Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 458/18
KIO 474/18
WYROK
z dnia 26 marca 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie: Paweł Trojan

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 21 marca 2018 roku w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 marca 2018 roku przez wykonawcę:
1) Intros Technologie Multimedialne sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt
KIO 458/18);
2) Bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 474/18)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Dolnośląskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postepowania, unieważnienie czynności odrzucenia ofert
wykonawców Intros Technologie Multimedialne sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz
Bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; ponadto nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Intros Technologie
Multimedialne sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania wykonawcy Bezpieczne.it sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie uznaje za niewykazane;

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Dolnośląskie,
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000,00 zł
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem
wpisu od odwołań;
4. zasądza od Zamawiającego – Województwa Dolnośląskiego, Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz wykonawców:
1) Intros Technologie Multimedialne sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt
KIO 458/18);
2) Bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 474/18)
kwotę po 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołujących z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu


Przewodniczący:

…………………………..

Członkowie:

……………………………

……………………………

sygn. akt KIO 458/18, KIO 474/18
UZASADNIENIE
sygn. akt KIO 458/18
Dnia 12 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2017 r.,
Dz.U. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca: Intros
Technologie Multimedialne sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zwany dalej
„Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup Systemu Kopii
Zapasowych i Archiwizacji na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Dolnośląskiego” prowadzi Zamawiający: Województwo Dolnośląskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu. Ogłoszenie
o Zamówieniu ukazało się w Dz. U. UE z dnia 24.08.2017 r., pod numerem 2017/S 161-
332018.
Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.1. odrzuceniu oferty Odwołującego,
1.2. unieważnieniu zamówienia,
1.3. ewentualnie: zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty,
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał
naruszenie:
1 art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą
niezgodność oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”),
mimo braku podstaw do dokonania takiej czynności,
2 art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, mimo braku podstaw do dokonania takiej czynności,
3 ewentualnie: art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, mimo uzasadnionych przesłanek do jego
zastosowania,
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
i dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego,
3. ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnośnie treści jego oferty,
4. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, na okoliczność
zgodności oferowanego przez Odwołującego sprzętu z wymaganiami SIWZ,

5. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka - przedstawiciela producenta
oferowanego przez Odwołującego sprzętu, którego imiennie Odwołujący wskaże na
rozprawie, zapewniając jego stawiennictwo,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający poinformował Odwołującego
o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 02.03.2018 r. Termin
na złożenie odwołania dotyczącego czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania i odrzuceniu oferty został dotrzymany. Wpis od odwołania w wymaganej
kwocie został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie
z treścią art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego oferta
ma najkorzystniejszy, z niepodlegających odrzuceniu ofert, bilans punktowy wg kryteriów
zawartych w pkt XIII SIWZ – ceny oraz terminu dostarczenia urządzeń wraz
z oprogramowaniem. Zgodnie z informacją przekazana przez Zamawiającego
w postępowaniu złożono trzy oferty. We wszystkich termin dostarczenia wynosił 25 dni, co
powoduje, że kryterium porównawczym stanowi cena oferty. Oferta Advatech sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu podlegała jednak odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a)
Pzp, ponieważ podmiot ten nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Powoduje to, że najkorzystniejszą ofertą stanowi
oferta Odwołującego. Oferta ta wbrew stanowisku Zamawiającego stanowi ofertę
niepodlegającą odrzuceniu. Tym samym, gdyby Zamawiający nie unieważnił postępowania,
byłby zobligowany do wybrania oferty Odwołującego oraz zawarcia z nim umowy na
realizację Zamówienia.
Dalej zaznaczono, że Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie i była to
kolejna czynność unieważnienia postępowania. Wcześniejsza czynność została skutecznie
zakwestionowana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 roku (KIO
2375/17). W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podstawą unieważnienia postępowania
jest art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp tj. wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały
odrzuceniu.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż w zakresie pięciu
elementów jest ona sprzeczna z SIWZ, a w konsekwencji musi ona polegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający wskazał na następujące niezgodności
oferty:
1) macierze NetApp FAS2650 oferowane przez Odwołującego nie obsługują
wymaganych 400 dysków (punkt nr 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
wymagań dla macierzy do CPD),

2) macierze NetApp FAS2620 oferowane przez Odwołującego nie obsługują
wymaganych 400 dysków (punkt nr 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
wymagań dla macierzy - wymagań dla macierzy do ZPD),
3) macierze NetApp FAS2650 oferowane przez Odwołującego nie obsługują dysków
z interfejsem SATA/NL-SAS (punkt 7 wymagań dla macierzy do CPD),
4) macierze NetApp FAS2620 oferowane przez Odwołującego nie obsługują dysków
z interfejsem SAS (punkt 7 wymagań dla macierzy do ZPD)- zwana dalej Zarzutem 4,
5) macierze NetApp FAS2620 oferowane przez Odwołującego nie obsługują dysków
SSD o pojemności 1600GB (punkt 7 wymagań dla macierzy do ZPD).
Zamawiający już wcześniej unieważnił postępowanie wskazując jako przyczynę
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podejmując tą decyzje Zamawiający wskazał jednak, iż dodatkowo
przesłanką unieważnienia jest też art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnosząc się do tej przesłanki,
Zamawiający wskazał wtedy, iż oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi
na jej sprzeczność z SIWZ (obecne Zarzuty 1 i 2).
Teraz, mimo iż ocenie podlegała ta sama oferta, Zamawiający dodał kolejne
podstawy do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (Zarzuty 3-5), co świadczy, iż
albo Zamawiający błędnie weryfikował oferty wcześniej albo, iż próbuje na siłę znaleźć
podstawy do unieważnienia podstępowania. Zarzuty są tak lakonicznie uzasadnione, a ich
weryfikacja tak pobieżna i niestaranna, iż rodzi to poważne obawy o intencje
Zamawiającego.
Jak wynika z pisma Zamawiającego ustalania odnośnie rzekomej niezgodności
z SIWZ oferty Odwołującego poczynił wyłącznie w oparciu o treść strony internetowej.
Zamawiający nie przeprowadził jednak żadnego postępowania wyjaśniającego, nie próbował
zapytać Odwołującego czy też producenta w celu wyjaśnienia wątpliwości, od razu
przyjmując, iż Wykonawca złożył ofertę niezgodną z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego całość zarzutów Zamawiającego odnośnie jego oferty jest
chybiona i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający próbuje wykazać, iż oferowany sprzęt jest sprzeczny z punktami 7
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wymagań dla macierzy CPD i ZPD, których
brzmienie jest następujące:
a) macierz CPD: „Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K lub mniejsze
dającą tą samą pojemność RAW, wspierać dyski SSD z przedziału od 400GB do 3200GB
lub o większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB do 1800GB, dyski SATA/NL-
SAS z przedziału od 4 TB do 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do
400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych”,
b) macierz ZPD: „Macierz musi zawierać 36 dysków 8TB, NL-SAS, wspierać dyski SSD
800GB, 960GB, 1600GB, 3800GB, SAS 900GB, 1200GB, 1800GB, SATA/NL-SAS 4TB,

6TB, 8TB, 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz
rozbudowę do modeli wyższych”.
Stawiając powyższe wymagania Zamawiający nie określił sposobu rozbudowy.
Odwołujący wskazuje iż jego oferta jest zgodna z SIWZ.
Zarzut 1 i 2
Zdaniem Zamawiającego, na podstawie specyfikacji macierzy NetApp FAS 2650 oraz
NetApp FAS 2620 pobranej ze strony producenta:
a) jeden węzeł (2 kontrolery) macierzy NetApp FAS 2650 obsługuje maksymalnie 144
dyski;
b) jeden węzeł (2 kontrolery) macierzy NetApp FAS 2620 obsługuje maksymalnie 144
dyski.
Jest to jednak zarzut chybiony. Zaoferowane bowiem przez Odwołującego
urządzenie - model FAS2650 i FAS2620 można rozbudować aż do 576 dysków. Potwierdza
to specyfikacja zamieszczona na stronie internetowej przez samego producenta tego
rozwiązania - NetApp oraz jego oświadczenie, którym Odwołujący dysponuje.
Model FAS2650 i FAS2650 przy 6 kontrolerach może być rozbudowany aż do ponad
400 dysków, z kolei przy 8 kontrolerach - aż 576 dysków. Rozwiązanie to nadal pozostaje
jednak jedną macierzą dyskową, a zatem spełnia wymogi Zamawiającego. Wszelkie
odniesienia na stronie do 144 dysków dotyczą 2 kontrolerów, co zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego można rozbudować powyżej 400 dysków, dokładając kolejne kontrolery
w ramach jednej macierzy dyskowej.
W tym miejscu należy wskazać, iż na rozprawie która odbyła się we wcześniej
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 2375/17, Zamawiający próbował argumentować, iż
chciał, aby rozbudowa macierzy nastąpiła w oparciu o same dyski, a nie kontrolery. Twierdził
dodatkowo, iż rozwiązanie takie jest droższe. Odwołujący jednak wskazał, iż Zamawiający
w żaden sposób nie określi sposobu rozbudowy macierzy, a argumentacja w tym zakresie
stanowi niedozwoloną próbę interpretacji SIWZ bądź jego zmianę na tym etapie
postępowania. Dodatkowo podniesiono, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, rozwiązania
te są porównywalne cenowo.
Zarzut 3
Zdaniem Zamawiającego oferowane przez Odwołującego macierze NetApp FAS2650
nie obsługują dysków z interfejsem SATA/NL-SAS.
Zamawiający w uzasadnieniu wyjaśnił, iż macierze NetApp FAS2650 obsługują
następujące rodzaje dysków: SAS: 900GB, 1.2TB, 1.8TB, SSD: 800GB, 960GB, 3.84TB,
7.6TB, 15.3TB. Macierze NetApp FAS2650 nie obsługują dysków SATA/NL-SAS, co było
wymogiem (punkt 7 wymagań dla macierzy do CPD). Półki dyskowe wykorzystywane przez
macierze NetApp 2650 mogą zostać wykorzystane w wyższych modelach macierzy.

