KIO 278/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 107/12 III CZP 90/13 KIO 1279/11 KIO 1382/10 KIO 1424/10 KIO 1562/13 KIO 1588/12 KIO 1598/10 KIO 2201/11 KIO 667/13 KIO 731/13 X Ga254/10 XIX Ga 302/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 278/18
POSTANOWIENIE
z dnia 20 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego 20 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 14 lutego 2017 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie projektu budowalnego
zawierającego elementy projektu wykonawczego na budowę ul. koncertowej z kanalizacją
deszczową w Białej Podlaskiej (nr postępowania ZP.271.3.1.2018.IMO2)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Biała Podlaska
przy udziale wykonawcy: MANEVO M. Ł., Ziółków – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący
Sygn. akt KIO 278/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Biała Podlaska prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Wykonanie projektu budowalnego
zawierającego elementy projektu wykonawczego na budowę ul. koncertowej z kanalizacją
deszczową w Białej Podlaskiej (nr postępowania ZP.271.3.1.2018.IMO2). Ogłoszenie o tym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
502439-N-2018 z 8 stycznia 2018 r. Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 lutego 2018 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również: „Torgan”} – wniósł w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez MANEVO M. Ł. z Ziółkowa {dalej również: „Manevo”}
zamiast odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż opisany przez Manevo w wyjaśnieniach dotyczących ceny
zakres rzeczowy jest mniejszy (brak wyceny dokumentacji dotyczącej oświetlenia
drogowego oraz sieci kanalizacyjnej deszczowej pozostałych ulic wymienionych
w SIWZ) niż wynika z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”, „SIWZ”, lub „s.i.w.z.”} i wyjaśnieniach treści
SIWZ z12 stycznia 2018 r.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4, gdyż oferta Manevo zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego na 400 tys. zł
(kwota przeznaczona na realizację zamówienia), co oznacza, że cena wybranej oferty
stanowi 17% tej kwoty oraz stanowi jedynie 23% ceny oferty Odwołującego (następnej
w kolejności pod względem ceny), a wynika z tego, że Manovo przy wycenie nie
uwzględnił pełnego zakresu rzeczowego opracowań projektowych wymaganych dla
zrealizowania robót budowanych.
Sygn. akt KIO 278/18
3. Art. 90 ust.1a pkt 3, gdyż Manovo udzieliła wyjaśnień dotyczących ceny, które są
ogólnikowe i lakoniczne, nieadekwatne do wezwania Zamawiającego, nie zawierają
żadnej wyceny opracowania dokumentacji, pozbawione czynników cenotwórczych oraz
jakichkolwiek wartości liczbowych dotyczących cen jednostkowych poszczególnych
opracowań projektowych
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Manevo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
90 ust. 1a pkt 3 ustawy pzp.
W ramach wykazania spełnienia przesłanek formalnych dla wniesienia odwołania
Odwołujący wskazał, że informację o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał 8 lutego
2018 r. Z odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego sporządzając i nadając odwołanie
listem poleconym za pośrednictwem operatora wyznaczonego 12 lutego 2018 r., zachował
5-dniowy termin przewidziany w ustawie pzp
19 lutego 2018 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego (datowane na 17 lutego
2018 r.), w którym wniósł o ustalenie, że powyższe odwołanie zostało prawidłowo wniesione
w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp, tj. w terminie dwóch dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący w uzasadnieniu zrelacjonował, że jeszcze 8 lutego 2018 r. na podstawie
art. 96 ust. 1 pkt 3 pzp zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie w jego siedzibie 9
lutego 2018 r. protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z pełną dokumentacją
uzasadniającą nieodrzucenie oferty Manovo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 90
ust. 1 pkt 1 pzp. W odpowiedzi 9 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował, że wyznacza
termin na dokonanie wglądu do dokumentacji na 12 lutego 2018 r. godz. 12. Następnie
Odwołujący jeszcze tego samego dnia o godz. 14 złożył w kancelarii Zamawiającego
odwołanie, które o godz. 16:19 nadał listem poleconym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący wywiódł, że dopiero po zapoznaniu się z udostępnioną dokumentacją
stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, co stanowiło podstawę
do wniesienia odwołania w terminie zgodnym z art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp. Odwołujący powołał
się na wyrok Izby z 7 marca 2014 r. (sygn. akt 341/14) jako przesądzającego o tym, że
Sygn. akt KIO 278/18
wobec czynności takich jak zaniechanie udostępnienia wykonawcom treści ofert
konkurentów odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp).
