Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I AGa 137/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lutego 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSA Bożena Wiklak

Sędziowie: SA Dorota Ochalska - Gola (spr.)

SA Alicja Myszkowska

Protokolant: sekr. sąd. Bartosz Kędziora

po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2020 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa G. O., T. R.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 9 listopada 2018 r. sygn. akt X GC 155/15

I. zmienia zaskarżony wyrok w punktach 1 a i 2 w ten tylko sposób, że

w punkcie 1a obniża zasądzoną tytułem kary umownej kwotę 329.537, 15 zł do kwoty 32.954 (trzydzieści dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery) zł, oddalając powództwo w pozostałej części, a w punkcie 2 ustala, że strona pozwana ponosi koszty procesu w 57,5 %;

II. oddala apelację w pozostałej części;

III. zasądza od G. O. i T. R. na rzecz Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. kwoty po 7.010(siedem tysięcy dziesieć) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I AGa 137/19

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 9 listopada 2018 roku Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie z powództwa G. O., T. R. przeciwko Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. o zapłatę, zasądził od pozwanego Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na rzecz powodów G. O., T. R. kwotę: 329.537,15 zł tytułem kary umownej - z ustawowymi odsetkami od dnia 19 czerwca 2014 roku do dnia zapłaty; 329.537,15 zł tytułem zwrotu nienależnie pobranego przez pozwaną zabezpieczenia należytego wykonania umowy- z ustawowymi odsetkami od dnia 19 czerwca 2014 roku do dnia zapłaty; 39.172,88 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 sierpnia 2014 roku do dnia zapłaty; ustalił, że strona pozwana ponosi w całości koszty procesu, a ich rozliczenie co do wysokości pozostawia referendarzowi sądowemu po prawomocnym zakończeniu sprawy.

Powyższe orzeczenie Sąd pierwszej instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych, które Sąd Apelacyjny akceptuje i przyjmuje za własne:

Powód G. O. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...). Powód T. R. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) LTD – (...).

W styczniu 2014 r. Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa nowego składowiska balastu i odpadów posortowniczych na terenie Zakładu (...) w P. o pow. całkowitej 21.500 m2 i chłonności 155 940 m3 (kwatera nr 1)". Jako załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 3 stycznia 2014 r., na podstawie którego wykonawcy winni wykonać przedmiotowe zamówienie, pozwana wskazała m.in. Projekt budowlany sporządzony w 2007 r. oraz Pozwolenie na budowę z dnia 28 października 2009 r.

Specyfikacja wraz z załącznikami dot. (...) nowego składowiska balastu i odpadów posortowniczych na terenie Zakładu (...) w P. o pow. całkowitej 21.500 m2 i chłonności 155 940 m3 (kwatera nr 1)” zawierała ogólne założenia warunków współpracy oraz projekt umowy oraz opis techniczny, projekt zagospodarowania terenu, plansze wymiarową, przekrój i przekroje normalne drogi, a także przekroje poprzeczne. W specyfikacji wskazano także pozwolenie na prowadzenie instalacji na działkach (...) obręb P., gmina R., powiat (...).

W toku postępowania o udzielenie zamówienia w wyniku złożonych przez potencjalnych wykonawców zapytań pozwana wyjaśniła treść specyfikacji. Na pytanie o treści „W związku z faktem, że mapa do celów projektowych i projekt budowlany wykonane były w 2007 r., a zamawiający wskazuje w specyfikacji rozliczenie ryczałtowe, prosimy o potwierdzenie, że podane w pb rzędne istniejącego terenu w obszarze budowy kwatery I są aktualne” strona pozwana udzieliła odpowiedzi, że rzędne kwatery są aktualne. Na pytanie o treści „ W związku z faktem, że mapa do celów projektowych i projekt budowlany wykonane były w 2007 r. a zamawiający wskazuje w specyfikacji rozliczenie ryczałtowe, prosimy o potwierdzenie, że podane w dziale 2 przedmiaru (roboty ziemne) ilości robót - wykopów i nasypów,są aktualne” strona pozwana odpowiedziała „ Tak, przedmiary ilości robót ziemnych niecki są aktualne”. Na kolejne pytanie „Czy dołączony przedmiar robót stanowi dokładny opis przedmiotu zamówienia, czy tylko szacunkowy jego zakres?” Pozwana Spółka potwierdziła, że „załączony przedmiar robót stanowi dokładny opis przedmiotu zamówienia”.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwana przedstawiła wykonawcom (w tym powodom) zakres robót do wykonania oraz ich przedmiar. W części I rozdziale 14 pkt. 3 SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) pozwana w sposób wyraźny wskazała, iż cena oferty musi zawierać wszystkie niezbędne koszty wynikające wprost z przedmiaru robót obejmującego wartość robót opisanych w tych pozycjach, projektu budowlanego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych a także następujące koszty: koszt wszelkich robót przygotowawczych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, pełnej obsługi geodezyjnej (tyczenie i inwentaryzacja), opłat za media w procesie realizacji przedmiotu zamówienia (woda, energia elektryczna) itp. oraz inne koszty wynikające z potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia.

W części I rozdziale 14 pkt. 3 zd. 2 specyfikacji pozwana wskazała, iż zaleca wykonawcom sprawdzenie w terenie warunków wykonania zlecenia. Dodatkowo w części I rozdziale 3 specyfikacji (opis przedmiotu zamówienia) pozwana zastrzegła, że w celu prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia oraz rzetelnego przygotowania oferty, zaleca się wykonawcy zapoznanie się z terenem budowy tzn. dokonać wizji lokalnej w obecności przedstawiciela zamawiającego (...), a w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości wykonawca powinien złożyć zapytania do zamawiającego, które wykluczą ewentualne roszczenia w trakcie wykonawstwa robót.

Powodowie dokonali oględzin terenu budowy.

Po zapoznaniu się ze specyfikacją oraz opierając się na treści złożonych przez pozwaną wyjaśnień, powodowie złożyli wspólnie ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa nowego składowiska balastu i odpadów posortowniczych na terenie Zakładu (...) w P. o pow. całkowitej 21.500 m2 i chłonności 155 940 m3 (kwatera nr 1)”.

Powodowie zaoferowali pisemnie wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości netto 2.679.163,84 zł oraz brutto (z VAT) 3.295.371,52 zł, wskazując, że podana cena obejmuje wszystkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Oświadczyli, że zapoznali się z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załączonymi do niej dokumentami, nie wnosząc żadnych zastrzeżeń oraz uzyskali niezbędne informacje i wyjaśnienia do przygotowania oferty. Przejęli przekazane dokumenty bez zastrzeżeń i zobowiązali się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami w nich zawartymi. Oświadczyli, że załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy ( załącznik nr 7 ) został przez nich zaakceptowany bez zastrzeżeń i zobowiązali się w przypadku wyboru ich oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Poinformowali, że uważają się za związanych niniejszą ofertą przez czas wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jako termin wykonania zamówienia wskazali: 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Jako wadium wskazano kwotę 100.000 zł, uiszczoną w formie: przelewu oraz, iż na wykonane roboty udzielamy gwarancji i rękojmi określonej w SIWZ.

W wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania oferta G. O. i T. R. uznana została przez Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za najkorzystniejszą.

W dniu 14 kwietnia 2014 r. w (...) Spółka z o.o. z siedzibą w R. zawarło umowę z Konsorcjum firm: (...) G. L. konsorcjum i (...) LTD T. P. konsorcjum. Umowa była następstwem wyboru przez zamawiającego wyboru oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie „przetargu nieograniczonego ”.

W §1 umowy wskazano, że przedmiotem zamówienia publicznego była budowa nowego składowiska balastu i odpadów posortowniczych na terenie Zakładu (...) w P. o pow. całkowitej 21.500 mi chłonności 155 940 m ( kwatera nr 1) wskazując szczegółowo zakres zleconych wykonawcy prac. Wskazano także, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt budowlany, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót.

Wykonawca zobowiązany został do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi normami oraz oddania przedmiotu niniejszej umowy zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym.

W § 2 umowy wskazano, iż przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 5 miesięcy od dnia podpisania umowy, a przez zakończenie należy rozumieć oddanie do użytku/eksploatacji przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z § 3 umowy do obowiązków zamawiającego, do których należało wprowadzenie i protokolarne przekazanie wykonawcy terenu robót wraz z dziennikiem budowy, w terminie do 14 dni, licząc od dnia podpisania umowy; zapewnienie na swój koszt nadzoru inwestorskiego; wskazanie miejsc poboru energii elektrycznej i wody; odebranie przedmiotu umowy po sprawdzeniu jego należytego wykonania; terminowa zapłata wynagrodzenia za wykonane i odebrane prace.

