KIO 755/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 755/18
WYROK
z dnia 2 maja 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 2 maja 2018 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz Pixel Technology
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny
w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Integrale IT spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) oraz PKP
Utrzymanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 755/18 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą Dostawa, instalacja i
wdrożenie systemu automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją pomieszczeń
Apteki USK w Białymstoku.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny
w Białymstoku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz Pixel
Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania,
2.3 zasądza od Zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz
Pixel Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 755/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
Dostawa, instalacja i wdrożenie systemu automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją
pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 października 2017 roku pod numerem 217/S 190-388731.
20 kwietnia 2018 roku działając na podstawie art. 180 i następnych ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wobec błędnego uznania przez
Zamawiającego, jakoby wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. przez błędną interpretację i niewłaściwe
zastosowanie tego przepisu oraz uznanie, że postępowanie o udzielenia
przedmiotowego zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
nieuniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2) naruszenie art. 146 ust. 6 ustawy przez jego błędną interpretację oraz niewłaściwe
zastosowanie - przez przyjęcie, że umowa zawarta w wyniku niniejszego
postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - gdy
tymczasem brak podstaw do przyjęcia takiego stanowiska;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji -przez wywodzenie de facto negatywnych
konsekwencji wobec Odwołujących, którzy złożyli najkorzystniejszą na podstawie nie
oddającego w pełni intencji Zamawiającego sformułowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz nadawaniu podstawom do unieważnienia charakteru
subiektywnego, zależnego od tego, który podmiot złoży najbardziej korzystną ofertę;
4) naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy przez jego błędną interpretację i niewłaściwe
zastosowanie oraz przyjęcie, że naruszenie zasady proporcjonalności może polegać
na niedostatecznym określeniu minimalnych wymogów, jakie mają spełnić
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia;
5) naruszenie art. 146 ust. 5 ustawy w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny
przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie, na czym miałoby polegać
niezgodne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie odwołujących, które może
uzasadniać unieważnienie postępowania.
Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zasądzenie kosztów postępowania wg. norm
przepisanych.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia są wykonawcami posiadającymi interes w kwestionowaniu unieważnienia
postępowania. Oferta przez nich złożona jest ofertą najkorzystniejszą. W przypadku
niewniesienia odwołania Odwołujący mogliby zostać pozbawieni prawnej możliwości
uzyskania zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego polegających
na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania Odwołujący ponieśli szkodę w postaci
nieuzyskania planowych zysków. W związku z powyższym należy przyjąć, że zostały
wypełnione przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy,
tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 10 kwietnia 2018, pn.: Unieważnienie
postępowania, jako podstawę prawną swej decyzji wskazał następujące przepisy: art. 93 ust.
1 pkt 7 , art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 a ustawy oraz art. 146 ust. 5 ustawy
w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny.
Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Zamawiającego tych wszystkich możliwych
podstaw prawnych decyzji o unieważnieniu postępowania świadczy o tym, że Zamawiający
nie jest pewien istnienia podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Można się domyślać, że Zamawiający
ma wątpliwości odnośnie zaistnienia każdej z tych podstaw i „na wszelki wypadek” powołuje
kolejne podstawy.
Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty (numerus
clausus), a ponadto podlega ścisłej interpretacji. W konsekwencji unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego z innych przyczyn niż wskazane w ustawie Prawo
zamówień publicznych jest niedopuszczalne, a nawet jeżeli zamawiający podał podstawę
prawną mieszczącą się w tym katalogu - to musi ona być interpretowana wąsko. Tak też
uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 roku (KIO 2832/14).
Odwołujący odniósł się do poszczególnych podstaw prawnych unieważnienia i stwierdził, że
Zamawiający naruszył podane przepisy prawa:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 - bowiem w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że Zamawiający
zobowiązany jest udowodnić zaistnienie następujących przesłanek: 1) wystąpienia
naruszenia konkretnego przepisu ustawy regulującego udzielanie zamówień, tj. zaistnienie
wady postępowania, 2) istotnego charakteru tej wady, tj. wada musi mieć taki ciężar, który
wpływa na ważność umowy, 3) istnienia związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a
niemożnością zawarcia ważnej umowy, 4) nieusuwalność tejże wady przez zastosowanie
instytucji określonych w prawie i dostępnych Zamawiającemu. Wszystkie te przesłanki
muszą być spełnione łącznie. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał
zaistnienia powyższych przesłanek. Zamawiający nie wykazał, że ewentualne wady
postępowania mają taki charakter, że wpływają na ważność umowy.
- art. 146 ust. 6 ustawy - Zamawiający nie wykazał, że sformułowanie warunku udziału w
postępowaniu w sposób „niewystarczający” do jego potrzeb stanowi naruszenie przepisu
ustawy. Zdaniem Odwołujących w przedmiotowej sprawie nie doszło do niezgodności
działań Zamawiającego z konkretnym przepisem prawa. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy - pod warunkiem założenia pozytywnych intencji zamawiającego - można byłoby
mówić co najwyżej o rozminięciu się jego działań z jego aspiracjami i intencjami. Co nie
stanowi podstawy unieważnienia. Z pewnością naruszenie przepisów ustawy nie stanowią
ewentualne, hipotetyczne, zakładane przez Zamawiającego, trudności w wykonaniu umowy
przez wykonawcę. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca
2013 roku sygn. akt KIO 1420/13.
- art. 7 ust. ustawy – Odwołujący wskazał, że konieczne jest podkreślenie, że podstawa
do unieważnienia postępowania musi mieć charakter obiektywny i nie może być uzależniona
od tego która oferta zostanie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Niewątpliwie w przypadku gdyby oferta konsorcjum firm Integrale IT sp. z o. o. i PKP
Utrzymanie sp. z o. o. została uznana przez Zamawiającego za najbardziej korzystną, to nie
zdecydowałby się on na unieważnienie postępowania. Nie zaistniałaby bowiem podstawa
faktyczna i prawna wskazana w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji o unieważnieniu, tj. nie
doszłoby do zawarcia umowy z wykonawcą, który - zdaniem Zamawiającego - nie daje
rękojmi należytego wykonania zamówienia. Uzależnianie decyzji o unieważnieniu
postępowania od tego, która z ofert złożonych w postępowaniu otrzyma najwięcej punktów
podczas ich oceny jest sprzeczne z fundamentalnymi zasadami Prawa zamówień
publicznych, w tym art. 7 ustawy. Przepis art. 7 ustawy ma charakter gwarancyjny i jego
zadaniem jest chronić wykonawców. Nie może on być stosowany przez Zamawiających do
obrony ich arbitralnych decyzji.
- art 22 ust 1 a ustawy - zgodnie z utrwalonym poglądem naruszenie zasady
proporcjonalności oznacza nadmierność wymagań Zamawiającego względem wykonawców.
Każdy zamawiający, aby ocenić czy jego działanie jest proporcjonalne musi zbadać czy jest
ono niezbędne i adekwatne do celu, jakiemu ma służyć. Nie można mówić o braku
zachowania proporcjonalności w sytuacji, gdy Zamawiający dobrał środki, które - jego
zdaniem - nie są wystarczające do osiągnięcia określonego celu. Prezentowany tok
rozumowania Zamawiającego mógłby prowadzić do wniosku, że Zamawiający jest zawsze
uprawniony do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie określił w
ogóle warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Mógłby on zawsze wskazać, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały określone w
sposób proporcjonalny, tj. są nie wystarczające do zbadania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia i na podstawie „tejże wady postępowania” unieważnić każde
postępowanie.
