatem każdy uczestnik postępowania przetargowego może oczekiwać działań
zamawiającego podejmowanych zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz Kc. Oznacza to, że
zamawiający przyznał uprzywilejowaną pozycję wykonawcy ANB z pokrzywdzeniem
odwołującego. Bezsprzecznym natomiast pozostaje, że odwołujący nie miał możliwości
złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w tym w szczególności treści Zestawienia.
Z całą pewnością zapewnienie odwołującemu takiej możliwości doprowadziłoby do usunięcia
wątpliwości zamawiającego, na które zamawiający wskazuje w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 5.09.2017 r. przez przytoczenie stanu faktycznego będącego
przedmiotem rozstrzygnięcia KIO (o czym była mowa powyżej). W tym zakresie nie są także
uzasadnione obawy zamawiającego co do narażenia zamawiającego na straty oraz uznania
jego działań jako niegospodarnych.
Również zgodnie z wyrokiem KIO „Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje
na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” [Wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2014 r.,
o sygnaturze KIO 693/14; 694/14].
Dowód: zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzuce-
nia wykonawcy ANB oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z 23.08.2017 r.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.09.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.09.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp
– przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez odwołującego co doprowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, zarzut piąty naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez odwołującego oraz zarzut ósmy naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 2 pkt 5 Pzp – przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszą
w postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez odwołującego jest najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 2 ust. 5 Pzp – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wnosił odwołania na konkretne postanowienia SIWZ,
na co wskazywał zamawiający i byłoby zarzutem spóźnionym, ale zarzuty odwołującego
odnosiły się do interpretacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego po upływie terminu
składania ofert. W szczególności odwołujący wskazał na niedopuszczalność żądania
załączenia do oferty dokumentów, które nie zostały wyspecyfikowane w podstawowej SIWZ,
a tylko były wskazane w załącznikach do SIWZ.
Izba musi wskazać, że w przepisach ustawy Pzp nie rozróżnia się poszczególnych
dokumentów składających się na SIWZ. SIWZ są wszystkie dokumenty przekazane przez
zamawiającego pod tą nazwą bez względu na to czy są w zwartym dokumencie, czy są
załącznikami, czy nawet oddzielnymi dokumentami, jak np. opis przedmiotu zamówienia
(OPZ) itd. Zwłaszcza wynika to z treści podstawowego w tym zakresie przepisu art. 36 ust. 1
Pzp, gdzie jest pokazany katalog tematyki, która musi być zawarta w SIWZ. Jest to jednak
tzw. katalog otwarty, czyli wskazujący minimalny zakres tematyczny SIWZ, a zamawiający
mogą rozszerzyć zawartość SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia
Pzp, a przepis ten brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej
[…]«. Dodatkowo na ogólną jednolitość tego dokumentu wskazuje art. 38 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, na którego podstawie wykonawcy mogą wnosić wnioski o wyjaśnienie
dowolnych treści zawartych w całej SIWZ. Przepis art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi
»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«. Dlatego żądanie podporządkowania się postanowieniom zawartym
w z pozoru mniej istotnym częściom SIWZ jest uzasadnione i nie można z tego, że konkretny
wymóg zamawiającego jest zawarty w dodatku, suplemencie, apendyksie czy załączniku do
specyfikacji, wywodzić wniosku, że nie obowiązuje on w danym postępowaniu
zamówieniowym. Izba zauważa, że bardziej doświadczeni zamawiający częstokroć w SIWZ
zamieszczają listę wymaganych załączników do oferty, ale zawarcie takiego wykazu nie
wynika z przepisami nakazanego zachowania. Jednak brak takiego wyspecyfikowania nie
dyskwalifikuje samej SIWZ.