W §4 umowy wskazano obowiązki wykonawcy, do których należało: przejęcie terenu robót od zamawiającego; zapewnienie dozoru mienia na terenie robót na własny koszt;

ponoszenie pełnej odpowiedzialności zarówno za stan i przestrzeganie przepisów bhp, ochronę ppoż. i dozór mienia na terenie robót, jak i za wszelkie szkody powstałe w trakcie trwania robót na terenie przyjętym od zamawiającego lub mających związek z prowadzonymi robotami; terminowe wykonanie i przekazanie do eksploatacji przedmiotu umowy oraz oświadczenia, że roboty ukończone przez niego są całkowicie zgodne z umową i odpowiadają potrzebom, dla których są przewidziane wg umowny; ponoszenie pełnej odpowiedzialności za stosowanie i bezpieczeństwo wszelkich działań prowadzonych na terenie robót i poza nim, a związanych z wykonaniem przedmiotu umowy; ponoszenie pełnej odpowiedzialności za szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków pracowników i osób trzecich, powstałe w związku z prowadzonymi robotami; zabezpieczenie instalacji, urządzeń i obiektów na terenie robót i w jej bezpośrednim otoczeniu, przed ich zniszczeniem lub uszkodzeniem w trakcie wykonywania robót; dbanie o porządek na terenie robót oraz utrzymywanie terenu budowy w należytym stanie i porządku; uporządkowanie terenu budowy po zakończeniu robót, zaplecza budowy, jak również, wykonanie studni odgazowujących na dnie składowiska, wykonanie oświetlenia korony niecki oraz zasilania pompowni oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie składowiska balastu i odpadów posortowniczych.

Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy wynagrodzenie powodów miało mieć charakter ryczałtowy.

Po przejęciu w dniu 17 kwietnia 2014 roku placu budowy oraz przystąpieniu do robót przygotowawczych powodowie stwierdzili niezgodność dokonanego przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z o.o. opisu przedmiotu zamówienia ze stanem faktycznym. Po dokonaniu pomiarów geodezyjnych powodowie ustalili, iż południowa część terenu inwestycji została zaprojektowana na nieruchomości, do której zamawiający jako inwestor nie posiada żadnego tytułu prawnego. Nieruchomość ta, stanowiąca działki gruntu o numerach: 12/4, 13/4, 15/4, 16/4 oraz 17/4 o łącznej powierzchni 487 m² stanowiła własność spółki (...) Sp. z o.o., właściciel zaś nie udzielał nigdy Przedsiębiorstwu (...) Spółce z o.o. zgody na dysponowanie nimi dla celów budowlanych. Rozpoczęcie robót na przedmiotowych działkach wiązać musiałoby się z ich bezprawnym zajęciem oraz ze zniszczeniem posadowionej na nich infrastruktury w postaci instalacji elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych itp., należących do właściciela gruntu.

G. O. i T. R. zwrócili się do pozwanej Spółki o wyznaczenie spotkania, celem wyjaśnienia stwierdzonych uchybień. Na spotkaniu w dniu 6 maja 2014 r., w którym udział wzięli prezes zarządu Spółki W. K., wiceprezes zJakub J. oraz ze strony powodów G. O. i W. M., Spółka potwierdziła, iż posiada wiedzę na temat stosunków własnościowych terenu inwestycji oraz zobowiązała się rozwiązać ten problem w terminie 7 dni.

Po dokonaniu w dniu 7 maja 2014 r. (w oparciu o przeprowadzony w dniu 2 maja 2014 r. pomiar geodezyjny) przez działającego na zlecenie powodów geodetę A. K. geodezyjnego wyliczenia mas ziemnych koniecznych do nadbudowy terenu celem ukształtowania niecki kwatery zgodnie z dostarczonym przez pozwaną projektem budowlanym okazało się, iż ilość niezbędnych do wykonania wykopów wynosi 2342 m3, zaś ilość nasypów 48760 m3. Wobec powyższego, niezbędnym było dowiezienie 46418 m3 mas ziemnych. W opisie przedmiotu zamówienia, który stanowił podstawę złożonej przez powodów oferty, pozwana wskazała, iż ilość mas ziemnych niezbędnych do dowiezienia na plac budowy wynosi 18000 m3. Różnica zatem między wskazaną przez pozwaną w specyfikacji ilością niezbędnych do dowiezienia mas ziemnych, a faktycznie konieczną do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia wynosiła 28418 m3. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku złożonych przez wykonawców zapytań, pozwana wskazywała, iż wskazane w specyfikacji przedmiary ilości robót ziemnych niecki są aktualne i stanowią one dokładny opis przedmiotu zamówienia.

Powodowie zwrócili się do pozwanej o wyznaczenie następnego spotkania w związku z kolejnymi rozbieżnościami między opisanym przez pozwaną przedmiotem zamówienia, a stanem faktycznym zaistniałym na terenie budowy, celem wyjaśnienia stwierdzonych uchybień.

Na spotkaniu w dniu 13 maja 2014 r. w siedzibie pozwanej, w którym udział wzięli prezes zarządu pozwanej W. K., wiceprezes Zarządu J. J. (2), inspektor nadzoru J. K. (1), ze strony powodów G. O. oraz W. M., powodowie przedstawili pozwanej opracowanie geodety A. K. z dnia 7 maja 2014 r. Pozwana stwierdziła, że pracuje nad rozwiązaniem przedstawionych problemów i zobowiązała się w ciągu 3 dni określić sposób dalszego postępowania w przedmiotowych kwestiach. W dniu 22 maja 2014 r. pozwana przesłała powodom własny pomiar geodezyjny, który wskazywał, że przyjęte w specyfikacji ilości mas ziemnych są prawidłowe.

Po dokonanej analizie powodowie stwierdzili, iż przesłane przez pozwaną wyliczenia geodezyjne są wadliwe, gdyż zostały sporządzone na podstawie błędnie przyjętych założeń , i zlecili kolejnemu uprawnionemu geodecie wykonanie nowego pomiaru.

Ze sporządzonego przez J. B. w dniu 26 maja 2014 r. operatu geodezyjnego - sporządzonego przy użyciu dwóch różnych programów geodezyjnych - wynika, że różnica kubatur wynosi 47140 m3 - jest jeszcze większa, niż w operacie geodety A. K. z dnia 7 maja 2014 r. Powyższy operat powodowie przekazali pozwanej.

W dniu 22 maja 2014 r. G. O. i T. R. skierowali do pozwanej pismo, w związku z brakiem realizacji przez pozwaną ustaleń poczynionych przez strony podczas spotkań w dniach 6 i 13 maja 2014 r., w którym po raz kolejny wskazali na niezgodność dokonanego przez pozwaną opisu przedmiotu zamówienia ze stanem faktycznym, wzywając pozwaną do uregulowania kwestii dysponowania przez nią nieruchomością dla celów budowlanych oraz określenia dalszego sposobu postępowania przez powodów w związku z wadliwym wskazaniem przez pozwaną w specyfikacji ilości mas ziemnych niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi pismem z dnia 26 maja 2014 r., pozwana wskazała, iż - w jej ocenie - nie dopuściła się pomyłek, czy zaniedbań w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podnosząc nadto, iż -z uwagi na przewidziany w umowie ryczałtowy charakter wynagrodzenia powodów - jej zdaniem- powodowie nie mają prawa żądać podwyższenia wynagrodzenia.

W dniu 30 maja 2014 r. pozwana skierowała do powodów pismo, w którym wyraziła zaniepokojenie tempem wykonywanych przez powodów robót.

Powodowie zgodnie z harmonogramem i terminowo wykonywali w kwietniu 2014 r. prace objęte zamówieniem, także w maju 2014 r. prace były kontynuowane, w zakresie w jakim było to możliwe, podczas gdy powodowie bezskutecznie oczekiwali na usunięcie przez pozwaną braków dokumentacji oraz określenie dalszego sposobu postępowania. Na przełomie kwietnia i maja 2014r. sprzęt powodów był na terenie inwestycji. Powodowie jeszcze w dniu 22 maja 2014 roku wykonywali roboty sprzętem ciężkim na placu budowy, wykonywali również w dniu 26 maja 2014 roku niezbędne pomiary geodezyjne.

Powodowie wystąpili do M. B. z zapytaniem o możliwość zakupu dodatkowych minerałów i ich cenę. Okazało się, że tona mas ziemnych kosztowała 6,50zł. Powodowie nie złożyli zamówienia na zakup mas ziemnych, bowiem nie mieli gwarancji, że strona pozwana zwróci koszty, a nadto trzeba było wyłożyć na sam materiał ponad 100.000zł, nie licząc kosztów dowozu i dodatkowej robocizny przy takiej ilości masy zmiennej (całość do 200.000zł).

W dniu 2 czerwca 2014 r., działający w imieniu powodów pełnomocnik, skierował do pozwanej pismo, w którym wskazał, iż określenie wynagrodzenia jako ryczałtowego nie zwalnia pozwanej z obowiązku dołożenia należytej staranności w sporządzaniu dokumentacji przetargowej. Podkreślił ponadto, iż w dziale I, rozdział 14 pkt 3 specyfikacji pozwana wskazała, że cena ryczałtowa winna zawierać „wszystkie niezbędne koszty wynikające wprost z przedmiaru robót". Wskazał również, iż wobec postanowień specyfikacji i umowy powoływanie się przez pozwaną na przepis art. 632 § 1 k.c. jest nieuprawnione, ponieważ konieczność wykonania dodatkowych robót ziemnych w ilości o 160% większej niż wynika to z przedmiaru robót, wynika z błędów po stronie pozwanej na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej. Wezwał również pozwaną po raz kolejny do podjęcia działań zmierzających do likwidacji skutków błędów popełnionych w dołączonej do umowy dokumentacji.

W dniu 4 czerwca 2014 r. pozwana skierowała do pełnomocnika powodów pismo, w którym podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko.