- art. 146 ust. 5 ustawy w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny – Zamawiający w
treści decyzji o unieważnieniu odwołaniu nie określił jakie to działania Odwołujących mogą
być uznane za sprzeczne z prawem (i jakimi dokładnie przepisami) lub jakimi konkretnie
zasadami dobrych obyczajów. Samo stwierdzenie tejże niezgodności nie jest wystarczającą
podstawą do przyjęcia, że taka niezgodność miała miejsce. Z pewnością za działanie
niezgodne z przepisami lub dobrymi obyczajami nie można uznać złożenie oferty przez
Odwołujących. W uzasadnieniu decyzji zamawiającego zawarto następujące stwierdzenie:
Złożona (przez wykonawcę) dokumentacja wskazywała na interpretacje przez powyższe
konsorcjum ww. warunku w sposób odmienny od założeń Zamawiającego. Wykazane
powyżej zachowanie ww. konsorcjum jest bez wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Odwołujący wskazał, że trudno się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że odmienna
interpretacja postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowi czyn
sprzeczny z dobrymi obyczajami. Wobec braku szczegółowego i racjonalnego uzasadnienia
tej podstawy prawnej wskazanej przez Zamawiającego Odwołujący nie mogą się do niej
odnieść merytorycznie. W istocie taki sposób uzasadnienia powoduje, że decyzja
zamawiającego o unieważnieniu postępowania nie poddaje się kontroli odwoławczej.
Odwołujący argumentowała również, że Zamawiający przywołał w uzasadnieniu swej
decyzji uchwałę KIO z dnia 11 lutego 2013 roku (KIO 224/13). Dotyczy ona jednak całkowicie
odmiennej sytuacji faktycznej i prawnej. Przedmiotem tego bowiem postępowania było
udzielenie zamówienia dotyczącego opróżniania i dzierżawy koszy na ulicach. W
postępowaniu tym Zamawiający zamieścił jedynie warunek „posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania”. Jednocześnie zaś zażądał jedynie oświadczenia o tak
sformułowanym spełnianiu warunków do udziału w postępowaniu przetargowym. Zdaniem
Zamawiającego w tym postępowaniu takie sformułowanie warunku naruszało art. 75 ust. 1
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z 28 ustawy o odpadach. Przepisy
te wymagały bowiem zezwolenia na transport odpadów oraz zezwolenia w zakresie odbioru
odpadów lub wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że w tymże postępowaniu
zaistniała wada, która uniemożliwiała realizację umowy zgodnie z przepisami prawa.
W przedmiotowej sprawie taka wada nie ma miejsca. Żaden przepis prawa nie określa
bowiem jakie doświadczenie powinien mieć wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego. Przepisy stanowią tylko, że taki wykonawca musi mieć
doświadczenie w stopniu wystarczającym do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
To zamawiający określa te warunki i skoro wykonawca je spełnił, to nie można mówić,
że zostały one spełnić nie wystarczającym do realizacji zamówienia.
Odwołujący podał, że tak szerokie ujmowanie podstaw do unieważnienia
postępowania - jak przyjmuje Zamawiający - prowadziłoby do unieważnienia postępowania w
każdej sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta „nie w pełni spełnia oczekiwania
zamawiającego”. W takiej sytuacji każdy Zamawiający może stwierdzić, że wykonawcy w
różnym stopniu wykazują posiadane doświadczenie i w związku z powyższym oferty nie są
porównywalne, a postępowanie należy unieważnić. Zdaniem Odwołujących wystarczy, aby
wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w stopniu minimalnym
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W takiej sytuacji jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Taki tok
rozumowania Zamawiającego mógłby prowadzić do wniosku, że Zamawiający jest
uprawniony do unieważnienia postępowania również w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie
określił w ogóle warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, a część wykonawców złożyłoby oferty wraz z dokumentami wykazującymi, że
posiadają określony poziom zdolności zawodowej. W takiej sytuacji również - podobnie jak to
uzasadnia Zamawiający - oferty nie byłyby porównywalne w zakresie posiadanych zdolności
zawodowych.
Odwołujący wskazał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o tym samym
przedmiocie (przetarg nieograniczony na dostawę, instalację i wdrożenie systemu
automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku,
nr sprawy 17/2017, wszczęty w dniu 21 marca 2017 roku, DZ, U. / S S56, 103406-2017-PL)
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowej również odnosił się do szpitala posiadającego 500 łóżek. Warunek ten
po zmianach w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brzmiał:
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował
należycie 1 projekt dostawy, uruchomienia systemu do automatycznej dystrybucji
leków/dawek jednostkowych (unit - dose) w szpitalu o liczbie łóżek nie mniejszej niż 500.
Mimo tożsamego brzmienia Zamawiający w tamtym postępowaniu nie zdecydował się na
unieważnienie postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2018 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2018 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich
udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowisko Zamawiającego zawarte w złożonym
na posiedzeniu piśmie datowanym na 1 maja 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego przy piśmie (w zakresie jaki
nie stanowią one dokumentacji postępowania).
Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy –
pismo Quizit Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z dnia 2 maja
2018 roku „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia” oraz pismo z dnia 23 czerwca 2018 roku
od Zamawiającego „Informacja o Wykonawcach którzy zostali wykluczeni”
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie odwołanie
uwzględniła.
Izba na wstępie wskazuje, że Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka
unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne
wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi wystąpić
naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania).
Po drugie – wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie – wada ta musi być niemożliwa
do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić
i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia
się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych
w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu
o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji
wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym,
określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy. Ustawodawca w tym
przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnienie umowy,
tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym
miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu uznawał za potwierdzony przez
wykonawcę warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca
wykazał, że zrealizował należycie 1 projekt dostawy, uruchomienia systemu do
automatycznej dystrybucji leków /dawek jednostkowych (unit – dose) w szpitalu (min.1) o
liczbie łóżek nie mniejszej niż 500 (…).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem jak podał między
innymi w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku „Unieważnienie postępowania” – Zamawiający
nie opisał warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej w sposób prawidłowy, przez co
warunek ten był rozumiany dwojako przez wykonawców, którzy złożyli i którzy mogli złożyć
oferty.
W trakcie rozprawy Zmawiający wskazywał, że warunek udziału w postępowaniu był
nieadekwatny, czyli nie weryfikował zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Oświadczył, że źle ukształtował warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający miał
„w głowie” inne rozumienie. Zamawiający dopatrzył się również naruszenia zasad
w tym, że inaczej można było interpretować warunek i pewne osoby mogłyby np. nie złożyć
oferty, bo nie zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający.
Podkreślenia wymaga również w ocenie Izby, że Zamawiający nie wykluczył z postępowania
żadnego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Zamawiający
oświadczył na rozprawie że przez wadę, jaka zaistniała w postępowaniu przez
Zamawiającego, wykonawca mógł złożyć ofertę, a Zamawiający nie mógł go wykluczyć
z postępowania.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu w sposób niezasadny
i niewłaściwy Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zarówno z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania - pismo z dnia
10 kwietnia 2018 roku - jak również prezentowane w trakcie rozprawy stanowisko
Zamawiającego prowadzi do jednego logicznego wniosku, a mianowicie Zamawiający
unieważnił postepowanie, bo uznał, że nieprawidłowo przygotował, określił wymagania
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców. Co więcej, wymagania
Zamawiającego na co wskazał sam Zamawiający ukształtowane zostały w taki sposób, że
rozumieć można było je dwojako. Ukształtowanie wymagań Zamawiającego co do
posiadanego doświadczenia wykonawcy, który będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia
są prawem Zamawiającego. To Zamawiający każdorazowo, w realiach konkretnej procedury
o udzielenie zamówienia publicznego kształtuje określone wymagania, buduje warunki
mające na celu wybór wykonawcy najbardziej właściwego. Obowiązkiem Zamawiającego
jest określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców
środków dowodowych potwierdzających posiadane zdolności techniczne lub zawodowe w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy). Zamawiający wskazywał, że jego
intencją, tym co miał w zamyśle, było wymaganie posiadanego doświadczenia dostawy,
uruchomienia systemu do automatycznej dystrybucji leków dla 500 łóżek w szpitalu.
