KIO 45/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1174/15 KIO 2045/17 KIO 2130/14 KIO 2189/14 KIO 43/17 KIO 506/15 KIO 624/16 KIO 903/17 XIX Ga 468/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 45/18
WYROK
z dnia 26 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 stycznia 2018 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 45/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru
nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59
Poznań Główny – Szczecin Dąbie” Część 1 od km 0,000 do km 53,500 oraz część 3 od km
128,680 do km 195,170, Nr projektu 2014-PL-TMC-0198-W.
W dniu 8 stycznia 2018 r. wykonawca CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu ogłoszenia oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2d, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art.
87 oraz art. 7 Ustawy Pzp poprzez ustanowienie w ramach Kryterium 3 - Metodologia,
„Podkryterium PK2 - Rozmowa z Inżynierem Projektu (15 pkt)” – w sposób:
a) pomijający możliwość wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających odbycie
rozmowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (punktacja „0 - w przypadku
braku stawiennictwa osoby dedykowanej na wyznaczony termin - niezależnie od
przyczyn"),
b) dokonujący wysoce nieostrych i silnie rozstawionych na skali ocen (0,5 pkt za
odpowiedź „niepełną", 1,5 pkt za odpowiedź „pełną"),
c) powodujący całkowitą dowolność Zamawiającego w ocenie odpowiedzi - brak
wskazania pytań, które zostaną zadane i szczegółowego sposobu oceniania,
d) prowadzący do kształtowania treści oferty w zakresie podlegającym ocenie po upływie
terminu do jej składania.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie „Podkryterium PK2 - Rozmowa z Inżynierem
Projektu (15 pkt)” w ramach Kryterium 3 – Metodologia;
ewentualnie:
2) modyfikacji „Podkryterium PK2 - Rozmowa z Inżynierem Projektu (15 pkt)” w ramach
Kryterium 3 – Metodologia poprzez:
a) uwzględnienie możliwości wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających
odbycie rozmowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i możliwości
przesunięcia terminu rozmowy lub wyznaczenie terminu rozmowy w ogłoszeniu
o zamówieniu,
b) wprowadzenie co najmniej 5 stopniowej skali ocen,
c) opublikowanie pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą
pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub
wzorcowych odpowiedzi).
Odwołujący podniósł, iż ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, wskazał, iż ma interes w uzyskaniu
zamówienia i chce ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, iż objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, która zostanie
prawidłowo oceniona i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący podniósł także, że wskazane
w odwołaniu naruszenia przepisów Ustawy Pzp przez Zamawiającego mogą mieć istotny na
wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp, gdyż efektem
naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Ustawy Pzp, może być
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podnoszone zarzuty Odwołujący wskazał, iż jako jedno z pozacenowych
kryteriów oceny, o wadze 30% Zamawiający ustanowił kryterium „metodologia,” w skład
którego wchodzi zaskarżone podkryterium - o wadze 15 pkt na 30 możliwych, a zatem
faktycznie o wadze 15% w całości postępowania. W ocenie Odwołującego zaskarżone
podkryteriurn, w sposób w jaki zostało ujęte w dokumentacji postępowania jest:
a) określone w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie 0 pkt
w tym podkryterium „w przypadku braku stawiennictwa osoby dedykowanej na
wyznaczony termin - niezależnie od przyczyn.” Odwołujący wskazał, że wykonawca nie
jest w stanie z żadną dokładnością określić choćby prawdopodobnego terminu, na który
zostanie wezwana dedykowana osoba. Wezwanie takie jest dokonywane przez
Zamawiającego z 5-dniowym wyprzedzeniem, co może być niewystarczające, np.
w sytuacji przebywania takiej osoby na standardowym, dwutygodniowym urlopie dla
zapewnienia stawiennictwa na wyznaczony termin konieczne by było jego przerwanie
i nieplanowany powrót, podobnie w sytuacji choroby, czy innego zdarzenia losowego (np.
wypadku komunikacyjnego) - Wykonawca zostanie pozbawiony 15% oceny oferty
z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący wskazał także, że
Zamawiający nie podał żadnego terminu, w którym takie rozmowy się odbędą, ani żadnych
narzędzi umożliwiających jego choćby przybliżone określenie. W tym zakresie powołał się
na postępowanie, którego dotyczył wyrok KIO 1630/14, w którym Zamawiający wyznaczył
termin egzaminu już w SIWZ.
b) określone w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający sprawdzenie przez wykonawców.
Zamawiający bowiem posłużył się bardzo lakonicznymi stwierdzeniami w zakresie
punktacji oceny:
„0,5 – udzielono niepełnej odpowiedzi na zadane pytanie
1,5 - udzielono pełnej odpowiedzi na zadane pytanie,
2.5 – temat został omówiony w sposób wyczerpujący w zakresie przedstawionego
zagadnienia z podaniem innowacyjnych rozwiązań w zakresie zadanych pytań”
co prowadzi do wniosku, że za odpowiedź w 10% wyczerpującą zadane pytanie ocena
będzie identyczna jak za odpowiedź wyczerpującą zadane pytanie w 90% - tj. 0,5 pkt, zaś
pomiędzy odpowiedzią wyczerpującą zadane pytanie w 90% a w 100% różnica wynosić
będzie 1 pkt. W ocenie Odwołującego skala powyższa wykazuje nieco podobieństwa do
typowej skali ocen szkolnych 1-6, przy czym została spłaszczona do trzech ocen - w ramach
oceny „0,5 pkt" zawierają się oceny szkolne 2-4, ocena „1,5 pkt" odpowiada ocenie 5,
a ocena „2,5 pkt" odpowiada ocenie 6. Skala zatem została mocno spłaszczona,
z naciskiem na koniec skali (w tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
18 października 2017 r., KIO 2045/17). Zastosowanie tak spłaszczonej skali zdaniem
Odwołującego w istocie uniemożliwia dokonanie rzetelnej oceny odpowiedzi, prowadzi
w istocie do oceny binarnej. W treści SIWZ całkowicie brak danych pozwalających
wykonawcy na zidentyfikowanie, na jakiej podstawie będzie dokonywana ocena.
W szczególności wykonawca nie jest w stanie uzyskać wiedzy, jakie cechy i właściwości
oferowanego przez niego przedmiotu będą uznane za pozwalające na uzyskanie wysokiej
pozycji w ramach porównania ofert (Odwołujący przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt
1630/14).
c) oceną dowolną, w istocie bez żadnego kryterium do którego mógłby się wykonawca
odnieść. Istotą możliwości przygotowania najkorzystniejszej oferty w ramach uczciwej
konkurencji jest precyzyjna znajomość kryteriów, którymi będzie się posługiwał oceniający
ofertę. W niniejszym przypadku nie wiadomo jakie pytania będą zadawane i jakie elementy
odpowiedzi będą wymagane do uznania odpowiedzi za pełną czy omówiony w sposób
wyczerpujący w zakresie przedstawionego zagadnienia z podaniem innowacyjnych
rozwiązań w zakresie zadanych pytań, co prowadzi do wniosku, że nie mamy do czynienia
z oceną ofert wg określonych kryteriów, a z egzaminowaniem w sposób dowolny przez
Zamawiającego osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu. Odwołujący
wskazał, iż na problem braku obiektywizmu takiej oceny zwracała uwagę Izba w wyroku
KIO 1630/14.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zasadą obowiązującą w Pzp jest niezmienność treści
oferty po jej złożeniu. W niniejszym postępowaniu dochodzi do konstytuowania się treści oferty
po upływie terminu do jej złożenia - nie jest bowiem oceniany materiał zawarty w treści oferty,
a prowadzona jest po terminie składania ofert rozmowa, która w zasadniczy sposób wpływa
na ocenę oferty. Odwołujący podniósł także, że nie sposób tę „rozmowę” określić jako
prezentację bądź próbkę, gdyż metodologia nie jest elementem zamówienia, a narzędziem,
którym będzie posługiwał się wykonawca w trakcie jego realizacji, Również zastrzeżenie, że
wszystkim osobom zostaną zadane te same pytania nie uwzględnia możliwości przyjęcia
odmiennych metodologii, co będzie prowadzić do nieadekwatności pytań do treści oferty.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, iż wprowadzenie do dokumentacji bazowej postępowań na
świadczenie usługi nadzoru kryterium rozmowy z Inżynierem Projektu było wynikiem
postulatów zgłaszanych przez wykonawców (m.in. na Forach Inwestycyjnych na
potwierdzenie czego podczas rozprawy Zamawiający złożył notatki z posiedzeń Grup
Roboczych z dnia 18 sierpnia 2016 r. i 19 października 2016 r.) a ustanowienie
przedmiotowego kryterium miało na celu zmianę dotychczasowego podejścia inżynierów
budownictwa względem doboru osób realizujących zlecenie. Zamawiający poinformował, iż
w praktyce zdarza się, że osoby wskazywane w ofertach jako osoby posiadające znaczne
doświadczenie oraz kompetencje na etapie realizacji zamówienia miały problemy ze
zidentyfikowaniem ryzyk oraz niwelowaniem skutków zaistniałych sytuacji. W celu
zmniejszenia ryzyka zaistnienia tego rodzaju sytuacji do dokumentacji bazowej zostało
wprowadzone kryterium, w którym ocena osób delegowanych do realizacji zamówienia będzie
dokonywana na podstawie bezpośredniej rozmowy z członkami komisji przetargowej.
Zamawiający podkreślił również, iż ww. kryterium otrzymało pozytywną ocenę Centrum
Unijnych Projektów Transportowych, a podczas rozprawy złożył dokument z dnia 20 września
2017 r. potwierdzający brak zastrzeżeń w ww. zakresie. Zamawiający zwrócił również uwagę,
iż w licznych innych postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem przedmiotowego
kryterium wykonawcy nie składali odwołań co do zasadności tak ustanowionego kryterium.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niemożliwości usprawiedliwienia niestawiennictwa na
rozmowie Zamawiający wskazał, iż w dniu 22 stycznia 2018 r. dokonał zmiany SIWZ, która
zakłada, iż rozmowy z Inżynierami Projektu zostaną wyznaczone w terminie 30 dni od dnia
terminu składania ofert, a każdy z wykonawców zostanie poinformowany o ww. terminie z 7-
dniowym wyprzedzeniem. W ocenie Zamawiającego ww. zmiana czyni zadość oczekiwaniom
Odwołującego oraz umożliwi mu zapewnienie dostępności osób dedykowanych do realizacji
zadania w ww. czasie. Zamawiający wskazał, iż dopuszczenie możliwości usprawiedliwienia
nieobecności osoby dedykowanej do przeprowadzenia rozmowy oraz możliwość wyznaczenia
dodatkowego terminu niesie za sobą ryzyko wystąpienia działań patologicznych noszących
znamiona zmowy przetargowej - tj. możliwości przekazywania informacji na temat pytań oraz
zakresu zagadnień poruszanych podczas ww. rozmowy. Zamawiający podkreślił również, iż
w świetle niematerialnego kryterium oceny ofert dopuszczenie możliwości wyznaczenia
dodatkowego terminu rozmowy będzie rodzić wątpliwości w jaki sposób traktować ww.
sytuacje względem formułowanego w orzecznictwie KIO poglądu o niedopuszczalności
zmiany/uzupełnienia dokumentów składanych w ramach kryterium oceny ofert. Kolejnym
zagadnieniem budzącym wątpliwości Zamawiającego jest okoliczność, w jaki sposób i na
podstawie jakich kryterium Zamawiający zobowiązany byłoby oceniać czy wyjaśnienia
dotyczące przyczyn niestawiennictwa danej osoby były wystarczające oraz ocenić, iż są one
wiarygodne - ocena w tym zakresie obarczona byłaby znaczną dozą subiektywizmu.