Pismem z dnia 6 czerwca 2014 r. powodowie po raz kolejny wskazali pozwanej błędy w dostarczonej dokumentacji, ponownie wzywając pozwaną do przedłożenia prawidłowej dokumentacji we wskazanym terminie, pod rygorem odstąpienia od umowy na podstawie art. 491 § 1 k.c.

W dniu 10 czerwca 2014 r. pozwana skierowała do powodów pismo, w którym oświadczyła, iż odstępuje od umowy na podstawie § 9 ust. 1, „na skutek trwającego 30 dni przerwania przez wykonawcę realizacji przedmiotu umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy".

W umowie nr (...) z dnia 14 kwietnia 2014 r. w § 8. 1. wskazano, iż wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne m.in. za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1. W ust. 2 wskazano, że zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1, z wyłączeniem odstąpienia na podstawie art. 145 ust.l ustawy - prawo zamówień publicznych. Natomiast w ust. 3 zapisano, że jeżeli na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania części lub całości przedmiotu zamówienia powstanie szkoda przewyższająca zastrzeżoną karę umowną bądź szkoda powstanie z innych przyczyn niż te, dla których zastrzeżono karę, zamawiającemu przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, o ile wartość faktycznie szkód przekracza wysokość kar umownych.

Powodowie wobec braku reakcji pozwanej na kierowane do niej wezwania, w tym na wezwanie z dnia 6 czerwca 2014 r. pismem z dnia 16 czerwca 2014 r. odstąpili od umowy, wzywając jednocześnie pozwaną do zapłaty kary umownej w kwocie 329.537,15 złotych zgodnie z § 8 ust. 2 umowy, zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w kwocie 329.537,15 złotych oraz dokonania odbioru dotychczas wykonanych przez powodów robót.

Pozwana pismem z dnia 24 czerwca 2014 r. odmówiła zapłaty, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, dokonała także naliczenia powodom kary umownej i potrącenia należności wpłaconej tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Pismem z dnia 25 czerwca 2014 r. powodowie po raz kolejny wezwali pozwaną do przystąpienia do odbioru wykonanych robót, przesyłając pozwanej szczegółowy protokół inwentaryzacji robót w toku, opiewający na kwotę 31.847,87 złotych netto oraz notę księgową nr (...) opiewającą na kwotę należnej powodom kary umownej.

Pozwana pismem z dnia 1 lipca 2014 r. odmówiła zapłaty noty księgowej odsyłając ją, nie odnosząc się w żaden sposób do przesłanego jej szczegółowego protokołu inwentaryzacji robót wtoku.

W dniu 17 lipca 2014 roku, działający w imieniu powodów pełnomocnik, skierował do pozwanej pismo, w którym wezwał do zapłaty kwoty 698.247,18 złotych dochodzonych niniejszym pozwem.

Pismem z dnia 21 lipca 2014 r. pozwana poinformowała powodów, iż w dniu 2 lipca 2014 r. przeprowadziła jednostronnie inwentaryzację wykonanych przez powodów do dnia 2 lipca 2014 r. robót, wyceniając ich wartość na kwotę 31.847,87 złotych brutto. Pozwana pismem z dnia 22 lipca 2014 r. odmówiła zapłaty, podnosząc dotychczasowe argumenty, a nadto podniosła, że powodowie nie doręczyli jej faktury VAT opiewającej na kwotę wynagrodzenia za wykonane roboty.

Powodowie w dniu 29 lipca 2014 r. przesłali pozwanej fakturę VAT nr (...) z dnia 16 lipca 2014 r. opiewająca na kwotę 39.172,88 złotych (tj. 31.847,87 złotych netto) z terminem płatności 30 dni, z tytułu wykonanych robót.

Pozwana pismem z dnia 6 sierpnia 2014 r. zażądała od powodów wystawienia do faktury VAT nr (...) z dnia 16 lipca 2014 r. faktury korygującej „w zakresie sprostowania nazwy towaru/usługi, uznając jednocześnie roszczenie powodów co do kwoty 31.847.87 złotych netto 9.172.88 złotych brutto.

W dniu 7 sierpnia 2014 r., działający w imieniu powodów pełnomocnik, skierował do pozwanej pismo, w którym poinformował o niemożności skorygowania wystawionej przez powodów faktury VAT nr (...) z dnia 16 lipca 2014 r. i wezwał do jej zapłaty w terminie.

Pozwana do dnia 17 września 2014 r. nie uzyskała zgody na wykonanie robót budowlanych na nieruchomości niebędącej jej własnością.

Ogłaszając nowe postępowanie przetargowe w § 1 ust. 2 załącznika nr 7 do SIWZ z 23-07- 2014 (wzór umowy) pozwana wskazała, że to do niej, a nie do wykonawcy będzie należeć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie inwestycji. Po rozstrzygnięciu kolejnego ogłoszonego przez stronę pozwaną przetargu, doszło do zmiany projektu budowalnego, tak by składowisko nie naruszało infrastruktury sąsiednich działek. Pozwana Spółka i właściciel sąsiednich działek doszli w tym zakresie do porozumienia.

Pozwana spółka popełniła błąd w oszacowaniu ilości mas ziemi niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy i przygotowania niecki kwatery nr I dla prowadzenia robót.

W SIWZ wskazano, że potrzebnych jest 18.000 m ³- stan 10 maja 2007r. - pow. pracowania 21165 m². Prawidłowo wyliczona mas ziemi według stanu na 10 maja 2007 r. wniosła 35.994 m³ .

Powyższych ustaleń faktycznych Sąd pierwszej instancji dokonał w oparciu o dokumenty prywatne, które nie były przez strony kwestionowane, zeznania zawnioskowanych przez obie strony świadków oraz dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa Z. H. i biegłej z zakresu geodezji i kartografii M. R.. Sąd wyjaśnił przyczyny, dla który za niewiarygodną uznał opinię biegłego sądowego J. K..

W zakresie zeznań świadków strony pozwanej, w szczególności J. J. (2) i W. K., w których osoby te kwestionowały popełnienie błędów w obliczeniach strony pozwanej wskazanych w przedmiarze robót, sugerowały posiadanie przez pozwanego aktualnego tytułu prawnego do sąsiednich działek, Sąd Okręgowy uznał je za niewiarygodne jako sprzeczne z pozostałym zaoferowanym przez powodów materiałem dowodowym. Opinie biegłych sądowych wykazały jednoznacznie prawidłowość zarzutów formułowanych przez powodów w trakcie realizacji umowy.

Świadkowie pozwanej M. L., Ł. D., J. J. (2), W. K. brak realizacji umowy przez powodów i zejście z terenu inwestycji upatrywali w tym, że powodowie źle skalkulowali cenę i zorientowali się, że nie osiągną zysku z prac, a nadto byli opieszali w realizacji umowy. Powodowie, w ocenie Sądu Okręgowego, musieli prawidłowo skalkulować ofertę i cenę, która musiała być też dla pozwanej wiarygodna, skoro strona pozwana dokonała jej wyboru. Pozwana przeoczyła w argumentacji, że wynagrodzenie ryczałtowe odnosiło się do kalkulacji wynikającej ze specyfikacji i nie zakładało rażących błędów popełnionych przez pozwaną Spółkę. Stąd zeznania świadków w tej kwestii należało uznać za nieobiektywne. Nie znalazła ponadto potwierdzenia relacja wskazanych osób co do braku jakichkolwiek robót w maju 2014 r., bowiem ilości wykonanych prac oraz terminy ich wykonania wynikały z wpisów do dziennika budowy. Pozwana nie kwestionowała także prac objętych fakturą opisaną w żądaniu pozwu. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że wobec bierności pozwanej i braku rozwiązania podstawowych kwestii wykonywanie prac było od pewnego etapu obarczone zbyt dużym ryzkiem gospodarczym, a trudno wymagać od powodów , by sponsorowali pozwanej prace na blisko 200.000zł bez gwarancji zwrotu tych kosztów. Nadto, świadkowie J. J. (2) i W. K. przyznali wprost, że kolejny przetarg opierał się na zmienionej dokumentacji projektowej i zawarto umowę na wyższą kwotę wynagrodzenia.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy Sąd Okręgowy uznał powództwo za uzasadnione.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy stwierdził, że strony zawarły umowę na „Budowę nowego składowiska balastu i odpadów posortowniczych na terenie Zakładu (...) w P. o pow. całkowitej 21.500 m2 i chłonności 155 940 m3 (kwatera nr 1)"- w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) i zgodnie z jej przepisami to zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust.1 ustawy). Co do kryteriów, jakie powinien spełniać opis przedmiotu zamówienia Sąd Okręgowy odwołał się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i w oparciu o przedstawione tam poglądy przyjął, że to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania wszystkich dokumentów istotnych dla wykonawcy, a będących podstawą przygotowania oferty, a następnie zawarcia umowy, w tym oczywiście Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił, że opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. umożliwia wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala obliczyć cenę oferty , zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że w przedmiotowej sprawie pozwana Spółka jako załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 3 stycznia 2014 r., na podstawie którego wykonawcy winni wykonać przedmiotowe zamówienie, wskazała m.in. projekt budowlany sporządzony w 2007 r. oraz pozwolenie na budowę z dnia 28 października 2009 r. Poza sporem jest to, że dokumenty, które miały być wykorzystane przez wykonawcę do przygotowaniu oferty pochodzą z 2007r., natomiast postępowanie przetargowe było realizowane w 2014 r. Na wszystkie zapytania ofertowe, pozwana odpowiedziała pozytywnie, potwierdzając rzetelność, wiarygodność i aktualność danych zawartych w SIWZ i projekcie budowlanym. Nie jest rolą potencjalnego wykonawcy zatrudnianie wyspecjalizowanych fachowców, którzy przed złożeniem oferty tak szczegółowo analizowaliby projekt budowlany, by wykazać jego ewentualne błędy. Powodowie nie są odpowiedzialni za treść i ewentualne błędy SIWZ i projektu budowlanego. Nie należała także do nich weryfikacja stosunków własnościowych i podważanie ostatecznej decyzji administracyjnej -pozwolenia na budowę i ustalenie przed złożeniem oferty, czy zmienili się właściciele sąsiednich działek, czy w ciągu ostatnich lat zmieniła się infrastruktura na sąsiednich działkach, czy kolejny właściciel zmienił swoją decyzję co do dzierżawy gruntu na potrzeby inwestycji pozwanej Spółki.