Zarzut ten jest niezasadny, albowiem ze specyfikacji producenta dla oferowanego
sprzętu wynika, iż obsługuje dyski SATA/NL-SAS. Potwierdza to również sam producent
w swoim oświadczeniu, którym dysponuje Odwołujący. Błąd Zamawiającego polega na tym,
iż oparł się on na danych niedotyczących oferowanego sprzętu, weryfikując tylko dane na
stronie https: //www. netapp.com/us/products/storaae-svstems/hybrid- flash-
arrav/fas2600.aspx.
W rzeczywistości jednak w ofercie NetApp znajduje się sprzęt spełniający te
wymagania, co Zamawiający ustaliłby bez problemu, gdyby w sposób rzetelny zbadał to
zagadnienie.
Zarzut 4
W ocenie Zamawiającego, macierze NetApp FAS 2620 obsługują następujące
rodzaje dysków: NL-SAS/SATA: 4TB, 6TB, 8TB, 10TB, SSD: 800GB, 960GB, 3.84TB,
7.6TB. Zdaniem Zamawiającego, macierze NetApp FAS2620 nie obsługują dysków SAS.
Półki dyskowe wykorzystywane przez macierze NetApp 2620 mogą zostać wykorzystane
w wyższych modelach macierzy.
Zarzut ten jest niezasadny, albowiem ze specyfikacji producenta wynika, iż macierze
NetApp FAS2620 obsługują dyski SAS. Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta
w tym zakresie. Podobnie jak przy zarzucie 3, błąd Zamawiającego polega na tym , iż oparł
się on na danych niedotyczących oferowanego sprzętu.
Zarzut 5
Zamawiający wskazał również, iż macierze NetApp FAS2620 obsługują dyski SSD
o pojemnościach 800GB, 960GB, 3.84TB, 7.6TB. Macierze NetApp FAS2620 nie obsługują
dysków SSD o pojemności 1600GB.
Wbrew tym twierdzeniom, Odwołujący wskazuję, iż macierze NetApp FAS2620
obsługują dyski SSD o pojemności 1600GB. Wynika to wprost z dokumentacji producenta
oraz jego oświadczenia, którym Odwołujący dysponuje. Również i tu Zamawiający
analizował nie te dane. W rzeczywistości bowiem oferowany sprzęt spełnia postawione
w SIWZ wymagania.
Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
Zamawiający wszelkie swoje ustalenia odnośnie rzekomej niezgodności oferty
z SIWZ poczynił w oparciu o treść strony internetowej producenta - Netapp. Nie dokonał
jednak żadnych dodatkowych czynności zmierzających do wyjaśnienia swoich wątpliwości,
w szczególności nie zwrócił się bezpośrednio do producenta, ani nie zapytał Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jak
słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza: „Dokonując oceny oferty złożonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia

wynikające z poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego
ustawodawca - jednakże realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy
obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 p.z.p., gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek.
W myśl art. 87 ust. 1 p.z.p. zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do
składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym
miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym
miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone
przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi
swoiste "narzędzie" Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy, gdy ma
wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym
przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie
wyboru było przejrzyste i czytelne”.
Zamawiający wbrew powyższemu, dokonał jedynie pobieżnej analizy strony
internetowej producenta, dokonując w rzeczywistości oceny innego sprzętu niż oferowany.
Działanie jego nie było starannym i rzetelnym postępowaniem, co w konsekwencji
doprowadziło do dokonania czynności niezgodnej z prawem. Zaniechując wyjaśnienia
wątpliwości Zamawiający naruszył więc przepis art. 87 ust. 1 Pzp.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Jak wynika z informacji producenta oferowane przez Odwołującego urządzenia są
w pełni zgodne z zawartymi w pozycjach nr 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
wymaganiami Zamawiającego odnośnie macierzy CPD i ZPC. Co więcej, Zamawiający
w sposób nieuprawniony próbuje na tym etapie postępowania podnosić twierdzenia, co do

swoich oczekiwań niezawartych w SIWZ i interpretować ją w taki sposób, aby doprowadzić
do unieważnienia postępowania.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego odwołanie uznać należy za w pełni
uzasadnione.

sygn. akt KIO 474/18
W dniu 12 marca 2018 roku odwołanie do Prezesa KIO złożył wykonawca
Bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołujący 2”.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechania czynności Zamawiającego
polegających na:
1. niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. unieważnieniu postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Intros Technologie Multimedialne sp. z o.o.
ze względu na dodatkowe przesłanki odrzucenia ofert oraz wykluczeniu tego wykonawcy
z postępowania,
4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego 2, pomimo że oferta ta jest zgodna z SIWZ;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego 2 nie podlega odrzuceniu;
3. z ostrożności procesowej - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Intros ze względu na dodatkowe podstawy odrzucenia oferty,
tj. niezgodność z treścią SIWZ w zakresie oferowanego rozwiązania;
5. art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intros ze względu na dodatkowe
podstawy odrzucenia oferty, tj. złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
6. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy Intros w przedmiocie rażąco niskiej ceny;
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia odrzucenie oferty wykonawcy Intros. ze względu na dodatkowe podstawy
odrzucenia oferty, tj. złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8. z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Intros z postępowania w związku z wprowadzeniem Zamawiającego
w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 i unieważnienia
postępowania,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Intros i odrzucenia jego oferty ze
względu na dodatkowe przesłanki, o których mowa w odwołaniu,
4. wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej.
Odwołujący 2 zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Czynności
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu 2 uzyskanie zamówienia, pomimo złożenia
przez niego prawidłowej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty, która powinna zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający bezzasadne odrzucił
ofertę Odwołującego 2, a w konsekwencji unieważnił postępowanie pomimo braku podstaw
prawnych.
Odwołujący 2 może ponieść szkodę, będącą skutkiem wskazanych w odwołaniu
naruszeń ustawy Pzp. Istnieje realna możliwość utraty przedmiotowego zamówienia przez
Odwołującego 2, która pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniami
przepisów ustawy dokonanymi przez Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania umożliwi
Odwołującemu 2 uzyskanie zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Odrzucenie oferty Odwołującego 2 i unieważnienie postępowania
U podstaw odrzucenia oferty Odwołującego 2 legła rzekoma niezgodność oferty
z treścią SIWZ w następującym zakresie:
1. macierze NetApp FAS2650 nie obsługują wymaganych 400 dysków [pkt 7 wymagań
dla macierzy do CPD),
2. macierze NetApp FAS2620 nie obsługują wymaganych 400 dysków [pkt 7 wymagań
dla macierzy do ZPD),
3. macierze NetApp FAS2650 nie obsługują dysków z interfejsem SATA/NL-SAS (pkt 7
wymagań dla macierzy do CPD),
4. macierze NetApp FAS2620 nie obsługują dysków z interfejsem SAS (pkt 7 wymagań
dla macierzy do ZPD),