Jednakże takie rozumienie warunku mogło przyświecać zamysłowi Zamawiającego
natomiast w żaden sposób nie wynikało jednoznacznie z treści ukształtowanych wymagań
przez Zamawiającego, z czego świetnie również zdawał sobie sprawę Zamawiający nie
wykluczając Odwołującego z przedmiotowego postępowania. Izba podkreśla również,
że z treści warunku wynika, że miał być to minimum jeden szpital o liczbie łóżek
nie mniejszej niż 500. Wskazanie „minimum jeden szpital” dodatkowo potwierdza,
że wymagania Zamawiającego skupiły się na ilości łóżek w szpitalu, a nie ilości łóżek
objętych dostawą systemu dystrybucji leków.
Należy również mieć na uwadze - wnioskowane zarówno przez Zamawiającego jak
i Odwołującego - stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w poprzednio
prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym samym
przedmiocie zamówienia. Przy takiej samej treści wymagań dotyczących warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 23 czerwca 2017 roku (dowód zawnioskowany
zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego), że wykluczył danego wykonawcę
z postępowania, ponieważ żaden ze szpitali (w dokumentach przedstawionych do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu) „nie posiada wymaganej minimalnej liczby
500 łóżek”. Zamawiający wskazał w ten sposób jak rozumiał w poprzednim postępowaniu
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W obecnie prowadzonej procedurze o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający unieważnił
postępowanie, Zamawiający opiera swoją decyzję o „nieadekwatność” warunku, czyli jak
twierdzi Zamawiający, nieweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W
ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby tak ukształtowany przez Zamawiającego warunek
nie weryfikował wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Zgodnie z wymaganiami
ustawodawcy (art. 22 ust. 1a ustawy) Zamawiający wymagania w odniesieniu do warunków
winien określić, „w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.
Zamawiający zdecydował o takim, a nie innym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmują rozumienie warunku – jakie również Zamawiający uznaje za prawidłowe – takie
jak Odwołujący, że dostawa i uruchomienie systemu odbyło się w szpitalu o liczbie łóżek nie
mniejszej niż 500, w ocenie Izby stanowi o minimalnym poziomie zdolności wykonawcy.
Dostawa i uruchomienie systemu nie dzieje się bowiem w próżni, tym samym zrealizowanie
takiej dostawy i uruchomienia systemu w szpitalu o ilości łóżek nie mniejszej niż 500 również
wiążę się z zadaniami i działaniami w obrębie całego szpitala, np. systemów funkcjonujących
w szpitalu. W ocenie Izby nie sposób wyobrazić sobie również, że dostawa takiego systemu
dystrybucji leków dokonywana mogłaby być tylko dla jednego łóżka w wymaganym przez
Zamawiającego co najmniej 500 łóżkowym szpitalu – jak to starał się prezentować
Zamawiający w trakcie rozprawy. Również w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał
nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do rozumienia i
wykładni proporcjonalności wielokrotnie wypowiadały się w orzecznictwie Trybunały oraz
sądy powszechne. W orzeczeniu z dnia 12 października 1993 r. (sygn. akt K 4/93) Trybunał
Konstytucyjny wskazał, że: „(…) Zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji między
istotnymi cechami poszczególnych kategorii, a należnym im traktowaniem.” (…) Zdaniem
Trybunału Konstytucyjnego z zasady tej wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji
tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest
powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający
osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między
efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami względnie niedogodnościami wynikającymi z
niej dla obywateli. (K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12 i K. 10/95 OTK ZU, nr 2, s. 79).
Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu
i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, że jeżeli cel regulacji prawnej
można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu
pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi (R.Alexy, Theorie der
Grundrechte, Baden‐Baden 1985 , s. 100, por. też Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der
Verh(ltnism((igkeit, G(ttingen 1981, s. 43 i nast.). W wyniku nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw usunięto dotychczasowo obowiązujący
przepis art. 22 ust. 4 ustawy (Opis sposobu dokonania oceny spełnia warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia) i wprowadzono regulację art. 22 ust. 1a ustawy (Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.). Nowelizacja przepisów pozostawiła jednakże punkt spójny
pomiędzy dotychczasowo obowiązującą regulacją a nowym przepisem, a mianowicie
odniesienie do tego, że ukształtowane przez Zamawiającego wymagania mają być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje
całe orzecznictwo Izby jak również sądów powszechnych oraz stanowiska wypracowane
w doktrynie przedmiotu. Izba wskazuje, że Zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu – ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - musi mieć na względzie
konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą
poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz
przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których
posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.
Podkreślenia wymaga w ocenie Izby, że niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania
kształtowane w postępowaniu przez Zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami
udziału w postępowaniu (obecnie) to Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do
którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli
wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym
zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga
pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą
równego traktowania wykonawców, a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji
przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na
jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Izba
wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie "proporcjonalny"
używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v.
Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga
tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne
i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że adekwatność ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań w zakresie warunku udziału w postępowaniu musi być rozumiana
jako nie nadmiarowość wymagań, takie ich określenie, aby nie doszło do naruszenia zasad
określonych ustawą ale również obowiązującymi traktatami przy jednoczesnej weryfikacji
wykonawcy. W ocenie Izby ukształtowany przez Zamawiającego warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nie jest nadmiarowy, a ukształtowane wymaganie
proporcjonalnie odnosi się do przedmiotu zamówienia, którym objęty jest szpital posiadający
840 łóżek. Podkreślić należy, że w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający nie podał, nie określił, nie wskazał, w jaki sposób ma nastąpić wdrożenie
systemu unit-dose w szpitalu, dlatego tez bezprzedmiotowe dla rozpoznania sprawy były
wskazywane w tym zakresie dokumenty Protokół z wizji referencyjnej z 16 lutego 2018 roku
oraz pismo CompuGroup Medical z dnia 12 lutego 2018 roku. Zaznaczenia z uwagi na
podnoszoną argumentację wymaga również fakt, że Zamawiający w ukształtowanym
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie wymagał wskazania dostaw o
określonych wartościach kwotowych, tym samym również bezprzedmiotowy z punktu
widzenia oceny zarzutów odwołania jest dowód złożony przez Odwołującego tj. pismo które
ujawnił Odwołujący „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia”.
Należy również zauważyć, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (pkt 12.1 PFU)
uruchomienie systemu u Zamawiającego odbywać będzie się etapami
na poszczególnych oddziałach, czyli w odniesieniu do mniejszej ilości łóżek niż 500. Mając
na uwadze ustawowe wymaganie proporcjonalności wymagań warunku w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia oraz mając na uwadze „test proporcjonalności” wskazywany
w orzecznictwie Trybunałów i sadów powszechnych, należy podkreślić, że podjęte przez
Zamawiającego działania w zakresie ukształtowanego warunku mieszczą się w ramach ich
adekwatności i konieczności.
Zamawiający obowiązany jest przepisami ustawy do przygotowania i
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy). Powoływanie się przez
Zamawiającego na naruszenie tych zasad, co miało stanowić uzasadnienie unieważnienia
postepowania – jak to wskazał w trakcie rozprawy Zamawiający – dlatego, że inaczej można
było interpretować warunek i pewne osoby mogłyby np. nie złożyć oferty, bo nie
zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający nie znajduje w ocenie Izby żadnego
uzasadnienia. Po pierwsze ugruntowane jest w orzecznictwie Izby, że w przypadkach, w
których dane wymagania, sformułowania ukształtowane przez Zamawiającego można
rozumieć w dwojaki sposób to każde z nich musi być wzięte przez Zamawiającego pod
uwagę. Co Izba podkreśla, w ten sposób właśnie postąpił Zamawiający w tym postepowaniu
i nie wykluczył żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty. Po drugie, Zamawiający nie
dowiódł, że jakikolwiek inny podmiot (poza tymi którzy złożyli oferty) zainteresowany był
złożeniem w postępowaniu oferty – np. przez wykazanie, że podmioty te interesowały się
postępowaniem i składały wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Po trzecie, unieważnienie postępowania narusza zasady prawa zamówień
publicznych w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu i to zarówno
w stosunku do Odwołującego jak również uczestnika postępowania odwoławczego.