W ocenie Sądu Okręgowego zebrany materiał dowodowy wskazuje, że w dokumentach przetargowych pozwana błędnie podała ilości mas ziemnych potrzebnych do nawiezienia na terenie inwestycji i mimo ujawnienia powyższego błędu, nie podjęła żadnych działań, by zaproponować aneks do umowy, zlecić prace dodatkowe, dokonać korekty projektu budowlanego. Żaden dokument przedłożony przez pozwanego nie świadczy, że takie propozycje się pojawiły. Wszystkie konkretne ustalenia powinny mieć formę projektu aneksu umowy, a taki nie został przedłożony. Występujący błąd w dokumentach, mógł mieć źródło w błędnych obliczeniach, bądź też przy przyjęciu prawidłowości obliczeń -w zmianach faktycznych na gruncie w ciągu kilku lat po wykonaniu projektu. W jednym i drugim przypadku za ten stan rzeczy ponosi odpowiedzialność pozwana Spółka. Przy założeniu poprawności obliczeń, to pozwana powinna zadbać o warunki gruntowe na działkach (zagospodarowanie przestrzeni), tak by były zgodne z rzędnymi w projekcie. Ta wersja o ubytkach mas gruntu i jego wywożeniu z działek, jest jednak mało prawdopodobna, skoro teren był porośnięty krzakami, zaroślami. Pozwana była cały czas dysponentem terenu i ponosiła odpowiedzialność za stan władania. Pozostaje zatem błąd w samych obliczeniach w projekcie i błędna informacja w (...). Przyczyna jednak błędnych informacji, jak wynika z powyższych uwag, jest w istocie rzeczy obojętna dla rozstrzygnięcia.

Sąd Okręgowy wskazał także, że to pozwana Spółka była odpowiedzialna za uregulowanie stanu prawnego pozwalającego na korzystanie z sąsiednich działek w celu posadowienia składowiska odpadów. Przerzucanie tego obowiązku na powodów w świetle zawartej umowy, nie znajduje podstaw. Ostatecznie, to pozwana Spółka w ramach kolejnego przetargu zmieniała projekt budowlany i prowadziła rozmowy z właścicielem sąsiednich działek, by móc realizować inwestycje. Taki stan rzeczy pokazuje dobitnie, że realizacja inwestycji po zawarciu umowy i z tej przyczyny była niemożliwa, a pozwana nie podjęła działań, by dojść do porozumienia z właścicielem sąsiednich działek i zmodyfikować w tym czasie projekt budowlany.

Analizując na gruncie art. 354 § 2 k.c., obowiązki stron w zakresie ich współpracy przy realizacji umowy, Sąd Okręgowy uznał, że po przedstawieniu przez wykonawcę opisanych wyżej okoliczności uniemożliwiających wykonanie prac, zamawiający nie podjął żadnych skutecznych i realnych działań, by wyeliminować przeszkody. Z pism wymieniamnych między stronami i zeznań samej strony powodowej, a i nawet zeznań świadków pozwanego- byłych członków zarządu pozwanej Spółki wynika, że inicjatywa organizowania spotkań obu stron procesu pochodziła od powodów, to oni sięgali po ekspertyzy prywatne, ponosili ich koszty, przedkładali poprawne wyliczenia pozwanej Spółce. Zamawiający nie zweryfikował w sposób należyty swoich obliczeń, nie przedłożył projektu aneksu do umowy, nie zaproponował prac dodatkowych, zwiększenia ryczałtu lub dodatkowego wynagrodzenia. Opierał się na ogólnikach i założeniu, że wszystkie prace i masy ziemi ma zapewnić strona powodowa w ramach ryczałtu i to bez względu na wielkość dodatkowych kosztów. W ocenie Sądu, w tak ustalonych okolicznościach sprawy, to pozwanej Spółce, nie zaś powodom należy postawić zarzut naruszenia art. 354 § 2 k.c.

Sąd Okręgowy podniósł także, że w orzecznictwie sądów powszechnych co do zasady przyjmuje się, że wynagrodzenie ryczałtowe - uregulowane w art. 632 k.c., stosowanym w drodze analogii do umowy o roboty budowlane - zostało ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia. Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza jednak żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się, że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Zatem pozwana Spółka, wiedząc że ryczałt rażąco odbiega od rzeczywistej wartości prac powinna poczynić starania o umowne uregulowanie kwestii prac dodatkowych i dodatkowego wynagrodzenia , bądź zmiany ryczałtu, tak by nie narazić się na ewentualny proces o zapłatę w przyszłości, o ile w całości prace byłyby zrealizowane poza kontraktem. Tego jednak w ocenie Sądu pozwana nie uczyniła.

Sąd Okręgowy odniósł się także do charakteru wynagrodzenia ryczałtowego i w oparciu o przywołane w uzasadnieniu orzecznictwo oraz treść art. 632 § 1 k.c., stwierdził, że ryczałt może odnosić się tylko do tego, co zamawiający uwzględnił w dokumentacji projektowej określającej przedmiot zamówienia i opisał w sposób zgodny z treścią art. 29 i 31 p.z.p. w umowie. W przypadku ryczałtowego wynagrodzenia za roboty budowlane przepis art. 632 § 1 k.c. doznaje ograniczenia w tym sensie, że pierwszeństwo stosowania mają przepisy art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 p.z.p. Sad Okręgowy uznał zatem, że art. 632 § 1 k.c., dający możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy p.z.p. podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. W rezultacie ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 p.z.p. na roboty dodatkowe.

W związku z tym w ocenie Sąd u pierwszej instancji charakter wynagrodzenia ryczałtowego nie daje podstaw do przerzucania na wykonawcę kosztów wszelkich nieprzewidzianych robót, w tym dodatkowych, których nie można było przewidzieć nawet przy dołożeniu należytej staranności. Nie można zarzucić powodom, że od początku popełnili błąd, źle skalkulowali cenę ofertową, czy nie zaangażowali wystarczających sił i środków, a zarzuty tego rodzaju są podnoszone przez stronę pozwaną tylko na użytek niniejszego procesu.

W zakresie złożonych przez strony oświadczeń co do odstąpienia od umowy Sąd Okręgowy podkreślił, że poza sporem jest, iż doszło do zawarcia umowy o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c. Stwierdził także, że strony w umowie o roboty budowlane mogą zawrzeć klauzule umowne według swego uznania, zgodnie z art. 3531 k.c., przy czym swoboda umów obejmuje również inne jeszcze elementy, a mianowicie: swobodę decyzji o samym zawarciu umowy, swobodę wyboru kontrahenta, swobodę formy, w jakiej ma być umowa zawarta. Podkreślił jednak, że swoboda umów nie ma charakteru absolutnego i tak jak w każdym systemie prawnym doznaje ograniczeń, o czym stanowi art. 353¹ k.c. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, natura stosunku prawnego stron, nie daje podstaw do konstruowania klauzuli , która daje zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy na każdym etapie realizacji umowy, bez wyznaczenia terminu dodatkowego do spełnienia świadczenia, a także do odstąpienia od umowy bez uzasadnionej przyczyny, bez wystąpienia zawinienia strony powodowej jako wykonawcy w terminowym i należytym spełnieniu świadczenia. Nie tylko właściwość stosunku stoi temu na przeszkodzie, ale także zasady współżycia społecznego. Zakres świadczeń powodów, wynikający z umowy, wartość ich świadczenia, zaangażowanie sił i środków, okoliczności powodujące przerwanie prac wykluczają możliwość przyjęcia korzystania przez pozwaną Spółkę tj. przez zamawiającego z umownego prawa odstąpienia od umowy bez względu na przyczynę i na każdym etapie realizacji inwestycji. Ustalone okoliczności sprawy wskazują, że powodowie nie ponoszą odpowiedzialności za brak możliwości kontynuowania prac, wskazane okoliczności nie są zawinione przez powodów, a przez pozwaną Spółkę. W konsekwencji pozwana nie miała podstaw faktycznych, ani prawnych do złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy na podstawie § 9 ust. 1 umowy zgodnie z którym, jeżeli na skutek trwającego 30 dni przerwania przez wykonawcę realizacji przedmiotu umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Sąd Okręgowy zaznaczył, że powodowie tego terminu nie przekroczyli, bowiem prace były wykonywane bez przerwy trwającej dłużej niż 30 dni, co wynika z ustaleń faktycznych w sprawie.