Dodatkowo dopuszczenie możliwości „przywracania” terminu rozmowy mogłoby umożliwić
wykonawcom wpływanie na długość czasu prowadzonego postępowania. Przykładowo
wykonawca niezadowolony ze swojej sytuacji w postępowaniu w celu uniemożliwienia
konkurentom pozyskania zamówienia miałby możliwość usprawiedliwiania nieobecności
inżynierów, a postępowanie w takiej sytuacji mogłoby ulec znacznemu wydłużeniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zastosowanej przez Zamawiającego skali ocen,
Zamawiający podniósł, iż dokonanie zmiany SIWZ w sposób zgodny z żądaniem
Odwołującego (wprowadzenie 5-stopniowej skali ocen) będzie działaniem przeczącym istocie
oraz celowi ustanowionego kryterium. Zamawiający wskazał ponadto, iż żaden z przepisów
obowiązującego prawa nie ustanawia wymogów czy też wytycznych co do sposobu przyjętej
punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert o ile wykorzystywane przez
Zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i w tym zakresie powołał się na wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 października 2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10 oraz wyrok KIO z dnia
18 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 43/17. Z uwagi na brak wyraźnych dyspozycji wynikających
z przepisów prawa co do kształtowania opisu oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert w ocenie Zamawiającego nie sposób przypisać mu naruszenia Ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż ukształtowana skala ocen nie narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a sposób oceny ofert został opisany w sposób
dokładny, czego w żaden sposób nie kwestionuje Odwołujący. Zamawiający podkreślił także,
że każda rozmowa z inżynierem w przypadku każdego z wykonawców będzie podlegała
ocenie na podstawie tych samych zasad, a członkowie komisji przetargowej na podstawie
wytycznych z IDW będą zobowiązani do przyznawania punków na podstawie ww. skali.
Zamawiający wskazał również, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, wprowadzenie
dodatkowej punktacji, nie wpłynie na możliwość dokonania oceny ofert w sposób bardziej
miarodajny. Wręcz przeciwnie - dodatnie dodatkowych wartości do skali będzie skutkować, iż
ocena ofert w tym zakresie będzie miała charakter bardziej subiektywny, gdyż będzie
umożliwiało członkom komisji przyznanie liczby punktów w oparciu o własne odczucia czy
założenia - w przypadku „spłaszczonej” skali ocen takie zjawisko nie będzie miało miejsca.
Odnosząc się do zarzutu nieudostępnienia wykonawcom pytań, które zostaną zadane
podczas rozmowy z Inżynierem Projektu. Zamawiający wskazał, iż z SIWZ-IDW wynika zakres
tematyki rozmowy z Inżynierem Projektu: „W Podkryterium oceniana będzie bezpośrednia
rozmowa osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu z Komisją Przetargową
wyznaczoną przez Zamawiającego na temat wskazanych w metodologii ryzyk, sposobu im
zapobiegania oraz znajomości przedmiotu zamówienia.” Zdaniem Zamawiającego
udostępnienie wykonawcom pytań na etapie postępowania o udzielenie zamówienia będzie
przeczyć istocie ustanowionego kryterium oraz spowoduje, iż przedmiotowe kryterium
będzie miało charakter iluzoryczny oraz formalny. Zauważenia bowiem wymaga, iż
przekazanie wykonawcom zakresu zagadnień umożliwi każdej z osób dedykowanych do
rozmowy kompleksowe przygotowanie się („wyuczenie się” odpowiedzi) – zatem w ocenie
Zamawiającego istnieje możliwość założenia, iż każdy z wykonawców w ramach
przedmiotowego kryterium uzyska maksymalną liczbę punktów. Celem ustanowienia
przedmiotowego kryterium było premiowanie wykonawców, którzy dysponują
wykwalifikowanym oraz posiadającym znajomość branży inżynierem projektu. Z posiadanego
przez Zamawiającego doświadczenia wynika, iż wielokrotnie inżynierowie projektu
wskazywani w ofertach wykonawców jako osoby posiadające znaczne doświadczenie oraz
legitymujące się odpowiednimi kompetencjami na etapie realizacji inwestycji nie wypełniali
swoje obowiązku w sposób spełniający oczekiwania Zamawiającego.
W zakresie zarzutu możliwości zmiany treści ofert po terminie ich złożenia Zamawiający
podniósł, iż Odwołujący nie podjął w uzasadnieniu odwołania próby uargumentowania ww.
stanowiska. Zamawiający podkreślił, iż rozmowa z Inżynierem Projektu będzie odbywała się
w ramach podkryterium kryterium „Metodologia” i będzie dotyczyła w głównej mierze
zdefiniowanych przez wykonawców ryzyk opisanych opracowaniu dołączonym do oferty
zawierającym identyfikację ryzyk związanych ze sprawowanym nadzorem inwestorskim oraz
propozycję powstrzymania ich wystąpienia/minimalizacji negatywnych skutków ich
wystąpienia. Dlatego też kryterium rozmowa z Inżynierem Projektu może zostać porównana
do kryterium próbki systemu informatycznego. Zarówno w ww. przypadku kryterium
Metodologii jak i w kryterium próbki systemu wykonawcy zainteresowani uzyskaniem
zamówienia są zobowiązani dołączyć do oferty odpowiednio - próbkę systemu oraz
opracowanie ryzyk. W obu sytuacjach Zamawiający wyznacza termin przeprowadzenia
prezentacji systemu/rozmowy z Inżynierem Projektu, na którym dokonuje oceny ofert na
podstawie przyjętych kryteriów. W tym kontekście Zamawiający powołał się na wyroki KIO
506/15 oraz KIO 1630/14. Zamawiający wskazał, iż rozmowa z Inżynierem Projektu nie będzie
prowadziła do zmiany treści oferty po dacie jej złożenia, ale będzie stanowiła weryfikację
oświadczeń oraz informacji zawartych w ofercie. Analogicznie jak w przypadku próbki systemu
jedyną możliwością sprawdzenia informacji dotyczących kompetencji wskazanych w ofercie
osób jest przeprowadzenie bezpośredniej rozmowy „na żywo” z członkami komisji
przetargowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp nie
przystąpił żaden wykonawca.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przekazaną
przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jak również złożone przez
Zamawiającego na rozprawie: pismo Centrum Unijnych Projektów Transportowych z dnia 20
września 2017 r. wraz z informacją pokontrolną oraz notatki z posiedzenia Forum
Inwestycyjnego Grupy Roboczej Inżynier z dnia 18 sierpnia 2016 r. oraz 19 października 2016
r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego przedstawione w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 23 stycznia 2018 roku. Strony postępowania na rozprawie podtrzymały w całości
twierdzenia prezentowane w złożonych pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia publicznego jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej E59 Poznań
Główny – Szczecin Dąbie” zakres 1 – część 1 od km 0,000 do km 53,500 oraz zakres 2- część
3 od km 128,680 do km 195,170. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 grudnia 2017 r. pod numerem 2017/S 247-521101.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia na swojej stronie internetowej w dniu 27 grudnia 2017 r. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie Działu III Rozdziału V
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy.
W punkcie 19 Tomu I SIWZ – Instrukcja Dla Wykonawców („IDW”) Zamawiający określił
tryb i sposób oceny ofert. Jak wskazano w punkcie 19.8 IDW Zamawiający oceni oferty
zgodnie z następującymi kryteriami: 1. Cena (waga 40%), 2. Doświadczenie personelu
wykonawcy (waga 30%), 3. Metodologia (waga 30%). W zakresie Kryterium 3 – Metodologia
Zamawiający ustalił 2 Podkryteria: PK1 – Ryzyka Projektu (max. 15 pkt) oraz PK2 – Rozmowa
z Inżynierem Projektu (max. 15 pkt.). W punkcie 19.9. podpunkt 2) IDW Zamawiający
przedstawił sposób oceny Podkryterium PK2 – Rozmowa z Inżynierem Projektu. Wskazany
tam opis ulegał dwukrotnym modyfikacjom, które miały miejsce po wniesieniu odwołania
a przed terminem rozprawy – w dniu 9 stycznia 2017 r. oraz 22 stycznia 2017 r.
W konsekwencji, na moment zamknięcia rozprawy, treść punktu 19.9 podpunkt 2) IDW miała
następujące brzmienie:
„W Podkryterium oceniana będzie bezpośrednia rozmowa osoby dedykowanej na stanowisko
Inżyniera Projektu z Komisją Przetargową wyznaczoną przez Zamawiającego na temat
wskazanych w Metodologii Ryzyk i sposobu im zapobiegania oraz znajomości przedmiotu
Zamówienia.
Rozmowa zostanie przeprowadzona z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera
Projektu dla zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2 części 3. Rozmowa będzie przeprowadzona
przez Komisję Przetargową (wyznaczonych do oceny Członków Komisji) w trzech obszarach
— znajomości przez Inżyniera Projektu Ryzyk, wskazanych w Metodologii i znajomości
przedmiotu Zamówienia. Liczba oraz skład Członków Komisji prowadzących rozmowy
z poszczególnymi osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu będzie stała.
Zamawiający informuje o następujących zasadach przebiegu rozmowy z osobą dedykowaną
na stanowisko Inżyniera Projektu:
1. Przewidywany czas trwania rozmowy wraz z przygotowaniem protokołu (streszczenie
rozmowy) około 60 minut, rozmowa będzie nagrywana przez Zamawiającego. Zamawiający
nie dopuszcza nagrywania rozmowy przez osobę dedykowaną na stanowisko Inżyniera.
Protokół będzie podpisany przez przedstawicieli Komisji uczestniczących w rozmowie oraz
osobę dedykowaną przez Wykonawcę na stanowisko Inżyniera Projektu po
przeprowadzeniu rozmowy, a przed dokonaniem oceny. Rozmowa będzie prowadzona
w języku polskim. Zamawiający nie dopuszcza udziału w rozmowie innych osób niż osoba
dedykowana na stanowisko Inżyniera. Zamawiający dopuszcza natomiast udział tłumacza.
Zapewnienie udziału oraz pokrycie kosztów stawiennictwa i uczestnictwa tłumacza leży po
stronie Wykonawcy.
2. Zamawiający przeprowadzi rozmowę wyłącznie z osobami dedykowanymi na stanowisko
Inżyniera, które pisemnie wyrażą zgodę na przetwarzanie danych osobowych oraz
utrwalanie głosu i wizerunku na cele prowadzonego Postępowania przetargowego. Nie
wyrażenie zgody będzie skutkować otrzymaniem 0 punktów w przedmiotowym
Podkryterium PK2.
3. Rozmowy z wszystkimi osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu będą
przeprowadzone tego samego dnia, z zastrzeżeniem, iż w przypadku złożenia więcej niż 3
Ofert w Postępowaniu Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia rozmów
w ciągu 2 lub więcej dni.
4. Rozmowa z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu zostanie
przeprowadzona w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia terminu składania Ofert
w Postępowaniu. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie rozmowy z 7 dniowym
wyprzedzeniem (dni kalendarzowe).