Zamawiający określił bowiem wymagania w zakresie warunku zdolności technicznej
i zawodowej, wykonawcy złożyli w odpowiedzi na te wymagania swoje oferty, które zostały
pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. W szczególności zasady naruszone
są w stosunku do podmiotu, który uzyskałby zamówienie, gdyby Zamawiający postępowania
nie unieważnił.
To że Zamawiający ukształtował zbyt niskie w swojej ocenie wymagania w odniesieniu
do warunku zdolności technicznej lub zawodowej bądź to z powodu niewiedzy w danym
temacie, zaniedbania czy innych przyczyn to nie legitymuje to Zamawiającego
do unieważniania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się po stronie Zamawiającego
zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku,
znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług
lub robót budowlanych. Wiedza w wymienionym wyżej zakresie pozwala na przygotowanie
postępowania w sposób perfekcyjny, jednakże w przypadkach – takich jak w rozpoznawanej
sprawie – gdzie intencje i założenia Zamawiającego, po raz kolejny co należy podkreślić,
zostały niejednoznacznie wyartykułowane w wymaganiach warunku pozostawiając dwoistość
jego rozumienia nie może obciążać to wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ofert.
W ocenie Izby działania Zamawiającego w zakresie kształtowania wymagań warunku
wykazania zdolności technicznej i zawodowej nie naruszyły żadnych przepisów ustawy. Tym
samym nie zaistniała pierwsza z przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy tzn.
wady postępowania. Przedmiotowe postępowanie nie jest doskonałe, ale nie jest obarczone
wadą. Z wadą postępowania mielibyśmy do czynienia np. gdyby Zamawiający nie określił
warunku mimo, że ustawa obliguje go do tego lub w sytuacji, gdy warunek określony
zostałby nadmiarowo (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017
roku sygn. akt KIO 371/17). Skoro postępowanie nie zostało obarczone wadą, Zamawiający
nie dokonał czynności ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem jakichkolwiek
przepisów ustawy to nie zaistniały również przesłanki z art. 146 ust. 6 ustawy.
Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania podlegają ochronie ustawowej
i Zamawiający działając zgodnie z zasadami oraz w granicach własnych wymagań nie może
w sposób dowolny kształtować wyniku postępowania, np. unieważniając go bo stwierdza, że
inne miał intencje w ustaleniu warunku udziału w postępowaniu. Ukształtowanie wymagań
wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej może nie stanowiło
wyartykułowania wyobrażenia warunku jaki miał w zamyśle Zamawiający, ale jednocześnie
było przekazem zawartym w dokumentacji postępowania upublicznionej wykonawcom
i wiążącej dla stron postępowania, niekwestionowanej w postępowaniu oraz dokonanej
oceny ofert zgodnie z treścią warunku przez Zamawiającego (brak wykluczenia). Fakt tego,
że jakieś wyobrażenia Zamawiającego czy jego oczekiwania bądź nieścisłości
w dokumentacji nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania wielokrotnie było
akcentowane w orzecznictwie sadów powszechnych (podobnie np.: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10) oraz Izby
(podobnie np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2011 roku sygn. akt KIO
214/11, KIO 215/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku sygn. akt
KIO 1420/13). Inne, wskazywane przez Zamawiającego rozumienie przepisów prowadziłoby
wręcz do kuriozalnych sytuacji, bowiem w każdym przypadku Zamawiający mógłby
unieważniać postępowanie podając jako podstawę, że inne były jego oczekiwania, że czegoś
nie przemyślał czy o czymś zapomniał przygotowując postępowanie. Podkreślić należy, że
katalog przesłanek z art. 93 jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co
oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn Zamawiający nie może
unieważnić postępowania (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30
sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10) i nie ulega wątpliwości, że do zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym
przepisie przesłanek (podobnie wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16).
Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a to wskazuje
na konieczność uzewnętrznienia przez Zamawiającego okoliczności jakie stały się podstawą
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania co musi być
wyartykułowane w formie pisemnej. Izba wskazuje, że określona w ustawie zasada
pisemności odnosi się do całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym
również do prowadzenia dokumentacji postepowania w formie pisemnej, tym samym decyzje
Zamawiającego podejmowane w czasie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
powinny być zawarte na piśmie. Celem wprowadzenia zasady pisemności w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego jest w szczególności zabezpieczenie zasady jawności
i przejrzystości prowadzonego postępowania. Czynności Zamawiającego podejmowane w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego powinny mieć swoje odzwierciedlenie w
prowadzonej dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
ustawodawca określił jednoznacznie obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 92 ust 1
pkt 7 ustawy, a polegający na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający zatem zobowiązany jest podać nie tylko
podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu lecz w szczególności obwiązany jest do
podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego
wskazanym przepisem działania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje w tym miejscu, że
również w art. 93 ust. 3 ustawy ustawodawca nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na Zamawiającego został więc nałożony
obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania,
a nie tylko podaniu podstawy prawnej podjętej czynności. Izba zaznacza w tym miejscu, że
zobowiązanie Zamawiającego do przekazania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej
przez niego czynności ma szerokie znaczenie w ramach prowadzonej procedury, co wynika
z faktu istniejącego po stronie wykonawcy uprawnienia do skorzystania z określonych
ustawą środków ochrony prawnej, które do skuteczności ich przeprowadzenia wymagają
postawienia zarzutów. Prawidłowe przedstawienie zarzutów w odwołaniu nie może dla
swojej skuteczności sprowadzać się li tylko do podania podstawy prawnej, lecz musi przede
wszystkim zawierać uzasadnienie faktyczne wskazujące czynności czy też zaniechania
Zamawiającego, z którymi nie godzi się wykonawca oraz uzasadnienie dokonanej oceny
przez wykonawcę składającego odwołanie. Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może
domyślać się co legło u podstaw danego działania czy też zaniechania Zamawiającego.
Argumentacja przedstawiana przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania stanowi
jedynie odzwierciedlenie subiektywnych odczuć Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie ma
wiedzy z czym tak naprawdę polemizuje bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia
faktycznego podjętych czynności.
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku (poza podaniem stanu
faktycznego), że wraz ze złożeniem dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w
zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący odmiennie od założeń
Zamawiającego zinterpretował warunek udziału w postępowaniu i to zachowanie jest bez
wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami. W ocenie Izby podanie jedynie tej informacji jest
niewystarczające, nie stanowi uzasadnienia jakie obowiązany zgodnie z ustawą jest podać
Zamawiający, o czym była mowa powyżej. Podkreślić należy, że „dobre obyczaje” nie są
regulowane ustawowo i każdorazowo niezbędne jest jednoznaczne i wyczerpujące
określenie czym w danym stosunku są, czy były „dobre obyczaje” oraz jak dana wskazywana
czynność bądź zaniechanie mogłoby je naruszyć, być sprzeczne z nimi. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiającym nie podał w uzasadnieniu swojej decyzji czym są „dobre obyczaje”
jednocześnie, co Izba ponownie podkreśla, nie wykluczył Odwołującego z postępowania.
Izba zaznacza również, że w piśmie procesowym „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że sformułowany przez Zamawiającego warunek odnosił się do
wielkości szpitala a nie realizowanej dostawy, czym sam Zamawiający potwierdził
prawidłowość rozumienia tego warunku przez Odwołującego. Takie stanowisko
Zamawiającego z rozprawy sprzeczne jest ze wskazaniem naruszenia przez Odwołującego
„dobrych obyczajów” i w efekcie wydaje się być przyczyną braku jakiejkolwiek argumentacji
w tym zakresie w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku. Brak faktycznej argumentacji
działania Zamawiającego powoduje niezasadność wskazywanych przez Zamawiającego
naruszeń art. Art. 146 ust. 5 ustawy w zw. z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny.
Reasumując Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia
Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania
dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego
czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie
z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna
być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej
i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy,
spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku
wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony od podstawy prawnej, która stanowi
uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania jest
prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą umocowanie
w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych zgodnie z tymi
przepisami czynności.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:………………………………………………..