Zatem odstąpienie od umowy przez stronę pozwaną należy uznać za bezskuteczne. Natomiast za skutecznie w ustalonych okolicznościach sprawy Sąd pierwszej instancji uznał złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy przez powodów, przywołując przy tym treść przepisów art. 491 § 1 i 2 k.c. znajdujących zastosowanie do umów wzajemnych, uzupełniających regulację zwłoki dłużnika zawartą w art. 477 k.c. Wyjaśnił, że zwłoka zachodzi, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w czasie właściwym z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Zwłoka to zatem domniemane ustawowo opóźnienie kwalifikowane dłużnika. Dla istnienia zwłoki decydujące jest, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada, a niewystarczające – jedynie to, że termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie (opóźnienie).

Mając na uwadze ustalenia faktyczne i przedstawioną w uzasadnieniu ocenę dowodów, Sąd Okręgowy uznał, że stronie powodowej w ustalonych okolicznościach sprawy należy się kara umowna zastrzeżona w umowie, obliczona w kwocie 329.537,15 złotych na podstawie §8 ust. 2 pkt a) umowy nr (...) z dnia 14 kwietnia 2014 roku wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 19 czerwca 2014 roku do dnia zapłaty. Zdaniem Sądu ustalone okoliczności sprawy wskazują, że pozwana Spółka w sposób zawiniony nie wykonała swojego świadczenia wynikającego z umowy, a odpowiedzialność za brak wykonania umowy starała się przerzucić na stronę powodową. W sposób nieuprawniony odstąpiła od umowy. Zaistniały przesłanki do zasądzenia kary umownej, a co do prawidłowości obliczenia wysokości kary umownej strona pozwana nie składała zastrzeżeń. Zdaniem Sądu pierwszej instancji pozwany nie wykazał, w jakim zakresie i w jakim czasie mógłby zwolnić się z odpowiedzialności za zwłokę w spełnieniu świadczenia, tym bardziej, że miernik staranności zgodnie z art. 352 § 2 k.c. wymagany od podmiotu profesjonalnie zajmującego się tego rodzaju działalnością nakazuje profesjonalnie przygotować dokumenty do przetargu, projekty budowlane, uregulować stosunki prawne co od gruntu oraz w czasie realizacji umowy współdziałać w jej wykonaniu z wykonawcą. Mimo, że pozwana Spółka nie kwestionowała wartości wykonanych przez stronę powodową prac w ramach inwestycji, to do daty wyrokowania w ogóle nie zapłaciła należności wynikającej z wystawionej faktury nr (...). Powodom należne jest zatem na podstawie art. art. 647 k.c. wynagrodzenie w kwocie 39.172, 88 złotych tytułem niezapłaconej faktury VAT z dnia 16 lipca 2014 roku wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 29 sierpnia 2014 roku do dnia zapłaty wraz z kosztami procesowymi według norm przepisanych w tym kosztami zastępstwa procesowego w wysokości 7.234, 00 złotych.

Nadto, Sąd uwzględnił żądanie zwrotu kwoty 329.537,15 złotych tytułem nienależnie pobranego przez pozwaną zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wniesionego przez powodów na podstawie §7 ust. 1 umowy nr (...) z dnia 14 kwietnia 2014 r. wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 19 czerwca 2014 roku do dnia zapłaty. Brak było bowiem podstaw dla zatrzymania tej kwoty przez stronę pozwaną wobec braku podstaw dla naliczenia przez Spółkę kary umownej.

O odsetkach ustawowych od zasądzonych świadczeń głównych, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 k.c.

W ocenie Sądu pierwszej instancji strona pozwana nie wykazała żadnych okoliczności pozwalających na miarkowanie kary umownej, stosownie do art. 484 § 2 k.c. Sąd Okręgowy podkreślił, że w przedmiotowej sprawie, strona pozwana nie wykonała żadnej części swojego świadczenia, nawet nie zapłaciła za wykonane prace, uniemożliwiła wykonanie umowy powodom, mimo że zaangażowali oni swoje określone środki, siły na danej inwestycji oraz ponosili dodatkowe koszty chociażby związane z wykonywaniem opinii geodezyjnych. Pracownicy skierowani na ten front robót i sprzęt nie mogli być wykorzystywani do innych prac powodów na innych inwestycjach. Inna jest też kalkulacja możliwości przerobowych danego przedsiębiorstwa i startu w kolejnych przetargach skoro przedsiębiorca liczy na uzyskanie wynagrodzenia z umowy, która już zawarł i angażuje się w jej wykonanie. Sąd zwrócił i na to uwagę, że strona pozwana, nie wykazywała, żeby była w złej kondycji finansowej, a zapłata kary umownej groziła niewypłacalnością lub upadłością.

O kosztach procesu, Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., obciążając nimi w całości pozwaną jako stronę przegrywającą spór.

Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacją strona pozwana w części co do punktu 1 a i 1 b oraz pkt 2., zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj:

a) art. 217 § 1 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. przez niedopuszczenie zgłoszonych dowodów z przesłuchania świadków: R. R. na okoliczności związane z wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę kwater oraz dokonanym odbiorem inwestycji jednej kwatery, formalnych przesłanek tego odbioru, zgodności wykonanej inwestycji z projektem stanowiącym załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę, który obejmował budowę trzech kwater i M. O. (1) na okoliczność ustalenia zawartych w kosztorysie mas ziemnych niezbędnych do dowiezienia w związku z wykonaniem zamówienia, ilości materiału uszczelniającego i filtracyjnego oraz pozycji kosztorysowych w jakich zostały ujęte poszczególne rodzaje materiału i robót oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu projektowania, wyceny, rozliczenia robót budowlanych, prawidłowości przeprowadzenia przetargu podczas gdy dowody te mają kluczowe znaczenie dla rozpoznania sprawy i nie zostały dostatecznie wyjaśnione;

b) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający:

-: na niezasadnym przyjęciu, że Pozwany przerzucił na Powoda obowiązek uregulowania stanu prawnego pozwalającego na korzystanie z sąsiednich działek w celu posadowienia składowiska odpadów, co uniemożliwiło realizację inwestycji po zawarciu umowy, podczas gdy realizacja umowy została przeprowadzona na podstawie projektu budowlanego, który przewidywał realizację zamierzenia budowlanego w części na działkach, których pozwana nie była właścicielem, powód posiadał taką informację w chwili przygotowania i złożenia oferty oraz zawarcia umowy, pozwana nie przerzucała obowiązku uregulowania stanu prawnego gruntu na powodów, bowiem stan prawny gruntów był uregulowany a właściciel nie zgłosił zastrzeżeń dotyczących naruszenia przysługującego mu prawa i nie zachodziła żadna okoliczność uzasadniająca przerwanie wykonywania robót budowlanych w terminach przewidzianych harmonogramem.
-: na niezasadnym przyjęciu, że Powód zaangażował w realizację zamówienia znaczne siły i środki, podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez Powoda wynika, że stopień jego zaangażowania ograniczył się do wykonania prac wstępnych, karczowania pni i odrostów, o wartości 31 847,87 zł według harmonogramu rzeczowego, na terenie budowy znajdował się sprzęt, który nie był dowożony przez Powodów i stanowił własność działającego na zlecenie Powodów podwykonawcy, pomimo upływu terminów wynikających z umowy Powodowie nie dokonali zakupu materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia a nawet nie zamówili ich w żadnej części.
-: na niezasadnym przyjęciu, że Powód nie przerwał wykonywania robót i przerwa ta nie trwała przez czas 30 dni pomimo tego, że z dokumentów w postaci dziennika budowy, pism kierowanych od Powoda przez Pozwanego, zeznań świadków, harmonogramu rzeczowo - terminowo – finansowego wynika, że po dniu 9 maja 2014r. powód nie wykonywał żadnych prac na terenie budowy, nie domagał się zapłaty