5. W pierwszej kolejności zostanie przeprowadzona rozmowa z osobami dedykowanymi na
stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 1 części 1 a następnie z osobami dedykowanymi
na stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 2 części 3.
Harmonogram rozmowy z osobą dedykowaną na stanowisko Inżyniera:
Przedstawienie przez Przewodniczącego Komisji Przetargowej składu Komisji wyznaczonej
do oceny w ramach Podkryterium PK2, sposobu przeprowadzenia rozmowy, sprawdzenie
tożsamości osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu oraz wyrażenie zgody na
przetwarzanie danych osobowych oraz utrwalanie głosu i wizerunku na cele prowadzonego
Postępowania przetargowego.
Omówienie przez Inżyniera przygotowanego przez Wykonawcę opracowania dotyczącego
Ryzyk Projektu (zgodnie z pkt. 19 Tryb i sposób oceny Ofert IDW; Kryterium 3 — Metodologia;
Podkryterium PKI- Ryzyka Projektu) — do 10 min.
6. Zadanie przez Przewodniczącego Komisji 1 pytania — na odpowiedź do 7 min.
7. Zadanie przez Przewodniczącego Komisji 2 pytania — na odpowiedź do 7 min.
8. Zadanie przez Przewodniczącego Komisji 3 pytania — na odpowiedź do 7 min.
9. Pytania będą ujawnione oraz zadawane pojedynczo podczas rozmowy z poszczególnymi
kandydatami. Dla poszczególnych zakresów przygotowane zostaną oddzielne zestawy
pytań. Pytania będą jednakowe dla wszystkich osób dedykowanych na stanowisko
Inżyniera dla danego zakresu. Osoby dedykowane na stanowisko Inżyniera zobowiązane
są do nieujawniania pytań osobom trzecim, w szczególności innym osobom dedykowanym
na to stanowisko. Zamawiający nie przewiduje pytań uzupełniających.
10. Spisanie protokołu i podpisanie przez Członków Komisji oraz Inżyniera — około 15 min.
11. Samodzielna praca Komisji (bez udziału Inżyniera):
a) Ocena Komisji z uzasadnieniem; skala punktów od 0 do 2,5 za udzieloną odpowiedź na
jedno pytanie;
b) Skala punktów:
0 - wypowiedź nie dotyczy tematu zadanego pytania lub brak odpowiedzi,
0 - w przypadku braku stawiennictwa osoby dedykowanej na wyznaczony termin -
niezależnie od przyczyn,
0 - w sytuacji odmowy podpisania wyrażenia zgody na przetwarzanie danych
osobowych oraz na utrwalenie głosu i wizerunku,
0,5 - udzielono niepełnej odpowiedzi na zadane pytanie,
1,5 - udzielono pełnej odpowiedzi na zadane pytanie,
2,5 - temat został omówiony w sposób wyczerpujący w zakresie przedstawionego
zagadnienia z podaniem innowacyjnych rozwiązań w zakresie zadanych pytań.
12. Zamawiający udostępni ocenę w zakresie Podkryterium PK2 Rozmowa z Inżynierem
Projektu, protokół oraz nagranie z tej rozmowy w momencie udzielenia Informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
13. Komisja zsumuje ilość otrzymanych punktów badanej Oferty i podstawi je do wzoru:
PK2 = Liczba punktów oferty badanej/ największa liczba punktów zdobytych wśród ofert
badanych * 15, gdzie liczba punktów oferty badanej to liczba punktów uzyskanych
łącznie w Rozmowach z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu dla
zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2 części 3; największa liczba punktów zdobytych
wśród ofert badanych - to największa liczba punktów zdobytych łącznie w Rozmowach
z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 1 części 1 oraz
dla zakresu 2 części 3 wśród ofert badanych.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stawiany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d, art. 29 ust. 1 i 2, art. 87
oraz art. 7 Ustawy Pzp dotyczył czterech aspektów wyszczególnionych w punkcie 1 lit. a) – d)
odwołania związanych ze sposobem sformułowania Podkryterium PK2 – „Rozmowa
z Inżynierem Projektu” w Kryterium nr 3 „Metodologia.”
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, iż przedmiotowe podkryterium zostało
sformułowane z pomięciem możliwości wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających
odbycie rozmowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Argumentacja
Odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu odwołania sprowadzała się jednak przede
wszystkim do twierdzenia, że wykonawca na podstawie treści SIWZ nie jest w stanie określić
chociażby prawdopodobnego terminu rozmowy, a wezwanie na rozmowę dokonywane z 5-
dniowym wyprzedzeniem może nie być wystarczające, np. w sytuacji przebywania takiej osoby
na urlopie, choroby czy innego zdarzenia losowego.
W ocenie Izby, w świetle dokonanej przez Zamawiającego w dniu 22 stycznia 2018 r.
modyfikacji postanowień SIWZ argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu,
straciła aktualność. Zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający w pkt 19.9.2) ppkt 4 IDW wskazał,
że rozmowa z Inżynierem Projektu zostanie przeprowadzona w terminie 30 dni od dnia upływu
terminu składania ofert, a zatem po modyfikacji postanowienia SIWZ wskazują konkretny
czasokres, w którym będzie miała miejsce rzeczona rozmowa. Wykonawcy posiadają zatem
wiedzę, w jakim przedziale czasowym muszą zapewnić dostępność osoby dedykowanej na
stanowisko Inżyniera Projektu, a zatem bezpodstawne stały się argumenty Odwołującego, iż
na podstawie treści SIWZ „wykonawca nie jest w stanie z żadną dokładnością określić choćby
prawdopodobnego terminu” oraz, że „Zamawiający nie wskazał żadnego terminu, w którym
takie rozmowy się odbędą ani żadnych narzędzi umożliwiających jego choćby przybliżonego
określenia.” Ponadto Zamawiający wydłużył termin, w którym zobowiązuje się powiadomić
wykonawców o terminie rozmowy z 5 do 7 dni kalendarzowych. Aktualnie z postanowień SIWZ
wynika zatem nie tylko konkretny, 30-dniowy okres, w którym będzie miała miejsce rozmowa,
ale również fakt, iż wykonawcy na co najmniej tydzień wcześniej zostaną poinformowani
o terminie rozmowy. Z tak sformułowanych postanowień SIWZ wywieść można wniosek, że
rozmowy nastąpią nie wcześniej niż w drugim tygodniu po upływie terminu składania ofert,
skoro Zamawiającego wiąże obowiązek poinformowania wykonawców o ich terminie z co
najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem, a informacje takie z oczywistych względów mogą zostać
przekazane najwcześniej w dniu otwarcia ofert. Już sam ten fakt powoduje, że okres czasu,
w którym może nastąpić rozmowa ograniczony został w praktyce do trzech tygodni. Z kolei
wprowadzenie 7-dniowego odstępu czasowego pomiędzy otrzymaniem informacji o terminie
rozmowy a samą rozmową pozwala wykonawcom na podjęcie odpowiednich czynności
organizacyjnych w przypadku wskazywanych przez Odwołującego sytuacji takich jak urlop
pracownika, choroba czy inne zdarzenia losowe. Ponadto mieć należy na uwadze, że
Odwołujący, oprócz kwestii związanych z samym terminem rozmowy z Inżynierem Projektu,
nie przedstawił jakichkolwiek dodatkowych argumentów, które wskazywałyby, że brak
uwzględnienia w treści SIWZ postanowień regulujących sytuację niestawiennictwa z przyczyn
niezależnych od wykonawcy narusza zasady uczciwej konkurencji. Potwierdza to również
pośrednio treść żądania w tym zakresie, które Odwołujący sformułował w sposób alternatywny
wnosząc o uwzględnienie możliwości wystąpienia wypadków losowych lub o wyznaczenie
terminu rozmowy w ogłoszeniu o zamówieniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż postanowienia SIWZ, jakie obowiązują
w obecnym kształcie, w sposób dostateczny gwarantują wykonawcom możliwość zapewnienia
dostępności osób dedykowanych na stanowisko Inżyniera Projektu na czas rozmowy,
a jednocześnie zapewniają Zamawiającemu elastyczność niezbędną dla efektywnego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przepisów Ustawy przez Zamawiającego we wskazywanym w odwołaniu
zakresie.
Odnosząc się do zarzutu przedstawionego w punkcie 1 lit. b) odwołania dotyczącego
ustanowienia omawianego podkryterium w sposób dokonujący nieostrych i silnie
rozstawionych na skali ocen, Izba zwraca uwagę, iż argumentacja Odwołującego sprowadzała
się do wskazania, że zastosowanie tak spłaszczonej skali uniemożliwia dokonanie rzetelnej
oceny odpowiedzi, z kolei przedstawione przez niego żądanie dotyczyło wprowadzenia 5-
stopniowej skali ocen. W ocenie Izby jednak wprowadzenie 5-stopniowej skali ocen samo
w sobie nie mogłoby przesądzać o tym, że ocena byłaby bardziej miarodajna czy mniej
subiektywna, zwłaszcza, że obecna skala jest skalą 4-stopniową a więc nie odbiegającą
istotnie od postulatów Odwołującego w tym zakresie (tutaj wskazać należy, iż Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skala ta jest 3-stopniowa, gdyż 0 pkt nie jest oceną).
Również w przypadku skali 5-stopniowej oceniający musieliby dokonać oceny, w którym
przedziale punktowym mieści się udzielona odpowiedź, a zatem wprowadzenie dodatkowej
punktacji niekoniecznie przyniosłoby skutek, jakiego zdaje się oczekiwać Odwołujący.
W ocenie Izby to nie liczba stopni w skali punktowej może świadczyć w tym wypadku
o miarodajności czy obiektywizmie oceny, lecz sposób opisania warunków przyznawania
punktów (udzielenie niepełnej/pełnej/wyczerpującej odpowiedzi), ewentualnie sposób
rozstawienia ocen na skali. Odwołujący jednak, poza powołaniem się na orzeczenie KIO, nie
wykazał dlaczego tak skonstruowana ocena nie zapewnia obiektywnej możliwości oceny ofert.
W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
ustalona w podkryterium punktacja oceny całkowicie uniemożliwiała sprawdzenie przez
wykonawców dokonanej przez Zamawiającego oceny. Izba zwraca uwagę, iż w treści IDW
Zamawiający przewidział postanowienia regulujące, że cały przebieg rozmowy będzie
nagrywany, a z rozmowy zostanie sporządzony protokół ze streszczeniem jej przebiegu.
Ponadto rozmowa z każdym inżynierem obejmowała będzie te same pytania i będzie
podlegała ocenie na podstawie tych samych zasad, a członkowie komisji przetargowej na
podstawie wytycznych z IDW będą zobowiązani do przyznawania punków na podstawie
ustalonej tam skali. W konsekwencji – abstrahując od obiekcji Odwołującego związanych
z użyciem przez Zamawiającego w opisie sposobu oceniania nieostrych sformułowań oraz
samego sposobu rozstawienia ocen na skali ocen – uznać należy, że po zestawieniu treści
nagrania z rozmowy z treścią uzasadnienia przyznanej punktacji, jakie Zamawiający powinien
przedstawić, weryfikacja działań Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przewidzianym
w IDW sposobem przyznawania punktacji będzie możliwa. Na taką praktyczną możliwość
wskazało też KIO w powoływanym przez Odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 2045/17, które
rozstrzygnęło odwołanie w zakresie oceny oferty na podstawie tak ustalonych kryteriów,
dokonując weryfikacji działań Zamawiającego m.in. na podstawie nagrań z rozmów. Z tych
względów przedstawione przez Odwołującego żądanie zmierzające do całkowitej eliminacji
omawianego podkryterium z treści SIWZ nie było w ocenie Izby możliwe do uwzględnienia,
wobec faktu, iż Odwołujący nie wykazał, aby ustalony sposób punktacji uniemożliwiał
sprawdzenie dokonanej przez Zamawiającego oceny.