Zamawiający opisał odpowiednio przedmiot zamówienia, a jedynie dokonał tego w kilku
dokumentach (dokument główny i załączniki), ale takie postępowanie zamawiającego –
zdaniem Izby – nie spowodowało nierównego tratowania wykonawców i nie naruszyło
żadnego przepisu, a szczególnie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że wszelkie nieprecyzyjności SIWZ należy interpretować na
korzyść wykonawców. Tylko, że w rozpoznawanym postępowaniu nie było w SIWZ takich
postanowień, a był jednoznaczny wymóg dołączenia do oferty m.in. załącznika nr 7 »Ogólne
zestawienie ilościowe«. Prawda, że wymóg ten został postawiony przez zamawiającego
w załączniku do SIWZ, ale to nie powoduje, że do takiego postanowienia wykonawcy mogą
podchodzić z mniejszą uwagą lub starannością. Z prawidłowo wypełnionego i załączonego
do oferty tego »Ogólnego zestawienia ilościowego« zamawiający miał odczytać jakie
dokładnie przedmioty zostaną mu zaoferowane. Jednak odwołujący dopisał przy prawie
każdej pozycji wyrażenie »lub równoważny«. Wyrażenie to zawarte w ofercie (załączniku do
oferty) powoduje, że zamawiający nie może mieć pewności co zostało mu zaoferowane, czyli
w rzeczywistości odwołujący nie złożył skonkretyzowanej oferty, a tylko taką precyzyjną
ofertę może badać i oceniać zamawiający. Czyli odwołujący nie złożył w ogóle oferty
mogącej być zbadaną i ocenioną przez zamawiającego, a także oferta taka nie może być
wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp tylko musi zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Zamawiający nie może ocenić ani dokonać wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu, dlatego zamawiający zasadnie nie dopuszczając oferty
odwołującego do etapu oceny ofert nie mógł naruszyć art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że wykonawcy wyrażenie »lub równoważne« mogą
używać w ofertach.
Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, zarzutu piątego naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp oraz zarzutu
ósmego naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez nieprzeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ANB, którego oferta nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza
oraz zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie
wezwania odwołującego do udzielania wyjaśnień w zakresie złożonej oferty w celu ustalenia
czy oferta odwołującego spełnia wymogi przewidziane w SIWZ – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp nie ustanawia obowiązku
żądania wyjaśnień, ale ze względu na użycie czasownika »może« daje zamawiającym
uprawnienie żądania wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert«. Jednak zgodnie z zasadą należytej staranności zamawiający
powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości
zamawiającego.
W rozpoznawanym przypadku Izba nie widzi możliwości, aby w drodze żądania
wyjaśnień można było skonkretyzować oferowany przedmiot, gdyż oferta opiewa na bliżej
nieokreślone przedmioty składowe w zasadzie za każdym razem mówiące o jakimś
przedmiocie uzupełnionym stwierdzeniem »lub równoważny«. Wykonawca nie może złożyć
oferty bez doprecyzowania co konkretnie dostarczy. Izba zaznacza, że w postępowaniu
zamawiający wykluczył składanie ofert wariantowych.
W tym samym postępowaniu zamawiający mógł dopuścić wskazanie przez wykonawcę
ANS wskazanie wartości poszczególnych przedmiotów zamówienia, gdyż nie zmieniło
globalnej ceny ofertowej i w SIWZ zamawiający nie wskazał na co jest mu potrzebne
wartości poszczególnych przedmiotów. Tak więc pokazanie poszczególnych cen nie miało
wpływu na wynik postęp[owania.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 Pzp, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz zarzut czwarty
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz 87 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego pomimo niezaistnienia przesłanek przewidzianych w tym
przepisie, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego oraz zarzut siódmy naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie
przez zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty – nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki, ale tylko w przypadku
gdy nastąpił przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że w pos-
tępowaniu zamawiający powinien dokonać poprawy innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«. W rozpoznawanym przypadku jednak nie zaistniała sytuacja
określona w tym przepisie, gdyż dokonanie poprawek spowodowałoby istotne zmiany w ofer-
cie, a nawet konieczne stałoby się dokonywanie istotnych zmian w treści ofert. Czyli
zamawiający musiałby dokonać ingerencji w ofercie powodującej istotne zmiany w ofercie,
co zostało wykazane wyżej. W związku z tym zamawiający również nie mógł dokonać
wyboru oferty odwołującego, gdyż oferta ta podlegała odrzuceniu, że względu na to, że jej
treść nie odpowiadała treści SIWZ, co wypełniało przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Dlatego Izba nie może uznać zarzutu szóstego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – oraz
zarzut siódmy naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………