2) naruszenie przepisów prawa materialnego a konkretnie

-: art. 354 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że upoważniał Pozwanego do zlecenia Powodowi prac dodatkowych oraz dodatkowego wynagrodzenia, bądź zmiany ryczałtu podczas gdy obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania obciążający wierzyciela, sprowadza się do tego, że nie powinien on czynić nic takiego, co by wykonanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub udaremniało, natomiast obowiązek pozytywnego działania obciążający wierzyciela pojawia się jedynie wtedy, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.
-: z ostrożności procesowej podnoszę zarzut naruszenia prawa materialnego tj art. 466 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i nie przyjęcie, że wyrazie uznania bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu pozwanego od umowy w oparciu o zapisy umowy, oświadczenie to wywołało skutek przewidziany w treści w/w przepisu, bowiem, kodeks cywilny w przypadku umowy o dzieło przewidział w art. 644 k.c. możliwość odstąpienia przez zamawiającego bez podania jakichkolwiek przyczyn (a więc także w sytuacji przez siebie zawinionej) i jeśli dzieło nie zostało ukończone zamawiający może w każdym czasie odstąpić od umowy o dzieło, płacąc jednak umówione wynagrodzenie z prawem odliczenia tego, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu nie wykonania dzieła.
-: art. 491 k.c. poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy Pozwany nie był zobowiązany z umowy do podjęcia działań, do których realizacji Powód go wezwał tj. przedstawienia dokumentacji, która zdaniem powoda była „prawidłowa", przedstawienia programu naprawczego, i szczegółowego harmonogramu dalszych działań Zamawiającego, a więc zastosowanie w/w przepisu w sytuacji kiedy Pozwany nie pozostawał w zwłoce wobec Powoda, wyznaczenie przez powoda terminu 7 dniowego na dokonanie zmiany projektu budowlanego i uzyskanie nowego pozwolenia na budowę, który to termin został przez Sąd uznany za odpowiedni w myśl przepisu art. 491 k.c.; co doprowadziło do zastosowanie tego przepisu w stanie faktycznym, w którym nie wystąpiły okoliczności kwalifikowane jako zwłoka zamawiającego, a więc zawinionym wywołaniem przez pozwaną okoliczności powodujących nieterminowe wykonanie umowy o roboty budowlane i ostatecznie niemożliwość realizacji świadczenia wzajemnego przez powodów;
-: art. 484 § 2 k.c. przez wadliwą wykładnię i przyjęcie, że pozwany powinien wykazać okoliczności uprawniające go jego zastosowania a w szczególności wystąpienie upadłości czy zagrożenie upadłością strony, która domaga się zastosowania tego przepisu;
-: art. 31 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn.zm) (dalej pzp) w zw z § 4 Rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez niewłaściwą wykładnię ich treści i przyjęcie, że opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dokonuje się wyłącznie poprzez przedmiar robót podczas gdy w rzeczywistości przedmiot zamówienia opisany jest poprzez projekt budowlany, projekty wykonawcze przedmiar robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
-: art. 144 ustawy pzp przez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że Zamawiający w sytuacji kiedy Wykonawca zgłasza błąd w przedmiarze udostępnionym wraz z pozostałymi dokumentami stanowiącymi opis przedmiotu zamówienia, winien dokonać zmiany treści umowy pomimo tego, że w treści umowy nie przewidział takiej możliwości i nie określił warunków zmiany, podczas gdy przepis ten zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany i pominięcie, że zmiana wysokości wynagrodzenia stanowi istotną zmianę postanowień umowy w stosunku do treści oferty, stanowiłaby naruszenie reguł konkurencji a wprowadzenie jej skutkowałoby podstawą do unieważnienia umowy i rodziło odpowiedzialność po stronie członków zarządu pozwanej spółki

-

art. 67 ust 5 pzp poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że dopuszczał on możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego obejmującego zwiększenie ilość materiału niezbędnego do wykonania zamówienia, które to zwiększenie nie było efektem zmiany projektu budowlanego, roboty których ono dotyczyło były przewidziane w zamówieniu podstawowym, ich wartość nie została w żaden sposób uprawdopodobniona a zwiększenie materiału było efektem błędu w przedmiarze a więc było możliwe do przewidzenia na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej, podczas gdy przepis ten przewiduje możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki na roboty dodatkowe w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

-: art. 32 ust 4 pkt 2 ustawy Prawo budowlane poprzez niewłaściwą wykładnię jego treści i niezasadne przyjęcie, że Wykonawca po podpisaniu umowy uprawniony jest do żądania od Inwestora dokumentu potwierdzającego posiadanie przez niego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w sytuacji kiedy w obrocie prawnym pozostaje ważna decyzja organu administracji budowlanej zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę, z której treści wynika, że inwestycja będzie realizowana częściowo na gruncie nie stanowiącym własności inwestora, co do którego złożył oświadczenie o posiadaniu prawa do dysponowania nim na cele budowlane, które to prawo nie zostało przez żadną stronę postępowania administracyjnego zakwestionowane.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez oddalenie powództwa w zaskarżonych punktach i obciążenie powoda kosztami postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego za obie instancje. Ponadto skarżąca wniosła na podstawie art.380 k.p.c. o rozpoznanie przez Sąd drugiej instancji zażalenia na postanowienia Sądu pierwszej instancji z dnia 19 lutego 2018 roku oddalające wnioski pozwanego o przesłuchanie świadków R. R. i M. O. (2) ka oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu projektowania, wyceny, rozliczenia robót budowlanych i przeprowadzenie tego dowodu na podstawie art. 382 k.p.c.

Powodowie wnieśli o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie od strony pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego.

W oparciu o dowody zebrane w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji Sąd Apelacyjny dodatkowo ustalił, co następuje:

Pierwotnie pozwolenie na budowę zatwierdzające projekt budowlany i udzielające zezwolenia stronie pozwanej na przedsięwzięcie inwestycyjne pod nazwą rozbudowa zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych dla miasta R. i gmin, obejmujące trzy kwatery , udzielone zostało decyzją Starosty (...) nr (...) z dnia 15 lutego 2007 r. W treści decyzji wskazano, że obszar oddziaływania obiektu , o którym mowa w art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, obejmuje działki (...) ( kopia pozwolenia k 194 -195).

W dniu 25 maja 2006 r. (...) S.A. ówczesny właściciel i użytkownik wieczysty działek o nr (...) skierował do strony pozwanej pismo , w którym oświadczył, że wyraża zgodę na adaptację przez pozwaną Spółkę skarpy od strony południowej na części wskazanych wyżej działek. Pismo to podpisał w imieniu (...) S.A. członek zarządu J. L. oraz kierownik (...) W. K. (kopia pisma k 482). Zgodnie z danymi ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym – Rejestrze Przedsiębiorców do reprezentowania (...) S.A. w dacie złożenia powyższego oświadczenia uprawnieni byli działający wspólnie prezes zarządu i członek zarządu lub dwóch członków zarządu, albo działający łącznie jeden członek zarządu i prokurent. W. K. nigdy nie był prokurentem (...) S.A. ( odpis pełny z KRS k 1323 -1328).

Decyzją Wójta Gminy R. z dnia 9 lipca 2007 r. znak (...) zatwierdzony został podział nieruchomości położonych w obrębie geodezyjnym P., gmina R. oznaczonych jako działki nr (...), stanowiących własność (...) S.A. lub pozostających w użytkowaniu wieczystym tego podmiotu. W wyniku podziału powstało 28 nowych działek, w tym działki o nr (...) (kopia decyzji k 966).

Decyzja nr (...) z 15 lutego 2007 r. o pozwoleniu na budowę została zmieniona decyzją Starosty (...) z dnia 18 kwietnia 2008 r. oraz decyzją z dnia 28 października 2009 r. Tą ostatnią decyzją zatwierdzono projekt zamienny zagospodarowania działki w zakresie zmian przebiegu trasy sieci wodociągowej, przewodu energii elektrycznej, trasy kanalizacji sanitarnej, trasy odpływu sieci kanalizacji deszczowej. W treści decyzji jako obszar oddziaływania obiektu ponownie wskazano m.in. nieistniejące w tej dacie działki o nr (...) (kopia decyzji k 267 -269).

Organizując po zakończeniu współpracy stron kolejny przetarg na budowę spornej inwestycji w zakresie kwatery I strona pozwana uzyskała kolejne pozwolenie na budowę tj. decyzję nr (...) z dnia 13 listopada 2014 r. , mocą której zatwierdzono zamienny projekt budowlany i udzielono pozwolenia na rozbudowę Zakładu (...) w P. kwatera I składowiska odpadów według projektu zamiennego na działkach o nr ewidencyjnych 398/1, 11/3, 12/3, 13/3, 15/3, 16/3, 17/3 obręb P. (kopia decyzji k 481).

W 2011 r. działki gruntu o nr 12/4, 13/4, 15/4, 16/4 , 17/4 zakupiła (...) Spółka z o.o. Podmiot ten nie miał wiedzy o wyrażeniu przez poprzedniego właściciela zgody na prowadzenie przez pozwanego inwestycji częściowo na wskazanych wyżej działkach. O prowadzeniu takiej inwestycji oraz o istnieniu takiej zgody przedstawiciele Spółki (...) dowiedzieli się już po rozpoczęciu budowy. Wówczas doszło do spotkania członka zarządu Spółki (...) z przedstawicielami strony pozwanej. Ponieważ na terenie działek , które według projektu pozwanej Spółki miały być częściowo zajęte pod inwestycję, po 2006 r. posadowiona została infrastruktura w postaci przyłącza wodnego i energetycznego, Spółka (...) po wstępnych rozmowach zażądała przedstawienia przez (...) Spółkę z o.o. pisemnego przedstawienia sposobu rozwiązania tej kolizji i zakresu , w jakim inwestycja miała ingerować w nieruchomość cudzą. Tego rodzaju pisma strona pozwana nigdy nie złożyła i (...) Spółka z o.o. nigdy formalnie nie udzieliła zgody na zajęcie działek nr (...). Aktualnie inwestycja wykonana według projektu zamiennego nie zajmuje gruntu (...) Spółki z o.o., a jedynie podniesiona została granica nieruchomości (zeznanie świadka P. R. protokół elektroniczny rozprawy z dnia 15 kwietnia 2016 r. – 00:56:26 – 01; 13; 49 min. nagrania, transkrypcja k 1447 – 1451).

W dzienniku budowy z datą 15 maja 2014 r. inspektor nadzoru J. K. (1) dokonał adnotacji o treści „stwierdzam nieznaczne opóźnienia prac ziemnych budowanej niecki. Brak ludzi na budowie” . Wpis o ewidentnym opóźnieniu robót budowlanych w stosunku do harmonogramu inspektor nadzoru umieścił w dzienniku budowy z datą 23 maja 2014 r. (kopia dziennika budowy k 449).

W dniach 21 i 22 maja 2014 r. na terenie budowy wykonywane były prace ziemne przy użyciu spycharki wynajętej przez powodów od G. S. prowadzącego Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe (...) (raporty dzienne pracy sprzętu k 318).