Ponadto należy zwrócić uwagę na samą konstrukcję żądań przedstawionych w odwołaniu.
Odwołujący poza żądaniem wprowadzenia 5-stopniowej skali ocen nie wyartykułował w treści
odwołania żadnych żądań w zakresie niejednoznacznych czy lakonicznych w jego ocenie
stwierdzeń użytych w opisie sposobu dokonywania oceny omawianego podkryterium, nie
przedstawił też jakichkolwiek wniosków czy propozycji zmian w zakresie samego sposobu
rozstawienia ocen na skali. W tym kontekście Izba wskazuje, iż w przypadku odwołań na treść
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ramy postępowania
odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań
Odwołującego. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd,
iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest
związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może
orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują jednak najczęściej na
etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy kształt zapadających rozstrzygnięć
przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa. Natomiast w przypadku
brzmienia treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym
w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń, gdyż inaczej prowadziłoby to do sytuacji, że
odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które byłyby dopracowywane, czy
konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego (por. m.in. wyrok KIO z dnia
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO
1174/15, wyrok KIO z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2189/14). Izba nie może
domniemywać i artykułować w SIWZ treści wprost nie wskazanych w zarzutach i żądaniach
Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron
w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie Odwołujący kreowałaby treści zmian
w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazać, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia wymaga, że pełne
przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania
ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania
kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności
i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami
ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części. Ponadto podniesione żądania
winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności
nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok
z sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie
przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne (por. m.in. wyrok KIO z dnia
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 624/16,
wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2130/14, 2132/14, 2148/14, wyrok KIO
z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2189/14).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba zwraca uwagę, iż zarzut
związany z wprowadzeniem nieostrych i silnie rozstawionych na skali ocen został przez
Odwołującego skorelowany z żądaniem nakazania przez Izbę Zamawiającemu
„wprowadzenia co najmniej 5-stopniowej skali ocen.” Odwołujący nie sprecyzował jak miałaby
się przedstawiać ta 5-stopniowa (lub większa) skala, nie wskazał, jakiego rozstawienia ocen
na skali ocen niż to ukształtowane przez Zamawiającego oczekuje. Ponadto pomimo, że
Odwołujący zwracał uwagę, iż Zamawiający posłużył się lakonicznymi stwierdzeniami
w zakresie punktacji oceny, to nie przedstawił jednak jakichkolwiek żądań co do zastąpienia
przez Zamawiającego nieostrych sformułowań użytych w opisie oceny innymi
sformułowaniami czy też w zakresie ich doprecyzowania, tak aby zminimalizować ewentualne
wątpliwości interpretacyjne. Odwołujący (poza żądaniem wprowadzenia co najmniej 5-
stopniowej skali ocen) nie przedstawił żadnej propozycji brzmienia SIWZ, czy chociażby
kluczowych elementów, które zmienione zapisy powinny zawierać, tak aby po pierwsze były
zgodne z przepisami Ustawy Pzp, a po drugie aby czyniły zadość żądaniom samego
Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, mimo, iż Izba dostrzega możliwe wątpliwości
interpretacyjne związane z obecną konstrukcją sposobu oceny omawianego podkryterium
i użyciem nieostrych sformułowań w opisie sposobu przyznawania punktacji, to będąc
związana granicami wyznaczanymi treścią odwołania uwzględnienie omawianego zarzutu nie
było możliwe, prowadziłoby bowiem do samodzielnego wykreowania przez Izbę takich
postanowień SIWZ, które byłyby właściwe w ocenie Izby, nieweryfikowalne jednak w pełni
z perspektywy żądań Odwołującego. Jednocześnie jednak Izba podkreśla, iż Zamawiający
powinien dążyć do precyzyjności i jednoznaczności opisu stosowanych kryteriów oceny ofert
celem zapewnienia obiektywizmu i zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także zagwarantowania wyboru oferty, która będzie ofertą
rzeczywiście najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego, w przypadku kryteriów
jakościowych, ocennych, w których naturę wpisana jest możliwość różnej wykładni stopnia
wypełnienia kryterium, Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności, aby zasady
oceny zostały opisane w sposób minimalizujący na miarę możliwości wszelkie
niejednoznaczności w opisie, a także subiektywizm i uznaniowość oceny.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit c) odwołania, związanego
z dowolnością w ocenie odpowiedzi przejawiającą się w braku opublikowania pytań, które
zostaną zadane i szczegółowego sposobu ich oceniania (lub wzorcowych odpowiedzi) Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż wcześniejsze opublikowanie pytań czy zestawu
pytań w zasadzie przeczyłoby istocie tego podkryterium, którego celem jest premiowanie
wykonawców dysponujących doświadczonym i wykwalifikowanym inżynierem projektu,
którego wiedzę i umiejętności sprawdzać miała rozmowa. Omawiane podkryterium
weryfikować ma umiejętności osób delegowanych do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu
w równorzędnych warunkach, poprzez zadanie każdemu kandydatowi tych samych pytań.
Wcześniejsze opublikowanie pytań prowadziłoby do sytuacji, w której oceniany byłby sposób
opracowania przez danego inżyniera odpowiedzi na pytanie oraz sposób prezentacji tej
odpowiedz, a nie jego wiedza merytoryczna i umiejętność udzielenia w ograniczonym terminie
czasowym odpowiedzi na określone zagadnienie. Z kolei sam zakres tematyczny pytań został
w SIWZ doprecyzowany – mają one dotyczyć wskazanych w metodologii ryzyk, sposobu
zapobiegania tym ryzykom oraz znajomości przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy
w ocenie Izby wcześniejsze opublikowanie pytań czyniłoby w praktyce omawiane
podkryterium nieprzydatnym i iluzorycznym, a ocenę w tym zakresie czysto formalną (z dużym
prawdopodobieństwem w przypadku wcześniejszego opublikowania pytań każda z osób
delegowana przez wykonawców na stanowisko Inżyniera Projektu uzyskałaby maksymalną
liczbę punktów). Z analogicznych względów nie znajduje także uzasadnienia domaganie się
przez Odwołującego opublikowania wzorcowych odpowiedzi na te pytania.
Ponadto również i w zakresie tego zarzutu Izba wskazuje na sposób sformułowania żądania
w odwołaniu. Odwołujący domaga się bowiem oprócz publikacji pytań także opublikowania
wzorcowych odpowiedzi lub szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi, w żaden sposób
nie precyzując jednak jak miałby wyglądać spełniający jego oczekiwania sposób oceniania
odpowiedzi i nie przedstawiając jakiejkolwiek propozycji zmiany brzmienia treści SIWZ
w kwestionowanym zakresie. Izba raz jeszcze podkreśla, że to Odwołujący, formułując swoje
żądania winien jest wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
w miarę możliwości zaproponować zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy
Pzp. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony
postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski
o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz
w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach, które wyznaczają
oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Jest to szczególne istotne w postępowaniu
odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia, to żądania
bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub
ogłoszenia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17). Tymczasem
z treści odwołania w ocenie Izby nie da się wywieść jednoznacznego wniosku, jakie konkretnie
rozstrzygnięcie czyniłoby zadość interesom Odwołującego. Odwołujący podczas rozprawy
wskazywał jedynie, iż „baza pytań może być szeroka,” niemniej nie wyartykułował w tym
zakresie jasnych żądań w treści odwołania. Z kolei – jak wskazano już powyżej – żądania
opublikowania pytań/zestawu pytań wraz z kluczem odpowiedzi nie było zasadne
z perspektywy celu, jakiemu to podkryterium miało służyć.
Izba nie uwzględniła także podnoszonego w odwołaniu zarzutu, iż przedmiotowe
podkryterium zostało sformułowane w sposób prowadzący do kształtowania treści oferty
w zakresie podlegającym ocenie po upływie terminu składania oferty. W tym zakresie Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż rozmowa z inżynierem projektu stanowiła będzie de
facto weryfikację oświadczeń oraz informacji już zawartych w ofercie poprzez prezentację
umiejętności osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu. Celem tego podkryterium
jest sprawdzenie w warunkach równorzędnych, poprzez zadanie pytań tej samej treści,
umiejętności osób, które pełnić będą istotną funkcję podczas realizacji zamówienia, a zatem
potwierdzenie, że osoba wskazana w ofercie, dedykowana na stanowisko Inżyniera Projektu
spełnia oczekiwania Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z opisem Podkryterium
PK2 – „Rozmowa z Inżynierem Projektu” rozmowa zostanie przeprowadzona z osobami
dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2
części 3. Dane osób dedykowanych na to stanowisko wykonawcy zobowiązani będą
przedstawić w treści Załącznika nr 6a do IDW zawierającego wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia (pkt 9.7.4. IDW), składanym w celu
wykazania przez wykonawców dysponowania osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu
Inżyniera, zgodnie z wyszczególnieniem przedstawionym w punkcie 8.6.2. IDW. Nie sposób
zatem mówić tu o sytuacji, w której rozmowa z osobą wskazaną w treści oferty w celu
potwierdzenia jej znajomości przedmiotu zamówienia, metodologii ryzyk i sposobów im
zapobiegania, prowadzić miałaby do konstytuowania nowej treści oferty. Biorąc pod uwagę
powyższe, w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z pewną formą prezentacji, która
polega na wskazaniu w ofercie osób dedykowanych do realizacji zamówienia na stanowisku
Inżyniera Projektu, a następnie z prezentacją umiejętności tych osób podczas rozmowy
w warunkach określonych przez Zamawiającego i równorzędnych dla wszystkich
wykonawców (zadane mają zostać pytania tej samej treści). Zatem ofertę stanowi tutaj
wskazanie danych dotyczących osób, które wykonawca dedykuje do pełnienia funkcji
Inżyniera Projektu w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, zaś ich
wiedza i umiejętności będą prezentowane w ramach rozmowy ocenianej w podkryterium PK2
w kryterium Metodologia. Nie dojdzie tu więc do sytuacji, w której po terminie składania ofert
nastąpi zmiana oświadczenia woli wykonawcy, gdyż po terminie składania ofert będą
weryfikowane jedynie zdolności osób, których dane zostały wskazane w ofercie.
Podsumowując wszystko powyższe, w ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 91 ust. 2d, art. 29 ust. 1 i 2, art. 87 oraz art. 7 Ustawy Pzp nie potwierdził się, wobec czego
odwołanie podlegało oddaleniu. Jedynie na marginesie Izba wskazuje na niezasadność
wskazywania w podstawie prawnej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp, który
zawiera postanowienia dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem przedmiotem
zaskarżenia w niniejszym postępowaniu nie była czynność sporządzenia przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy Ustawy Pzp
czy też nieadekwatność kwestionowanego podkryterium PK2 – „Rozmowa z Inżynierem
projektu” w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie elementy opisu sposobu
oceny w tym podkryterium.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust.