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przez celowe ograniczenie dostępu
do dokumentacji postępowania naruszył art. 10b pzp oraz zapisy rozdziału VII pkt 1 i 4
SIWZ.
W piśmie z 15 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 8 lutego 2018 r.
przekazał wykonawcom drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W tym samym piśmie Zamawiający podał również, że w ten sam sposób przekazał
wykonawcom 14 lutego 2018 r. zawiadomienie o wniesieniu odwołania.
19 lutego 2018 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez
Manevo przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4
pzp, Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.
W tej sprawie wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp.
Według art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 108 ust. 5 zdanie drugie {czyli przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej} albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób –
w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone ust. 1 i 2 wnosi się – w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w terminie 5 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 278/18
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 4 pzp odwołanie wnosi się do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej, podpisane bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.
Jednocześnie w stosunku do dawniej obowiązującego art. 184 ust. 2 pzp, dotyczącego
wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aktualnie obowiązujący
art. 180 ust. 4 pzp nie przewiduje, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z wniesieniem odwołania. Ustawodawca przesądził w ten
sposób o utożsamieniu wniesienia odwołania z jego doręczeniem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Musiała być to świadoma i celowa decyzja ustawodawcy, skoro jednocześnie
w ustawie pzp wprost zapisano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora
publicznego {od 1 stycznia 2013 r. operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23
listopada 2012 r. – Prawo pocztowe} jest równoznaczne z jej wniesieniem (art. 198b ust. 2
zd. 2 pzp). Tym samym nie ma – w obowiązującym już od wielu lat stanie prawnym –
podstaw prawnych do uznania, że z chwilą nadania odwołania listem poleconym 12 lutego
2018 r. nastąpiło wniesienie odwołania do Prezesa Izby, gdyż faktycznie nastąpiło to dopiero
z chwilą dotarcia tej korespondencji do adresata, 14 lutego 2018 r.
Zbieżne stanowisko w zbliżonych stanach faktycznych – odnośnie braku
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby – było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie
Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. (sygn.
akt KIO 1279/11), 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1382/10), 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1424/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1598/10), 17 października 2011 r. (sygn. akt
KIO 2201/11), 2 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1588/12), 4 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO
667/13), 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 731/13), czy 8 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO
1562/13), jak również w orzecznictwie sądów powszechnych, por. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z 16 września 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 302/10) oraz Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt X Ga254/10)
Ponadto prawidłowość takiego stanowiska został potwierdzona przez Sąd Najwyższy,
który 7 lutego 2014 r. (sygn. akt III CZP 90/13) podjął następującą uchwałę: Do zachowania
przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. terminu do wniesienia odwołania od czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania
odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy
z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe
usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.
Sygn. akt KIO 278/18
Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni
pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp odwołanie
wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie,
przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania
do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu
do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej
placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012
r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą
z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U.
z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym
państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także
argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej
W najważniejszych ustawach proceduralnych (por. poza art. 165 § 2 kpc, art. 124 kpk, art.
57 § 5 pkt 2 kpa) przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak
w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też
w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków
ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art.
198b ust. 2 zdanie drugie pzp przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe
(Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem.
Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy
wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego
domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Ten
zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r.
(druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie
środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne
uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień
publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten
negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej.
Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja
ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335 s. 31). W dyrektywie
2007/66/WE uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych,
Sygn. akt KIO 278/18
podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość
i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości,
konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych.
Sąd Najwyższy podniósł również, że w dobie współczesnych środków komunikacji
społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 180
ust. 4 pzp wniesienia odwołania w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym zdefiniowanym w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie
elektronicznym (Dz. U. z 2013 r. poz. 262) niweluje ewentualne niedogodności związane
z wniesieniem równoważnego odwołania w formie pisemnej do Prezesa Izby.