WYROK
z dnia 2 maja 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 2 maja 2018 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz Pixel Technology
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny
w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Integrale IT spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) oraz PKP
Utrzymanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 755/18 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą Dostawa, instalacja i
wdrożenie systemu automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją pomieszczeń
Apteki USK w Białymstoku.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny
w Białymstoku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz Pixel
Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania,
2.3 zasądza od Zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz
Pixel Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 755/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
Dostawa, instalacja i wdrożenie systemu automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją
pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 października 2017 roku pod numerem 217/S 190-388731.
20 kwietnia 2018 roku działając na podstawie art. 180 i następnych ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wobec błędnego uznania przez
Zamawiającego, jakoby wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. przez błędną interpretację i niewłaściwe
zastosowanie tego przepisu oraz uznanie, że postępowanie o udzielenia
przedmiotowego zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
nieuniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2) naruszenie art. 146 ust. 6 ustawy przez jego błędną interpretację oraz niewłaściwe
zastosowanie - przez przyjęcie, że umowa zawarta w wyniku niniejszego
postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez
Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - gdy
tymczasem brak podstaw do przyjęcia takiego stanowiska;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji -przez wywodzenie de facto negatywnych
konsekwencji wobec Odwołujących, którzy złożyli najkorzystniejszą na podstawie nie
oddającego w pełni intencji Zamawiającego sformułowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz nadawaniu podstawom do unieważnienia charakteru
subiektywnego, zależnego od tego, który podmiot złoży najbardziej korzystną ofertę;
4) naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy przez jego błędną interpretację i niewłaściwe
zastosowanie oraz przyjęcie, że naruszenie zasady proporcjonalności może polegać
na niedostatecznym określeniu minimalnych wymogów, jakie mają spełnić
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia;
5) naruszenie art. 146 ust. 5 ustawy w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny
przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie, na czym miałoby polegać
niezgodne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie odwołujących, które może
uzasadniać unieważnienie postępowania.
Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zasądzenie kosztów postępowania wg. norm
przepisanych.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia są wykonawcami posiadającymi interes w kwestionowaniu unieważnienia
postępowania. Oferta przez nich złożona jest ofertą najkorzystniejszą. W przypadku
niewniesienia odwołania Odwołujący mogliby zostać pozbawieni prawnej możliwości
uzyskania zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego polegających
na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania Odwołujący ponieśli szkodę w postaci
nieuzyskania planowych zysków. W związku z powyższym należy przyjąć, że zostały
wypełnione przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy,
tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 10 kwietnia 2018, pn.: Unieważnienie
postępowania, jako podstawę prawną swej decyzji wskazał następujące przepisy: art. 93 ust.
1 pkt 7 , art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 a ustawy oraz art. 146 ust. 5 ustawy
w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny.
Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Zamawiającego tych wszystkich możliwych
podstaw prawnych decyzji o unieważnieniu postępowania świadczy o tym, że Zamawiający
nie jest pewien istnienia podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Można się domyślać, że Zamawiający
ma wątpliwości odnośnie zaistnienia każdej z tych podstaw i „na wszelki wypadek” powołuje
kolejne podstawy.
Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty (numerus
clausus), a ponadto podlega ścisłej interpretacji. W konsekwencji unieważnienie
postępowania przez Zamawiającego z innych przyczyn niż wskazane w ustawie Prawo
zamówień publicznych jest niedopuszczalne, a nawet jeżeli zamawiający podał podstawę
prawną mieszczącą się w tym katalogu - to musi ona być interpretowana wąsko. Tak też
uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 roku (KIO 2832/14).
Odwołujący odniósł się do poszczególnych podstaw prawnych unieważnienia i stwierdził, że
Zamawiający naruszył podane przepisy prawa:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 - bowiem w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że Zamawiający
zobowiązany jest udowodnić zaistnienie następujących przesłanek: 1) wystąpienia
naruszenia konkretnego przepisu ustawy regulującego udzielanie zamówień, tj. zaistnienie
wady postępowania, 2) istotnego charakteru tej wady, tj. wada musi mieć taki ciężar, który
wpływa na ważność umowy, 3) istnienia związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a
niemożnością zawarcia ważnej umowy, 4) nieusuwalność tejże wady przez zastosowanie
instytucji określonych w prawie i dostępnych Zamawiającemu. Wszystkie te przesłanki
muszą być spełnione łącznie. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał
zaistnienia powyższych przesłanek. Zamawiający nie wykazał, że ewentualne wady
postępowania mają taki charakter, że wpływają na ważność umowy.
- art. 146 ust. 6 ustawy - Zamawiający nie wykazał, że sformułowanie warunku udziału w
postępowaniu w sposób „niewystarczający” do jego potrzeb stanowi naruszenie przepisu
ustawy. Zdaniem Odwołujących w przedmiotowej sprawie nie doszło do niezgodności
działań Zamawiającego z konkretnym przepisem prawa. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy - pod warunkiem założenia pozytywnych intencji zamawiającego - można byłoby
mówić co najwyżej o rozminięciu się jego działań z jego aspiracjami i intencjami. Co nie
stanowi podstawy unieważnienia. Z pewnością naruszenie przepisów ustawy nie stanowią
ewentualne, hipotetyczne, zakładane przez Zamawiającego, trudności w wykonaniu umowy
przez wykonawcę. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca
2013 roku sygn. akt KIO 1420/13.
- art. 7 ust. ustawy – Odwołujący wskazał, że konieczne jest podkreślenie, że podstawa
do unieważnienia postępowania musi mieć charakter obiektywny i nie może być uzależniona
od tego która oferta zostanie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Niewątpliwie w przypadku gdyby oferta konsorcjum firm Integrale IT sp. z o. o. i PKP
Utrzymanie sp. z o. o. została uznana przez Zamawiającego za najbardziej korzystną, to nie
zdecydowałby się on na unieważnienie postępowania. Nie zaistniałaby bowiem podstawa
faktyczna i prawna wskazana w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji o unieważnieniu, tj. nie
doszłoby do zawarcia umowy z wykonawcą, który - zdaniem Zamawiającego - nie daje
rękojmi należytego wykonania zamówienia. Uzależnianie decyzji o unieważnieniu
postępowania od tego, która z ofert złożonych w postępowaniu otrzyma najwięcej punktów
podczas ich oceny jest sprzeczne z fundamentalnymi zasadami Prawa zamówień
publicznych, w tym art. 7 ustawy. Przepis art. 7 ustawy ma charakter gwarancyjny i jego
zadaniem jest chronić wykonawców. Nie może on być stosowany przez Zamawiających do
obrony ich arbitralnych decyzji.
- art 22 ust 1 a ustawy - zgodnie z utrwalonym poglądem naruszenie zasady
proporcjonalności oznacza nadmierność wymagań Zamawiającego względem wykonawców.
Każdy zamawiający, aby ocenić czy jego działanie jest proporcjonalne musi zbadać czy jest
ono niezbędne i adekwatne do celu, jakiemu ma służyć. Nie można mówić o braku
zachowania proporcjonalności w sytuacji, gdy Zamawiający dobrał środki, które - jego
zdaniem - nie są wystarczające do osiągnięcia określonego celu. Prezentowany tok
rozumowania Zamawiającego mógłby prowadzić do wniosku, że Zamawiający jest zawsze
uprawniony do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie określił w
ogóle warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Mógłby on zawsze wskazać, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały określone w
sposób proporcjonalny, tj. są nie wystarczające do zbadania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia i na podstawie „tejże wady postępowania” unieważnić każde
postępowanie.