5. macierze NetApp FAS2620 nie obsługują dysków SSD o pojemności 1600 GB (pkt 7
wymagań dla macierzy do ZPD).
Z powyższymi twierdzeniami Odwołujący się nie zgadza.
Stosownie do postanowień opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr
1 do SIWZ, Etap I - Dostawa urządzeń - Macierz do CPD, pkt 7: „Macierz musi zawierać 48
dysków 1,8 TB; 5A510K, wspierać dyski SSD 800 GB, 960 GB, 1600 GB, 3800 GB, SAS 900
GB, 1200 GB, 1800 GB, SATA/NL-SAS 4TB, 6 TB, 8 TB, 10 TB. Musi mieć możliwość
rozbudowy o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych”.
Analogiczny zapis znajduje się w tabeli zatytułowanej „Macierz do ZPD” (wraz
z uwzględnieniem modyfikacji punktu 7 z dnia 19.09.2017).
Urządzenia zaoferowane przez Odwołującego 2, tj. macierze NetApp FAS2620 oraz
NetApp FAS 2650 spełniają wszystkie te wymagania.
Zamawiający wymagał, aby macierze miały możliwość rozbudowy o kolejne dyski, aż
do 400 dysków. Macierze zaoferowane przez Odwołującego spełniają ten wymóg, gdyż
umożliwiają rozbudowę o kolejne dyski. Jak wynika z danych zawartych na stronie
internetowej producenta sprzętu, maksymalna ilość dysków obsługiwanych przez każdą
z oferowanych macierzy (tj. FAS2620 i FAS2650) wynosi 576, a więc znacznie przekracza
ilość dysków wymaganych przez Zamawiającego.
Z punktu widzenia spełnienia wymogu SIWZ nie ma znaczenia, że jeden węzeł
(2 kontrolery) macierzy NetApp FAS2620 i NetApp FAS2650 obsługuje maksymalnie 144
dyski, co zdaniem Zamawiającego oznacza brak możliwości rozbudowy macierzy do
wymaganych 400 dysków. Rozbudowa macierzy o dodatkowe dyski może bowiem odbyć się
poprzez dodanie dodatkowych kontrolerów. Takie rozwiązanie jest zgodne z przyjętą
praktyką, przy czym dodanie dodatkowych kontrolerów nie wpłynie w żaden sposób na
funkcjonalność macierzy, która z punktu widzenia użytkowników systemu stanowi w takim
przypadku wciąż jedno urządzenie.
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ w jaki sposób może być dokonywana
rozbudowa macierzy o dodatkowe dyski. SIWZ nie zawierała w tym względzie jakichkolwiek
dalszych wytycznych i nie precyzowała tego zapisu. W szczególności Zamawiający nie
wyłączył możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe dyski poprzez dodanie dodatkowych
kontrolerów. Co więcej, interpretację taką potwierdza treść pkt 2 OPZ, wskazująca na wymóg
rozbudowy macierzy do klastra 6 kontrolerów.
Zamawiający nie może na obecnym etapie dokonywać doprecyzowania SIWZ
poprzez stawianie dodatkowych wymagań, nie wynikających explicite z treści SIWZ. Zgodnie
z ugruntowanym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, wszelkie niejasności SIWZ należy
zawsze tłumaczyć na korzyść wykonawcy. W tym stanie rzeczy uznać należy, że obie

oferowane przez Odwołującego 2 macierze mają możliwość rozbudowy do 576 dysków,
w związku z czym podstawy odrzucenia oferty Odwołującego 2 są bezzasadne.
Odnosząc się z kolei do kwestii spełniania wymogów w zakresie współpracy macierzy
z określonymi rodzajami dysków, wskazać należy, że badając ofertę Odwołującego
Zamawiający dokonał błędnych ustaleń, opierając się na niepełnych lub nieprecyzyjnych
opisach właściwości sprzętu. Tymczasem, jak wynika ze szczegółowej analizy informacji
zawartych na stronie producenta sprzętu:
1. macierze NetApp FAS2650 wspierają dyski z interfejsem SATA/NL-SAS (pkt 7
wymagań dla macierzy do CPD),
2. macierze NetApp FAS2620 wspierają dyski z interfejsem SAS (pkt 7 wymagań dla
macierzy do ZPD),
3. macierze NetApp FAS2620 wspierają dyski SSD o pojemności 1600 GB (pkt 7
wymagań dla macierzy do ZPD).
Tym samym przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego 2, o których mowa w pkt 3-5
są całkowicie bezpodstawne.
Mając na względzie fakt, że odrzucenie ofert w postępowaniu, w tym oferty
Odwołującego 2, stanowiło bezpośrednią przyczynę unieważnienia postępowania (art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), czynność ta została dokonana z naruszenie przepisów i jako taka
nie może się ostać.
Na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty
Odwołującego powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Co prawda przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje uprawnienie zamawiającego do
wezwania wykonawcy do wyjaśnień, jednak zgodnie z poglądem ugruntowanym
w orzecznictwie i literaturze przedmiotu zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
wyjaśnień, jeżeli w związku z powziętymi wątpliwościami zamierza dokonać odrzucenia
oferty.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intros ze względu na niezgodność oferty z treścią
SIWZ w zakresie oferowanego rozwiązania
Jak wynika z tabeli na stronie 2 oferty wykonawcy Intros, w zakresie typu
oferowanych urządzeń zaoferował on urządzenia „FAS2650, HA System, Premium Bundie,
UPS” oraz „FAS2620HA System, Premium Bundle, UPS”.
Wskazanie w nazwie na urządzenie UPS powinno skutkować odrzuceniem oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W OPZ, w pkt 2 tabeli „Macierz do CPD” oraz w odpowiednio w pkt 2 tabeli „Macierz
do ZPD” Zamawiający wymagał, aby „podczas braku zasilania, dane nie zapisane na dyski,
przechowywane w pamięci muszą być zabezpieczone za pomocą podtrzymania bateryjnego
przez minimum 72 godziny lub przez zrzut pamięci Cache na Flash”. Nie ulega wątpliwości,

że UPS jest typem urządzenia stanowiącego zasilacz awaryjny. Oznaczenie „UPS" jest
w branży informatycznej jednoznaczne i dotyczy wyłącznie tego rodzaju urządzeń.
Oznacza to, że wykonawca Intros w celu spełnienia wymogu zabezpieczenia danych
za pomocą podtrzymania bateryjnego zaoferował rozwiązanie oparte o UPS, czyli zasilacz
awaryjny. Podkreślenia jednak wymaga, że tego typu urządzenie nie współpracuje
z macierzami NetApp FAS2620 i NetApp FAS2650, w związku z czym nie może
funkcjonować prawidłowo. Innymi słowy wykonawca zaoferował rozwiązanie w zakresie
infrastruktury sprzętowej nie spełniające wymagań SIWZ.
Jednocześnie gdyby nawet uznać, że oznaczenie „UPS” nie dotyczy urządzenia
zasilającego należałoby stwierdzić, że wykonawca Intros zaoferował urządzenie
nieistniejące, gdyż brak jest w obrocie urządzeń o nazwie „FAS26S0, HA System, Premium
Bundle, UPS” oraz „FAS2620, HA System, Premium Bundle, UPS”. Za całkowicie
nieracjonalne należy jednak uznać wyjaśnienia tego wykonawcy, udzielone na wezwanie
Zamawiającego, jakoby oznaczenie UPS miało dotyczyć firmy kurierskiej.
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był dokonać odrzucenia oferty wykonawcy
Intros również z uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ w powyższym zakresie.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 3 Zamawiający zobowiązany jest do podania podstawy
faktycznej i prawnej czynności odrzucenia oferty. Na zamawiającym spoczywa obowiązek
uwzględnienia i wskazania wszystkich okoliczności uzasadniających czynność odrzucenia
oferty / wykluczenia wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że kształtuje sytuację prawną
uczestników postępowania, a tym samym ma istotny wpływ na jego wynik. Nie jest zatem
wystarczające poprzestanie na jednej czy kilku wybranych podstawach do dokonania danej
czynności. W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien rozszerzyć podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy Intros o wskazane okoliczności.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intros ze względu na rażąco niską cenę oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia
W dniu 18.10.2017 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał
wykonawcę Intros do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej jednak Odwołujący stoi na stanowisku,
że wykonawca Intros nie wykazał i nie mógł wykazać należycie, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a tym samym że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną
cenę. Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny wyjaśnień
wykonawcy Intros, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia jego oferty, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym postępowaniu najistotniejszym składnikiem kosztotwórczym jest zakup
sprzętu: dwóch macierzy, jednej biblioteki, oraz zakup oprogramowania do backupu.
Oficjalny kanał dystrybucji rozwiązań IT, którego wymaga Zamawiający w każdym z tych