Zmiana poglądów Odwołującego nie zmienia faktu, że odwołanie zostało wniesione
od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Manevo (zaniechania
odrzucenia tej oferty), o czym Odwołujący został zawiadomiony drogą elektroniczną przez
Zamawiającego 8 lutego 2018 r. Od tego zatem dnia należy zatem liczyć bieg 5-dniowego
terminu na wniesienie odwołania od tej czynności (zaniechania odrzucenia oferty Manevo),
co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływał 12 lutego 2018 r.
Wskazywany w późniejszym piśmie jako właściwy do obliczania terminu art. 182 ust.
3 pkt 2 pzp {przywoływane orzeczenie dotyczyło stanu faktycznego, gdzie właściwy był pkt
1} rzeczywiście znalazłby zastosowanie w sytuacji, gdyby odwołanie zostało wniesione od
zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia dokumentacji. Jednakże odwołanie
wniesione 14 lutego 2018 r. nie zawiera takiego zarzutu.
Przede wszystkim w stanie faktycznym opisanym w piśmie z 17 lutego 2018 r.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o terminie udostępnienia dokumentacji 9 lutego
2018 r.. Oznacza to, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale
z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt III CZP 107/12), do obliczenia terminu na wniesienie odwołania
również w tym przypadku znajduje zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp. Tym samym 13
lutego 2018 r. upłynął Odwołującemu termin na zakwestionowanie opieszałości
Zamawiającego w udostępnieniu dokumentacji postępowania.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że okoliczności faktyczne opisane
w piśmie z 17 lutego 2018 r. świadczą o tym, że Odwołujący był w stanie niezwłocznie po
zapoznaniu się z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego 12 lutego 2018 r. w tym
samym dniu sporządzić i wysłać odwołanie. Z uwagi na uwarunkowania faktyczne
Odwołujący, który jest profesjonalnym przedsiębiorcą, powinien rozważyć, czy dla
zachowania terminu nie należy wnieść odwołania drogą elektroniczną.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
Sygn. akt KIO 278/18
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1
zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Przystępującego .
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.),
obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
od odwołania.
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 20 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego 20 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 14 lutego 2017 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie projektu budowalnego
zawierającego elementy projektu wykonawczego na budowę ul. koncertowej z kanalizacją
deszczową w Białej Podlaskiej (nr postępowania ZP.271.3.1.2018.IMO2)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Biała Podlaska
przy udziale wykonawcy: MANEVO M. Ł., Ziółków – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący
Sygn. akt KIO 278/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Biała Podlaska prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Wykonanie projektu budowalnego
zawierającego elementy projektu wykonawczego na budowę ul. koncertowej z kanalizacją
deszczową w Białej Podlaskiej (nr postępowania ZP.271.3.1.2018.IMO2). Ogłoszenie o tym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
502439-N-2018 z 8 stycznia 2018 r. Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 lutego 2018 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również: „Torgan”} – wniósł w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez MANEVO M. Ł. z Ziółkowa {dalej również: „Manevo”}
zamiast odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż opisany przez Manevo w wyjaśnieniach dotyczących ceny
zakres rzeczowy jest mniejszy (brak wyceny dokumentacji dotyczącej oświetlenia
drogowego oraz sieci kanalizacyjnej deszczowej pozostałych ulic wymienionych
w SIWZ) niż wynika z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”, „SIWZ”, lub „s.i.w.z.”} i wyjaśnieniach treści
SIWZ z12 stycznia 2018 r.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4, gdyż oferta Manevo zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego na 400 tys. zł
(kwota przeznaczona na realizację zamówienia), co oznacza, że cena wybranej oferty
stanowi 17% tej kwoty oraz stanowi jedynie 23% ceny oferty Odwołującego (następnej
w kolejności pod względem ceny), a wynika z tego, że Manovo przy wycenie nie
uwzględnił pełnego zakresu rzeczowego opracowań projektowych wymaganych dla
zrealizowania robót budowanych.