3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………………….………
WYROK
z dnia 26 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 stycznia 2018 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 45/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru
nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59
Poznań Główny – Szczecin Dąbie” Część 1 od km 0,000 do km 53,500 oraz część 3 od km
128,680 do km 195,170, Nr projektu 2014-PL-TMC-0198-W.
W dniu 8 stycznia 2018 r. wykonawca CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu ogłoszenia oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2d, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art.
87 oraz art. 7 Ustawy Pzp poprzez ustanowienie w ramach Kryterium 3 - Metodologia,
„Podkryterium PK2 - Rozmowa z Inżynierem Projektu (15 pkt)” – w sposób:
a) pomijający możliwość wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających odbycie
rozmowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (punktacja „0 - w przypadku
braku stawiennictwa osoby dedykowanej na wyznaczony termin - niezależnie od
przyczyn"),
b) dokonujący wysoce nieostrych i silnie rozstawionych na skali ocen (0,5 pkt za
odpowiedź „niepełną", 1,5 pkt za odpowiedź „pełną"),
c) powodujący całkowitą dowolność Zamawiającego w ocenie odpowiedzi - brak
wskazania pytań, które zostaną zadane i szczegółowego sposobu oceniania,
d) prowadzący do kształtowania treści oferty w zakresie podlegającym ocenie po upływie
terminu do jej składania.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie „Podkryterium PK2 - Rozmowa z Inżynierem
Projektu (15 pkt)” w ramach Kryterium 3 – Metodologia;
ewentualnie:
2) modyfikacji „Podkryterium PK2 - Rozmowa z Inżynierem Projektu (15 pkt)” w ramach
Kryterium 3 – Metodologia poprzez:
a) uwzględnienie możliwości wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających
odbycie rozmowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i możliwości
przesunięcia terminu rozmowy lub wyznaczenie terminu rozmowy w ogłoszeniu
o zamówieniu,
b) wprowadzenie co najmniej 5 stopniowej skali ocen,
c) opublikowanie pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą
pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub
wzorcowych odpowiedzi).
Odwołujący podniósł, iż ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, wskazał, iż ma interes w uzyskaniu
zamówienia i chce ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, iż objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, która zostanie
prawidłowo oceniona i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący podniósł także, że wskazane
w odwołaniu naruszenia przepisów Ustawy Pzp przez Zamawiającego mogą mieć istotny na
wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp, gdyż efektem
naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Ustawy Pzp, może być
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podnoszone zarzuty Odwołujący wskazał, iż jako jedno z pozacenowych
kryteriów oceny, o wadze 30% Zamawiający ustanowił kryterium „metodologia,” w skład
którego wchodzi zaskarżone podkryterium - o wadze 15 pkt na 30 możliwych, a zatem
faktycznie o wadze 15% w całości postępowania. W ocenie Odwołującego zaskarżone
podkryteriurn, w sposób w jaki zostało ujęte w dokumentacji postępowania jest:
a) określone w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie 0 pkt
w tym podkryterium „w przypadku braku stawiennictwa osoby dedykowanej na
wyznaczony termin - niezależnie od przyczyn.” Odwołujący wskazał, że wykonawca nie
jest w stanie z żadną dokładnością określić choćby prawdopodobnego terminu, na który
zostanie wezwana dedykowana osoba. Wezwanie takie jest dokonywane przez
Zamawiającego z 5-dniowym wyprzedzeniem, co może być niewystarczające, np.
w sytuacji przebywania takiej osoby na standardowym, dwutygodniowym urlopie dla
zapewnienia stawiennictwa na wyznaczony termin konieczne by było jego przerwanie
i nieplanowany powrót, podobnie w sytuacji choroby, czy innego zdarzenia losowego (np.
wypadku komunikacyjnego) - Wykonawca zostanie pozbawiony 15% oceny oferty
z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący wskazał także, że
Zamawiający nie podał żadnego terminu, w którym takie rozmowy się odbędą, ani żadnych
narzędzi umożliwiających jego choćby przybliżone określenie. W tym zakresie powołał się
na postępowanie, którego dotyczył wyrok KIO 1630/14, w którym Zamawiający wyznaczył
termin egzaminu już w SIWZ.
b) określone w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający sprawdzenie przez wykonawców.
Zamawiający bowiem posłużył się bardzo lakonicznymi stwierdzeniami w zakresie
punktacji oceny:
„0,5 – udzielono niepełnej odpowiedzi na zadane pytanie
1,5 - udzielono pełnej odpowiedzi na zadane pytanie,
2.5 – temat został omówiony w sposób wyczerpujący w zakresie przedstawionego
zagadnienia z podaniem innowacyjnych rozwiązań w zakresie zadanych pytań”
co prowadzi do wniosku, że za odpowiedź w 10% wyczerpującą zadane pytanie ocena
będzie identyczna jak za odpowiedź wyczerpującą zadane pytanie w 90% - tj. 0,5 pkt, zaś
pomiędzy odpowiedzią wyczerpującą zadane pytanie w 90% a w 100% różnica wynosić
będzie 1 pkt. W ocenie Odwołującego skala powyższa wykazuje nieco podobieństwa do
typowej skali ocen szkolnych 1-6, przy czym została spłaszczona do trzech ocen - w ramach
oceny „0,5 pkt" zawierają się oceny szkolne 2-4, ocena „1,5 pkt" odpowiada ocenie 5,
a ocena „2,5 pkt" odpowiada ocenie 6. Skala zatem została mocno spłaszczona,
z naciskiem na koniec skali (w tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
18 października 2017 r., KIO 2045/17). Zastosowanie tak spłaszczonej skali zdaniem
Odwołującego w istocie uniemożliwia dokonanie rzetelnej oceny odpowiedzi, prowadzi
w istocie do oceny binarnej. W treści SIWZ całkowicie brak danych pozwalających
wykonawcy na zidentyfikowanie, na jakiej podstawie będzie dokonywana ocena.
W szczególności wykonawca nie jest w stanie uzyskać wiedzy, jakie cechy i właściwości
oferowanego przez niego przedmiotu będą uznane za pozwalające na uzyskanie wysokiej
pozycji w ramach porównania ofert (Odwołujący przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt
1630/14).
c) oceną dowolną, w istocie bez żadnego kryterium do którego mógłby się wykonawca
odnieść. Istotą możliwości przygotowania najkorzystniejszej oferty w ramach uczciwej
konkurencji jest precyzyjna znajomość kryteriów, którymi będzie się posługiwał oceniający
ofertę. W niniejszym przypadku nie wiadomo jakie pytania będą zadawane i jakie elementy
odpowiedzi będą wymagane do uznania odpowiedzi za pełną czy omówiony w sposób
wyczerpujący w zakresie przedstawionego zagadnienia z podaniem innowacyjnych
rozwiązań w zakresie zadanych pytań, co prowadzi do wniosku, że nie mamy do czynienia
z oceną ofert wg określonych kryteriów, a z egzaminowaniem w sposób dowolny przez
Zamawiającego osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu. Odwołujący
wskazał, iż na problem braku obiektywizmu takiej oceny zwracała uwagę Izba w wyroku
KIO 1630/14.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zasadą obowiązującą w Pzp jest niezmienność treści
oferty po jej złożeniu. W niniejszym postępowaniu dochodzi do konstytuowania się treści oferty
po upływie terminu do jej złożenia - nie jest bowiem oceniany materiał zawarty w treści oferty,
a prowadzona jest po terminie składania ofert rozmowa, która w zasadniczy sposób wpływa
na ocenę oferty. Odwołujący podniósł także, że nie sposób tę „rozmowę” określić jako
prezentację bądź próbkę, gdyż metodologia nie jest elementem zamówienia, a narzędziem,
którym będzie posługiwał się wykonawca w trakcie jego realizacji, Również zastrzeżenie, że
wszystkim osobom zostaną zadane te same pytania nie uwzględnia możliwości przyjęcia
odmiennych metodologii, co będzie prowadzić do nieadekwatności pytań do treści oferty.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, iż wprowadzenie do dokumentacji bazowej postępowań na
świadczenie usługi nadzoru kryterium rozmowy z Inżynierem Projektu było wynikiem
postulatów zgłaszanych przez wykonawców (m.in. na Forach Inwestycyjnych na
potwierdzenie czego podczas rozprawy Zamawiający złożył notatki z posiedzeń Grup
Roboczych z dnia 18 sierpnia 2016 r. i 19 października 2016 r.) a ustanowienie
przedmiotowego kryterium miało na celu zmianę dotychczasowego podejścia inżynierów
budownictwa względem doboru osób realizujących zlecenie. Zamawiający poinformował, iż
w praktyce zdarza się, że osoby wskazywane w ofertach jako osoby posiadające znaczne
doświadczenie oraz kompetencje na etapie realizacji zamówienia miały problemy ze
zidentyfikowaniem ryzyk oraz niwelowaniem skutków zaistniałych sytuacji. W celu
zmniejszenia ryzyka zaistnienia tego rodzaju sytuacji do dokumentacji bazowej zostało
wprowadzone kryterium, w którym ocena osób delegowanych do realizacji zamówienia będzie
dokonywana na podstawie bezpośredniej rozmowy z członkami komisji przetargowej.
Zamawiający podkreślił również, iż ww. kryterium otrzymało pozytywną ocenę Centrum
Unijnych Projektów Transportowych, a podczas rozprawy złożył dokument z dnia 20 września
2017 r. potwierdzający brak zastrzeżeń w ww. zakresie. Zamawiający zwrócił również uwagę,
iż w licznych innych postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem przedmiotowego
kryterium wykonawcy nie składali odwołań co do zasadności tak ustanowionego kryterium.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niemożliwości usprawiedliwienia niestawiennictwa na
rozmowie Zamawiający wskazał, iż w dniu 22 stycznia 2018 r. dokonał zmiany SIWZ, która
zakłada, iż rozmowy z Inżynierami Projektu zostaną wyznaczone w terminie 30 dni od dnia
terminu składania ofert, a każdy z wykonawców zostanie poinformowany o ww. terminie z 7-
dniowym wyprzedzeniem. W ocenie Zamawiającego ww. zmiana czyni zadość oczekiwaniom
Odwołującego oraz umożliwi mu zapewnienie dostępności osób dedykowanych do realizacji
zadania w ww. czasie. Zamawiający wskazał, iż dopuszczenie możliwości usprawiedliwienia
nieobecności osoby dedykowanej do przeprowadzenia rozmowy oraz możliwość wyznaczenia
dodatkowego terminu niesie za sobą ryzyko wystąpienia działań patologicznych noszących
znamiona zmowy przetargowej - tj. możliwości przekazywania informacji na temat pytań oraz
zakresu zagadnień poruszanych podczas ww. rozmowy. Zamawiający podkreślił również, iż
w świetle niematerialnego kryterium oceny ofert dopuszczenie możliwości wyznaczenia
dodatkowego terminu rozmowy będzie rodzić wątpliwości w jaki sposób traktować ww.
sytuacje względem formułowanego w orzecznictwie KIO poglądu o niedopuszczalności
zmiany/uzupełnienia dokumentów składanych w ramach kryterium oceny ofert. Kolejnym
zagadnieniem budzącym wątpliwości Zamawiającego jest okoliczność, w jaki sposób i na
podstawie jakich kryterium Zamawiający zobowiązany byłoby oceniać czy wyjaśnienia
dotyczące przyczyn niestawiennictwa danej osoby były wystarczające oraz ocenić, iż są one
wiarygodne - ocena w tym zakresie obarczona byłaby znaczną dozą subiektywizmu.