W dzienniku budowy widniał niezmieniony wpis wskazujący, że funkcję kierownika budowy pełni od dnia 18 kwietnia 2008 r. Z. N. (kopia dziennika budowy k 446).

Powyższych ustaleń Sąd Apelacyjny dokonał w oparciu o niekwestionowane przez strony dokumenty oraz zeznania świadka P. R., uznając ten materiał dowodowy za wiarygodny.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja strony pozwanej jest niezasadna.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw dla dokonania weryfikacji w trybie art. 380 k.p.c. postanowień Sądu pierwszej instancji z dnia 19 lutego 2018 r. o oddaleniu wniosków dowodowych pozwanego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków R. R. i M. O. (2) oraz dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu projektowania, wyceny, rozliczenia robót budowlanych.

Przede wszystkim wszystkie wskazane dowody w chwili ich zgłoszenia w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2018 r. oraz na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r. były spóźnione, a pozwana Spółka nie wykazała , że nie zgłosiła ich w terminie bez swojej winy, nie przedstawiła również żadnych innych wyjątkowych okoliczności, które nakazywałyby uwzględnienie sprekludowanych dowodów. Jednocześnie etap procesu, na którym zostały one zgłoszone, dobitnie przekonuje, iż ich przeprowadzenie wiązałoby się nieuchronnie z dalszym wydłużeniem postępowania.

Należy przypomnieć, że niniejsza sprawa pierwotnie rozpoznawana była w postępowaniu odrębnym – postępowaniu upominawczym, w toku którego Sąd Okręgowy wydał nakaz zapłaty z dnia 19 stycznia 2015 r. W tym stanie rzeczy, w świetle obowiązującego w tej dacie przepisu art. 503 § 1 k.p.c. strona pozwana winna zgłosić już w sprzeciwie wszelkie okoliczności faktyczne i dowody, zaś Sąd pierwszej instancji miał obowiązek pominięcia spóźnionych twierdzeń i dowodów, chyba że strona uprawdopodobniłaby, że nie zgłosiła ich w sprzeciwie bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności.

Co więcej, w dalszym toku postępowania Sąd pierwszej instancji ponownie zakreślił pełnomocnikom stron w postanowieniu z dnia 11 grudnia 2015 r. (k 744 v akt) dodatkowy 14- dniowy termin na zgłoszenie wszelkich wniosków dowodowych pod rygorem ich pominięcia. Również w tym terminie strona pozwana nie wnioskowała o przeprowadzenie wskazanych wyżej dowodów. Dopiero po przeprowadzeniu dowodów z opinii biegłych i ich kilkakrotnym uzupełnieniu, strona pozwana, zobligowana postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. do wskazania ewentualnych pytań do biegłego sądowego z zakresu budownictwa, w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2018 r. wniosła po raz pierwszy o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków R. R. i M. O. (2), motywując konieczność ich przeprowadzenia tezą, iż biegły sądowy z zakresu budownictwa przedstawił w złożonych opiniach bliżej nieokreślone nowe okoliczności i „…zachodzi potrzeba ich weryfikacji poprzez zeznania świadków, dlatego potrzeba ich zgłoszenia pojawiła się dopiero na obecnym etapie postępowania”. Tego rodzaju wywód nie odnosi się jednak w żadnym razie do przesłanek zastrzeżonych w art. 503 § 1 k.p.c. lub art. 217 § 2 k.p.c. pozwalających na uwzględnienie dowodów oczywiście sprekludowanych dla strony.

Analogicznie ocenić wypada przyczyny, dla których strona pozwana dopiero na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r. wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu projektowania, wyceny, rozliczenia robót budowlanych, prawidłowości przeprowadzania przetargu, gdyż „…są to okoliczności , które w rzeczywistości są przedmiotem sporu pomiędzy stronami” (transkrypcja protokołu rozprawy k 1507 akt). Pomijając nawet nieprawdziwość tej tezy, o czym w dalszych rozważaniach, nie sposób nie zauważyć, że kwestie sporne między stronami, a zatem w istocie te, które w 2014 r. stanowiły podstawę odstąpienia od umowy przez każdego z kontrahentów, były znane jeszcze przed wytoczeniem powództwa w rozpatrywanej sprawie i wbrew tezom strony pozwanej nie uległy zmianie w toku postępowania, a tym samym argumentacja pozwanego przedstawiona dla poparcia nowego dowodu zgłoszonego po kilku latach prowadzenia procesu ponownie odbiega od przesłanek z art. 503§ 1 k.p.c. lub art. 217 § 2 k.p.c. W rzeczywistości motywem zgłoszenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego innej specjalności, były wynik uzupełniającego wysłuchania biegłego sądowego z zakresu budownictwa Z. H. i odpowiedzi , jakich biegły udzielał na pytania pełnomocnika pozwanego zadawane całkowicie poza tezą zakreśloną dla dowodu z opinii tego biegłego , o czym dobitnie przekonuje protokół elektroniczny rozprawy z dnia 19 lutego 2018 r. oraz jego transkrypcja na kartach 1479 -1513 akt sprawy.

Co jednak najistotniejsze, dowody z zeznań świadków R. R. i M. O. (2) są także całkowicie nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu, a zatem dotyczą okoliczności irrelewantnych prawnie w rozumieniu art. 227 k.p.c. i podlegały oddaleniu także na podstawie art. 217 § 3 k.p.c. Doprawdy trudno dociec, jakie znaczenie dla wyniku niniejszego postępowania miałaby relacja R. R. – pełniącego funkcję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. o okolicznościach związanych z wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę kwater ( nota bene nie wiadomo nawet, którego pozwolenia, bowiem tych decyzji było kilka – z dnia 15.02.2007 r. k 193, z dnia 28.10.2009 r. k 267 oraz po zakończeniu współpracy stron - z dnia 13.11.2014 r. k 481), a tym bardziej okoliczności dotyczących odbioru inwestycji, warunków formalnych odbioru i zgodności wykonanej inwestycji z projektem , skoro bezsporne jest , że ostatecznie kwatera nr 1 została wykonana w oparciu o zmieniony projekt i nowe pozwolenie na budowę z dnia 13 listopada 2014 r., a przede wszystkim przez innego wykonawcę. Jedynie na marginesie wypada zauważyć, że w dacie uzyskania pierwotnego pozwolenia na budowę z dnia 15 lutego 2007 r. strona pozwana przedstawiła zgodą ówczesnego właściciela nieruchomości sąsiedniej na prowadzenie inwestycji. Rzecz w tym, że już po uzyskaniu tego pozwolenia zmianie uległ podział geodezyjny gruntu, stosunki własnościowe w zakresie nieruchomości sąsiedniej, jak i warunki faktyczne na tej nieruchomości i to te okoliczności stanowiły - zdaniem powodów - przeszkodę w prowadzeniu i zakończeniu budowy.

Podobnie ocenić należy te okoliczności, które strona pozwana zamierzała wykazać za pomocą zeznań świadka M. O. (2) (takie nazwisko świadka podano w piśmie z dnia 7 stycznia 2018 r., a rozbieżności co do danych personalnych tej osoby wskazanych w apelacji nie zostały wyjaśnione). Ani ilość materiału filtracyjnego i uszczelniającego, ani pozycje kosztorysowe , w jakich zostały one ujęte , nie miały znaczenia dla oceny zasadniczej kwestii skuteczności odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez powodów, bowiem konsorcjum wykonawców w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy oraz w pozwie nie powoływało się na powyższe okoliczności. Z kolei ilość mas ziemnych koniecznych do dowiezienia wskazana w przedmiarze robót (kosztorysie inwestorskim na karcie 258 i nast. akt) wynika wprost z tego dokumentu. Przeprowadzenie oceny poprawności tego wyliczenia, jako wymagające wiadomości specjalnych, wiązało się z przeprowadzeniem dowodu z art. 278 k.p.c. Taki dowód w postaci opinii biegłej sądowej z zakresu geodezji M. R. został przeprowadzony, a pozwana Spółka ostatecznie go nie kwestionowała.

W uzupełnieniu powyższych rozważań należy dodać, iż wbrew wyobrażeniu strony powodowej, dowody z zeznań świadków nie mogą służyć weryfikacji opinii biegłych sądowych, na co apelujący powoływał się w treści pisma z dnia 7 stycznia 2018 r. W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że opinia biegłego nie może być weryfikowana, a zwłaszcza dyskwalifikowana w całości bądź co do wniosków, bez posłużenia się wiedzą specjalistyczną. Sąd może ją zatem ocenić pod względem fachowości, rzetelności, zachowania reguł logicznego rozumowania, nie może jednak nie podzielić merytorycznych poglądów biegłego bez odwołania do innego dowodu przeprowadzonego w trybie art. 278 k.p.c. (podobnie SN w wyroku z dnia 5 lutego 2014 r. w sprawie V CSK 140/13, LEX nr 1458681). Z tych przyczyn dowodu z opinii biegłego sądowego nie można go zastąpić inną czynnością dowodową np. zeznaniami świadków.