Sygn. akt KIO 278/18
3. Art. 90 ust.1a pkt 3, gdyż Manovo udzieliła wyjaśnień dotyczących ceny, które są
ogólnikowe i lakoniczne, nieadekwatne do wezwania Zamawiającego, nie zawierają
żadnej wyceny opracowania dokumentacji, pozbawione czynników cenotwórczych oraz
jakichkolwiek wartości liczbowych dotyczących cen jednostkowych poszczególnych
opracowań projektowych
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Manevo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
90 ust. 1a pkt 3 ustawy pzp.
W ramach wykazania spełnienia przesłanek formalnych dla wniesienia odwołania
Odwołujący wskazał, że informację o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał 8 lutego
2018 r. Z odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego sporządzając i nadając odwołanie
listem poleconym za pośrednictwem operatora wyznaczonego 12 lutego 2018 r., zachował
5-dniowy termin przewidziany w ustawie pzp
19 lutego 2018 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego (datowane na 17 lutego
2018 r.), w którym wniósł o ustalenie, że powyższe odwołanie zostało prawidłowo wniesione
w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp, tj. w terminie dwóch dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący w uzasadnieniu zrelacjonował, że jeszcze 8 lutego 2018 r. na podstawie
art. 96 ust. 1 pkt 3 pzp zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie w jego siedzibie 9
lutego 2018 r. protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z pełną dokumentacją
uzasadniającą nieodrzucenie oferty Manovo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 90
ust. 1 pkt 1 pzp. W odpowiedzi 9 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował, że wyznacza
termin na dokonanie wglądu do dokumentacji na 12 lutego 2018 r. godz. 12. Następnie
Odwołujący jeszcze tego samego dnia o godz. 14 złożył w kancelarii Zamawiającego
odwołanie, które o godz. 16:19 nadał listem poleconym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący wywiódł, że dopiero po zapoznaniu się z udostępnioną dokumentacją
stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, co stanowiło podstawę
do wniesienia odwołania w terminie zgodnym z art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp. Odwołujący powołał
się na wyrok Izby z 7 marca 2014 r. (sygn. akt 341/14) jako przesądzającego o tym, że
Sygn. akt KIO 278/18
wobec czynności takich jak zaniechanie udostępnienia wykonawcom treści ofert
konkurentów odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp).
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przez celowe ograniczenie dostępu
do dokumentacji postępowania naruszył art. 10b pzp oraz zapisy rozdziału VII pkt 1 i 4
SIWZ.
W piśmie z 15 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 8 lutego 2018 r.
przekazał wykonawcom drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W tym samym piśmie Zamawiający podał również, że w ten sam sposób przekazał
wykonawcom 14 lutego 2018 r. zawiadomienie o wniesieniu odwołania.
19 lutego 2018 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez
Manevo przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4
pzp, Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.
W tej sprawie wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp.
Według art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 108 ust. 5 zdanie drugie {czyli przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej} albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób –
w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone ust. 1 i 2 wnosi się – w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w terminie 5 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 278/18
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 4 pzp odwołanie wnosi się do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej, podpisane bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.
Jednocześnie w stosunku do dawniej obowiązującego art. 184 ust. 2 pzp, dotyczącego
wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aktualnie obowiązujący
art. 180 ust. 4 pzp nie przewiduje, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z wniesieniem odwołania. Ustawodawca przesądził w ten
sposób o utożsamieniu wniesienia odwołania z jego doręczeniem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Musiała być to świadoma i celowa decyzja ustawodawcy, skoro jednocześnie
w ustawie pzp wprost zapisano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora
publicznego {od 1 stycznia 2013 r. operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23
listopada 2012 r. – Prawo pocztowe} jest równoznaczne z jej wniesieniem (art. 198b ust. 2
zd. 2 pzp). Tym samym nie ma – w obowiązującym już od wielu lat stanie prawnym –
podstaw prawnych do uznania, że z chwilą nadania odwołania listem poleconym 12 lutego
2018 r. nastąpiło wniesienie odwołania do Prezesa Izby, gdyż faktycznie nastąpiło to dopiero
z chwilą dotarcia tej korespondencji do adresata, 14 lutego 2018 r.