- art. 146 ust. 5 ustawy w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny – Zamawiający w
treści decyzji o unieważnieniu odwołaniu nie określił jakie to działania Odwołujących mogą
być uznane za sprzeczne z prawem (i jakimi dokładnie przepisami) lub jakimi konkretnie
zasadami dobrych obyczajów. Samo stwierdzenie tejże niezgodności nie jest wystarczającą
podstawą do przyjęcia, że taka niezgodność miała miejsce. Z pewnością za działanie
niezgodne z przepisami lub dobrymi obyczajami nie można uznać złożenie oferty przez
Odwołujących. W uzasadnieniu decyzji zamawiającego zawarto następujące stwierdzenie:
Złożona (przez wykonawcę) dokumentacja wskazywała na interpretacje przez powyższe
konsorcjum ww. warunku w sposób odmienny od założeń Zamawiającego. Wykazane
powyżej zachowanie ww. konsorcjum jest bez wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Odwołujący wskazał, że trudno się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że odmienna
interpretacja postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowi czyn
sprzeczny z dobrymi obyczajami. Wobec braku szczegółowego i racjonalnego uzasadnienia
tej podstawy prawnej wskazanej przez Zamawiającego Odwołujący nie mogą się do niej
odnieść merytorycznie. W istocie taki sposób uzasadnienia powoduje, że decyzja
zamawiającego o unieważnieniu postępowania nie poddaje się kontroli odwoławczej.
Odwołujący argumentowała również, że Zamawiający przywołał w uzasadnieniu swej
decyzji uchwałę KIO z dnia 11 lutego 2013 roku (KIO 224/13). Dotyczy ona jednak całkowicie
odmiennej sytuacji faktycznej i prawnej. Przedmiotem tego bowiem postępowania było
udzielenie zamówienia dotyczącego opróżniania i dzierżawy koszy na ulicach. W
postępowaniu tym Zamawiający zamieścił jedynie warunek „posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania”. Jednocześnie zaś zażądał jedynie oświadczenia o tak
sformułowanym spełnianiu warunków do udziału w postępowaniu przetargowym. Zdaniem
Zamawiającego w tym postępowaniu takie sformułowanie warunku naruszało art. 75 ust. 1
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z 28 ustawy o odpadach. Przepisy
te wymagały bowiem zezwolenia na transport odpadów oraz zezwolenia w zakresie odbioru
odpadów lub wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że w tymże postępowaniu
zaistniała wada, która uniemożliwiała realizację umowy zgodnie z przepisami prawa.
W przedmiotowej sprawie taka wada nie ma miejsca. Żaden przepis prawa nie określa
bowiem jakie doświadczenie powinien mieć wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego. Przepisy stanowią tylko, że taki wykonawca musi mieć
doświadczenie w stopniu wystarczającym do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
To zamawiający określa te warunki i skoro wykonawca je spełnił, to nie można mówić,
że zostały one spełnić nie wystarczającym do realizacji zamówienia.
Odwołujący podał, że tak szerokie ujmowanie podstaw do unieważnienia
postępowania - jak przyjmuje Zamawiający - prowadziłoby do unieważnienia postępowania w
każdej sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta „nie w pełni spełnia oczekiwania
zamawiającego”. W takiej sytuacji każdy Zamawiający może stwierdzić, że wykonawcy w
różnym stopniu wykazują posiadane doświadczenie i w związku z powyższym oferty nie są
porównywalne, a postępowanie należy unieważnić. Zdaniem Odwołujących wystarczy, aby
wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w stopniu minimalnym
określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W takiej sytuacji jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Taki tok
rozumowania Zamawiającego mógłby prowadzić do wniosku, że Zamawiający jest
uprawniony do unieważnienia postępowania również w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie
określił w ogóle warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, a część wykonawców złożyłoby oferty wraz z dokumentami wykazującymi, że
posiadają określony poziom zdolności zawodowej. W takiej sytuacji również - podobnie jak to
uzasadnia Zamawiający - oferty nie byłyby porównywalne w zakresie posiadanych zdolności
zawodowych.
Odwołujący wskazał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o tym samym
przedmiocie (przetarg nieograniczony na dostawę, instalację i wdrożenie systemu
automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku,
nr sprawy 17/2017, wszczęty w dniu 21 marca 2017 roku, DZ, U. / S S56, 103406-2017-PL)
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowej również odnosił się do szpitala posiadającego 500 łóżek. Warunek ten
po zmianach w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brzmiał:
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował
należycie 1 projekt dostawy, uruchomienia systemu do automatycznej dystrybucji
leków/dawek jednostkowych (unit - dose) w szpitalu o liczbie łóżek nie mniejszej niż 500.
Mimo tożsamego brzmienia Zamawiający w tamtym postępowaniu nie zdecydował się na
unieważnienie postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2018 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2018 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich
udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowisko Zamawiającego zawarte w złożonym
na posiedzeniu piśmie datowanym na 1 maja 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego przy piśmie (w zakresie jaki
nie stanowią one dokumentacji postępowania).
Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy –
pismo Quizit Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z dnia 2 maja
2018 roku „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia” oraz pismo z dnia 23 czerwca 2018 roku
od Zamawiającego „Informacja o Wykonawcach którzy zostali wykluczeni”
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie odwołanie
uwzględniła.
Izba na wstępie wskazuje, że Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka
unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne
wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi wystąpić
naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania).
Po drugie – wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie – wada ta musi być niemożliwa
do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić
i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia
się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych
w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu
o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji
wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym,
określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy. Ustawodawca w tym
przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnienie umowy,
tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym
miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu uznawał za potwierdzony przez
wykonawcę warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca
wykazał, że zrealizował należycie 1 projekt dostawy, uruchomienia systemu do
automatycznej dystrybucji leków /dawek jednostkowych (unit – dose) w szpitalu (min.1) o
liczbie łóżek nie mniejszej niż 500 (…).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem jak podał między
innymi w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku „Unieważnienie postępowania” – Zamawiający
nie opisał warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej w sposób prawidłowy, przez co
warunek ten był rozumiany dwojako przez wykonawców, którzy złożyli i którzy mogli złożyć
oferty.
W trakcie rozprawy Zmawiający wskazywał, że warunek udziału w postępowaniu był
nieadekwatny, czyli nie weryfikował zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Oświadczył, że źle ukształtował warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający miał
„w głowie” inne rozumienie. Zamawiający dopatrzył się również naruszenia zasad
w tym, że inaczej można było interpretować warunek i pewne osoby mogłyby np. nie złożyć
oferty, bo nie zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający.
Podkreślenia wymaga również w ocenie Izby, że Zamawiający nie wykluczył z postępowania
żadnego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Zamawiający
oświadczył na rozprawie że przez wadę, jaka zaistniała w postępowaniu przez
Zamawiającego, wykonawca mógł złożyć ofertę, a Zamawiający nie mógł go wykluczyć
z postępowania.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu w sposób niezasadny
i niewłaściwy Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zarówno z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania - pismo z dnia
10 kwietnia 2018 roku - jak również prezentowane w trakcie rozprawy stanowisko
Zamawiającego prowadzi do jednego logicznego wniosku, a mianowicie Zamawiający
unieważnił postepowanie, bo uznał, że nieprawidłowo przygotował, określił wymagania
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców. Co więcej, wymagania
Zamawiającego na co wskazał sam Zamawiający ukształtowane zostały w taki sposób, że
rozumieć można było je dwojako. Ukształtowanie wymagań Zamawiającego co do
posiadanego doświadczenia wykonawcy, który będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia
są prawem Zamawiającego. To Zamawiający każdorazowo, w realiach konkretnej procedury
o udzielenie zamówienia publicznego kształtuje określone wymagania, buduje warunki
mające na celu wybór wykonawcy najbardziej właściwego. Obowiązkiem Zamawiającego
jest określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców
środków dowodowych potwierdzających posiadane zdolności techniczne lub zawodowe w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy). Zamawiający wskazywał, że jego
intencją, tym co miał w zamyśle, było wymaganie posiadanego doświadczenia dostawy,
uruchomienia systemu do automatycznej dystrybucji leków dla 500 łóżek w szpitalu.