przypadków zgodnie z zapisami § 2 punktu 8 wzoru umowy, wyklucza udział poddostawcy
rozwiązań. Taka polityka ma na celu pełen monitoring sprzętu, jego rejestrację u klienta
końcowego, oraz gwarancję jakości dostawy i sprzętu w układzie dystrybutor- partner- klient,
po to by w układzie dystrybutor - partner -partner- klient, nie wymieniano podzespołów, nie
modyfikowano rozwiązań jakościowych, a wreszcie żeby można było ustalić użytkownika
końcowego.
Zgodnie z zasadami legalnego kanału dystrybucji kalkulacje cenowe winny pochodzić
od zidentyfikowanych i nazwanych dystrybutorów. Dystrybucja z kolei ma klarowne
i przejrzyste zasady polityki cenowej, w której wielkość upustów jest znana każdemu
profesjonalnemu uczestnikowi rynku. Z ogólnodostępnych źródeł wynika, że dystrybutorem
producenta sprzętu zaoferowanego przez wykonawcę Intros są dwie firmy: Fujitsu i Arrow
ECS, które są zobowiązane do monitorowania obrotów towarami podwójnego zastosowania,
a dane te są ogólnie znane wszystkim uczestnikom rynku.
Również upusty cenowe są znane i przyznawane według standardów, zatem cena
zakupu poszczególnych rozwiązań w ofercie dla profesjonalnego uczestnika rynku nie może
stanowić żadnej tajemnicy. Oferty posiadają standardowy upust na poziomie do max 40%
oraz dodatkowy rabat w zależności od tego, jakim statusem partnerskim dysponują oferenci.
Wiedzę swoją Odwołujący wynosi z 3 letniego doświadczenia jako partner biznesowy firmy
NetApp o statusie GOLD. Spółka działa 11 lat na rynku, z czego od 6 sprzedaje rozwiązania
NetApp. Jest nie tylko partnerem biznesowym, ale także użytkownikiem tych rozwiązań ze
względu na posiadane własne Centrum Przetwarzania Danych.
Jednym słowem, ze względu na specyfikę produktu podwójnego zastosowania sprzęt
NetApp musi być kupiony w oficjalnym kanale dystrybucji, gdzie zgodnie z ustawą
o produktach podwójnego zastosowania jest monitorowany zgodnie z prawem. Obowiązek
ten został nałożony na oficjalne kanały dystrybucji zobowiązane do monitorowania i kontroli
obrotów tego typu sprzętu. Niedopuszczalne jest tworzenie tzw. „łańcuchów sprzedaży”.
Jak wynika z ustaleń Odwołującego, wykonawca Intros nie przedstawił oszacowania
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wycen z oficjalnych kanałów
dystrybucji, które są jawne i transparentne. Przedstawienie przez firmę Intros wyceny
z oficjalnego kanału dystrybucji nie jest możliwe, gdyż obaj dystrybutorzy zgodnie przyznali,
że podmiot ten o taką wycenę się nie zwracał. Jeżeli zatem kalkulacja cenowa została
sporządzona przez prywatnego partnera biznesowego firmy ITM, to nie może być ona
wiarygodna, rzetelna i kompletna, skoro nie jest potwierdzona przez żaden oficjalny kanał
dystrybucji. Wątpliwa jest także wiarygodność takiej oferty, która mogłaby pochodzić od
partnera handlowego firmy NetApp, który jest zobowiązany do przestrzegania zasad
sprzedaży wymaganych w umowie partnerskiej z producentem zakazujących tego typu
praktyk.

Powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny wskazują, że kalkulacja cenowa firmy
Intros, nie może być wiarygodna i rzetelna. Na marginesie Odwołujący 2 zauważył, że
poddostawca nie został wykazany w ofercie, nie może być zidentyfikowany i zgodnie
z oficjalnym oświadczeniem woli zgodnym z ofertą Intros nie istnieje.
Konkludując, wykonawca Intros powinien w momencie składania oferty dysponować
warunkami oferty z oficjalnego kanału dystrybucji i przedstawić te warunki w ramach
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Powody braku możliwości wylegitymowania się
przez firmę Intros oficjalną wyceną do tego konkretnego postępowania, winny budzić
niepokój Zamawiającego, co do faktycznej zdolności do realizacji zadania przez firmę,
a w każdym razie powinny skutkować uznaniem, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca
Intros nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
W konsekwencji wykonawca Intros nie dokonał prawidłowej wyceny oferty, nie
uwzględniając w szczególności kosztów zakupu urządzeń za pośrednictwem oficjalnego
kanału dystrybucji. Zważywszy na pozycję rynkową tego wykonawcy nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez niego cenę. Zaoferowana cena nosi znamiona
ceny rażąco niskiej, co uzasadnia odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Intros w przedmiocie rażąco niskiej ceny
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawne. Zgodnie z ust. 3 powyższego artykułu, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W ocenie Odwołującego 2 wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Intros w dniu
25.10.2018 r. nie zasługiwały na utajnienie, w szczególności w zakresie, w jakim dotyczyły
kalkulacji ceny w oparciu o koszty nabycia urządzeń wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wszystkie dostarczane urządzenia oraz
oprogramowanie pochodziły z oficjalnego kanału dystrybucji. Mając na względzie fakt, że
oficjalne kanały dystrybucji urządzeń oferowanych przez wykonawcę Intros są powszechnie
znane, zaś cenniki dystrybutorów publicznie dostępne, wyjaśnienia w powyższym zakresie
nie spełniają legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż obejmują informacje

ujawnione do wiadomości publicznej. Zakup sprzętu i oprogramowania stanowi przy tym
główny składnik kosztotwórczy związany z realizacją przedmiotu zamówienia, co dodatkowo
wskazuje, że utajnienie całości wyjaśnień wykonawcy Intros nie znajduje uzasadnienia.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanej wyżej
ustawy, któremu to wymogowi wykonawca Intros nie sprostał, przedstawiając ogólnikowe
uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji objętych pismem ws. rażąco niskiej ceny.
Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być jedynie określone informacje, a nie
dokument jako całość. Zamawiający powinien zatem szczegółowo rozważyć, czy i które
spośród informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Intros powinny zostać ujawnione.
Niewątpliwie zaniechanie ujawnienia informacji nie zasługujących na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa stanowi naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intros ze względu na czyn nieuczciwej
konkurencji
Konsekwencją okoliczności wyżej okoliczności, jest stwierdzenie Odwołującego 2, że
złożenie oferty w postępowaniu przez wykonawcę Intros stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Po pierwsze jest ono równoznaczne z oferowaniem świadczeń po cenie
dumpingowej, poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia. Po drugie zaś, wykonawca ten
oferuje rozwiązania nie pochodzące z oficjalnego kanału dystrybucji, co jest sprzeczne
z praktyką rynkową, dobrymi obyczajami, a w szczególności z wymaganiami Zamawiającego
określonymi we wzorze umowy.
Nie jest też możliwe uzyskanie oferty w legalnym kanale dystrybucji ważnej na dzień
składania ofert bez ubiegania się o nią. Odsprzedaż w systemie partner - partner prowadzi
do powstawania szarej strefy i utraty kontroli nad gwarancją dostawy, przy czym odbywa się
z naruszeniem prawa, gdyż urządzenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia
stanowią tzw. produkty podwójnego zastosowania. Tego rodzaju produkty podlegają
odpowiednim procedurom kontroli i monitorowania sprzedaży.
Kontrole obrotu zostały zharmonizowane na poziomie Unii Europejskiej. W tym
zakresie zostało wydanych kilka rozporządzeń unijnych, z czego podstawowe
to rozporządzenie Rady (WE) nr 428/2009 z dnia 5 maja 2009 r. ustanawiające wspólnotowy
system kontroli wywozu, transferu, pośrednictwa i tranzytu w odniesieniu do produktów
podwójnego zastosowania. Rozporządzenie to ma bezpośrednie zastosowanie w każdym
kraju Unii Europejskiej i nie wymaga odrębnej implementacji do porządku prawnego
poszczególnych państw Unii Europejskiej. Jest ono bardzo ważne, gdyż wprowadza m.in.
listę towarów podwójnego zastosowania. Technologia służąca do produkcji, rozwoju oraz
użytkowania tych towarów również jest kontrolowana. W Polsce obrót towarami i technologią
podwójnego zastosowania jest dodatkowo regulowany ustawą z dnia 29 listopada 2000 r. o

obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla
państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa. Do tejże
ustawy zostało opublikowanych również szereg rozporządzeń wykonawczych. W świetle tych
regulacji odsprzedaż w nieoficjalnym kanale dystrybucji partner - partner, a konkretnie
dokonanie obrotu (w tym transferu technologii) bez zezwolenia jest niedozwolone
i sankcjonowane.
W rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez
ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od
przestrzegania tych reguł - obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na
przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1
ustawy, gdyż działanie firmy Intros narusza interes innych przedsiębiorców.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intros w związku z wprowadzeniem Zamawiającego
w błąd
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i nie dyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z rozdz. V pkt 1.2.3. SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w ramach
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej,
wykazania, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonawca wykonał
należycie co najmniej 2 dostawy obejmujące swoim zakresem dostawę macierzy wraz
z wdrożeniem o wartości nie mniejszej niż 650 000 zł brutto każda.