Zbieżne stanowisko w zbliżonych stanach faktycznych – odnośnie braku
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby – było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie
Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. (sygn.
akt KIO 1279/11), 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1382/10), 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1424/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1598/10), 17 października 2011 r. (sygn. akt
KIO 2201/11), 2 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1588/12), 4 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO
667/13), 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 731/13), czy 8 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO
1562/13), jak również w orzecznictwie sądów powszechnych, por. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z 16 września 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 302/10) oraz Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt X Ga254/10)
Ponadto prawidłowość takiego stanowiska został potwierdzona przez Sąd Najwyższy,
który 7 lutego 2014 r. (sygn. akt III CZP 90/13) podjął następującą uchwałę: Do zachowania
przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. terminu do wniesienia odwołania od czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania
odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy
z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe
usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.
Sygn. akt KIO 278/18
Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni
pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp odwołanie
wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie,
przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania
do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu
do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej
placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012
r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą
z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U.
z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym
państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także
argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej
W najważniejszych ustawach proceduralnych (por. poza art. 165 § 2 kpc, art. 124 kpk, art.
57 § 5 pkt 2 kpa) przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak
w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też
w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków
ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art.
198b ust. 2 zdanie drugie pzp przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe
(Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem.
Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy
wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego
domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Ten
zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r.
(druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie
środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne
uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień
publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten
negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej.
Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja
ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335 s. 31). W dyrektywie
2007/66/WE uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych,
Sygn. akt KIO 278/18
podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość
i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości,
konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych.
Sąd Najwyższy podniósł również, że w dobie współczesnych środków komunikacji
społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 180
ust. 4 pzp wniesienia odwołania w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym zdefiniowanym w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie
elektronicznym (Dz. U. z 2013 r. poz. 262) niweluje ewentualne niedogodności związane
z wniesieniem równoważnego odwołania w formie pisemnej do Prezesa Izby.
Zmiana poglądów Odwołującego nie zmienia faktu, że odwołanie zostało wniesione
od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Manevo (zaniechania
odrzucenia tej oferty), o czym Odwołujący został zawiadomiony drogą elektroniczną przez
Zamawiającego 8 lutego 2018 r. Od tego zatem dnia należy zatem liczyć bieg 5-dniowego
terminu na wniesienie odwołania od tej czynności (zaniechania odrzucenia oferty Manevo),
co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływał 12 lutego 2018 r.
Wskazywany w późniejszym piśmie jako właściwy do obliczania terminu art. 182 ust.
3 pkt 2 pzp {przywoływane orzeczenie dotyczyło stanu faktycznego, gdzie właściwy był pkt
1} rzeczywiście znalazłby zastosowanie w sytuacji, gdyby odwołanie zostało wniesione od
zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia dokumentacji. Jednakże odwołanie
wniesione 14 lutego 2018 r. nie zawiera takiego zarzutu.
Przede wszystkim w stanie faktycznym opisanym w piśmie z 17 lutego 2018 r.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o terminie udostępnienia dokumentacji 9 lutego
2018 r.. Oznacza to, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale
z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt III CZP 107/12), do obliczenia terminu na wniesienie odwołania
również w tym przypadku znajduje zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp. Tym samym 13
lutego 2018 r. upłynął Odwołującemu termin na zakwestionowanie opieszałości
Zamawiającego w udostępnieniu dokumentacji postępowania.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że okoliczności faktyczne opisane
w piśmie z 17 lutego 2018 r. świadczą o tym, że Odwołujący był w stanie niezwłocznie po
zapoznaniu się z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego 12 lutego 2018 r. w tym
samym dniu sporządzić i wysłać odwołanie. Z uwagi na uwarunkowania faktyczne
Odwołujący, który jest profesjonalnym przedsiębiorcą, powinien rozważyć, czy dla
zachowania terminu nie należy wnieść odwołania drogą elektroniczną.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
Sygn. akt KIO 278/18
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1
zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Przystępującego .
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.),
obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
od odwołania.
Przewodniczący: