Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2502/17

WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TK Telekom spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Services Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu naruszenia
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie
wynikającym z uwzględnienia dwóch pierwszych zarzutów i nakazuje zamawiającemu
„PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TK Telekom spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Services Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TK Telekom
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Services
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów
zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ….……………………

Sygn. akt: KIO 2502/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem dla
pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego", numer postępowania
nadany przez Zamawiającego: 14/01/IT/2017 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 marca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 045-083013

I. W dniu 27 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
TK Telekom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T
Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnieśli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności oraz zaniechania wykonania
czynności przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
a) czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania;
b) zaniechania Zamawiającego polegającego na niepodaniu jednoznacznego
i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania;
c) zaniechania Zamawiającego polegającego na niedokonaniu wyboru oferty
Odwołującego i niepoinformowaniu o dokonanym wyborze;
d) zaniechania Zamawiającego polegającego na niepodaniu jednoznacznego
i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy Wasko S.A.
(dalej jako „wykonawca Wasko");
e) zaniechania Zamawiającego polegającego na braku udostępnienia uzasadnienia
faktycznego powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko;
f) zaniechania Zamawiającego polegającego na braku udostępnienia pełnej treści
dokumentu w postaci uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
załączonego do oferty przez wykonawcę Wasko;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania [zarzut nr 1];
2) art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania jednoznacznego
i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania [zarzut
nr 2];.
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i niepoinformowaniu o wyborze Odwołującego [zarzut nr 3];
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko [zarzut nr 4];
5) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w części dotyczącej uzasadnienia
faktycznego powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko, które zgodnie z art. 96
ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp stanowią część protokołu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego informacje zawarte
w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co narusza zasadę jawności i przejrzystości
postępowania i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców [zarzut nr 5];
6) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Wasko, pomimo, iż informacje zawarte
w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [zarzut nr 6];
7) art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego
Postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości, naruszający zasadę
jawności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców [zarzut nr 7].
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz
nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto, Odwołujący wniósł o dołączenie do niniejszego postępowania odwoławczego akt
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 496/17, KIO 511/17 i przeprowadzenie dowodu
z pism i dokumentów w nim przedłożonych na okoliczności wskazane w niniejszym
odwołaniu, a w szczególności na okoliczność, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie
występowały ani nadal nie występują przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania,

a przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, iż piśmie z dnia 15 listopada 2017 r. (Informacja o wyniku
Postępowania), przekazanym Odwołującemu w tym samym dniu, Zamawiający poinformował
o unieważnieniu Postępowania, wskazując jako podstawę unieważnienia przesłankę z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada ta według
Zamawiającego polega na naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnił uczciwą konkurencję, tzn. postawienie wygórowanych
wymagań minimalnych dla terminali mobilnych oraz drukarek mobilnych. Jak wskazuje sam
Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia Postępowania, Zamawiający zdaje sobie
sprawę, że kwestia rzekomo zbyt wygórowanych wymagań minimalnych postawionych
w stosunku do terminali mobilnych, które mogłyby zostać potraktowane jako naruszenie art.
29 ust. 2 ustawy Pzp, była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą (KIO 511/17), która w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. nie stwierdziła
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia. Co warte podkreślenia, Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wskazywał
konsekwentnie na potrzebę postawienia wysokich wymagań, które są odzwierciedleniem
jego potrzeb.
Dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe są wątpliwości Zamawiającego co do zgodności
jego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ") z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a także
działania podjęte przez Zamawiającego po ogłoszeniu wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., który
był przecież dla niego ze wszech miar korzystny. W ocenie Odwołującego, nie nastąpiła
żadna zmiana stanu faktycznego, która powodowałaby, że sformułowany przez
Zamawiającego i obroniony przed zarzutami OPZ miałby zostać uznany za
niekonkurencyjny.
Brak wystąpienia przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający na stronie 3-ciej (ostatni akapit) Informacji o wyniku Postępowania, w części
dot. uzasadnienia unieważnienia Postępowania wskazał, iż zdaniem biegłych podstawową
przyczyną ograniczenia konkurencji było zbyt drobiazgowe i niespójne opisanie przez niego
parametrów technicznych zamawianych urządzeń.
Zamawiający w obszernej odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 511/17 cytując
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych

wskazywał na stronie 11 Odpowiedzi, iż „Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot
zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż standardowa, lub o podwyższonych
parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi
okolicznościami". W treści odpowiedzi na odwołanie oraz w toku wystąpień na rozprawie
Zamawiający szczegółowo opisał obiektywne okoliczności, które uzasadniają wysokie
wymogi, które zostały postawione w OPZ dla zamawianych urządzeń, podając również
uzasadnienie dla różnic pomiędzy parametrami przyjętymi dla terminali mobilnych,
a parametrami przyjętymi dla drukarek mobilnych. Zamawiający bardzo szczegółowo
argumentował swoje stanowisko odnosząc się do potrzeb wynikających ze specyfiki bieżącej
pracy konduktorów, warunków panujących podczas obsługi tras przewozów. Izba, uznając
również argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
i rozprawie uznała, nie dopatrując się w treści OPZ naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, iż
takie wysokie wymagania co do wymaganych urządzeń, odmienne w swej treści dla terminali
mobilnych i drukarek mobilnych, Zamawiający był uprawniony zawrzeć w SIWZ. Należy
w tym miejscu podkreślić, że dla stwierdzenia, że dane wymaganie jest dyskryminacyjne, nie
wystarczy wykazać, że eliminuje ono z postępowania danego wykonawcę, czy produkt.
Konieczne jest jeszcze ustalenie, że wymaganie takie nie wynika z uzasadnionych,
obiektywnych wymagań Zamawiającego.
Z niezrozumiałych jednak powodów, po ponad półrocznym okresie trwania postępowania, na
jego końcowym etapie, Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności z przepisami
stworzonych przez siebie dokumentów przetargowych, wskazując w treści uzasadnienia
unieważnienia Postępowania, iż zdaniem „biegłych" postawione przez Zamawiającego
wymagania są niespójne, zbyt drobiazgowe.
Odwołujący wskazał, iż wymagania wskazane pkt. 2,3,4 tabeli zawartej w Informacji o wyniku
Postępowania, Zamawiający określał jako wymagania, które wynikają z jego uzasadnionych
potrzeb i w stosunku do nich Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów ustawy Pzp, Idąc dalej, ten sam Zamawiający, nagle odwrotnie do dotychczas
prezentowanego stanowiska twierdzi, iż tak ważne z uwagi na specyfikę Zamawiającego
parametry techniczne, nie są już „„.kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji
procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola)".
Ponadto, wskazane przez Zamawiającego „niespójności" w istocie nie mają żadnego
znaczenia z punktu widzenia zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Postawienie innych wymagań dla terminala, niż dla drukarki, nie wyłącza dostarczenia
zestawów spełniających wymagania.

Z treści samego uzasadnienia unieważnienia Postępowania wynika, iż na skutek odrzucenia
oferty wykonawcy Wasko Zamawiający powziął wątpliwość, czy fakt, że w Postępowaniu
w którym zostały złożone dwie oferty (wykonawcy Wasko i Odwołującego), a tylko jedna
oferta nie podlega odrzuceniu, nie wskazuje na to, iż opis przedmiotu zamówienia narusza
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Ilość złożonych w Postępowaniu ofert nie świadczy w przypadku
tego typu postępowań o zawarciu w OPZ wymogów naruszających przepisy ustawy Pzp.
Mając na uwadze wcześniejsze stanowisko Zamawiającego, zapewne jest on w pełni
świadomy, iż pomimo, iż na świecie istnieje wielu producentów terminali mobilnych, wysokie
wymagania branży kolejowej jest w stanie spełnić jedynie ich niewielka liczba, a często kilku
wykonawców składających oferty w postępowaniu oferuje de facto sprzęt tego samego
producenta.
Kolejnym błędem Zamawiającego jest oparcie się w swojej decyzji o unieważnieniu
postępowania o błędny i oparty na nieprawidłowych założeniach wynik ekspertyzy, której
autor w konkluzji stwierdza, iż nie istnieją na rynku urządzenia, które spełniają wymagania
postawione przez Zamawiającego. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, czym
w istocie jest dokument nazwany przez Zamawiającego „Ekspertyzą" - dokument z dnia 6
listopada 2017 r. przygotowany przez prywatny podmiot Trusted Information Consulting Sp.
z o.o. pn. „Ekspertyzy w zakresie oceny poziomu konkurencyjności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę terminali mobilnych wraz
z oprogramowaniem dla pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego
(nr postępowania 14/01IT/2017 w świetle wymagań wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego Załącznik Nr 1 do SIWZ". Z całą pewnością można stwierdzić,
iż ów dokument to wynik porównania informacji najprawdopodobniej odnalezionych przez
jego autora na przytoczonych w dokumencie stronach internetowych. Po pierwsze nie jest
wiadomym, jakim kluczem autor kierował się wybierając urządzenia akurat tych a nie innych
producentów, być może mylnie uznając, iż jest to katalog zamknięty. Po drugie, co wynika
choćby z przytoczonej przez Zamawiającego treści uzasadnienia wyroku, Zamawiający
powinien być w pełni świadomy faktu, iż dane urządzenie może występować w różnej
konfiguracji, także tej, która z przyczyn związanych choćby z tajemnicą przedsiębiorstwa lub
z innych organizacyjnych względów, nie jest publikowana na oficjalnej stronie producenta
urządzeń. Zarówno Zamawiający, jak i autor ekspertyzy z pewnością powinni być też
świadomi faktu, że informacje zawarte na stronach internetowych producentów mają jedynie
charakter poglądowy, nie stanowią kompletnej oferty handlowej i dotyczą zwykle jedynie
parametrów urządzeń typowych. Nadto, co wynika również z treści samej ekspertyzy nie
wszyscy producenci publikują pełne dane techniczne urządzeń. Co więcej, często na

stronach internetowych producentów znajdują się informacje o parametrach nieaktualnych,
z uwagi na brak aktualizacji stron przez samego producenta.
Odwołujący stwierdził, iż zakomunikowana przez Zamawiającego w dniu 15 listopada 2017 r.
decyzja o unieważnienia Postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi działanie stojące w sprzeczności z przepisami ustawy, która
enumeratywnie wylicza okoliczności skutkujące unieważnieniem Postępowania. Powołał się
w tym zakresie na poglądy doktryny (W. Dzierżanowski, Art. 93. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VI. LEX, 2014 oraz P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2014).
Wskazał, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy
przez wybór najkorzystniejszej oferty, a samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi rodzaj przyrzeczenia zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania
może być zatem dokonywane jedynie w wyjątkowych okolicznościach, przy spełnieniu
określonych przesłanek, a z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest sytuacją,
przesłanki zastosowania tej instytucji powinny być wykładane w sposób restrykcyjny.
Brak jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla unieważnienia
Postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył normę wynikającą z przepisu art. 93 ust. 3 pkt
2 ustawy Pzp poprzez brak należytego, wyczerpującego i jednoznacznego uzasadnienia
unieważnienia Postępowania dla wskazanej przez siebie podstawy prawnej, w szczególności
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał podstawę unieważnienia, nie
odnosząc się w sposób należyty do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, nie załączył również kluczowych w świetle podjętej przez niego decyzji
opinii biegłych, które to dokumenty były podstawą dla unieważnienia Postępowania
(dokumenty te zostały Odwołującemu udostępnione dopiero po dodatkowym wniosku, a nie
równocześnie z informacją o unieważnieniu Postępowania, co oczywiście utrudniło
dodatkowo złożenie odwołania w terminie). Zamawiający w żaden sposób nie wskazał
dlaczego tak obszernie argumentowane przez niego uzasadnione potrzeby dla wysokich
wymagań postawionych w OPZ straciły nagle dla niego znaczenie.
Niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i niepowiadomienie w terminie
o wyniku.
Odwołujący wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty nie jest zatem uprawnieniem, lecz
obowiązkiem zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma się co do zasady
zakończyć wyborem wykonawcy i zawarciem z nim umowy. Należy przy tym podkreślić, że -
jakkolwiek praktyka Izby jest w tym zakresie bardzo ostrożna - to jednak żaden przepis

ustawy nie wprowadza zakazu orzeczenia przez Izbę nakazania Zamawiającemu dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na fakt, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający
powstrzymywał się z wyborem przez bardzo długi czas (otwarcie ofert miało miejsce dnia 17
maja 2017 r. i z pewnością nie ma obecnie żadnych podstaw do dalszego odwlekania tej
czynności), należy stwierdzić, że jeżeli Izba dojdzie do wniosku, że nie zachodzą podstawy
do unieważnienia postępowania, to powinna również nakazać Zamawiającemu dokonanie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, w jakim terminie powinna zostać wybrana
najkorzystniejsza oferta, wobec czego należy odwołać się do przepisów ogólnych
dotyczących przetargu stosowanych per analogiam [art. 70(3) § 2 k.c.]. Interpretacja terminu
„niezwłocznie" zależy oczywiście od konkretnego przypadku, jednak konsekwentnie uznaje
się, iż oznacza on wprawdzie nie „natychmiast", ale z pewnością „bez nieuzasadnionego
odwlekania". Musi to być zatem termin realny, uwzględniający okoliczności miejsca, czasu
i rozmiaru świadczenia. Przy ocenie, co w konkretnym stanie faktycznym oznacza
„niezwłocznie" uwzględnia się przepisy art. 354 § 1 i 355 k.c., które wymagają od stron
stosunku zobowiązaniowego wykonania zobowiązania nie tylko zgodnie z jego treścią, lecz
również w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, zasadom
współżycia społecznego oraz ustalonym zwyczajom, a także do dochowania należytej
staranności w stosunkach danego rodzaju. Z kolei zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający jest zobowiązany do
powiadomienia o dokonanym wyborze.
Niepodanie jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty wykonawcy Wasko, zaniechanie udostępnienia uzasadnienia odrzucenia oferty
wykonawcy Wasko
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w ogóle nie
podał uzasadnienia faktycznego dla czynności odrzucenia oferty wykonawcy Wasko.
Zamawiający wskazał w treści Informacji o wyniku Postępowania, iż szczegółowe
uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Wasko zostało utajnione z uwagi na
zastrzeżenie przez wykonawcę danych zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z informacji
uzyskanych na skutek zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do
dokumentacji postępowania wynika, iż wykonawca Wasko zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wypełniony Załącznik Nr 8 opisujący parametry techniczne oferowanych
urządzeń oraz próbkę demonstracyjną.

W opinii Odwołującego Zamawiający narusza zasadę jawności postępowania oraz art. 8 ust.
3 ustawy Pzp decydując za wykonawcę jakie informacje w wygenerowanym przez siebie
dokumencie stanowią wartość gospodarczą dla wykonawcy Wasko. W opinii Odwołującego,
co można stwierdzić choćby po treści protokołu z posiedzenia komisji przetargowej, które
dotyczyło oceny złożonej przez Konsorcjum próbki, takie dokumenty jak Protokół
z posiedzenia komisji przetargowej dotyczący oceny złożonych próbek demonstracyjnych,
czy też dokument zawierający uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Wasko nie
zawierają w sobie informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku
z powyższym, jako część protokołu o udzielenie zamówienia publicznego winny zostać
udostępnione wykonawcom niezwłocznie. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet, gdyby
w powyższych dokumentach znalazły się jakiekolwiek informacje, które uznać można za
tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie byłaby to podstawa do objęcia tajemnicą pełnej treści
dokumentów.
Brak udostępnienia ww. dokumentów jest rażącym przykładem naruszenia przez
Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania, co prowadzi do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez celowe
uniemożliwienie przez Zamawiającego zapoznania się z treścią uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty wykonawcy Wasko.
Nieudostępnienie pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Wasko.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i przytoczył treść definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia jest dokumentem o charakterze
stricte formalnym, dokument jedynie wspomina o informacjach, zawartych w innych
dokumentach, które być może stanowią wartość gospodarczą, handlową, czy technologiczną
wykonawców, natomiast takich informacji nie zawierają, zatem taki dokument nie spełnia
łącznie 3 przesłanek pozwalających uznać go jako dokument zawierający informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Na rozprawie przed Izbą Odwołujący podtrzymał stanowisko w sprawie wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Sprecyzował swój wniosek dowodowy zawarty
w odwołaniu i wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu posiedzenia i rozprawy
w sprawie KIO 511/17 w zakresie wypowiedzi Zamawiającego oraz odpowiedzi na odwołanie
złożonej w tej sprawie przez Zamawiającego, jak i uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2017 r. w ww. sprawie na okoliczność, że postanowienia

SIWZ nie miały charakter dyskryminacyjnego z uwagi na fakt, że poszczególne wymagania
stanowią odzwierciedlenie potrzeb Zamawiającego.
Jako dowody w sprawie złożył następujące dokumenty:
 dowody nr 1-5 - oświadczenia różnych producentów sprzętu (nr 1-3 – drukarki, nr 4-
5 terminale) - na okoliczność istnienia co najmniej 3 urządzeń (tj. zarówno 3 terminali
mobilnych, jak i 3 drukarek mobilnych, oferowanych przez różnych producentów
i spełniających wymagania OPZ)
 dowód nr 6 – zestawienie danych od producenta Zebra dla modeli terminali z serii
TC 75, potwierdzające spełnienie prawie wszystkich parametrów wymaganych przez
Zamawiającego z wyłączeniem parametru jasności (na potwierdzenie którego złożył
dowód nr 8 oraz dowód nr 10 – korespondencja e-mailowa z pracownikiem
producenta Zebra oraz pomiar iluminacji ekranu terminala mobilnego Zebra TC75 FK)
oraz parametru szybkości odczytu kodów (na potwierdzenie którego złożył dowód
nr 9 – pomiar szybkości odczytu kodu dla terminala mobilnego Zebra TC75 FK),
a ponadto dowód nr 7 - certyfikat autoryzacji na potwierdzenie, iż członek
konsorcjum (Odwołującego) jest autoryzowanym partnerem producenta Zebra;
 dowód nr 11 – zestawienie postępowań na terminale mobilne na okoliczność, iż
zwykle w postępowaniach na ten przedmiot zamówienia bierze udział maksymalnie 3
wykonawców (najczęściej 1-2);
 dowód nr 13 – zestawienie producentów terminali nie uwzględnionych w ekspertyzie
[dowód nr 12 nie został złożony].
Podkreślił dwie podstawowe wady ekspertyzy, która stanowiła podstawę do podjęcia decyzji
o unieważnieniu Postępowania, tj. po pierwsze oparcie się na informacjach zawartych na
stronach internetowych. Ponadto wskazał, iż przedmiotem ekspertyzy nie była druga
okoliczność mająca istotne znaczenie dla unieważnienia Postępowania, sprowadzająca się
do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy wymagania przewidziane przez Zamawiającego
należy uznać za nadmiarowe.
II. Pismem z dnia 6 grudnia 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał
w szczególności, co następuje:
Na wstępie Zamawiający podkreślił, iż po pierwsze zakresem wcześniejszego odwołania nie
były objęte wszystkie wymagania techniczne dla terminali mobilnych (wszystkich łącznie
Zamawiający ustanowił w OPZ równo 31). Odwołujący zaskarżył też jedynie dwa (spośród
22) wymagań technicznych dla drukarek mobilnych. Po drugie, oddalając zarzuty odnoszące
się do wymagań technicznych dla terminali mobilnych, Izba w większości przypadków

kierowała się zasadą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, uznając, że w tych przypadkach
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu.
Zamawiający wyjaśnił, iż w procesie badania i oceny ofert (trwającym do połowy lipca 2017 r.
2 ), w szczególności z uwagi na małą liczbę wykonawców (2), którzy ostatecznie złożyli
oferty, Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące zapewnienia należytej konkurencyjności
w Postępowaniu. Co więcej wątpliwości te stały się jeszcze bardziej wyraźne kiedy okazało
się, że terminal oraz drukarka mobilna oferowane przez wykonawcę Wasko (co do których
Zamawiający był przekonany, że spełniają warunki sprzętowe wskazane w OPZ) także nie
odpowiadają wymaganiom sprzętowym z uwagi na niespełnienie parametrów zupełnie
nieistotnych z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, które jednak zostały uwzględnione
w OPZ. Z uwagi na powyższe okoliczności, w celu zachowania należytej staranności,
Zamawiający rozpoczął już w sierpniu 2017 r. poszukiwania ekspertów technicznych
niezależnych od wykonawców biorących udział w Postępowaniu (i w żaden sposób z nimi nie
powiązanych), którzy mogliby zweryfikować poziom konkurencyjności Postępowania.
Ostatecznie we wrześniu 2017 r. Zamawiający zlecił przeprowadzenie analizy podmiotowi,
który podjął się przygotowania bezstronnej i niezależnej analizy poziomu konkurencyjności,
tj. Trusted Information Consulting Sp. z o.o. Przygotowywana przez wskazany podmiot
opinia, sporządzona na podstawie analizy dostępnych na rynku urządzeń, miała za zadanie
dokonać oceny czy Zamawiający zapewnił w rzeczywistości minimalną konkurencyjność
Postępowania. W wyniku powyższego Trusted Information Consulting Sp. z o.o.
przygotowało na początku października 2017 r. dla Zamawiającego dokument pn.
„Ekspertyza w zakresie oceny poziomu konkurencyjności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem dla
pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego (nr postępowania
14/01/172017) w świetle wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ" („Ekspertyza”). Ekspertyza stanowiła bardzo
obszerny dokument (liczący ponad 70 stron), który niestety potwierdził wątpliwości
Zamawiającego co do braku zapewnienia minimalnego poziomu konkurencyjności
Postępowania. W szczególności wnioski płynące z Ekspertyzy wprost wskazywały na pewne
„grupy” uchybień Zamawiającego w zakresie niespójności stawianych wymagań czy
ustalaniu wymagań mało istotnych z punktu widzenia funkcjonalności urządzeń. Jak
wskazano w końcowym fragmencie Ekspertyzy, z uwagi na takie a nie inne ustalenie
wymagań sprzętowych, „wielu producentów urządzeń konkurencyjnych spełnia większość
wymaganych przez PKP IC parametrów technicznych, lecz zazwyczaj jeden lub dwa
dyskwalifikują ich z możliwości spełniania wymagań."

Bez względu na powyższe Zamawiający postanowił dokonać weryfikacji prawidłowości
ustaleń zawartych w Ekspertyzie. W związku z powyższym, pod koniec października 2017 r.,
wystąpił do kolejnego eksperta technicznego - Pana D. R. z prośbą o weryfikację Ekspertyzy.
Na tej podstawie powstał dokument pn. „Analiza i podsumowanie oceny opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu 14/01/172017 w oparciu o ekspertyzę Trusted Information
Consulting Sp. z o.o.” z 31 października 2017 r. („Analiza”). Dokument ten potwierdził
zastrzeżenia co do konkurencyjności Postępowania wskazane w Ekspertyzie.
W szczególności w treści Analizy wskazano, że „podstawową przyczyną zidentyfikowanych
w analizie problemów jest zbyt drobiazgowe i niespójne opisanie parametrów technicznych
zamawianych urządzeń. Każde urządzenie opisane jest w sposób niezależny, tak jakby była
to kopia fragmentów z kart katalogowych pojedynczych produktów, a nie opis cech zbioru
komponentów tworzących jedno spójne rozwiązanie. Aby sprawnie przeprowadzić
postępowanie i skutecznie wyłonić w jego wyniku dostawcę w sposób zapewniający
minimalny poziom konkurencyjności należałoby dokonać daleko idących zmian w opisie
przedmiotu zamówienia".
Zarówno Ekspertyza jak i Analiza wskazywały, że wiele urządzeń zamawianych przez
Zamawiającego spełnia większość wymaganych parametrów technicznych, lecz zazwyczaj
jeden lub dwa parametry dyskwalifikują urządzenie z możliwości spełnienia wszystkich
wymagań określonych w OPZ. Najczęściej są to parametry, które nie są kluczowe z punktu
widzenia możliwości procesów realizowanych przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał, że OPZ doprowadził w rzeczywistości do
ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. Tym samym w Postępowaniu nie został
zapewniony zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp — minimalny poziom konkurencyjności.
Gdyby zatem Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w zaistniałych
okolicznościach, umowa ta mogłaby zostać unieważniona z uwagi na treść art. 146 ust. 6
ustawy Pzp.
Na marginesie warto zaznaczyć, że potwierdzeniem znaczącego ograniczenia
konkurencyjności Postępowania była także konieczność odrzucenia przez Zamawiającego
oferty Wykonawcę Wasko. Z treści utajnionej i przekazanej wyłącznie temu wykonawcy
informacji o wyniku Postępowania wyraźnie widać (str. 5 tej informacji) jak mało istotne
z punktu widzenia funkcjonalności urządzeń parametry zadecydowały o odrzuceniu tej oferty.
Zarzut odnoszący się do rzekomego niezgodnego z przepisami ustawy Pzp
unieważnienia Postępowania.
W celu zapewnienia jak największej konkurencyjności Postępowania, Zamawiający
w ramach rozeznania rynku przeprowadził dialog techniczny. Duże zainteresowanie

prowadzonym Postępowaniem ze strony rynku potwierdziła też liczba wykonawców, którzy
brali udział w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Niestety jak się później okazało, nawet urządzenia wprost przywoływane przez Izbę
w uzasadnieniu wyroku, co do których nie wykazano niezgodności z wymaganiami OPZ nie
spełniały bardzo wygórowanych i „odcinających” parametrów technicznych Zamawiającego.
Jako, że jednak Zamawiającemu bardzo zależało na tym, aby Postępowanie zakończyć
zawarciem ważnej umowy, podjął on wszelkie możliwe działania, które mogłyby wykazać, że
mimo wszystko w Postepowaniu zapewniony został minimalny poziom konkurencyjności,
a wymagania OPZ wcale nie dopuszczały wyłącznie jednego terminala i jednej drukarki
mobilnej spełniających wszystkie parametry. Opisane powyżej działania sprowadzały się do
uzyskania opinii technicznych podmiotów zewnętrznych w stosunku do uczestników
Postępowania. Ostatecznie uzyskana przez Zamawiającego Ekspertyza, której rzetelne
przygotowanie także niestety spowodowało pewne opóźnienia, potwierdziła wątpliwości
Zamawiającego zaistniałe w toku badania i oceny ofert.
W ocenie Zamawiającego brak spójności pomiędzy wymaganiami technicznymi dla
nabywanych urządzeń (która zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia) ma bardzo istotny
wpływ na poziom konkurencyjności Postępowania.
Według Zamawiającego Ekspertyza jest kompletna i obejmuje znakomitą większość
urządzeń oferowanych na rynku, a już z pewnością Odwołujący nie wykazał aby było inaczej.
Urządzenia uwzględnione w Ekspertyzie zostały wytypowane na podstawie reprezentatywnej
próbki, która obejmowała terminale oraz drukarki o parametrach zbliżonych lub
równoważnych do wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w OPZ. Brak
uwzględnienia niektórych urządzeń w Ekspertyzie spowodowany był tym, że ich parametry
znacząco odbiegały od wymagań zawartych w OPZ (np. zdecydowana większość urządzeń
posiadała system operacyjny Windows Embedded lub Androida w wersjach poniżej 6.0,
które to na starcie dyskwalifikowały je w dalszej analizie porównawczej).
Nie jest też zasadnym kwestionowanie wniosków płynących z Ekspertyzy wyłącznie
w oparciu o to, że dane urządzenie (ujęte w Ekspertyzie) może występować w różnej
konfiguracji i że w związku z tym pewne parametry, których ono co do zasady nie spełnia,
mogą być spełnione w drodze jego modyfikacji na potrzeby złożenia konkretnej oferty.
Odnosząc się do powyższego, należy wyraźnie wskazać, że w rzeczywistości
modyfikowalnych pozostaje zaledwie kilka parametrów technicznych, co do których
Zamawiający ustalił wyraźne wymagania w OPZ. W tym sensie kilku producentów umożliwia
konfigurację, co pokazuje tabela przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. Poza tymi
parametrami producenci nie przewidują dostosowywania parametrów urządzeń ze względu

na potrzeby nabywców. Produkowanie terminali mobilnych z dostosowaną na potrzeby
konkretnego zamówienia specyfikacją na ilość przewidzianą w niniejszym Postępowaniu
(2150 sztuk) nie jest opłacalna ze względu na wymagania linii produkcyjnej. Także zatem
z tego powodu ograniczona jest konfiguracja urządzeń pod kątem stałych parametrów, takich
jak: moduły komunikacyjne czy parametry fizyczne (np. temperatura pracy czy odporność na
upadki). W rzeczywistości zatem argument Odwołującego o możliwości „dostosowania”
oferowanych na rynku urządzeń do wymagań Zamawiającego nie jest zasadny,
a wymagania techniczne Zamawiającego były zbyt wygórowane i w sposób realny
ograniczyły konkurencyjność Postępowania.
Niezależnie jednak od Ekspertyzy Zamawiający w celu dołożenia wręcz nadzwyczajnej
staranności a także chcąc dokonać dodatkowej weryfikacji Ekspertyzy, poprosił kolejnego
biegłego o sprawdzenie czy wyniki Ekspertyzy są właściwe. Kolejny biegły w pełnym
zakresie potwierdził wnioski płynące z Ekspertyzy.
W świetle powyższego, z uwagi na fakt, że wymagania techniczne ustalone przez
Zamawiającego dla zamawianych urządzeń nawet jeżeli nie dyskwalifikowały wszystkich
złożonych ofert (jak wynika z Ekspertyzy) to i tak skutkowały w praktyce znaczącym
ograniczeniem konkurencyjności Postępowania. Potwierdzeniem powyższego pozostaje
złożenie w Postępowaniu zaledwie dwóch ofert, z czego przynajmniej jedna (a w zasadzie,
jak wynika z Ekspertyzy, obie) pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Warto też w tym miejscu wskazać, że „odcinający” charakter parametrów technicznych
ustalonych w Postępowaniu wyraźnie widać na przykładzie porównania wymagań ustalonych
w Postępowaniu oraz w dwóch innych postępowaniach prowadzonych w celu nabycia takich
samych urządzeń, tj. terminali mobilnych, przez innych przewoźników kolejowych, tj. przez
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Przewozy Regionalne”) oraz
przez Koleje Mazowieckie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Koleje Mazowieckie”) W tabeli
zawartej poniżej przedstawiono wyłącznie porównanie kilku najprostszych wymagań
technicznych jakie poszczególni zamawiający, tj. Zamawiający, Przewozy Regionalne oraz
Koleje Mazowieckie:
Przewozy Regionalne Koleje Mazowieckie Zamawiający
Odporność na
upadki z wysokości
[m]
1,5 1 2

Kamera
Co najmniej tylny aparat
fotograficzny 8MP z funkcją
autofocus
Brak wymogu co do kamery
Kamera przednia (od strony
wyświetlacza) o
rozdzielczości minimum
1,3 MP oraz wbudowana w
urządzenie i zintegrowana z
urządzeniem kamera tylna o
rozdzielczości minimum 13
MP
Temperatura
przechowywania
- 20 0C do 500C Brak wymogu

- 250C do 700C


Powyższa tabela jednoznacznie pokazuje na przykładzie wyłącznie tylko trzech parametrów,
że wymagania ustalone przez Zamawiającego były znacznie bardziej rygorystyczne niż
w przypadku podobnych postępowań prowadzonych na rynku kolejowym. Co istotne,
wymagań technicznych ustalonych w Postępowaniu nie można już obecnie zmienić.
W związku z powyższym nie można zgodzić się z Odwołującym jakoby Zamawiający na
potrzeby unieważnienia Postępowania opierał swoje stanowisko o podstawę unieważnienia
nieprzewidzianą przepisami PZP. W rzeczywistości przywołana przez Zamawiającego
podstawa prawna, tj. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp znajduje swoje pełne uzasadnienie
w stanie faktycznym sprawy. Na potrzeby wykazania prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego (i stwierdzenia zaistnienia obciążającego go obowiązku) czynności
unieważnienia, wystarczające jest wykazanie dwóch przestanek zawartych w tym przepisie.
Po pierwsze Postępowanie musi być obarczone wadą, której nie można usunąć. Przy
przyjęciu, że wadą Postępowania byty zbyt wygórowane wymagania techniczne dla
zamawianych urządzeń, to niewątpliwie wady tej nie można (na obecnym etapie
Postępowania) już usunąć. Po drugie wada, o której mowa w przywołanym powyżej
przepisie, musiałaby uniemożliwiać zawarcie umowy, gdyż w każdym przypadku umowa taka
podlegałaby unieważnieniu. Przyczyny, w których umowa podlegałaby unieważnieniu zostały
wymienione zarówno w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jak i w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy uznać, że
Zamawiający miał podstawę do przyjęcia, że OPZ został przygotowany przez
Zamawiającego z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję. Okoliczność ta mogła mieć wpływ na wynik Postępowania, ponieważ
w praktyce skutkowała tym, że tylko jeden oferent (spośród co najmniej kilku
zainteresowanych Postępowaniem, co znalazło wyraz w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą) złożył ofertę spełniającą wszystkie wymagania SIWZ lub, jeżeli
przyjąć wnioski płynące z Ekspertyzy za prawdziwe, takiej oferty nie złożył żaden oferent.

Zarzut odnoszący się do rzekomego niepodania jednoznacznego i wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania.
Zdaniem Zamawiającego nie można twierdzić (jak czyni to Odwołujący), że Zamawiający
pominął element uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania.
Praktycznie całe uzasadnienie decyzji o unieważnieniu Postępowania stanowi bowiem
bardzo obszerne uzasadnienie faktyczne dla czynności podjętej przez Zamawiającego.
Dodał, że przywołane przez Odwołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy
zupełnie innych stanów faktycznych, tj. takich gdzie rzeczywiście poza lakoniczną informacją
o podstawie prawnej dla unieważnienia prowadzonych postępowań, zamawiający w żaden
sposób nie uzasadniali szerzej swojego stanowiska. Informacja zatem płynąca do
wykonawców była praktycznie żadna i musieli oni w zasadzie domyślać się rzeczywistych
podstaw unieważnienia postępowania. Tymczasem, w tym miejscu bardziej właściwym jest
przywołanie chociażby fragmentu z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30
października 2015 r. (sygn. KIO 2257/15), w którym Izba odnosząc się do zarzutu braku
podania „wyczerpującego” uzasadnienia faktycznego decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej stwierdziła, że żaden przepis ustawy Pzp nie wymaga, aby uzasadnienie
miało taki charakter.
Na marginesie, nawet przyjmując, że uzasadnienie wskazane przez Zamawiającego jest
lakoniczne (z czym Zamawiający oczywiście się nie zgadza), to warto przywołać orzeczenie
z dnia 19 września 2012 r., sygn. KIO 1901/12, w którym Krajowa Izba Odwoławcza,
w bliźniaczej wręcz sytuacji, uznała, że zawiadomienie, w którym Zamawiający wskazał art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako postawę prawną unieważnienia oraz wskazał, że warunki
postawione w specyfikacji mogą utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić naruszenie art. 29
ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podając o jakie warunki chodzi, stanowi uzasadnienie,
które mimo że jest lakoniczne, to wypełnia dyspozycję art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut odnoszący się do niedokonania wybory oferty najkorzystniejszej
i niepoinformowaniu o wyborze Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rzeczywiście jest wybór oferty najkorzystniejszej - ale
jedynie wybór dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z procedurą udzielania zamówień
(tak: Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 6 czerwca 2016 r., sygn. KIO 883/16).
Tymczasem przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że zamawiający
jest zobowiązany każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończyć
wyborem oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wskazał, iż takie podejście jest oczywiście błędne. W art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
wskazano bowiem wprost, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli zaistnieje co najmniej jedna z przestanek wskazanych przez
ustawodawcę. Nie ulega przy tym wątpliwości, że z obowiązkiem unieważnienia
postępowania skorelowany jest zakaz wyboru oferty najkorzystniejszej i późniejszego
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego ze zwycięskim wykonawcą.
Zamawiający podkreślił przy tym, że jego celem, w momencie wszczęcia i prowadzenia
Postępowania rzeczywiście był wybór oferty najkorzystniejszej, ale jedynie wybór dokonany
w sposób prawidłowy.
Na marginesie, Zamawiający wskazuje, że zupełnie niezrozumiałe jest twierdzenie
Odwołującego, zgodnie z którym z uwagi na art. 70³ Kodeksu cywilnego, wybór oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien nastąpić niezwłocznie,
a więc Zamawiający naruszył wskazaną regulację. W szczególności należy podkreślić, że
przywoływany przez Odwołującego przepis odnosi się do niezwłocznego zawiadomienia
uczestników przetargu o jego wyniku, a nie do niezwłocznego rozstrzygnięcia postępowania.
Już tylko z tej przyczyny, abstrahując od kwestii zastosowania wskazanego przepisu na
gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wywód Odwołującego należy
uznać za chybiony.
Zarzut odnoszący się do rzekomego niepodania jednoznacznego i wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko.
Zarzut dotyczący braku udostępnienia uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty
Wasko.
Odnosząc się do tego zarzutu, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że zarówno
Odwołujący jak i Przystępujący zastrzegli określone części swoich ofert jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, zarówno jeden jak i drugi wykonawca w sposób
należyty uzasadnili takie zastrzeżenie. Zamawiający nie miał podstaw do tego aby przyjąć
inaczej i odtajnić zastrzeżone informacje. W zaistniałej sytuacji Zamawiający nie posiadał
innego wyboru jak tylko konsekwentnie utajniać wszelkie dane, których podanie mogłoby
prowadzić do naruszenia interesu wykonawcy poprzez ujawnienie jego bezpośredniemu
konkurentowi informacji, zastrzeżonych przez niego jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe i mając na względzie, że Zamawiający nie
miał możliwości ujawnienia uzasadnienia dla odrzucenia oferty wykonawcy Wasko bez
odniesienia się do informacji zawartych w zastrzeżonej części jego oferty, utajnienie części
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Przystępującego było konieczne i zasadne.

Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie ma już obecnie żadnego interesu
w popieraniu tego zarzutu, ponieważ wykonawca Wasko nie zaskarżył decyzji
o unieważnieniu Postępowania (i odrzuceniu jego oferty), a zatem brak ujawnienia
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty nie ma żadnego wpływu na pozycję
Odwołującego w Postępowaniu.
Zarzut odnoszący się do braku udostępnienia pełnej treści dokumentu w postaci
uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa załączonego do
oferty przez wykonawcę Wasko.
Zamawiający wskazał, iż poza przywołaniem definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
i wskazaniem przesłanek z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący nie
uzasadnił tego zarzutu szerzej.
Na rozprawie przed Izbą Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi
na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Wskazał na informację o wyniku postępowania w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy
Wasko i zawarte tam okoliczności dotyczące przyczyn podjęcia takiej decyzji, tj. po pierwsze
na błahy charakter przyczyn uznania oferty za niezgodną z SIWZ, a po drugie na
stwierdzoną sprzeczność z kartami katalogowymi, których treść potwierdzała spełnianie
wymagań Zamawiającego. Stwierdził, iż przedmiotem badania na potrzeby Ekspertyzy nie
było to, czy wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ są nadmiarowe, tylko
kwestia spełnienia tych wymagań. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści odrzucenia
oferty wykonawcy Wasko na okoliczność, iż urządzenie objęte tą ofertą nie spełnia wymagań
SIWZ.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Zamawiającego wskazał na niedokładne
tłumaczenie oświadczeń (w treści tłumaczeń została zawarta informacja na temat gwarancji,
której nie ma w oryginalnych oświadczeniach, a ponadto postanowienia dotyczące gwarancji
zawarte w oświadczeniach są mało precyzyjne, albowiem jest tam mowa wyłącznie o tym, że
urządzenie posiada gwarancję na okres umowy). Podkreślił, że tabele zawarte w tych
oświadczeniach (dowody nr 1-5) nie są kartami katalogowymi producenta, tylko
sporządzonymi przez niego oświadczeniami własnymi na potrzeby tego postępowania (co
też zostało potwierdzone przez Odwołującego). Stwierdził, iż stanowią one tylko dokumenty
prywatne (tak samo jak dowód nr 8) i nie jest jasne, czy osoby, które je podpisały, są
uprawnione do reprezentacji tych podmiotów. Wskazał, iż dowody nr 9 i 10 potwierdzają
jedynie spełnianie parametrów przez dany sprzęt, jednakże nie potwierdzają, że producent
gwarantuje spełnianie tych paramentów. Z kolei treść dowodu nr 11 w zasadzie potwierdza
okoliczność, że na rynku jest wielu wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę

w Postępowaniu. Natomiast odnosząc do dowodu nr 13 zauważył, iż podmiot Data Logic
wymieniony w pkt 5 tego zestawienia został uwzględniony w Ekspertyzie, a ponadto dowód
ten stanowi tylko autorskie zestawienie producentów przez Odwołującego.
Ponadto stwierdził, iż w Postępowaniu skupił się za bardzo na wymaganiach dotyczących
sprzętu, a na nie wymaganiach dotyczących aplikacji, które w kontekście całego przedmiotu
zamówienia są zdecydowanie bardziej istotne. Dodał, iż w jego ocenie metodyka przyjęta do
sporządzenia ekspertyzy była prawidłowa. Stwierdził, że czas sporządzania tej ekspertyzy
byłby niezmiernie długi gdyby chcieć przyjąć metodę, o której mówił Odwołujący,
tj. zwracanie się o informacje do producentów.
III. W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Wasko. Izba stwierdziła, iż
przystąpienie ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego nie było skuteczne.
Jak bowiem wynikało z dokumentacji Postępowania oraz wyjaśnień Zamawiającego
wykonawca Wasko nie złożył odwołania na czynność odrzucenia jego oferty, a termin na
złożenie takiego odwołania minął. Tym samym wykonawca Wasko przestał być uczestnikiem
Postępowania i nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego jako
przystępujący do niego po stronie Zamawiającego.
W konsekwencji powyższego opozycja zgłoszona wobec przystąpienia wykonawcy Wasko
do postepowania odwoławczego nie podlegała uwzględnieniu.
Jak bowiem wynika z treści art. 185 ust. 4 ustawy Pzp opozycja stanowi środek ochrony
prawnej nakierowany na wykazanie braku interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Opozycja dotyczy zatem wykonawcy, którego
przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało uprzednio uznane za skuteczne, co
nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na
rozprawie. Ponadto Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy
i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania oraz dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy o sygn. KIO 511/17, tj. protokołu posiedzenia i rozprawy oraz pisma
Zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
I. zarzuty uwzględnione przez Izbę: zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
Postępowania [zarzut nr 1], zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
unieważnienia Postępowania [zarzut nr 2] oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust.
1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób
naruszający zasadę przejrzystości, naruszający zasadę jawności oraz zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [zarzut nr 7 – uwzględniony
w zakresie wynikającym z uwzględnienia zarzutów nr 1 i 2].
Za ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, należy uznać pogląd, iż
przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, odwołuje się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych
w zamkniętym katalogu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale również do innych wad postępowania,
z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do
sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na
podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, które mogą
skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. Nie jest również
kwestionowane, iż za taką wadę należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Jak wskazuje np. P. Granecki: Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim
z art. 146 ustawy Pzp, w którym zostały określone przesłanki powodujące unieważnienie
umowy o zamówienia publiczne. Korelacji tej nie można przy tym ograniczyć jedynie do
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale powinna się ona również rozciągać na okoliczności
unieważnienia umowy, do których odnosi się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. /Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Paweł Granecki, Rok: 2016, Wydanie: 5. Jak natomiast zauważa

M. Jaworska: Katalog uchybień wad postępowania określony w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
nie ma charakteru zamkniętego. Unieważnienie postępowania może nastąpić również
z powołaniem się na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, tj. dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (…) Wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają z pewnością wady określone
w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp,
w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp)/ Prawo zamówień publicznych, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok: 2017, Wydanie: 3.
Powyższy pogląd prezentowany jest również w orzecznictwie - np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r. (KIO 849/11); wyrok z dnia 29 sierpnia 2016 r. (KIO
1522/16).
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 27 maja
2014 r. (KIO 914/14): Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uznać należy za takie naruszenie
przepisów ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym
samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej
w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą. Okoliczność ta z kolei
jest jedną z tych, do których odwołuje się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż unieważnienie
postępowania jest rozwiązaniem o charakterze wyjątkowym w stosunku do podstawowego
sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanka
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna być
interpretowana wąsko - tak np. w wyroku Izby z dnia 2 marca 2017 r. (KIO 281/17). Zgodnie
z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 maja 2016 r.
(KIO 798/16): Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno
wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego
unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono
dokonywane przez zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta objawiać się
powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące
uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli

możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia
postępowania.
Zgodnie z poglądem wyrażanym w doktrynie to na zamawiającym spoczywa ciężar
udowodnienia wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania. Obowiązek ten
w żadnym przypadku nie może zostać przeniesiony na wykonawcę/ A. Gawrońska-Baran,
Unieważnienie postępowania, Praktyczne wyjaśnienia, Legalis. Jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r. (KIO 812/16) do zastosowania przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie przez zamawiającego zaistnienia
wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Natomiast w myśl stanowiska
przedstawionego w uchwale Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 25 lutego
2015 r. (WK-613-80/14): Jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych
sytuacji opisanych w art. 146 ust. 1 pkt od 1 do 6 ustawy Pzp, tym bardziej musi zostać
sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest
na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności wymaga wskazania, iż w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
ustawodawca zawarł zasadę opisu przedmiotu zamówienia bez utrudniania uczciwej
konkurencji. Przestrzeganie tej zasady przez zamawiającego musi być jednak powiązane
z rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.
Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lipca 2013 r. (KIO
1550/13): opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego stanowi wypadkową
uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz konieczności zachowania zasady uczciwej
konkurencji przy opisie tych potrzeb. W ocenie Izby ingerencja przez wykonawców w opis
przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do ograniczenia jego zakresu o elementy, które
z punktu widzenia zamawiającego są niezbędne, a wynikają z jego uzasadnionych potrzeb.
Zdaniem Izby, nie zawsze opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, iż nie wszyscy
wykonawcy będą zdolni do jego wykonania, stanowić będzie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji.
W wyroku z dnia 10 lipca 2009 r. (KIO/UZP 807/09) Izba stwierdziła, iż: ustalenie, że tylko
jeden podmiot może spełnić wymaganie zamawiającego ma drugorzędne znaczenie dla
oceny, czy naruszono przepisy ustawy Pzp – skład orzekający podziela pogląd, wielokrotnie
prezentowany w orzeczeniach zarówno Zespołów Arbitrów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej,
iż jeśli potrzeba zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot
zamówienia, że jest w stanie zadośćuczynić mu tylko jeden wykonawca – w takim wypadku

celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego
świadczenia odpowiadającego jego rzeczywistym potrzebom.
W orzecznictwie Izby podkreśla się dopuszczalność stawiania przedmiotowi zamówienia
nawet bardzo restrykcyjnych wymagań, o ile po stronie zamawiającego występują
obiektywne powody ograniczania w taki sposób kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017
r., KIO 445/17).
Rozstrzygając zatem o ewentualnym naruszeniu przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję, należy
wziąć pod uwagę:
1) po pierwsze krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia;
2) po drugie, tzw. uzasadnione potrzeby zamawiającego, które w sposób istotny
kształtują ocenę pierwszej przesłanki [krąg wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia].
Zagadnienie to można sprowadzić do prostego stwierdzenia, iż postanowienie utrudniające
konkurencję traci taki charakter, w przypadku gdy staje się uzasadnione w związku
z potrzebami zamawiającego.
W związku z powyższym, sytuacja, w której więcej niż jeden wykonawca jest w stanie
zaoferować świadczenie zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze
o tym, iż nie mamy w danym przypadku do czynienia z postanowieniami utrudniającymi
uczciwą konkurencję.
Możliwa jest bowiem sytuacja, w której, mimo że kilku wykonawców posiada możliwość
zrealizowania zamówienia, w istocie dochodzi do ograniczenia konkurencji, jeżeli znacznej
liczbie innych wykonawców uniemożliwia się wzięcie udziału w postępowaniu, co też nie
znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Z tego właśnie powodu, w ocenie
składu orzekającego Izby, dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego nie
przesądzają, iż w Postępowaniu nie doszło do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający konkurencję.
Decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający uzasadnił wynikami ekspertyzy oraz
uzupełniającej ją opinii biegłego. W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania
(Informacja o wyniku postępowania z dnia 15 listopada 2017 r.) Zamawiający przedstawił
następujące uzasadnienie:
„W toku procesu badania i oceny ofert, w szczególności z uwagi na małą liczbę
wykonawców, którzy złożyli oferty, Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące zapewnienia
należytej konkurencyjności w Postępowaniu. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że kwestia ta