Jednakże takie rozumienie warunku mogło przyświecać zamysłowi Zamawiającego
natomiast w żaden sposób nie wynikało jednoznacznie z treści ukształtowanych wymagań
przez Zamawiającego, z czego świetnie również zdawał sobie sprawę Zamawiający nie
wykluczając Odwołującego z przedmiotowego postępowania. Izba podkreśla również,
że z treści warunku wynika, że miał być to minimum jeden szpital o liczbie łóżek
nie mniejszej niż 500. Wskazanie „minimum jeden szpital” dodatkowo potwierdza,
że wymagania Zamawiającego skupiły się na ilości łóżek w szpitalu, a nie ilości łóżek
objętych dostawą systemu dystrybucji leków.
Należy również mieć na uwadze - wnioskowane zarówno przez Zamawiającego jak
i Odwołującego - stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w poprzednio
prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym samym
przedmiocie zamówienia. Przy takiej samej treści wymagań dotyczących warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 23 czerwca 2017 roku (dowód zawnioskowany
zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego), że wykluczył danego wykonawcę
z postępowania, ponieważ żaden ze szpitali (w dokumentach przedstawionych do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu) „nie posiada wymaganej minimalnej liczby
500 łóżek”. Zamawiający wskazał w ten sposób jak rozumiał w poprzednim postępowaniu
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W obecnie prowadzonej procedurze o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający unieważnił
postępowanie, Zamawiający opiera swoją decyzję o „nieadekwatność” warunku, czyli jak
twierdzi Zamawiający, nieweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W
ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby tak ukształtowany przez Zamawiającego warunek
nie weryfikował wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Zgodnie z wymaganiami
ustawodawcy (art. 22 ust. 1a ustawy) Zamawiający wymagania w odniesieniu do warunków
winien określić, „w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.
Zamawiający zdecydował o takim, a nie innym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmują rozumienie warunku – jakie również Zamawiający uznaje za prawidłowe – takie
jak Odwołujący, że dostawa i uruchomienie systemu odbyło się w szpitalu o liczbie łóżek nie
mniejszej niż 500, w ocenie Izby stanowi o minimalnym poziomie zdolności wykonawcy.
Dostawa i uruchomienie systemu nie dzieje się bowiem w próżni, tym samym zrealizowanie
takiej dostawy i uruchomienia systemu w szpitalu o ilości łóżek nie mniejszej niż 500 również
wiążę się z zadaniami i działaniami w obrębie całego szpitala, np. systemów funkcjonujących
w szpitalu. W ocenie Izby nie sposób wyobrazić sobie również, że dostawa takiego systemu
dystrybucji leków dokonywana mogłaby być tylko dla jednego łóżka w wymaganym przez
Zamawiającego co najmniej 500 łóżkowym szpitalu – jak to starał się prezentować
Zamawiający w trakcie rozprawy. Również w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał
nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do rozumienia i
wykładni proporcjonalności wielokrotnie wypowiadały się w orzecznictwie Trybunały oraz
sądy powszechne. W orzeczeniu z dnia 12 października 1993 r. (sygn. akt K 4/93) Trybunał
Konstytucyjny wskazał, że: „(…) Zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji między
istotnymi cechami poszczególnych kategorii, a należnym im traktowaniem.” (…) Zdaniem
Trybunału Konstytucyjnego z zasady tej wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji
tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest
powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający
osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między
efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami względnie niedogodnościami wynikającymi z
niej dla obywateli. (K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12 i K. 10/95 OTK ZU, nr 2, s. 79).
Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu
i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, że jeżeli cel regulacji prawnej
można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu
pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi (R.Alexy, Theorie der
Grundrechte, Baden‐Baden 1985 , s. 100, por. też Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der
Verh(ltnism((igkeit, G(ttingen 1981, s. 43 i nast.). W wyniku nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw usunięto dotychczasowo obowiązujący
przepis art. 22 ust. 4 ustawy (Opis sposobu dokonania oceny spełnia warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia) i wprowadzono regulację art. 22 ust. 1a ustawy (Zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.). Nowelizacja przepisów pozostawiła jednakże punkt spójny
pomiędzy dotychczasowo obowiązującą regulacją a nowym przepisem, a mianowicie
odniesienie do tego, że ukształtowane przez Zamawiającego wymagania mają być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje
całe orzecznictwo Izby jak również sądów powszechnych oraz stanowiska wypracowane
w doktrynie przedmiotu. Izba wskazuje, że Zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu – ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - musi mieć na względzie
konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą
poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz
przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których
posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.
Podkreślenia wymaga w ocenie Izby, że niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania
kształtowane w postępowaniu przez Zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami
udziału w postępowaniu (obecnie) to Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do
którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli
wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym
zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga
pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą
równego traktowania wykonawców, a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji
przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na
jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Izba
wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie "proporcjonalny"
używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v.
Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga
tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne
i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że adekwatność ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań w zakresie warunku udziału w postępowaniu musi być rozumiana
jako nie nadmiarowość wymagań, takie ich określenie, aby nie doszło do naruszenia zasad
określonych ustawą ale również obowiązującymi traktatami przy jednoczesnej weryfikacji
wykonawcy. W ocenie Izby ukształtowany przez Zamawiającego warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nie jest nadmiarowy, a ukształtowane wymaganie
proporcjonalnie odnosi się do przedmiotu zamówienia, którym objęty jest szpital posiadający
840 łóżek. Podkreślić należy, że w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający nie podał, nie określił, nie wskazał, w jaki sposób ma nastąpić wdrożenie
systemu unit-dose w szpitalu, dlatego tez bezprzedmiotowe dla rozpoznania sprawy były
wskazywane w tym zakresie dokumenty Protokół z wizji referencyjnej z 16 lutego 2018 roku
oraz pismo CompuGroup Medical z dnia 12 lutego 2018 roku. Zaznaczenia z uwagi na
podnoszoną argumentację wymaga również fakt, że Zamawiający w ukształtowanym
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie wymagał wskazania dostaw o
określonych wartościach kwotowych, tym samym również bezprzedmiotowy z punktu
widzenia oceny zarzutów odwołania jest dowód złożony przez Odwołującego tj. pismo które
ujawnił Odwołujący „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia”.
Należy również zauważyć, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (pkt 12.1 PFU)
uruchomienie systemu u Zamawiającego odbywać będzie się etapami
na poszczególnych oddziałach, czyli w odniesieniu do mniejszej ilości łóżek niż 500. Mając
na uwadze ustawowe wymaganie proporcjonalności wymagań warunku w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia oraz mając na uwadze „test proporcjonalności” wskazywany
w orzecznictwie Trybunałów i sadów powszechnych, należy podkreślić, że podjęte przez
Zamawiającego działania w zakresie ukształtowanego warunku mieszczą się w ramach ich
adekwatności i konieczności.
Zamawiający obowiązany jest przepisami ustawy do przygotowania i
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy). Powoływanie się przez
Zamawiającego na naruszenie tych zasad, co miało stanowić uzasadnienie unieważnienia
postepowania – jak to wskazał w trakcie rozprawy Zamawiający – dlatego, że inaczej można
było interpretować warunek i pewne osoby mogłyby np. nie złożyć oferty, bo nie
zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający nie znajduje w ocenie Izby żadnego
uzasadnienia. Po pierwsze ugruntowane jest w orzecznictwie Izby, że w przypadkach, w
których dane wymagania, sformułowania ukształtowane przez Zamawiającego można
rozumieć w dwojaki sposób to każde z nich musi być wzięte przez Zamawiającego pod
uwagę. Co Izba podkreśla, w ten sposób właśnie postąpił Zamawiający w tym postepowaniu
i nie wykluczył żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty. Po drugie, Zamawiający nie
dowiódł, że jakikolwiek inny podmiot (poza tymi którzy złożyli oferty) zainteresowany był
złożeniem w postępowaniu oferty – np. przez wykazanie, że podmioty te interesowały się
postępowaniem i składały wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Po trzecie, unieważnienie postępowania narusza zasady prawa zamówień
publicznych w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu i to zarówno
w stosunku do Odwołującego jak również uczestnika postępowania odwoławczego.