W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca Instros
powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - spółki S4E S.A. z siedzibą w Krakowie, która
złożyła oświadczenie o udostępnieniu wykonawcy Intros zasobów w zakresie wiedzy
o doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia pn. dostawa serwerów,
przełączników LAN, przełączników SAN oraz macierzy firmy Huawei dla spółki 3Shape
Poland sp. z o.o.
Jak wynika z JEDZ podmiotu trzeciego - spółki S4E S.A. w wykazie dostaw
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wskazano: „Dostawa
serwerów, przełączników LAN, przełączników SAN oraz macierzy firmy Huawei”.
Jednocześnie w JEDZ wykonawcy Intros wskazano na ww. doświadczenie
zapożyczone od firmy S4E, przy czym wykonawca Intros oświadczył, ze zamówienie
zrealizowane na rzecz spółki 3Shape Poland sp. z o.o. obejmowało dostawę macierzy wraz
z wdrożeniem.
Tego rodzaju wzmianka ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, bowiem
Zamawiający wymagał doświadczenia obejmującego realizację dostaw wraz wdrożeniem.
Jak wynika z treści zobowiązania oraz JEDZ podmiotu trzeciego, spółki S4E S.A., jak
również z ustaleń Odwołującego, zamówienie na rzecz spółki 3Shape Poland sp. z o.o., na
które powołuje się wykonawca Intros, nie obejmowało wdrożenia. Tym samym wykonawca
Intros, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, podał w JEDZ
nieprawdziwe informacje. Okoliczności te, w tym jednoznaczna treść dokumentów
pochodzących od spółki S4E S.A. wskazują, że działanie wykonawcy Intros miało charakter
zamierzonego działania.
Powyższe prowadzi do ziszczenia się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Ponadto, nawet gdyby uznać, że podanie
nieprawdziwych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, Zamawiający
winien był wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nadmienić należy, że jakkolwiek postępowanie prowadzone było w procedurze
odwróconej (art. 24 aa ustawy Pzp), Zamawiający może i powinien dokonać wykluczenia
wykonawców w każdym czasie, gdy tylko poweźmie wiedzę o wystąpieniu przesłanek
uzasadniających taką czynność. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający od
początku był w posiadaniu informacji niezbędnych do wykluczenia wykonawcy Intros
z postępowania.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący 2 wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania,
złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, Izba skierowała odwołania na rozprawę.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołujących interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożyli w postępowaniu oferty, a
Zamawiający po raz drugi unieważnił całe postępowanie. Odwołujący domagają się
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. ponadto
Odwołujący 2 wskazuje, że miała miejsce nieprawidłowa ocena ofert, zarówno w zakresie
podmiotowym, potwierdzającym spełnianie ustalonych warunków udziału w postępowaniu,
jak też w zakresie przedmiotowym, odnoszącym się do zgodności treści oferty Intros z
treścią SIWZ. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
przeprowadził ocenę ofert i unieważnił postępowanie skutkowałoby koniecznością nakazania
Zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez
Odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że do żadnego z odwołań nie złożono przystąpień.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymali stanowiska wyrażone w odwołaniach,
przedstawiając dodatkowy materiał dowodowy. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na
odwołania, w których wnosił o ich oddalenie w całości.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba
ustaliła, że w załączniku nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) zamieszczono
Szczegółowy opis przedmiotu umowy - dla macierzy do CPD i odpowiednio dla macierzy do
ZPD, który określał następujące wymagania:
 Lp. 2 - Macierz musi posiadać dwa kontrolery wyposażone przynajmniej 36GB cache
każdy, 512GB pamięci flash na kontroler akceleracji odczytów lub dodatkowy cache o
pojemności 2 TB na kontroler realizowany za pomocą dysków SSD skonfigurowanych
w RAID 10 z min. 6 dysków. Macierz musi umożliwiać poszerzenie pamięci Cache za
pomocą dysków SSD do 4TB natomiast funkcjonalność SSD Cache nie może być

realizowana przy pomocy dysków SSD w formie Tieringu. Podczas braku zasilania,
dane nie zapisane na dyski, przechowywane w pamięci muszą być zabezpieczone za
pomocą potrzymania bateryjnego przez minimum 72 godziny lub poprzez zrzut
pamięci Cache na Flash. Macierz musi pozwalać na rozbudowę do klastra 6
kontrolerów.
 Lp. 7 - Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K lub mniejsze dającą tą
samą pojemność RAW, wspierać dyski SSD z przedziału od 400GB do 3200GB lub o
większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB do 1800GB, dyski SATA/NL-
SAS z przedziału od 4 TB do 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne dyski
aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych.

W ramach prowadzonego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców.
Wykonawcy zaoferowali macierze NetApp FAS2650, NetApp FAS2620 (obaj Odwołujący)
oraz Huawei OceanStore 5500 V3 (wykonawca Advatech).
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2017 roku zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ
jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Decyzja ta
została unieważniona wyrokiem KIO z dnia 24 listopada 2017 roku (sygn. akt KIO 2375/17).
Następnie w dniu 2 marca 2018 roku ponownie poinformował o unieważnieniu
postępowania, wskazując jako podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp tj. wszystkie
złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający dokonał również
odrzucenia dwóch pozostałych w postępowaniu ofert (obu Odwołujących) zaznaczając, że są
one sprzeczne w treści z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Zamawiający wskazał na następujące niezgodności oferty:
1) macierze NetApp FAS2650 nie obsługują wymaganych 400 dysków (punkt nr 7
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - wymagań dla macierzy do CPD),
2) macierze NetApp FAS2620 nie obsługują wymaganych 400 dysków (punkt nr 7
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wymagań dla macierzy - wymagań dla
macierzy do ZPD),
3) macierze NetApp FAS2650 nie obsługują dysków z interfejsem SATA/NL-SAS (punkt
7 wymagań dla macierzy do CPD),
4) macierze NetApp FAS2620 nie obsługują dysków z interfejsem SAS (punkt 7
wymagań dla macierzy do ZPD),
5) macierze NetApp FAS2620 nie obsługują dysków SSD o pojemności 1600GB (punkt
7 wymagań dla macierzy do ZPD).

W tym zakresie skład orzekający Izby uznał, że oba złożone odwołania zasługiwały
na uwzględnienie a odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało
charakter nieprawidłowy.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że Zamawiający w odrębnych punktach
opisu przedmiotu zamówienia opisał wymogi podstawowe dla macierzy, która podstawowo
miała składać się z dwóch kontrolerów o określonych parametrach. Dalej macierz miała
umożliwiać rozbudowę do klastra 6 kontrolerów, następnie określono, że macierz ma
wspierać wymienione rodzaje dysków i macierz musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne
dyski aż do 400 dysków i rozbudowę do modeli wyższych (podkreślenie Izby).
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w żadnym miejscu
nie precyzował, że możliwość rozbudowy macierzy ma przyjąć model rozbudowy jedynie w
oparciu o dwa kontrolery, do których należy dokładać kolejne dyski, aż do 400. Przeczą temu
zapisy OPZ już w punkcie związanym z dwoma kontrolerami, z których wprost wynika, że
Zamawiający zakłada możliwość budowy klastra do 6 kontrolerów. W ocenie Izby zapisy
SIWZ dopuszczały model rozbudowy zaoferowany przez obu Odwołujących oparty o
dołożenie zarówno kontrolerów oraz dysków do osiągnięcia wymaganej ich ilości. Słusznie
Odwołujący zauważyli, że Zamawiający po prostu nie opisał modelu rozbudowy, wskazując
jakie rozwiązanie preferuje. Przyjąć zatem należało, że zaoferowanie każdego rozwiązania,
które umożliwi osiągnięcie wymaganej ilości dysków po rozbudowie macierzy spełniało
będzie wymagania SIWZ. Zamawiający zostawił więc wykonawcom pewną dowolność,
swobodę w wyborze rozwiązania, które realizowało będzie zakładany cel.
Nie można zgodzić się z opinią Zamawiającego, że zapisy SIWZ nakazywały
przycięcie modelu rozbudowy macierzy w oparciu o 2 kontrolery do osiągnięcia liczby 400
dysków. Sformułowanie, że macierz „musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do
400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych” nie odnosiło się do dwóch kontrolerów,
ale w ocenie Izby dotyczyło właściwości urządzenia jako takiego. Należało więc zaoferować
taki rodzaj macierzy, który umożliwi rozbudowę do 400 dysków, bez względu na to, czy
uwzględniała będzie ona dwa, czy większą liczbę kontrolerów. Po prostu postanowienia
SIWZ pozwalały wykonawcom na pewną swobodę w określeniu treści oferty do opisu
przedmiotu zamówienia, co jednocześnie nie czyni zapisów SIWZ nieprecyzyjnymi i nie
pozwala na porównanie ofert. Zamawiający stara się czytać zapisy SIWZ zawężająco,
podczas gdy Wykonawcy zastosowali nawet nie wykładnię rozszerzającą, ale literalną treści
SIWZ. Przy czym zauważyć należy, że Zamawiający nie zaprzeczał, że zaoferowane
urządzenia FAS 2620 i FAS 2650 posiadają możliwość rozbudowy o kolejne dyski. Być może
sposób rozbudowy macierzy w oparciu o 2 kontrolery był oczekiwanym rozwiązaniem przez
Zamawiającego, jednak to oczekiwanie nie znalazło odzwierciedlenia w opisie przedmiotu
zamówienia.

Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że przyjęte przez Odwołujących
rozwiązanie jest nieprawidłowe, niemożliwe do zrealizowania. W ocenie Izby Zamawiający
odrzucając oferty jako niezgodne w treści z treścią SIWZ skupił się na swoich
oczekiwaniach, których nie wyraził w SIWZ wprost. To jednak nie uprawnia strony
zamawiającej do podjęcia tak szeroko zakrojonych działań zmierzających do odrzucenia
ofert, w następstwie czego unieważniono postępowanie. Odwołujący nie zaprzeczali, że
oferowane urządzenie przy użyciu dwóch kontrolerów pozwala na rozbudowę do 144
dysków. Potwierdzają to zarówno sporządzona przez Zamawiającego ekspertyza, jak też
informacje wynikające ze strony producenta macierzy – firmy NetApp złożone przez samych
Odwołujących. Jednakże użycie większej liczby kontrolerów pozwala na rozbudowę
macierzy aż do 567 dysków, co także wynika ze wspomnianego materiału dowodowego.
Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołania wiele miejsca poświęcił na opis
swoich potrzeb, że preferowane przez niego rozwiązanie pozwoli na oszczędność miejsca i
zmniejszy koszty eksploatacji urządzeń. Niestety żaden z tych wymogów nie znalazł się w
zapisach SIWZ, trudno więc oczekiwać od Wykonawców, by domyślali się jakie rzeczywiste
intencje przyświecały Zamawiającemu przy tworzeniu opisu przedmiotu zamówienia i czy
oferta w tym zakresie odpowiada nie wyrażonym wprost potrzebom Zamawiającego.
Wykonawcy, kierując się wprost zapisami SIWZ, zaoferowali rozwiązanie w pełni zgodne z
tymi zapisami, de facto wypełniające potrzeby Zamawiającego ale w inny sposób, z czego
nie można tworzyć zarzutu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ.
W tym zakresie Izba uznała, że nie jest konieczne przeprowadzanie dowodu z opinii
biegłego z zakresu informatyki, na okoliczność zgodności oferowanego przez Odwołujących
sprzętu z wymaganiami SIWZ. Podstawą rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów była
interpretacja zapisów SIWZ, nie zachodziła konieczność skorzystania z wiedzy o charakterze
specjalnym, dlatego też wniosek Odwołującego Intros o przeprowadzenie takiego dowodu
uznano za zbędny i niezasadny.

Co do zarzutów dotyczących faktu, że zaoferowane macierze nie obsługują
wymienionych w SIWZ rodzajów dysków i nie obsługują dysków o określonej pojemności, to
złożony przez Odwołujących materiał dowodowy, w tym oświadczenia producenta macierzy
NetApp wraz z wykazem pełnej dokumentacji producenta dostępnej na jego stronach,
twierdzeniom Zamawiającego przeczą. Producent potwierdził wyraźnie, że oferowane
urządzenia obsługują określone rodzaje i pojemności dysków. Analiza Zamawiającego, której
wyniki przedstawiono w złożonej Ekspertyzie odnosiła się do wiadomości umieszczonych na
oficjalnej witrynie producenta, mających jednak charakter podstawowy [„(..) przy
opracowaniu ekspertyzy wykorzystana została ogólnie dostępna dokumentacja techniczna i
materiały informacyjne na temat oferowanych w postępowaniu macierzy dyskowych (…)

umieszczone na stronach ich producentów”]. Zamawiający nie zweryfikował, czy informacje
tam przedstawione wyczerpują możliwości oferowanych urządzeń. Na rozprawie przyznano,
że Zamawiający miał świadomość, że istnieją dwa poziomy sprawdzalności informacji na
stronie producenta i dostęp do informacji z poziomu „gościa” nie musi być pełny. Nie podjęto
jednak żadnych działań, które umożliwiłyby Zamawiającemu dostęp do pełnych danych.
Pytanie zadane producentowi macierzy, firmie NetApp, miało charakter ogólny, nie odnosiło
się do rozwiązania wynikającego z ofert Odwołujących. Zamawiający nie wykorzystał także
art. 87 ustawy Pzp do uzyskania dodatkowych wyjaśnień od samych wykonawców, celem
wskazania oficjalnego i pełnego źródła potwierdzającego wymogi zapisów SIWZ. Choć art.
87 ustawy Pzp nie ma mocy bezwzględnego zastosowania, tym niemniej Zamawiający
sprawdzając poprawność ofert winien dążyć do eliminacji wszelkich niejasności ich treści,
tym bardziej jeżeli wynikiem takiej analizy ma być podjęcie decyzji o odrzuceniu ofert. Obaj
Odwołujący przedstawili natomiast oświadczenia producenta macierzy, z których wynika, że
na ogólnodostępnych stronach firmy NetApp nie są widoczne wszystkie wspierane dyski i
półki dyskowe. Odwołujący wskazali także źródło zawierające pełną listę wspieranych
dysków o określonych pojemnościach. Zamawiającemu nie udało się podważyć
wiarygodności złożonych materiałów.
W konsekwencji zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp Izba uznała za uzasadnione. Powyższe skutkowało uwzględnieniem obu
odwołań i unieważnieniem czynności odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania, a także
nakazaniem czynności ponownego badania i oceny ofert.

W sprawie zarzutu Odwołującego 2, że zachodzą dodatkowe podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy Intros jako niezgodnej z treścią SIWZ, ponieważ oferowana macierz nie
wypełnia wymogu „podczas braku zasilania, dane nie zapisane na dyski, przechowywane w
pamięci muszą być zabezpieczone za pomocą potrzymania bateryjnego przez minimum 72
godziny lub poprzez zrzut pamięci Cache na Flash” Izba uznała, że nie zasługiwał on na
uwzględnienie.
Jak wynika z treści oferty wykonawca Intros zaoferował urządzenia oznaczając je
FAS2620, HA System, Premium Bundle, UPS oraz FAS2650, HA System, Premium Bundle,
UPS. Zamawiający analizował te zapisy i zwracał się do wykonawcy Intros o dodatkowe
wyjaśnienia w tej kwestii. O ile złożone wyjaśnienia, jakoby zapis „UPS” odnosił się do
oznaczenia firmy kurierskiej rzeczywiście uznać należy za mało wiarygodne, o tyle analiza
Zamawiającego tego zagadnienia przedstawiona w złożonej Ekspertyzie była prawidłowa.
Zamawiający słusznie zauważył, że wymóg podtrzymania bateryjnego dotyczył danych
znajdujących się w pamięci cash urządzenia. Odwołujący 2 nie negował, że zaoferowane
macierze wyposażone są we wbudowany akumulator pozwalający na realizację danej

funkcjonalności. O ile więc dane w pamięci cash będą zabezpieczone przed utratą, o tyle już
praca całego urządzenia w przypadku braku zasilania nie podlega podtrzymaniu. W
Ekspertyzie podniesiono, że dodanie wpisu o UPS może wynikać z niepełnego zrozumienia
wymogu SIWZ, czyli podtrzymania bateryjnego dla pamięci cash i odniesienia tego wymogu
do całości urządzenia. Wymóg ten nie dotyczył jednak pracy całej macierzy jako urządzenia,
która takiego zasilania awaryjnego nie posiada, konieczne byłoby wówczas zastosowanie
urządzenia zewnętrznego, np. UPS. Nie można z drugiej strony wywodzić, co próbował
udowodnić Odwołujący 2, że wewnętrzne zasilanie bateryjne dla pamięci cash zostało
zastąpione urządzeniem zewnętrznym oraz że wykonawca Intros zaoferował urządzenie
nieistniejące. Takich dowodów Izbie nie przedstawiono. Ten błędny sposób rozumowania
Odwołującego 2 potwierdza złożona przez niego opinia rzeczoznawcy Wojciecha
Kamińskiego pt. „Ustalenie rzeczywistych parametrów technicznych urządzeń w odniesieniu
do wymogów OPZ w postępowaniu”. Dokument ten ma charakter opinii prywatnej, nie
stanowi więc dowodu na okoliczność wymagającą wiadomości specjalnych, w rozumieniu
art. 278 § 1 k.p.c., choćby jej autorem była osoba wpisana na listę biegłych sądowych. Taka
opinia prywatna jest w zasadzie jedynie „wzmocnieniem” stanowiska strony wiadomościami
specjalnymi i stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały
wyraziły zawarty w niej pogląd [tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 9 maja
2014 r. w sprawie V ACa 895/13 (LEX nr 1474065)]. W ostateczności, biorąc pod uwagę
powyższe ustalenia, uznać należałoby, że UPS został zaoferowany jako urządzenie
nadmiarowe, co nie ma jednak wpływu na ocenę zgodności rozwiązania oferowanego przez
wykonawcę Intros z wymogiem SIWZ.

Izba uznała, że konieczne jest rozpoznanie jako kolejnego zarzutu naruszenia art. 8
ust. 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
wykonawcy Intros w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ponieważ niewątpliwie możliwość
odniesienia się wprost do treści tych dokumentów, ma wpływ na treść uzasadnienia Izby w
zakresie kolejnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu bezpieczne IT.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający
Izby uznał, że wykonawca Intros skutecznie zastrzegł informacje wynikające z wyjaśnień
odnośnie ceny oferty, a Zamawiający prawidłowo zbadał skuteczność owego zastrzeżenia,

co oznaczało, że zarzut odwołania nie podlegał uwzględnieniu. Przy czym zgodzić należy się
z Odwołującym 2, że terminem otwierającym możliwość kwestionowania prawidłowości
zastrzeżenia był moment poinformowania wykonawców o wynikach postępowania.
Wykonawca Intros wraz z wyjaśnieniami złożył stosowne uzasadnienie, dlaczego
określoną materię dotyczącą ceny jego oferty traktować należy jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, przedstawił też w tym zakresie argumentację i załączył dowody
uzasadniające zastrzeżenie. Wyjaśnienia te nie były ogólne, szczegółowo wskazywały na
charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez Wykonawcę środki, aby dana
informacja nie była znana ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką
wartość gospodarczą posiadają dane informacje dla wykonawcy, wyjaśniono, że informacje
zawarte w pismach odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny oferty, przyjętego sposobu
obliczenia stawki osobogodziny, marży wykonawcy, kosztów nabycia niezbędnego
oprogramowania oraz kosztów współpracy z partnerami handlowymi.
Wykonawca wskazywał na wewnętrzne regulacje przyjęte w firmie stosownymi
regulaminami, załączając wyciąg z postanowień umownych obowiązujący pracowników,
którzy przestrzegać muszą zasady poufności. Załączony także został dokument – Polityka
Bezpieczeństwa, która ustanawia odpowiednie środki techniczne ochrony danych. Intros
opisał w jaki sposób dane informacje są w jego jednostce chronione, przy użyciu jakich
systemów, kto i na jakich zasadach ma dostęp do tych elementów. Wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach powołał się także na zasady poufności wynikające z umów z kontrahentami
oraz wskazał własne procedury wdrożone w celu zachowania poufności tych danych.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących
się do ceny stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość
gospodarczą, ponieważ są to informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny dla danego
Zamawiającego. Zawierają ceny cząstkowe wyceny poszczególnych etapów,
wyodrębnionych przez wykonawcę i niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem wynagrodzeń pracowniczych. Wyjaśnienia odnoszą się do warunków
handlowej współpracy między wykonawcą Intros a dostawcami lub poszczególnych
urządzeń. Mogą i posiadają one zatem szczególną wartość gospodarczą ze względu na
przywołane tam uwarunkowania rynkowe. Pokazują one sposób budowania ceny, który
może być przez konkurencję wykorzystany przy innych zamówieniach o zbliżonym
przedmiocie.
Wykonawca określił także liczbowo wartość informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do jego rocznych przychodów, co obrazować może wielkość
szkody, jaką wykonawca poniósłby, gdyby dane zawarte w wyjaśnieniach zostały ujawnione.

Wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się
co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc
o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego
przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje
się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu
wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza
informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o
wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że choć wykonawcy skorzystali z podobnych źródeł zaopatrzenia,
to jeden z nich – być może z uwagi na wynegocjowane warunki szczególne - złożył
korzystniejszą cenowo ofertę. Tym samym więc informacja o danym rynku dostawców i
zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie indywidualnych negocjacji wpisuje się
w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.
Zauważyć dalej należy, iż Odwołujący 2 nie wykazał w żaden sposób, że informacje
ujęte w wyjaśnieniach firmy Intros mają charakter publiczny, dostęp do nich nie jest
utrudniony. Izba dokonując analizy złożonych dokumentów i wyjaśnień, uznała, iż dokumenty
te będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość
gospodarczą. O ile niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają
informacje jawne, o tyle cały zbiór informacji zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób
realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie
konkurencyjnej ceny, stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą, przeprowadzoną na
potrzeby konkretnego Zamawiającego.

Rozpoznając zarzut odnoszący się do wyjaśnień cenowych złożonych przez
wykonawcę Intros, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut w części potwierdził się.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury
automatycznego odrzucania oferty z najniższą, tudzież najwyższą ceną i wyboru oferty
najkorzystniejszej z pośród pozostałych.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,

oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca
59/09). Dostrzeżenia niewątpliwie wymaga, iż jeżeli Zamawiający wystosował do wykonawcy
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, bez względu na to czy takie wezwanie było
obowiązkowe, czy nie, to winien je ocenić przy zastosowaniu wszystkich reguł wynikających
z przepisów ustawy Pzp, a odnoszących się do badania prawidłowości kalkulacji ceny
ofertowej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy składane
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione
założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje istotne z punktu kalkulacji
zaoferowanej ceny, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki
warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do
wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
informacje dotyczące kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną
cenę uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień
w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający
wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te

okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży
obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Obecnie ustawodawca przesądził tę okoliczność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco
niska, i ma to mieć miejsce na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym
jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia jest teza o wymaganej staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, a tym samym
ryzyku jakie ponosi on w przypadku uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do
wykazania legalnego charakteru jego ceny. Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, powinny
uwzględniać założenia opisu przedmiotu zamówienia, a także szczegółowo wskazywać na
czynniki, które pozwoliły danemu wykonawcy obniżyć cenę jego oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, iż
Zamawiający powinien ponownie wezwać wykonawcę Intros do złożenia wyjaśnień odnośnie
zaoferowanej ceny, w tym co najmniej w zakresie poruszonym w odwołaniu Bezpieczne.IT,
czyli wyjaśnienia zasad wyceny oferowanego rozwiązania przez partnerów handlowych.
Wykonawca Intros opisał jakiego rodzaju koszty i ryzyka związane z realizacją
zamówienia wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał także na jakiej
podstawie dokonana została kalkulacja, na którą składały się oferty sprzedaży z
uwzględnieniem cen podstawowych i uzyskanych rabatów, podał koszty dostawy sprzętu,
koszty dostawy oprogramowania, koszty wdrożenia i opracowania dokumentacji
powykonawczej oraz inne koszty, z wyliczeniem kosztów pracy zespołu osób
zaangażowanego do realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te mają jednak charakter zbyt
ogólnych, nie odnoszą się do konkretnych elementów związanych z przedmiotowym
zamówieniem. Wyliczenia tabelaryczne zbiorczo traktują pozycje wyceny, bez rozróżnienia
na poszczególne elementy składowe dostaw, które mają najistotniejszy wpływ na wysokość
kalkulacji. Twierdzenia te nie zostały także poparte materialnymi dowodami, choćby ofertami
otrzymanymi od dostawców obrazującymi wysokość uzyskanych upustów. Pozostałe
twierdzenia o bogatym doświadczeniu w branży, profesjonalizmie wykonawcy, długoletniej
współpracy z dostawcami przy innych zamówieniach, bogatych kontaktach handlowych, itp.
można odnieść do każdego innego wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Każdy także z tych podmiotów dokonał analizy opisu przedmiotu zamówienia
i oszacowania potencjalnych ryzyk przy jego realizacji.
Jeżeli Intros zastrzegł informacje stanowiące kalkulację cenową, to nic nie stało na
przeszkodzie, by dołączyć do niej lub choćby podać konkretne wysokości uzyskanych
rabatów od stałych dostawców. Wykonawca mógł swobodnie udowodnić, że oferowany
sprzęt spełnia wymagania SIWZ, to znaczy pochodzi z legalnego kanału dystrybucji, z