Dodatkowo dopuszczenie możliwości „przywracania” terminu rozmowy mogłoby umożliwić
wykonawcom wpływanie na długość czasu prowadzonego postępowania. Przykładowo
wykonawca niezadowolony ze swojej sytuacji w postępowaniu w celu uniemożliwienia
konkurentom pozyskania zamówienia miałby możliwość usprawiedliwiania nieobecności
inżynierów, a postępowanie w takiej sytuacji mogłoby ulec znacznemu wydłużeniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zastosowanej przez Zamawiającego skali ocen,
Zamawiający podniósł, iż dokonanie zmiany SIWZ w sposób zgodny z żądaniem
Odwołującego (wprowadzenie 5-stopniowej skali ocen) będzie działaniem przeczącym istocie
oraz celowi ustanowionego kryterium. Zamawiający wskazał ponadto, iż żaden z przepisów
obowiązującego prawa nie ustanawia wymogów czy też wytycznych co do sposobu przyjętej
punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert o ile wykorzystywane przez
Zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i w tym zakresie powołał się na wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 października 2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10 oraz wyrok KIO z dnia
18 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 43/17. Z uwagi na brak wyraźnych dyspozycji wynikających
z przepisów prawa co do kształtowania opisu oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert w ocenie Zamawiającego nie sposób przypisać mu naruszenia Ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż ukształtowana skala ocen nie narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a sposób oceny ofert został opisany w sposób
dokładny, czego w żaden sposób nie kwestionuje Odwołujący. Zamawiający podkreślił także,
że każda rozmowa z inżynierem w przypadku każdego z wykonawców będzie podlegała
ocenie na podstawie tych samych zasad, a członkowie komisji przetargowej na podstawie
wytycznych z IDW będą zobowiązani do przyznawania punków na podstawie ww. skali.
Zamawiający wskazał również, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, wprowadzenie
dodatkowej punktacji, nie wpłynie na możliwość dokonania oceny ofert w sposób bardziej
miarodajny. Wręcz przeciwnie - dodatnie dodatkowych wartości do skali będzie skutkować, iż
ocena ofert w tym zakresie będzie miała charakter bardziej subiektywny, gdyż będzie
umożliwiało członkom komisji przyznanie liczby punktów w oparciu o własne odczucia czy
założenia - w przypadku „spłaszczonej” skali ocen takie zjawisko nie będzie miało miejsca.
Odnosząc się do zarzutu nieudostępnienia wykonawcom pytań, które zostaną zadane
podczas rozmowy z Inżynierem Projektu. Zamawiający wskazał, iż z SIWZ-IDW wynika zakres
tematyki rozmowy z Inżynierem Projektu: „W Podkryterium oceniana będzie bezpośrednia
rozmowa osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu z Komisją Przetargową
wyznaczoną przez Zamawiającego na temat wskazanych w metodologii ryzyk, sposobu im
zapobiegania oraz znajomości przedmiotu zamówienia.” Zdaniem Zamawiającego
udostępnienie wykonawcom pytań na etapie postępowania o udzielenie zamówienia będzie
przeczyć istocie ustanowionego kryterium oraz spowoduje, iż przedmiotowe kryterium
będzie miało charakter iluzoryczny oraz formalny. Zauważenia bowiem wymaga, iż
przekazanie wykonawcom zakresu zagadnień umożliwi każdej z osób dedykowanych do
rozmowy kompleksowe przygotowanie się („wyuczenie się” odpowiedzi) – zatem w ocenie
Zamawiającego istnieje możliwość założenia, iż każdy z wykonawców w ramach
przedmiotowego kryterium uzyska maksymalną liczbę punktów. Celem ustanowienia
przedmiotowego kryterium było premiowanie wykonawców, którzy dysponują
wykwalifikowanym oraz posiadającym znajomość branży inżynierem projektu. Z posiadanego
przez Zamawiającego doświadczenia wynika, iż wielokrotnie inżynierowie projektu
wskazywani w ofertach wykonawców jako osoby posiadające znaczne doświadczenie oraz
legitymujące się odpowiednimi kompetencjami na etapie realizacji inwestycji nie wypełniali
swoje obowiązku w sposób spełniający oczekiwania Zamawiającego.
W zakresie zarzutu możliwości zmiany treści ofert po terminie ich złożenia Zamawiający
podniósł, iż Odwołujący nie podjął w uzasadnieniu odwołania próby uargumentowania ww.
stanowiska. Zamawiający podkreślił, iż rozmowa z Inżynierem Projektu będzie odbywała się
w ramach podkryterium kryterium „Metodologia” i będzie dotyczyła w głównej mierze
zdefiniowanych przez wykonawców ryzyk opisanych opracowaniu dołączonym do oferty
zawierającym identyfikację ryzyk związanych ze sprawowanym nadzorem inwestorskim oraz
propozycję powstrzymania ich wystąpienia/minimalizacji negatywnych skutków ich
wystąpienia. Dlatego też kryterium rozmowa z Inżynierem Projektu może zostać porównana
do kryterium próbki systemu informatycznego. Zarówno w ww. przypadku kryterium
Metodologii jak i w kryterium próbki systemu wykonawcy zainteresowani uzyskaniem
zamówienia są zobowiązani dołączyć do oferty odpowiednio - próbkę systemu oraz
opracowanie ryzyk. W obu sytuacjach Zamawiający wyznacza termin przeprowadzenia
prezentacji systemu/rozmowy z Inżynierem Projektu, na którym dokonuje oceny ofert na
podstawie przyjętych kryteriów. W tym kontekście Zamawiający powołał się na wyroki KIO
506/15 oraz KIO 1630/14. Zamawiający wskazał, iż rozmowa z Inżynierem Projektu nie będzie
prowadziła do zmiany treści oferty po dacie jej złożenia, ale będzie stanowiła weryfikację
oświadczeń oraz informacji zawartych w ofercie. Analogicznie jak w przypadku próbki systemu
jedyną możliwością sprawdzenia informacji dotyczących kompetencji wskazanych w ofercie
osób jest przeprowadzenie bezpośredniej rozmowy „na żywo” z członkami komisji
przetargowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp nie
przystąpił żaden wykonawca.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przekazaną
przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jak również złożone przez
Zamawiającego na rozprawie: pismo Centrum Unijnych Projektów Transportowych z dnia 20
września 2017 r. wraz z informacją pokontrolną oraz notatki z posiedzenia Forum
Inwestycyjnego Grupy Roboczej Inżynier z dnia 18 sierpnia 2016 r. oraz 19 października 2016
r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego przedstawione w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 23 stycznia 2018 roku. Strony postępowania na rozprawie podtrzymały w całości
twierdzenia prezentowane w złożonych pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia publicznego jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej E59 Poznań
Główny – Szczecin Dąbie” zakres 1 – część 1 od km 0,000 do km 53,500 oraz zakres 2- część
3 od km 128,680 do km 195,170. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 grudnia 2017 r. pod numerem 2017/S 247-521101.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia na swojej stronie internetowej w dniu 27 grudnia 2017 r. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie Działu III Rozdziału V
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy.
W punkcie 19 Tomu I SIWZ – Instrukcja Dla Wykonawców („IDW”) Zamawiający określił
tryb i sposób oceny ofert. Jak wskazano w punkcie 19.8 IDW Zamawiający oceni oferty
zgodnie z następującymi kryteriami: 1. Cena (waga 40%), 2. Doświadczenie personelu
wykonawcy (waga 30%), 3. Metodologia (waga 30%). W zakresie Kryterium 3 – Metodologia
Zamawiający ustalił 2 Podkryteria: PK1 – Ryzyka Projektu (max. 15 pkt) oraz PK2 – Rozmowa
z Inżynierem Projektu (max. 15 pkt.). W punkcie 19.9. podpunkt 2) IDW Zamawiający
przedstawił sposób oceny Podkryterium PK2 – Rozmowa z Inżynierem Projektu. Wskazany
tam opis ulegał dwukrotnym modyfikacjom, które miały miejsce po wniesieniu odwołania
a przed terminem rozprawy – w dniu 9 stycznia 2017 r. oraz 22 stycznia 2017 r.
W konsekwencji, na moment zamknięcia rozprawy, treść punktu 19.9 podpunkt 2) IDW miała
następujące brzmienie:
„W Podkryterium oceniana będzie bezpośrednia rozmowa osoby dedykowanej na stanowisko
Inżyniera Projektu z Komisją Przetargową wyznaczoną przez Zamawiającego na temat
wskazanych w Metodologii Ryzyk i sposobu im zapobiegania oraz znajomości przedmiotu
Zamówienia.
Rozmowa zostanie przeprowadzona z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera
Projektu dla zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2 części 3. Rozmowa będzie przeprowadzona
przez Komisję Przetargową (wyznaczonych do oceny Członków Komisji) w trzech obszarach
— znajomości przez Inżyniera Projektu Ryzyk, wskazanych w Metodologii i znajomości
przedmiotu Zamówienia. Liczba oraz skład Członków Komisji prowadzących rozmowy
z poszczególnymi osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu będzie stała.
Zamawiający informuje o następujących zasadach przebiegu rozmowy z osobą dedykowaną
na stanowisko Inżyniera Projektu:
1. Przewidywany czas trwania rozmowy wraz z przygotowaniem protokołu (streszczenie
rozmowy) około 60 minut, rozmowa będzie nagrywana przez Zamawiającego. Zamawiający
nie dopuszcza nagrywania rozmowy przez osobę dedykowaną na stanowisko Inżyniera.
Protokół będzie podpisany przez przedstawicieli Komisji uczestniczących w rozmowie oraz
osobę dedykowaną przez Wykonawcę na stanowisko Inżyniera Projektu po
przeprowadzeniu rozmowy, a przed dokonaniem oceny. Rozmowa będzie prowadzona
w języku polskim. Zamawiający nie dopuszcza udziału w rozmowie innych osób niż osoba
dedykowana na stanowisko Inżyniera. Zamawiający dopuszcza natomiast udział tłumacza.
Zapewnienie udziału oraz pokrycie kosztów stawiennictwa i uczestnictwa tłumacza leży po
stronie Wykonawcy.
2. Zamawiający przeprowadzi rozmowę wyłącznie z osobami dedykowanymi na stanowisko
Inżyniera, które pisemnie wyrażą zgodę na przetwarzanie danych osobowych oraz
utrwalanie głosu i wizerunku na cele prowadzonego Postępowania przetargowego. Nie
wyrażenie zgody będzie skutkować otrzymaniem 0 punktów w przedmiotowym
Podkryterium PK2.
3. Rozmowy z wszystkimi osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu będą
przeprowadzone tego samego dnia, z zastrzeżeniem, iż w przypadku złożenia więcej niż 3
Ofert w Postępowaniu Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia rozmów
w ciągu 2 lub więcej dni.
4. Rozmowa z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu zostanie
przeprowadzona w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia terminu składania Ofert
w Postępowaniu. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie rozmowy z 7 dniowym
wyprzedzeniem (dni kalendarzowe).
5. W pierwszej kolejności zostanie przeprowadzona rozmowa z osobami dedykowanymi na
stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 1 części 1 a następnie z osobami dedykowanymi
na stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 2 części 3.
Harmonogram rozmowy z osobą dedykowaną na stanowisko Inżyniera:
Przedstawienie przez Przewodniczącego Komisji Przetargowej składu Komisji wyznaczonej
do oceny w ramach Podkryterium PK2, sposobu przeprowadzenia rozmowy, sprawdzenie
tożsamości osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu oraz wyrażenie zgody na
przetwarzanie danych osobowych oraz utrwalanie głosu i wizerunku na cele prowadzonego
Postępowania przetargowego.
Omówienie przez Inżyniera przygotowanego przez Wykonawcę opracowania dotyczącego
Ryzyk Projektu (zgodnie z pkt. 19 Tryb i sposób oceny Ofert IDW; Kryterium 3 — Metodologia;
Podkryterium PKI- Ryzyka Projektu) — do 10 min.
6. Zadanie przez Przewodniczącego Komisji 1 pytania — na odpowiedź do 7 min.
7. Zadanie przez Przewodniczącego Komisji 2 pytania — na odpowiedź do 7 min.
8. Zadanie przez Przewodniczącego Komisji 3 pytania — na odpowiedź do 7 min.
9. Pytania będą ujawnione oraz zadawane pojedynczo podczas rozmowy z poszczególnymi
kandydatami. Dla poszczególnych zakresów przygotowane zostaną oddzielne zestawy
pytań. Pytania będą jednakowe dla wszystkich osób dedykowanych na stanowisko
Inżyniera dla danego zakresu. Osoby dedykowane na stanowisko Inżyniera zobowiązane
są do nieujawniania pytań osobom trzecim, w szczególności innym osobom dedykowanym
na to stanowisko. Zamawiający nie przewiduje pytań uzupełniających.
10. Spisanie protokołu i podpisanie przez Członków Komisji oraz Inżyniera — około 15 min.
11. Samodzielna praca Komisji (bez udziału Inżyniera):
a) Ocena Komisji z uzasadnieniem; skala punktów od 0 do 2,5 za udzieloną odpowiedź na
jedno pytanie;
b) Skala punktów:
0 - wypowiedź nie dotyczy tematu zadanego pytania lub brak odpowiedzi,
0 - w przypadku braku stawiennictwa osoby dedykowanej na wyznaczony termin -
niezależnie od przyczyn,
0 - w sytuacji odmowy podpisania wyrażenia zgody na przetwarzanie danych
osobowych oraz na utrwalenie głosu i wizerunku,
0,5 - udzielono niepełnej odpowiedzi na zadane pytanie,
1,5 - udzielono pełnej odpowiedzi na zadane pytanie,
2,5 - temat został omówiony w sposób wyczerpujący w zakresie przedstawionego
zagadnienia z podaniem innowacyjnych rozwiązań w zakresie zadanych pytań.
12. Zamawiający udostępni ocenę w zakresie Podkryterium PK2 Rozmowa z Inżynierem
Projektu, protokół oraz nagranie z tej rozmowy w momencie udzielenia Informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
13. Komisja zsumuje ilość otrzymanych punktów badanej Oferty i podstawi je do wzoru:
PK2 = Liczba punktów oferty badanej/ największa liczba punktów zdobytych wśród ofert
badanych * 15, gdzie liczba punktów oferty badanej to liczba punktów uzyskanych
łącznie w Rozmowach z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu dla
zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2 części 3; największa liczba punktów zdobytych
wśród ofert badanych - to największa liczba punktów zdobytych łącznie w Rozmowach
z osobami dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 1 części 1 oraz
dla zakresu 2 części 3 wśród ofert badanych.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stawiany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d, art. 29 ust. 1 i 2, art. 87
oraz art. 7 Ustawy Pzp dotyczył czterech aspektów wyszczególnionych w punkcie 1 lit. a) – d)
odwołania związanych ze sposobem sformułowania Podkryterium PK2 – „Rozmowa
z Inżynierem Projektu” w Kryterium nr 3 „Metodologia.”
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, iż przedmiotowe podkryterium zostało
sformułowane z pomięciem możliwości wystąpienia wypadków losowych, uniemożliwiających
odbycie rozmowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Argumentacja
Odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu odwołania sprowadzała się jednak przede
wszystkim do twierdzenia, że wykonawca na podstawie treści SIWZ nie jest w stanie określić
chociażby prawdopodobnego terminu rozmowy, a wezwanie na rozmowę dokonywane z 5-
dniowym wyprzedzeniem może nie być wystarczające, np. w sytuacji przebywania takiej osoby
na urlopie, choroby czy innego zdarzenia losowego.
W ocenie Izby, w świetle dokonanej przez Zamawiającego w dniu 22 stycznia 2018 r.
modyfikacji postanowień SIWZ argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu,
straciła aktualność. Zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający w pkt 19.9.2) ppkt 4 IDW wskazał,
że rozmowa z Inżynierem Projektu zostanie przeprowadzona w terminie 30 dni od dnia upływu
terminu składania ofert, a zatem po modyfikacji postanowienia SIWZ wskazują konkretny
czasokres, w którym będzie miała miejsce rzeczona rozmowa. Wykonawcy posiadają zatem
wiedzę, w jakim przedziale czasowym muszą zapewnić dostępność osoby dedykowanej na
stanowisko Inżyniera Projektu, a zatem bezpodstawne stały się argumenty Odwołującego, iż
na podstawie treści SIWZ „wykonawca nie jest w stanie z żadną dokładnością określić choćby
prawdopodobnego terminu” oraz, że „Zamawiający nie wskazał żadnego terminu, w którym
takie rozmowy się odbędą ani żadnych narzędzi umożliwiających jego choćby przybliżonego
określenia.” Ponadto Zamawiający wydłużył termin, w którym zobowiązuje się powiadomić
wykonawców o terminie rozmowy z 5 do 7 dni kalendarzowych. Aktualnie z postanowień SIWZ
wynika zatem nie tylko konkretny, 30-dniowy okres, w którym będzie miała miejsce rozmowa,
ale również fakt, iż wykonawcy na co najmniej tydzień wcześniej zostaną poinformowani
o terminie rozmowy. Z tak sformułowanych postanowień SIWZ wywieść można wniosek, że
rozmowy nastąpią nie wcześniej niż w drugim tygodniu po upływie terminu składania ofert,
skoro Zamawiającego wiąże obowiązek poinformowania wykonawców o ich terminie z co
najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem, a informacje takie z oczywistych względów mogą zostać
przekazane najwcześniej w dniu otwarcia ofert. Już sam ten fakt powoduje, że okres czasu,
w którym może nastąpić rozmowa ograniczony został w praktyce do trzech tygodni. Z kolei
wprowadzenie 7-dniowego odstępu czasowego pomiędzy otrzymaniem informacji o terminie
rozmowy a samą rozmową pozwala wykonawcom na podjęcie odpowiednich czynności
organizacyjnych w przypadku wskazywanych przez Odwołującego sytuacji takich jak urlop
pracownika, choroba czy inne zdarzenia losowe. Ponadto mieć należy na uwadze, że
Odwołujący, oprócz kwestii związanych z samym terminem rozmowy z Inżynierem Projektu,
nie przedstawił jakichkolwiek dodatkowych argumentów, które wskazywałyby, że brak
uwzględnienia w treści SIWZ postanowień regulujących sytuację niestawiennictwa z przyczyn
niezależnych od wykonawcy narusza zasady uczciwej konkurencji. Potwierdza to również
pośrednio treść żądania w tym zakresie, które Odwołujący sformułował w sposób alternatywny
wnosząc o uwzględnienie możliwości wystąpienia wypadków losowych lub o wyznaczenie
terminu rozmowy w ogłoszeniu o zamówieniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż postanowienia SIWZ, jakie obowiązują
w obecnym kształcie, w sposób dostateczny gwarantują wykonawcom możliwość zapewnienia
dostępności osób dedykowanych na stanowisko Inżyniera Projektu na czas rozmowy,
a jednocześnie zapewniają Zamawiającemu elastyczność niezbędną dla efektywnego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przepisów Ustawy przez Zamawiającego we wskazywanym w odwołaniu
zakresie.
Odnosząc się do zarzutu przedstawionego w punkcie 1 lit. b) odwołania dotyczącego
ustanowienia omawianego podkryterium w sposób dokonujący nieostrych i silnie
rozstawionych na skali ocen, Izba zwraca uwagę, iż argumentacja Odwołującego sprowadzała
się do wskazania, że zastosowanie tak spłaszczonej skali uniemożliwia dokonanie rzetelnej
oceny odpowiedzi, z kolei przedstawione przez niego żądanie dotyczyło wprowadzenia 5-
stopniowej skali ocen. W ocenie Izby jednak wprowadzenie 5-stopniowej skali ocen samo
w sobie nie mogłoby przesądzać o tym, że ocena byłaby bardziej miarodajna czy mniej
subiektywna, zwłaszcza, że obecna skala jest skalą 4-stopniową a więc nie odbiegającą
istotnie od postulatów Odwołującego w tym zakresie (tutaj wskazać należy, iż Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skala ta jest 3-stopniowa, gdyż 0 pkt nie jest oceną).
Również w przypadku skali 5-stopniowej oceniający musieliby dokonać oceny, w którym
przedziale punktowym mieści się udzielona odpowiedź, a zatem wprowadzenie dodatkowej
punktacji niekoniecznie przyniosłoby skutek, jakiego zdaje się oczekiwać Odwołujący.
W ocenie Izby to nie liczba stopni w skali punktowej może świadczyć w tym wypadku
o miarodajności czy obiektywizmie oceny, lecz sposób opisania warunków przyznawania
punktów (udzielenie niepełnej/pełnej/wyczerpującej odpowiedzi), ewentualnie sposób
rozstawienia ocen na skali. Odwołujący jednak, poza powołaniem się na orzeczenie KIO, nie
wykazał dlaczego tak skonstruowana ocena nie zapewnia obiektywnej możliwości oceny ofert.
W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
ustalona w podkryterium punktacja oceny całkowicie uniemożliwiała sprawdzenie przez
wykonawców dokonanej przez Zamawiającego oceny. Izba zwraca uwagę, iż w treści IDW
Zamawiający przewidział postanowienia regulujące, że cały przebieg rozmowy będzie
nagrywany, a z rozmowy zostanie sporządzony protokół ze streszczeniem jej przebiegu.
Ponadto rozmowa z każdym inżynierem obejmowała będzie te same pytania i będzie
podlegała ocenie na podstawie tych samych zasad, a członkowie komisji przetargowej na
podstawie wytycznych z IDW będą zobowiązani do przyznawania punków na podstawie
ustalonej tam skali. W konsekwencji – abstrahując od obiekcji Odwołującego związanych
z użyciem przez Zamawiającego w opisie sposobu oceniania nieostrych sformułowań oraz
samego sposobu rozstawienia ocen na skali ocen – uznać należy, że po zestawieniu treści
nagrania z rozmowy z treścią uzasadnienia przyznanej punktacji, jakie Zamawiający powinien
przedstawić, weryfikacja działań Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przewidzianym
w IDW sposobem przyznawania punktacji będzie możliwa. Na taką praktyczną możliwość
wskazało też KIO w powoływanym przez Odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 2045/17, które
rozstrzygnęło odwołanie w zakresie oceny oferty na podstawie tak ustalonych kryteriów,
dokonując weryfikacji działań Zamawiającego m.in. na podstawie nagrań z rozmów. Z tych
względów przedstawione przez Odwołującego żądanie zmierzające do całkowitej eliminacji
omawianego podkryterium z treści SIWZ nie było w ocenie Izby możliwe do uwzględnienia,
wobec faktu, iż Odwołujący nie wykazał, aby ustalony sposób punktacji uniemożliwiał
sprawdzenie dokonanej przez Zamawiającego oceny.
Ponadto należy zwrócić uwagę na samą konstrukcję żądań przedstawionych w odwołaniu.
Odwołujący poza żądaniem wprowadzenia 5-stopniowej skali ocen nie wyartykułował w treści
odwołania żadnych żądań w zakresie niejednoznacznych czy lakonicznych w jego ocenie
stwierdzeń użytych w opisie sposobu dokonywania oceny omawianego podkryterium, nie
przedstawił też jakichkolwiek wniosków czy propozycji zmian w zakresie samego sposobu
rozstawienia ocen na skali. W tym kontekście Izba wskazuje, iż w przypadku odwołań na treść
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ramy postępowania
odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań
Odwołującego. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd,
iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest
związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może
orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują jednak najczęściej na
etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy kształt zapadających rozstrzygnięć
przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa. Natomiast w przypadku
brzmienia treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym
w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń, gdyż inaczej prowadziłoby to do sytuacji, że
odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które byłyby dopracowywane, czy
konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego (por. m.in. wyrok KIO z dnia
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO
1174/15, wyrok KIO z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2189/14). Izba nie może
domniemywać i artykułować w SIWZ treści wprost nie wskazanych w zarzutach i żądaniach
Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron
w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie Odwołujący kreowałaby treści zmian
w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazać, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia wymaga, że pełne
przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania
ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania
kopii odwołania Zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności
i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami
ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części. Ponadto podniesione żądania
winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności
nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok
z sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie
przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne (por. m.in. wyrok KIO z dnia
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 624/16,
wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2130/14, 2132/14, 2148/14, wyrok KIO
z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2189/14).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba zwraca uwagę, iż zarzut
związany z wprowadzeniem nieostrych i silnie rozstawionych na skali ocen został przez
Odwołującego skorelowany z żądaniem nakazania przez Izbę Zamawiającemu
„wprowadzenia co najmniej 5-stopniowej skali ocen.” Odwołujący nie sprecyzował jak miałaby
się przedstawiać ta 5-stopniowa (lub większa) skala, nie wskazał, jakiego rozstawienia ocen
na skali ocen niż to ukształtowane przez Zamawiającego oczekuje. Ponadto pomimo, że
Odwołujący zwracał uwagę, iż Zamawiający posłużył się lakonicznymi stwierdzeniami
w zakresie punktacji oceny, to nie przedstawił jednak jakichkolwiek żądań co do zastąpienia
przez Zamawiającego nieostrych sformułowań użytych w opisie oceny innymi
sformułowaniami czy też w zakresie ich doprecyzowania, tak aby zminimalizować ewentualne
wątpliwości interpretacyjne. Odwołujący (poza żądaniem wprowadzenia co najmniej 5-
stopniowej skali ocen) nie przedstawił żadnej propozycji brzmienia SIWZ, czy chociażby
kluczowych elementów, które zmienione zapisy powinny zawierać, tak aby po pierwsze były
zgodne z przepisami Ustawy Pzp, a po drugie aby czyniły zadość żądaniom samego
Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, mimo, iż Izba dostrzega możliwe wątpliwości
interpretacyjne związane z obecną konstrukcją sposobu oceny omawianego podkryterium
i użyciem nieostrych sformułowań w opisie sposobu przyznawania punktacji, to będąc
związana granicami wyznaczanymi treścią odwołania uwzględnienie omawianego zarzutu nie
było możliwe, prowadziłoby bowiem do samodzielnego wykreowania przez Izbę takich
postanowień SIWZ, które byłyby właściwe w ocenie Izby, nieweryfikowalne jednak w pełni
z perspektywy żądań Odwołującego. Jednocześnie jednak Izba podkreśla, iż Zamawiający
powinien dążyć do precyzyjności i jednoznaczności opisu stosowanych kryteriów oceny ofert
celem zapewnienia obiektywizmu i zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także zagwarantowania wyboru oferty, która będzie ofertą
rzeczywiście najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego, w przypadku kryteriów
jakościowych, ocennych, w których naturę wpisana jest możliwość różnej wykładni stopnia
wypełnienia kryterium, Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności, aby zasady
oceny zostały opisane w sposób minimalizujący na miarę możliwości wszelkie
niejednoznaczności w opisie, a także subiektywizm i uznaniowość oceny.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit c) odwołania, związanego
z dowolnością w ocenie odpowiedzi przejawiającą się w braku opublikowania pytań, które
zostaną zadane i szczegółowego sposobu ich oceniania (lub wzorcowych odpowiedzi) Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż wcześniejsze opublikowanie pytań czy zestawu
pytań w zasadzie przeczyłoby istocie tego podkryterium, którego celem jest premiowanie
wykonawców dysponujących doświadczonym i wykwalifikowanym inżynierem projektu,
którego wiedzę i umiejętności sprawdzać miała rozmowa. Omawiane podkryterium
weryfikować ma umiejętności osób delegowanych do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu
w równorzędnych warunkach, poprzez zadanie każdemu kandydatowi tych samych pytań.
Wcześniejsze opublikowanie pytań prowadziłoby do sytuacji, w której oceniany byłby sposób
opracowania przez danego inżyniera odpowiedzi na pytanie oraz sposób prezentacji tej
odpowiedz, a nie jego wiedza merytoryczna i umiejętność udzielenia w ograniczonym terminie
czasowym odpowiedzi na określone zagadnienie. Z kolei sam zakres tematyczny pytań został
w SIWZ doprecyzowany – mają one dotyczyć wskazanych w metodologii ryzyk, sposobu
zapobiegania tym ryzykom oraz znajomości przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy
w ocenie Izby wcześniejsze opublikowanie pytań czyniłoby w praktyce omawiane
podkryterium nieprzydatnym i iluzorycznym, a ocenę w tym zakresie czysto formalną (z dużym
prawdopodobieństwem w przypadku wcześniejszego opublikowania pytań każda z osób
delegowana przez wykonawców na stanowisko Inżyniera Projektu uzyskałaby maksymalną
liczbę punktów). Z analogicznych względów nie znajduje także uzasadnienia domaganie się
przez Odwołującego opublikowania wzorcowych odpowiedzi na te pytania.
Ponadto również i w zakresie tego zarzutu Izba wskazuje na sposób sformułowania żądania
w odwołaniu. Odwołujący domaga się bowiem oprócz publikacji pytań także opublikowania
wzorcowych odpowiedzi lub szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi, w żaden sposób
nie precyzując jednak jak miałby wyglądać spełniający jego oczekiwania sposób oceniania
odpowiedzi i nie przedstawiając jakiejkolwiek propozycji zmiany brzmienia treści SIWZ
w kwestionowanym zakresie. Izba raz jeszcze podkreśla, że to Odwołujący, formułując swoje
żądania winien jest wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
w miarę możliwości zaproponować zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy
Pzp. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony
postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski
o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz
w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach, które wyznaczają
oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Jest to szczególne istotne w postępowaniu
odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia, to żądania
bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub
ogłoszenia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17). Tymczasem
z treści odwołania w ocenie Izby nie da się wywieść jednoznacznego wniosku, jakie konkretnie
rozstrzygnięcie czyniłoby zadość interesom Odwołującego. Odwołujący podczas rozprawy
wskazywał jedynie, iż „baza pytań może być szeroka,” niemniej nie wyartykułował w tym
zakresie jasnych żądań w treści odwołania. Z kolei – jak wskazano już powyżej – żądania
opublikowania pytań/zestawu pytań wraz z kluczem odpowiedzi nie było zasadne
z perspektywy celu, jakiemu to podkryterium miało służyć.
Izba nie uwzględniła także podnoszonego w odwołaniu zarzutu, iż przedmiotowe
podkryterium zostało sformułowane w sposób prowadzący do kształtowania treści oferty
w zakresie podlegającym ocenie po upływie terminu składania oferty. W tym zakresie Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż rozmowa z inżynierem projektu stanowiła będzie de
facto weryfikację oświadczeń oraz informacji już zawartych w ofercie poprzez prezentację
umiejętności osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu. Celem tego podkryterium
jest sprawdzenie w warunkach równorzędnych, poprzez zadanie pytań tej samej treści,
umiejętności osób, które pełnić będą istotną funkcję podczas realizacji zamówienia, a zatem
potwierdzenie, że osoba wskazana w ofercie, dedykowana na stanowisko Inżyniera Projektu
spełnia oczekiwania Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z opisem Podkryterium
PK2 – „Rozmowa z Inżynierem Projektu” rozmowa zostanie przeprowadzona z osobami
dedykowanymi na stanowisko Inżyniera Projektu dla zakresu 1 części 1 oraz dla zakresu 2
części 3. Dane osób dedykowanych na to stanowisko wykonawcy zobowiązani będą
przedstawić w treści Załącznika nr 6a do IDW zawierającego wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia (pkt 9.7.4. IDW), składanym w celu
wykazania przez wykonawców dysponowania osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu
Inżyniera, zgodnie z wyszczególnieniem przedstawionym w punkcie 8.6.2. IDW. Nie sposób
zatem mówić tu o sytuacji, w której rozmowa z osobą wskazaną w treści oferty w celu
potwierdzenia jej znajomości przedmiotu zamówienia, metodologii ryzyk i sposobów im
zapobiegania, prowadzić miałaby do konstytuowania nowej treści oferty. Biorąc pod uwagę
powyższe, w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z pewną formą prezentacji, która
polega na wskazaniu w ofercie osób dedykowanych do realizacji zamówienia na stanowisku
Inżyniera Projektu, a następnie z prezentacją umiejętności tych osób podczas rozmowy
w warunkach określonych przez Zamawiającego i równorzędnych dla wszystkich
wykonawców (zadane mają zostać pytania tej samej treści). Zatem ofertę stanowi tutaj
wskazanie danych dotyczących osób, które wykonawca dedykuje do pełnienia funkcji
Inżyniera Projektu w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, zaś ich
wiedza i umiejętności będą prezentowane w ramach rozmowy ocenianej w podkryterium PK2
w kryterium Metodologia. Nie dojdzie tu więc do sytuacji, w której po terminie składania ofert
nastąpi zmiana oświadczenia woli wykonawcy, gdyż po terminie składania ofert będą
weryfikowane jedynie zdolności osób, których dane zostały wskazane w ofercie.
Podsumowując wszystko powyższe, w ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 91 ust. 2d, art. 29 ust. 1 i 2, art. 87 oraz art. 7 Ustawy Pzp nie potwierdził się, wobec czego
odwołanie podlegało oddaleniu. Jedynie na marginesie Izba wskazuje na niezasadność
wskazywania w podstawie prawnej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp, który
zawiera postanowienia dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem przedmiotem
zaskarżenia w niniejszym postępowaniu nie była czynność sporządzenia przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy Ustawy Pzp
czy też nieadekwatność kwestionowanego podkryterium PK2 – „Rozmowa z Inżynierem
projektu” w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie elementy opisu sposobu
oceny w tym podkryterium.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust.
3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………………….………