była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, która
w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., w sprawie o sygn. akt KIO 496/17, KIO 511/17 („Wyrok
KIO”) nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP w powyższym
zakresie. Tym niemniej, należy zauważyć, że z uzasadnienia Wyroku KIO jasno wynika, że
decyzja Izby była umotywowana niesprostaniu przez wykonawców ciężarowi dowodu. (…)
Z uwagi na powyższe okoliczności, w celu zachowania należytej staranności, Zamawiający
zwrócił się do niezależnych biegłych o sporządzenie opinii, w których na podstawie analizy
dostępnych na rynku urządzeń ocenią oni czy Zamawiający zapewnił konkurencyjność
Postępowania. W wyniku tych działań, Zamawiający uzyskał opinie sporządzone przez:
- Trusted Information Consulting Sp. z o. o. (ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa) pn.
„Ekspertyzy w zakresie oceny poziomu konkurencyjności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem dla
pracowników drużyn konduktorskich w formie leasingu finansowego (nr postępowania
14/01/1T/2017) w świetle wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ” z dnia 6 października 2017 roku („Ekspertyza”) oraz
- D. R. „Analiza i podsumowanie oceny opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu
14/01/1T/2017 w oparciu o ekspertyzę firmy Trusted Information Consulting Sp. z o. o.” z
dnia 31 października 2017 roku („Analiza”) (Ekspertyza oraz Analiza są dalej łącznie zwane
„Opiniami”).
Zdaniem biegłych, Zamawiający nie zapewnił minimalnego poziomu konkurencyjności
Postępowania. Podstawową przyczyną ograniczenia konkurencji było zbyt drobiazgowe
i niespójne opisanie parametrów technicznych zamawianych urządzeń. W szczególności,
zidentyfikowano następujące niespójności w zakresie wymagań dotyczących parametrów
terminali oraz drukarek mobilnych:
Lp. Wymaganie terminal Wymaganie drukarka
1 Wbudowany w urządzenie i
zintegrowany z urządzeniem moduł
radiowy Bluetooth minimum 4,0, wersja
klasy minimum Class Il (s. 21 OPZ)
Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z
urządzeniem moduł radiowy Bluetooth typ
minimum 3.0 + EDR (S. 23 OPZ)
2 Temperatura pracy w zakresach co
najmniej od minus 20 stopni Celsjusza
do plus 70 stopni Celsjusza (s. 22 OPZ)
Temperatura pracy w zakresach co najmniej
od minus 15 stopni Celsjusza do plus 50
stopni Celsjusza (s. 23 OPZ)

3 Odporność urządzenia na wielokrotne
upadki z wysokości minimum 2 metrów
(str. 22 OPZ)
Odporność urządzenia na wielokrotne
upadki z wysokości minimum 1.5 metra (s.
23 OPZ)
4. Spełnienie normy pyło i
bryzgoszczelności w standardzie
minimum IP 67 (s. 22 OPZ)
Spełnienie normy pyto i bryzgoszczelności
w standardzie minimum IP 43 (s. 23 OPZ)
5. Maksymalna waga urządzenia 380 g (s.
22 OPZ), przy czym maksymalna waga
zestawu terminal + drukarka = 800g (s.
3 OPZ)
Maksymalna waga urządzenia 230g (s. 23
OPZ), przy czym maksymalna waga
zestawu terminal + drukarka - 800g (s. 3
OPZ)

Podsumowując, wiele urządzeń dostępnych na rynku spełnia większość wymaganych przez
Zamawiającego parametrów technicznych (w tym urządzenia zaoferowane przez TK
Telekom), lecz zazwyczaj jeden lub dwa dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań
określonych w SIWZ. Są to przy tym zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są
kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji procesów realizowanych przez
Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).
Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia
doprowadził do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2
PZP. Co za tym idzie, w przypadku gdyby Zamawiający zdecydował się na wybór oferty
najkorzystniejszej, a następnie na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
z wybranym wykonawcą, to taka umowa mogłaby podlegać unieważnieniu z uwagi na treść
art. 146 ust. 6 PZP („Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania”). Nie jest przy tym jasne przez jaki okres trwałby stan nieprawności prawnej
w odniesieniu do zawartej umowy, gdyż przepisy Ustawy Pzp nie precyzują w jakim terminie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby wystąpić o jej unieważnienie.”
Biorąc pod uwagę treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, a także wyniki
ww. Ekspertyzy, w ocenie Izby, jako uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego decyzji nie
mogą być wzięte pod uwagę te okoliczności, które wskazywane są jako tzw. niespójności,
z uwagi na fakt, iż w żaden sposób nie zostało wyjaśnione w jaki sposób niespójności te
przekładają się na utrudnienie konkurencyjności. Ponadto, w znaczącym zakresie
występowanie tych niespójności zostało wyjaśnione w trakcie poprzedniego postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 511/17. Różnice w zakresie wymaganych

parametrów dla terminala mobilnego i drukarki mobilnej zostały przez Zamawiającego
wyjaśnione:
 w odniesieniu do wymogu temperatury pracy urządzeń - na str. 8 odpowiedzi na
odwołanie w sprawie KIO 511/17 (pkt 4);
 w odniesieniu do wymogu odporności urządzenia na wielokrotne upadki – na str. 9
i 10 odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 511/17;
 w odniesieniu do wymogu spełnienia norm pyło i bryzgoszczelności – na str. 10
odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 511/17.
Powyższe wyjaśnienia znalazły również odzwierciedlenie w treści uzasadnia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2017 r. (str. 27 – 28 uzasadnienia). Natomiast
w treści uzasadnienie unieważnienia Postępowania kwestie te zostały przez Zamawiającego
całkowicie pominięte.
Należy również podkreślić, iż Zamawiający nie wymagał, aby oferowane terminale mobilne
i drukarki mobilne pochodziły od tego samego producenta.
W konsekwencji powyższego wzięte pod uwagę mogą być wyłącznie okoliczności, które
wprost zostały wskazane jako skutkujące ograniczeniem konkurencyjności.
Okoliczności te w ogóle nie zostały wymienione w treści zawiadomienia o unieważnieniu
Postępowania (Informacji o wyniku postępowania). Natomiast w treści Ekspertyzy zostały
one wskazane w pkt 3 oraz 6. Pozostałe punkty zawierają jedynie wskazanie niespójności
(pkt 1 – tabela, pkt 2 oraz pkt 5). Ponadto, w przypadku wymogu określonego w pkt 4
(wymagana pojemność akumulatora a czas pracy) zostało wyrażone jedynie przypuszczenie
ograniczającego wpływu na konkurencję, a wniosek taki został sformułowany na podstawie
niekompletnych informacji zawartych we wcześniejszej części Ekspertyzy zawierającej
zestawienie danych dla poszczególnych modeli terminali mobilnych – na ogół brak jest
któregoś z parametrów zawartych w tym wymaganiu, tj. pojemności akumulatora lub częściej
ilości godzin ciągłej pracy. W przypadku tego wymogu w odniesieniu do drukarki mobilnej nie
wskazuje się na skutek ograniczenia konkurencji, lecz na brak funkcjonalnego podejścia do
opisania tego wymogu, co może być w istocie niekorzystne z punktu widzenia
Zamawiającego, ale samo w sobie nie stanowi zapisu utrudniającego konkurencję,
a przynajmniej z treści Ekspertyzy to nie wynika.
Natomiast większość z okoliczności wskazanych w pkt 6 /odporność na upadek, wymóg,
aby terminal spełniał normy pyło i bryzgoszczelności na poziomie wynikającym
z normy IP 67 oraz wymóg posiadania dwóch kamer o wysokiej rozdzielczości –
dotyczący w zasadzie tego samego wymogu, który został opisany w pkt 3) oraz

okoliczność wskazana w pkt 3 (wymagane rozdzielczości kamer w terminalu mobilnym
(kamera tylna 13 MP) były również przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO 511/17.
Natomiast te wymogi, których nie dotyczyło poprzednie postępowanie odwoławcze, spełnia
większość urządzeń poddanych analizie (waga terminala mobilnego – tylko jedno urządzenie
nie spełnia tego wymogu) lub wszystkie urządzenia (konieczność posiadania przez drukarkę
portu szeregowego), trudno zatem je uznać za okoliczności potwierdzające wadę
Postępowania, z powodu której nastąpiło unieważnienie Postępowania. Z kolei wymóg
dotyczący wagi torby do przechowywania urządzeń w ogóle nie był poddany badaniu na
potrzeby sporządzenia Ekspertyzy. Natomiast ostatni z wymogów wskazanych w tym
fragmencie Ekspertyzy, tj. „definiowanie pamięci pojemności ROM i RAM bez korelacji
z wykorzystywanymi przez urządzenie aplikacjami, które są również częścią tego
zamówienia i to aplikacje – ich jakość i funkcjonalność będą decydować o wymaganiach co
do ilości pamięci urządzenia” nie świadczy o ograniczającym wpływie na konkurencję, lecz
o wadliwym dokonaniu przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, przejawiającym
się w przypisaniu zbyt małego znaczenia wymaganiom dla aplikacji (zostało to wyjaśnione
w pkt 7 Ekspertyzy, a także potwierdzone przez Zamawiającego w toku rozprawy).
Odnosząc się do tych wymogów, które były przedmiotem postepowania w sprawie KIO
511/17, należy zauważyć, iż uzasadniając konieczność ich zachowania w treści opisu
przedmiotu zamówienia Zamawiający w trakcie tego postępowania przedstawił rozbudowane
wyjaśnienia wskazujące na jego konkretne potrzeby uzasadniające przyjęcie określonych
rozwiązań. Stanowisko to zostało przedstawione w szczególności w treści odpowiedzi na
odwołanie, a następnie zostało przez Zamawiającego podtrzymane na rozprawie (protokół
posiedzenia i rozprawy z dnia z dnia 28 marca 2017 r.)
- W odniesieniu do wymogu wbudowanej w urządzenie i zintegrowanej z urządzeniem
kamery tylnej o rozdzielczości minimum 13 MP Zamawiający w treści odpowiedzi na
odwołanie przedstawił bardzo szczegółową argumentację wskazującą na jego uzasadnione
potrzeby w tym zakresie, powołując się na konieczność wystawiania wezwań do zapłaty,
w przypadku których dostarczana jest dokumentacja fotograficzna dotycząca zatrzymanych
dokumentów przejazdowych. Wskazał na potrzebę pozyskiwania w jak najkrótszym czasie
środków dowodowych w postaci dokumentacji fotograficznej dotyczącej m.in. dewastacji
taboru i zatrzymanych dokumentów, a w przypadku podejrzenia fałszerstw biletów,
przesyłania wysokiej jakości obrazu umożliwiającego weryfikację znajdujących się na
dokumencie zabezpieczeń w celu sprawdzenia jego autentyczności. Podsumowując
Zamawiający stwierdził: Tym samym wymóg, by urządzenie posiadało tylną kamerę
o rozdzielczości 13 MP jest w pełni uzasadniony ważnymi potrzebami Zamawiającego

i w żadnej mierze nie ma na celu ograniczenia konkurencji. [podkreślenie składu
orzekającego]”
(…) Postawiony przez Zamawiającego wymóg ma dla Zamawiającego bardzo istotne
znaczenie i wynika z jego potwierdzonych zapisami specyfikacji i umowy potrzeb
[podkreślenie składu orzekającego]. Tym samym zarzut dotyczący parametrów technicznych
urządzenia: wbudowanej w urządzenie i zintegrowanej z urządzeniem kamery tylnej
o rozdzielczości minimum 13 MP jest bezzasadny.” /str. 7 odpowiedzi na odwołanie.
Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie KIO 511/17
(wyrok z dnia 3 kwietnia 2017 r. w połączonych sprawach KIO 496/17 oraz KIO 511/17) nie
stwierdziła, iż potrzeby Zamawiającego nie są uzasadnione. Wręcz przeciwnie, Izba
w uzasadnieniu ww. wyroku wskazała, iż „Fakt, że obecnie konduktorzy nie wykorzystują
kamery w terminalu mobilnym nie ma istotnego znaczenia, gdyż urządzenia te zakupione
były 9 lat temu, które nie przystają do obecnych potrzeb Zamawiającego i dostępnych na
rynku nowych rozwiązań. Zamawiający wykazał, że funkcja kamery w terminalu mobilnym
nie jest tylko funkcją pomocniczą. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnego dowodu na
okoliczność, że przy rozdzielczości kamery 8 MP zachodzi możliwość osiągnięcia
obiektywnych określonych celów Zamawiającego w zakresie użytkowania tego urządzenia.”
/str. 26 uzasadnienia wyroku.
Mając na uwadze rozbudowaną argumentację Zamawiającego w odniesieniu do jego
uzasadnionych potrzeb dotyczących wymogu wbudowanej w urządzenie i zintegrowanej
z urządzeniem kamery tylnej o rozdzielczości minimum 13 MP zdziwienie budzi fragment na
str. 66 Ekspertyzy, gdzie wymóg ten autorzy opracowania określili jako funkcjonalnie mało
istotny, stwierdzając, iż analiza wymogów Zamawiającego nie wskazuje by urządzenia
musiały wykorzystywać kamery – przednią i tylną, a system jako całość nie będzie korzystał
z danych zbieranych za pośrednictwem tych urządzeń (kamer). Z tego fragmentu Ekspertyzy
można wyciągnąć wniosek, iż jej autorzy nie mieli pełnej wiedzy na temat potrzeb
Zamawiającego w zakresie opisywanego przedmiotu zamówienia. Zdaje się to potwierdzać
wypowiedź pełnomocnika Zamawiającego (będącego autorem Ekspetyzy) na rozprawie,
który stwierdził, iż przedmiotem badania na potrzeby Ekspertyzy nie było to, czy wymagania
określone przez Zamawiającego w OPZ są nadmiarowe, tylko kwestia spełnienia tych
wymagań. W ocenie składu orzekającego Izby świadczy to o tym, iż wyniki badania
przeprowadzonego na potrzeby sporządzenia Ekspertyzy nie zostały – w celu sformułowania
końcowych wniosków – odniesione do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego dotyczących
tego przedmiotu zamówienia.

- Również w odniesieniu do wymogu odporności na wielokrotne upadki z wysokości
2 metrów Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przedstawił szczegółową
argumentację wskazującą na jego uzasadnione potrzeby w tym zakresie. Zamawiający
wyjaśnił, iż określając wymóg odporności na poziomie minimum 2 metrów, wziął pod uwagę
wysokość, z jakiej może upaść urządzenie na podłoże twarde o różnej strukturze (tłuczeń,
beton, kamienie, piach) trzymane w dłoni pracownika znajdującego się przy krawędzi
peronowej lub w wagonie (wysokość taka wynosi ponad 2 m). Zamawiający podał także kilka
innych przypadków, kiedy w trakcie wykonywania obowiązków służbowych przez
pracowników Zamawiającego urządzenia te mogą upaść z wysokości ok. 2 m. Na
potwierdzenie istotności wskazanego wymagania Zamawiający złożył karty serwisowe
dotyczące uszkodzeń terminali z powodu upadku. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, iż
„ze względu na standard świadczonych usług, nie może dopuścić urządzeń, które posiadają
niższe parametry wytrzymałościowe [podkreślenie składu orzekającego], ze względu na
utrzymanie ciągłości świadczonych usług na składzie pociągu.” /str. 9 odpowiedzi na
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, iż wskazane przez Zamawiającego potrzeby są
nieuzasadnione. Wręcz przeciwnie, Izba w uzasadnieniu ww. wyroku zauważyła, iż „Wymóg,
aby urządzenie było odporne na wielokrotne na wielokrotne upadki z wysokości min. 2 m.
jest uzasadniony w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego, ze względu na specyfikę
sposobu użytkowania urządzeń oraz środowisko, w jakim są one użytkowane. (…)
Zamawiający jednoznacznie wykazał, że w okolicznościach użytkowania terminali występują
warunki, w których urządzenia te mogą spaść z wysokości 2 m., np. na podtorze. Pomimo,
że obecnie użytkowane przez Zamawiającego terminale spełniają normę w zakresie
upadków z wysokości 1,2 m to przy wykazanych przez Zamawiającego upadkach urządzeń,
należy uznać za uzasadnione wymaganie odporności na upadek z wysokości min. 2m.” /str.
27 uzasadnienia wyroku.
- W odniesieniu do wymogu spełnienia normy pyło i bryzgoszczelności w standardzie
minimum IP 67 argumentację wskazującą na jego obiektywne potrzeby w tym zakresie
Zamawiający przedstawił na stronie 10 odpowiedzi na odwołanie, między innymi wskazując
na różnice pomiędzy normą IP 67 oraz IP 65 w zakresie uzasadniającym przyjęcie jako
wymogu w prowadzonym Postępowaniu normy IP 67.
Również w odniesieniu do tego wymogu Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, iż
potrzeby Zamawiającego nie są uzasadnione. Wręcz przeciwnie, Izba w uzasadnieniu
ww. wyroku wskazała, iż „wymóg, aby urządzenie spełniało normy pyło i bryzgoszczelności
w standardzie minimum IP 67 jest uzasadniony w świetle obiektywnych potrzeb

Zamawiającego i nie prowadzi do ograniczenia konkurencji i uprzywilejowania konkretnego
produktu.” /str. 28 uzasadnienia wyroku.
Podobnie szczegółowa argumentacja została przez Zamawiającego przedstawiona
w sprawie KIO 511/17 (str. 8 – 9 odpowiedzi na odwołanie) w odniesieniu postanowienia
OPZ dotyczącego wymogu temperatury przechowywania, którego „niekonkurencyjny”
charakter Zamawiający podkreślał w obecnym postępowaniu odwoławczym. Okoliczność, iż
wymóg ten jest uzasadniony w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego została
potwierdzona w treści wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. / str. 27 uzasadnienia wyroku.
Obecnie natomiast Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania powołując
się na treść Ekspertyzy zewnętrznego podmiotu (oraz uzupełniającej ją opinii biegłego, która
w ocenie Izby ma jedynie charakter podsumowania zawierającego również wytyczne co do
sposobu opisania przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu), nie odnosząc się
w żaden sposób do okoliczności stanowiących jego uzasadnione potrzeby, wskazywane
w toku poprzedniego postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazuje, iż zarzuty odwołania dotyczące ww. parametrów zostały przez Izbę
oddalone w przeważającej mierze z powodu nie udowodnienia przez Odwołującego
zarzutów postawionych w odwołaniu. Bez względu jednak na motywy wydania przez Izbę
rozstrzygnięcia w sprawie KIO 511/17 (które jednak jak wynika z przytoczonych powyżej
fragmentów uzasadnienia nie sprowadzały się wyłącznie do niesprostania przez
Odwołującego obowiązkowi udowodnienia postawionych zarzutów), podstawowe znaczenia
dla oceny decyzji o unieważnieniu Postępowania ma fakt złożenia przez Zamawiającego
w toku tego postępowania oświadczenia o istnieniu po jego stronie konkretnych potrzeb
uzasadniających przyjęcie określonych wymagań co do przedmiotu zamówienia.
Tym samym, nie jest możliwe zaakceptowanie przez Izbę obecnej decyzji o unieważnieniu
Postępowaniu, w której uzasadnieniu Zamawiający nie odnosi się do zadeklarowanych
wcześniej okoliczności stanowiących jego uzasadnione potrzeby, a jedynie poprzestaje na
opinii podmiotu zewnętrznego, który – jak można wnioskować w oparciu o treść Ekspertyzy –
o istnieniu tych potrzeb nie miał wystarczającej wiedzy, czy też nie były one przedmiotem
jego zainteresowania w procesie sporządzania tego opracowania (wypowiedź pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawie).
Skoro bowiem określone potrzeby Zamawiającego uzasadniały przyjęcie konkretnych
wymogów w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, to w sytuacji w której Zamawiający
podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania powołuje się na ograniczający
konkurencję charakter tych właśnie rozwiązań, pytanie o aktualność uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego jest jednym z najważniejszym jakie wymaga zadania i uzyskania odpowiedzi

w ramach dokonywanej oceny czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, w odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co
zostało już nadmienione powyżej, iż dowody nr 1-5 (oświadczenia różnych producentów)
nie przesądzają, iż w Postępowaniu nie doszło do sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający konkurencję. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której,
mimo że kilku wykonawców posiada możliwość zrealizowania zamówienia, w istocie
dochodzi do utrudnienia konkurencji, jeżeli znacznej liczbie innych wykonawców
uniemożliwia się wzięcie udziału w postępowaniu, co też nie znajduje uzasadnienia
w potrzebach zamawiającego. To samo w ocenie Izby należy odnieść do dowodu nr 6
(zestawienie danych od producenta Zebra dla modeli terminali z serii TC 75, potwierdzające
spełnienie prawie wszystkich parametrów wymaganych przez Zamawiającego) wraz
z dowodem nr 8 oraz dowodem nr 10 (korespondencja e-mailowa z pracownikiem
producenta Zebra oraz pomiar iluminacji ekranu terminala mobilnego Zebra TC75 FK na
potwierdzenie parametru jasności), dowodem nr 9 (pomiar szybkości odczytu kodów
terminala mobilnego Zebra TC75 FK na potwierdzenie parametru szybkości odczytu kodu)
oraz dowodem nr 7 - certyfikat autoryzacji na potwierdzenie, iż członek konsorcjum
(Odwołującego) jest autoryzowanym partnerem producenta Zebra.
Dowód nr 11 (zestawienie postępowań na terminale mobilne) może mieć jedynie
pomocnicze znaczenie, albowiem informacja o ilości ofert składanych na ogół
w postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia nie stanowi sama w sobie
potwierdzenia, iż w Postępowaniu nie doszło do sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający konkurencję.
Jeżeli natomiast chodzi o dowód nr 13 (zestawienie producentów terminali nie
uwzględnionych w Ekspertyzie) to w ocenie Izby zestawienie wskazanych tam podmiotów
powinno zostać poddane dodatkowej analizie przez Zamawiającego, w szczególności, iż do
treści tego zestawienia Zamawiający nie był w stanie się ustosunkować w trakcie rozprawie.
Wymaga przy tym wskazania, iż w ocenie Izby, na potrzeby stwierdzenia występowania
przesłanki unieważnienia postępowania wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, nie jest bezwzględnie konieczne sprawdzenie wszystkich producentów
oferujących urządzenia zamawiane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Izba podziela
w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż wystarczające jest przebadanie odpowiedniej
pod względem ilościowym (czyli odpowiednio dużej) reprezentatywnej próbki. Nie jest
również wykluczone oparcie się w tym zakresie na informacjach zamieszczanych na
stronach internetowych producentów. Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż

przeprowadzenie badania rynku w sposób sugerowany przez Odwołującego (uzyskanie
informacji o wszystkich produktach oferowanych na rynku i bezpośrednie zwracanie się do
wszystkich producentów) zajęłoby nieproporcjonalnie dużo czasu do okresu prowadzenia
samego postępowania, a wręcz należałoby je uznać za niewykonalne z uwagi na częste
zmiany zachodzące na rynku sprzętu informatycznego. Ponadto, dopuszczalne jest przyjęcie
w ramach przeprowadzanego badania informacji o braku danych dotyczących określonego
parametru danego urządzenia, o ile nie ma to wpływu na końcowe wnioski dokonywanej
analizy – jeżeli np. w odniesieniu do danego urządzenia brak spełnienia innych parametrów
wyklucza wzięcie go pod uwagę jako zgodnego z wymaganiami określonymi w OPZ.
Odnosząc się z kolei do argumentacji Zamawiającego dotyczącej przyczyn odrzucenia oferty
wykonawcy Wasko i ich wpływu na decyzję Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania,
Izba wskazuje, iż okoliczności dotyczącego tylko jednego wykonawcy nie mogą uzasadniać
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp.

Mając na uwadze wszystkie wskazane powody, w ocenie składu orzekającego, należało
uznać, iż Zamawiający nie wykazał w sposób wystarczający zaistnienia podstawy
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonej w art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie Postępowania [zarzut nr 1].
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie przedstawił również
uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania w zakresie wymaganym przez
przepisy ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem również zarzutu naruszenia art. 93 ust.
3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania [zarzut nr 2]. Braki uzasadnienia
polegają nie tylko na braku odniesienia się do wskazywanych uprzednio potrzeb
Zamawiającego, lecz także na zaniechaniu wskazania jakichkolwiek wymogów skutkujących
utrudnieniem konkurencji. W treści Informacji o wyniku Postępowania zostały przez
Zamawiającego wskazane jedynie nieścisłości opisu przedmiotu zamówienia (w formie
tabeli), co zostało podsumowane ogólną konstatacją, iż „wiele urządzeń dostępnych na
rynku spełnia większość wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych
(w tym urządzenia zaoferowane przez TK Telekom), lecz zazwyczaj jeden lub dwa
dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań określonych w SIWZ. Są to przy tym

zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są kluczowe z punktu widzenia możliwości
realizacji procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).”
Wskazane powyżej okoliczności uzasadniające uwzględnienie dwóch pierwszych zarzutów
musiały skutkować uznaniem, iż częściowo potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego
Postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości, naruszający zasadę jawności
oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [zarzut nr
7] – w zakresie wynikającym z uwzględnienia dwóch pierwszych zarzutów. W ocenie Izby
w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do naruszenia nie tylko art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
(w szczególności określonej tym przepisem zasady przejrzystości), ale również art. 8 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia pełnego uzasadnienia podjętej przez
Zamawiającego decyzji o unieważnieniu Postępowania.
II. Zarzuty oddalone przez Izbę:
1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i niepoinformowaniu o wyborze Odwołującego
[zarzut nr 3].
W ocenie Izby zarzut ten należało uznać za niezasadny. Wymaga bowiem wskazania, iż
postępowanie o udzielenie zamówienie zamówienia może zakończyć się w jeden z dwóch
sposobów określonych przez ustawodawcę przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej [zasada] albo unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego [wyjątek od zasady]. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu
postepowania, co też uniemożliwiało mu zakończenie postępowania poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej
jedynie w sytuacji, gdy zostanie ustalone, iż danym postępowaniu nie zachodzą podstawy do
jego unieważnienia.
Należy również zauważyć, iż nie jest możliwe uwzględnienie przez Izbę przedmiotowego
zarzutu także z tego powodu, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zarzut ten sprowadza
się (wobec braku innych ofert) do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Tak więc rozstrzygnięcie tej kwestii wymagałoby dokonania przez Izbę
oceny oferty złożonej przez Odwołującego, do czego Izba nie jest uprawniona. Czynność
badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadzana jest wyłącznie przez Zamawiającego, natomiast Izba jedynie rozpoznaje
zarzuty dotyczące tej oceny.

2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp przez zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko [zarzut nr 4] oraz zarzut naruszenia art. 96
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia protokołu postępowania w części dotyczącej uzasadnienia faktycznego
powodów odrzucenia oferty wykonawcy Wasko, które zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt. 8 ustawy
Pzp stanowią część protokołu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż wbrew
twierdzeniom Zamawiającego informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co narusza
zasadę jawności i przejrzystości postępowania i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców [zarzut nr 5]
Nieudostępnienie Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentu zawierającego
uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Wasko jest prostą konsekwencją tego, iż jego
treść dotyczy informacji, które zostały przez tego wykonawcę zastrzeżone jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, iż Odwołujący nie domagał się na
wcześniejszym etapie postępowania (czy też w treści obecnego odwołania) uznania tego
zastrzeżenia za nieskuteczne, nie może w chwili obecnej żądać udostępnienia mu
dokumentacji zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa innego
wykonawcy.
Należy także dodać, iż zarzut ten nie został przez Odwołującego w sposób należyty
określony. Skoro Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie udostępnienia mu
określonego dokumentu, to powinien wskazać kiedy zwracał się do Zamawiającego
z wnioskiem o wgląd do tej dokumentacji oraz kiedy i w jaki sposób nastąpiła odmowa ze
strony Zamawiającego.

3. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie udostępnienia pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę Wasko, pomimo, iż informacje zawarte w tym
dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji [zarzut nr 6].
Przede wszystkim należy poczynić podobną uwagę jak w odniesieniu do zarzutu nr 5, tj. że
zarzut ten nie został przez Odwołującego w sposób należyty określony, co uniemożliwiało
Izbie jego rozpoznanie. Zarzucając Zamawiającemu zaniechanie udostępnienia mu
określonego dokumentu, Odwołujący powinien wskazać kiedy zwracał się do
Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do tej dokumentacji oraz kiedy i w jaki sposób

nastąpiła odmowa ze strony Zamawiającego. Wymaga w tym miejscu przypomnienia, iż pod
pojęciem zarzutu rozumienie się przede wszystkim wskazanie określonych okoliczności
faktycznych. Informacje te mają również znaczenie w kontekście ustalenia, czy zarzut nie
został podniesiony z przekroczeniem terminu określonego w ustawie Pzp. Mając na uwadze
fakt, iż otwarcie ofert w Postępowaniu miało miejsce w dniu 17 maja 2017 r. zwracanie się
z wnioskiem o wgląd do oferty innego wykonawcy mogło już mieć miejsce kilkukrotnie. Nie
jest rolą Izby określanie zarzutu w zastępstwie wykonawcy i domyślania się okoliczności
faktycznych, które się na niego składają. W związku z powyższym, zarzut nr 6, jako nie
nadający się do rozpoznania, podlegał oddaleniu.
Konsekwencją oddalenia przez Izbę zarzutów odwołania nr 3 – 6 było również częściowe
oddalenie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp [zarzut nr 7] –
w zakresie w jakim zarzut ten nie został przez Izbę uznany za zasadny w związku
z uwzględnieniem dwóch pierwszych zarzutów.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …..……………………………