określeniem miejsca jego pochodzenia. W dalszej części wyjaśnień wykonawca podaje
bowiem konkretne koszty 1 godziny pracy pracownika, co pozwoliło mu wyliczyć koszty
osobowe dla zadania. Podano także jakiego rodzaju i w jakiej wysokości ujęto w cenie inne
koszty ogólne dla kontraktu. Wykonawca określił wysokość zysku, jaką zamierza osiągnąć i
wysokość zakładanej marży. Jednakże całokształt złożonych informacji nie pozwala na
przyjęcie tezy, że wyczerpują one wyjaśnienie zagadnienia związanego z kalkulacją ceny
ofertowej wykonawcy Intros. Dlatego też w ocenie składu orzekającego Izby, podczas
procesu ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający winien ponowić wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ze szczególnym
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w niniejszym uzasadnieniu oraz odwołaniu
wykonawcy Bezpieczne.It. Z drugiej strony, bez przeprowadzenia dodatkowego
postępowania wyjaśniającego, decyzja o odrzuceniu oferty intron z powodu rażąco niskiej
ceny na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna.
Jednocześnie podkreślić należy, że tezy odwołania odnoszącej się do braku
pochodzenia sprzętu z legalnego kanału dystrybucji nie można uznać za udowodnioną. Jak
słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, Odwołujący
2 posiłkował się jedynie oświadczeniem jednego z dystrybutorów – firmy Arrow. Nie jest
wykluczone, że wykonawca Intros korzysta z dostaw innego podmiotu, który również jest
oficjalnym dystrybutorem. Za daleko idące należało także uznać tezy odwołania, że dostawa
sprzętu może obywać się jedynie z zasobów dostępnych na terenie Polski. Akty prawne
przywołane w odwołaniu Bezpieczne.IT regulują obrót towarami podwójnego zastosowania
na terenie UE, więc takie ograniczenie terytorialne (nawet jeżeli wynika z umów wiążących
Odwołującego 2 z jego dostawcami) nie jest uprawnione.
W dalszej części uzasadnienia dostrzeżenia i podkreślenia wymaga, iż w zakresie
wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny dopuszczalne i konieczne jest kierowane
do wykonawcy wezwania wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących i
satysfakcjonujących wyjaśnień w tym zakresie. Tendencję tę potwierdza zarówno
orzecznictwo krajowe, tak Krajowej Izby Odwoławczej, czy też sądów okręgowych, jak
również orzecznictwo ETS (tak wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1336/17).
Zamawiający w przypadku, gdy widzi konieczność uzyskania dodatkowych danych może, a
nawet powinien, skierować do wykonawcy dodatkowe wezwanie celem znalezienia źródeł
takiego a nie innego poziomu wynagrodzenia. Takie ponowne wezwanie tym bardziej jest
konieczne, gdy pierwotna prośba o złożenie wyjaśnień miała charakter ogólny, nie odnosiła
się do elementów składowych zamówienia.

Odwołujący 2 w działaniach wykonawcy Intros upatrywał złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na oferowaniu świadczeń po cenie dumpingowej,

poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia, a także oferowaniu rozwiązania nie pochodzącego
z oficjalnego kanału dystrybucji, co jest sprzeczne z praktyką rynkową, dobrymi obyczajami,
a w szczególności z wymaganiami Zamawiającego określonymi we wzorze umowy.
Izba uznała, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale
dowodowym.
Z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu
nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej
ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu
do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama.
Dobre obyczaje to swoistego rodzaju normy moralne i zwyczajowe mające
zastosowanie m.in. w działalności gospodarczej. Od podmiotów prowadzących działalność
gospodarczą oczekuje się szczególnej staranności i profesjonalizmu (rzetelności).
Przedsiębiorca zobowiązany jest do przestrzegania reguł uczciwego obrotu (np. określonych
w kodeksie dobrych praktyk obowiązujących w danej branży).
Odwołujący 2 tymczasem w sposób bardzo ogólnikowy przedstawił w odwołaniu
zarzut naruszenia dobrych obyczajów. Brak wskazania podstawy prawnej, a w
szczególności zaniechanie ustalenia znamion konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji
powoduje, iż brak podstaw do stwierdzenia prawidłowości argumentacji Odwołującego 2.
Adnotacji wymaga fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę
rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w
szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinien być stwierdzony dowodami i nie może opierać
się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok
z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12).
Odwołujący 2 nie przedstawił wiarygodnych dowodów, na podstawie których można
byłoby stwierdzić, że działania i zaniechania wykonawcy Intros noszą znamiona czynu
nieuczciwej konkrecji. Jak podkreślał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
przedstawiono oświadczenie tylko jednego z dystrybutorów firmy NetApp. Wiedzą
powszechną jest, że takich podmiotów jest co najmniej kilka w Polsce, nie odnosząc się już
do rynku europejskiego w szerszym rozumieniu. Bez znaczenia dla sprawy pozostają także

warunki umów wiążące Odwołującego 2 z jego partnerami handlowymi, ponieważ warunki te
nie muszą być takie same dla każdego podmiotu współpracującego z danym dostawcą.
Innych zaś dowodów na nieuprawnione praktyki rynkowe wykonawcy Intros Odwołujący nie
przedstawił.

Odwołujący bezpieczne IT podnosił także zarzut, że wykonawca Intros winien zostać
wykluczony z postępowania, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie
spełniania warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia.
Izba w składzie rozpoznającym przedmiotowe odwołanie, takiego stanowiska nie
podziela i zarzut ten należy uznać za przedwczesny. Przede wszystkim dostrzeżenia
wymaga, iż postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej.
Istota tej procedury przejawia się w tym, że Zamawiający może najpierw dokonać oceny
prawidłowości przedmiotowej strony złożonych ofert. Ocenia się więc, czy oferty spełniają
wymogi opisu przedmiotu zamówienia, czy realizują założenia Zamawiającego co do
sposobu realizacji zamówienia, następnie stosując przewidziane w postępowaniu kryteria
oceny ofert, Zamawiający ustala ranking wykonawców, wskazując która oferta w tym
rankingu jest najkorzystniejsza. Dopiero wówczas tak wyłoniony wykonawca wzywany jest
do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie
odpowiednich dokumentów wykazujących zasadność oświadczeń wykonawcy złożonych w
Jednolity Europejskim Dokumencie Zamówienia (tzw. JEDZ).
Tym samym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, także z uwagi na jego
unieważnienie, nie badał ani poziomu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ani prawdziwości złożonych w JEDZ oświadczeń. Owszem, między treścią
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy Intros a treścią JEDZ tego wykonawcy
w rubryce odnoszącej się do warunku wiedzy i doświadczenia można zauważyć pewne
rozbieżności. Na tym etapie jednak nie jest możliwe ustalenie, czy wykonawca Intros w
sposób zamierzony lub niezamierzony wprowadził lub zamierzał wprowadzić Zamawiającego
w błąd celem uzyskania zamówienia. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, jest
to tylko stanowisko strony Odwołującej, nie poparte innym materiałem dowodowym. Nie jest
to wiedza dostępna powszechnie i nie są to informacje w jakikolwiek sposób zweryfikowane
przez Zamawiającego. Zamawiający nie wzywał wykonawcy Intros do złożenia referencji, czy
też wyjaśnień, które potwierdziłby zapisy JEDZ, nie sposób więc ustalić, czy mają one
charakter nie odpowiadający rzeczywistości. Dopiero gdy wyczerpana zostanie procedura
określona w art. 26 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp można będzie stwierdzić, czy
Odwołujący 2 prawidłowo wskazywał na nieuprawnione działania Intros co do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba uwzględniła oba
odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając uzasadnione
koszty postępowania Stronie Odwołującej.

Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.



Przewodniczący:

…………………………..

Członkowie:

……………………………

……………………………