Zamawiający określił bowiem wymagania w zakresie warunku zdolności technicznej
i zawodowej, wykonawcy złożyli w odpowiedzi na te wymagania swoje oferty, które zostały
pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. W szczególności zasady naruszone
są w stosunku do podmiotu, który uzyskałby zamówienie, gdyby Zamawiający postępowania
nie unieważnił.
To że Zamawiający ukształtował zbyt niskie w swojej ocenie wymagania w odniesieniu
do warunku zdolności technicznej lub zawodowej bądź to z powodu niewiedzy w danym
temacie, zaniedbania czy innych przyczyn to nie legitymuje to Zamawiającego
do unieważniania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się po stronie Zamawiającego
zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku,
znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług
lub robót budowlanych. Wiedza w wymienionym wyżej zakresie pozwala na przygotowanie
postępowania w sposób perfekcyjny, jednakże w przypadkach – takich jak w rozpoznawanej
sprawie – gdzie intencje i założenia Zamawiającego, po raz kolejny co należy podkreślić,
zostały niejednoznacznie wyartykułowane w wymaganiach warunku pozostawiając dwoistość
jego rozumienia nie może obciążać to wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ofert.
W ocenie Izby działania Zamawiającego w zakresie kształtowania wymagań warunku
wykazania zdolności technicznej i zawodowej nie naruszyły żadnych przepisów ustawy. Tym
samym nie zaistniała pierwsza z przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy tzn.
wady postępowania. Przedmiotowe postępowanie nie jest doskonałe, ale nie jest obarczone
wadą. Z wadą postępowania mielibyśmy do czynienia np. gdyby Zamawiający nie określił
warunku mimo, że ustawa obliguje go do tego lub w sytuacji, gdy warunek określony
zostałby nadmiarowo (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017
roku sygn. akt KIO 371/17). Skoro postępowanie nie zostało obarczone wadą, Zamawiający
nie dokonał czynności ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem jakichkolwiek
przepisów ustawy to nie zaistniały również przesłanki z art. 146 ust. 6 ustawy.
Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania podlegają ochronie ustawowej
i Zamawiający działając zgodnie z zasadami oraz w granicach własnych wymagań nie może
w sposób dowolny kształtować wyniku postępowania, np. unieważniając go bo stwierdza, że
inne miał intencje w ustaleniu warunku udziału w postępowaniu. Ukształtowanie wymagań
wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej może nie stanowiło
wyartykułowania wyobrażenia warunku jaki miał w zamyśle Zamawiający, ale jednocześnie
było przekazem zawartym w dokumentacji postępowania upublicznionej wykonawcom
i wiążącej dla stron postępowania, niekwestionowanej w postępowaniu oraz dokonanej
oceny ofert zgodnie z treścią warunku przez Zamawiającego (brak wykluczenia). Fakt tego,
że jakieś wyobrażenia Zamawiającego czy jego oczekiwania bądź nieścisłości
w dokumentacji nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania wielokrotnie było
akcentowane w orzecznictwie sadów powszechnych (podobnie np.: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10) oraz Izby
(podobnie np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2011 roku sygn. akt KIO
214/11, KIO 215/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku sygn. akt
KIO 1420/13). Inne, wskazywane przez Zamawiającego rozumienie przepisów prowadziłoby
wręcz do kuriozalnych sytuacji, bowiem w każdym przypadku Zamawiający mógłby
unieważniać postępowanie podając jako podstawę, że inne były jego oczekiwania, że czegoś
nie przemyślał czy o czymś zapomniał przygotowując postępowanie. Podkreślić należy, że
katalog przesłanek z art. 93 jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co
oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn Zamawiający nie może
unieważnić postępowania (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30
sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10) i nie ulega wątpliwości, że do zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym
przepisie przesłanek (podobnie wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16).
Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a to wskazuje
na konieczność uzewnętrznienia przez Zamawiającego okoliczności jakie stały się podstawą
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania co musi być
wyartykułowane w formie pisemnej. Izba wskazuje, że określona w ustawie zasada
pisemności odnosi się do całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym
również do prowadzenia dokumentacji postepowania w formie pisemnej, tym samym decyzje
Zamawiającego podejmowane w czasie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
powinny być zawarte na piśmie. Celem wprowadzenia zasady pisemności w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego jest w szczególności zabezpieczenie zasady jawności
i przejrzystości prowadzonego postępowania. Czynności Zamawiającego podejmowane w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego powinny mieć swoje odzwierciedlenie w
prowadzonej dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
ustawodawca określił jednoznacznie obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 92 ust 1
pkt 7 ustawy, a polegający na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający zatem zobowiązany jest podać nie tylko
podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu lecz w szczególności obwiązany jest do
podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego
wskazanym przepisem działania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje w tym miejscu, że
również w art. 93 ust. 3 ustawy ustawodawca nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na Zamawiającego został więc nałożony
obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania,
a nie tylko podaniu podstawy prawnej podjętej czynności. Izba zaznacza w tym miejscu, że
zobowiązanie Zamawiającego do przekazania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej
przez niego czynności ma szerokie znaczenie w ramach prowadzonej procedury, co wynika
z faktu istniejącego po stronie wykonawcy uprawnienia do skorzystania z określonych
ustawą środków ochrony prawnej, które do skuteczności ich przeprowadzenia wymagają
postawienia zarzutów. Prawidłowe przedstawienie zarzutów w odwołaniu nie może dla
swojej skuteczności sprowadzać się li tylko do podania podstawy prawnej, lecz musi przede
wszystkim zawierać uzasadnienie faktyczne wskazujące czynności czy też zaniechania
Zamawiającego, z którymi nie godzi się wykonawca oraz uzasadnienie dokonanej oceny
przez wykonawcę składającego odwołanie. Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może
domyślać się co legło u podstaw danego działania czy też zaniechania Zamawiającego.
Argumentacja przedstawiana przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania stanowi
jedynie odzwierciedlenie subiektywnych odczuć Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie ma
wiedzy z czym tak naprawdę polemizuje bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia
faktycznego podjętych czynności.
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku (poza podaniem stanu
faktycznego), że wraz ze złożeniem dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w
zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący odmiennie od założeń
Zamawiającego zinterpretował warunek udziału w postępowaniu i to zachowanie jest bez
wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami. W ocenie Izby podanie jedynie tej informacji jest
niewystarczające, nie stanowi uzasadnienia jakie obowiązany zgodnie z ustawą jest podać
Zamawiający, o czym była mowa powyżej. Podkreślić należy, że „dobre obyczaje” nie są
regulowane ustawowo i każdorazowo niezbędne jest jednoznaczne i wyczerpujące
określenie czym w danym stosunku są, czy były „dobre obyczaje” oraz jak dana wskazywana
czynność bądź zaniechanie mogłoby je naruszyć, być sprzeczne z nimi. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiającym nie podał w uzasadnieniu swojej decyzji czym są „dobre obyczaje”
jednocześnie, co Izba ponownie podkreśla, nie wykluczył Odwołującego z postępowania.
Izba zaznacza również, że w piśmie procesowym „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że sformułowany przez Zamawiającego warunek odnosił się do
wielkości szpitala a nie realizowanej dostawy, czym sam Zamawiający potwierdził
prawidłowość rozumienia tego warunku przez Odwołującego. Takie stanowisko
Zamawiającego z rozprawy sprzeczne jest ze wskazaniem naruszenia przez Odwołującego
„dobrych obyczajów” i w efekcie wydaje się być przyczyną braku jakiejkolwiek argumentacji
w tym zakresie w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku. Brak faktycznej argumentacji
działania Zamawiającego powoduje niezasadność wskazywanych przez Zamawiającego
naruszeń art. Art. 146 ust. 5 ustawy w zw. z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny.
Reasumując Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia
Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania
dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego
czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie
z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna
być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej
i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy,
spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku
wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony od podstawy prawnej, która stanowi
uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania jest
prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą umocowanie
w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych zgodnie z tymi
przepisami czynności.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:………………………………………………..