Jak już uprzednio zasygnalizowano, brak jest również podstaw, by podzielić twierdzenia strony pozwanej, jakoby sporne między stronami w rozpatrywanej sprawie, a jednocześnie odpowiadające przesłankom z art. 227 k.p.c., były okoliczności dotyczące projektowania, wyceny, rozliczenia robót budowlanych, czy prawidłowości przeprowadzania przetargu, a zatem te, które miały być objęte specjalnością nowego biegłego sądowego, o którego strona pozwana wnioskowała na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r. Znamienne jest to, że zgłaszając analizowany wniosek dowodowy pełnomocnik pozwanego pierwotnie nie wskazał faktów, jakie zmierzał za pomocą owego dowodu wykazać. Przebieg rozprawy w dniu 19 lutego 2018 r. utrwalony w formie protokołu elektronicznego (transkrypcja k 1479 – 1513) przekonuje, że Sąd Okręgowy wyjaśnił w drodze pytań do biegłego sądowego Z. H., iż dla wydania przez niego opinii nie było potrzeby sporządzania kosztorysu, biegły nie weryfikował także ilości mas ziemnych wskazanych w przedmiarze (kosztorysie inwestorskim), gdyż te okoliczności mogły być wykazane i zostały wykazane za pomocą opinii biegłego sądowego z zakresu geodezji. Po wyjaśnieniu tych kwestii pełnomocnik pozwanego najpierw wskazał, że biegły nowej specjalności miałby odnieść się do kosztorysu ofertowego , a zatem sporządzonego przez powodów, a następnie zmienił tezę wskazując ,że biegły winien odnieść się do kosztorysu przygotowanego przez zamawiającego w zakresie całkowitej ilości mas ziemnych koniecznych dla wykonania wszystkich kwater, a zatem nie tylko kwatery nr I objętej umową stron. Tymczasem ponownie należy wskazać, że przedmiotem sporu pozostawała wyłącznie ilość mas ziemnych koniecznych dla wykonania przedmiotu umowy zawartej przez strony, a okoliczności te zostały ostatecznie wyjaśnione w opinii biegłej M. R..

Należy z całą mocą podkreślić, że zgłaszając dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu projektowania, wyceny, rozliczenia robót budowlanych, przeprowadzania przetargu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r., pełnomocnik pozwanego nigdy nie powoływał się na okoliczności, które aktualnie w apelacji czyni spornymi i na które, jak należy zakładać, dowód ten miałby być przeprowadzony w postępowaniu apelacyjnym. Otóż, wbrew wywodom zawartym w uzasadnieniu apelacji na stronie 8, dowód z opinii nowego biegłego nie został zgłoszony przed Sądem pierwszej instancji „…celem weryfikacji tezy biegłego z zakresu budownictwa dotyczącej rzeczywistej przyczyny zaprzestania wykonywania robót przez Powoda oraz grożącej mu straty”. Nie są to także tego rodzaju okoliczności, które zaważyłyby na rozstrzygnięciu. Dla oceny zasadności powództwa istotne było bowiem to, czy istniały powołane przez powodów w oświadczeniu z dnia 16 czerwca 2014 r. przesłanki odstąpienia od umowy z art. 491 k.c. Ich spełnienie determinowało skuteczność odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora i to niezależnie od tego, czy hipotetycznie istniałyby także inne motywy działania wykonawcy. Rację mają ponadto powodowie zwracając uwagę, iż dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa nigdy nie został dopuszczony na okoliczności związane z badaniem oferty powodów pod względem jej poprawności, a zatem wypowiedzi biegłego Z. H. w tym przedmiocie w odpowiedzi na pytania zadawane przez stronę pozwaną wykraczały poza ramy postępowania dowodowego zakreślone postanowieniem wydanym na podstawie art. 236 k.p.c. Tezie o rzekomym rażącym zaniżeniu oferty przeczy także brak stosownej reakcji pozwanej Spółki w procedurze przetargowej w trybie art. 90 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu relewantnym na datę procedury przetargowej), jak i treść innych ofert złożonych w toku tego postępowania, które nie odbiegały istotnie od wartości wynagrodzenia zaoferowanego przez powodów ( vide protokół postępowania w sprawie przetargu nieograniczonego i dane dotyczące ofert (...) Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe (...) na kwotę 2.961.585,13 zł netto, czy Przedsiębiorstwa (...).A.T. Spółki z o.o. na kwotę 2.990.800 zł netto – k 536 akt).

Dotychczasowe wywody przekonują o braku podstaw dla zmiany postanowień dowodowych Sądu pierwszej instancji na podstawie art. 380 k.p.c. i uzupełnienia postępowania o dowody wskazane w apelacji.

Jednocześnie przedstawiona wyżej argumentacja wskazuje na oczywistą bezzasadność zarzutu naruszenia prawa procesowego tj. art. 217 § 1 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c., który apelujący wiąże z oddaleniem wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków R. R. i M. O. (1) (w piśmie z dnia 7.01.2018 r. (...)) oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu projektowania, wyceny, rozliczenia robót budowlanych, prawidłowości przeprowadzenia przetargu.

Sąd Apelacyjny nie podziela również twierdzeń apelacji o rzekomych błędach w ustaleniach faktycznych Sądu pierwszej instancji przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia. Błąd w ustaleniach faktycznych następuje, gdy zachodzi dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie a konkluzją, do której dochodzi Sąd na skutek przeinaczenia dowodu. Obejmuje także wszelkie wypadki wadliwości wynikających z naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c . Innymi słowy, zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może zostać uznany za trafny jedynie wówczas, gdy skarżący wykaże, że poczynione przez sąd ustalenia nie znajdują oparcia w całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, bądź że ocena poszczególnych dowodów pozostaje w sprzeczności z zasadami logicznego myślenia, doświadczenia życiowego czy wskazaniami wiedzy. W realiach sporu apelujący nie dowiódł, że tego rodzaju uchybieniami dotknięte są ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego. W szczególności za oderwaną od rzeczywistej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia należy uznać tezę, jakoby zdaniem Sądu pierwszej instancji pozwany przerzucił na powoda obowiązek uregulowania stanu prawnego pozwalającego na korzystanie z sąsiednich działek w celu posadowienia składowiska odpadów, w sytuacji, w której inwestor dysponował zgodą właściciela na zajęcie gruntu , a właściciel nieruchomości sąsiedniej nie zgłaszał w tym przedmiocie zastrzeżeń. Bezspornie strona pozwana przedstawiła pisemną zgodę na zajęcie działek gruntu o innej numeracji wyrażoną w dniu 25 maja 2006 r. przez ówczesnego ich właściciela tj. (...) S.A. i taki dokument stał się podstawą uzyskania pierwotnego pozwolenia na budowę z dnia 15 lutego 2007 r. Oświadczenie to budzi jednak istotne wątpliwości co do swej skuteczności, skoro w imieniu (...) S.A. podpisały je osoby, które nie były uprawnione do reprezentowania tego podmiotu. Dodatkowo umowa stron zawarta została 7 lat później w zmienionym stanie prawnym i faktycznym nieruchomości sąsiedniej, którego ani pozwolenie z dnia 15 lutego 2007 r., ani pozwolenie zmieniające z dnia 28 października 2009 r. nie uwzględniało. Do tych zmienionych okoliczności, polegających na podziale geodezyjnym działek wskazanych w treści wymienionych wyżej pozwoleń na budowę, zmianie ich właściciela, a także zabudowie nieruchomości infrastrukturą techniczną (przyłącza wodne i energetyczne) nawiązał Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i wyłącznie te fakty stały się elementem jego ustaleń, uzupełnionych dodatkowo ustaleniami poczynionymi na etapie postępowania apelacyjnego. W tym stanie rzeczy w pełni uprawniony pozostaje wniosek, że strona pozwana w dacie ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu, a także w chwili zawarcia umowy z konsorcjum powodów i prowadzenia przez nich robót nie dysponowała zgodą aktualnego właściciela działek nr (...) na zajęcie ich części pod planowaną inwestycję. Z kolei ocena, którą ze stron sporu obciążał obowiązek uzyskania takiej zgody oraz czy możliwie było wykonanie przez powodów umowy bez tej zgody, należy do sfery stosowania prawa materialnego i nie stanowi elementu podstawy faktycznej, a zatem nie może być skutecznie kwestionowana za pomocą zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych.

Wbrew tezom apelującego, Sąd pierwszej instancji nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych dotyczących zaangażowania przez powodów znacznych sił i środków w realizację zamówienia. Stwierdzenie o zaangażowaniu określonych sił i środków oraz ponoszeniu dodatkowych kosztów związanych z wykonywaniem opinii geodezyjnych, bez wskazania jednak nawet w przybliżeniu ile owe wydatki wynosiły, znalazło się jedynie w ramach rozważań prawnych Sądu Okręgowego poświęconych zarzutowi miarkowania kary umownej naliczonej przez powodów na podstawie § 8 ust. 2 umowy z dnia14 kwietnia 2014 r. Twierdzenie to nie znajduje jednak oparcia w ustalonej podstawie faktycznej rozstrzygnięcia. Nie jest to zatem błąd w ustaleniach faktycznych wyrażający się w ich sprzeczności z zebranymi dowodami , a raczej błąd polegający na wadliwej subsumcji stanu faktycznego w procesie stosowania prawa materialnego tj. art. 484 § 2 k.c.

Strona pozwana zarzuciła ponadto Sądowi pierwszej instancji błąd w ustaleniach faktycznych polegający na niezasadnym przyjęciu, że powód nie przerwał wykonywania robót i przerwa ta nie trwała przez 30 dni przed datą złożenia przez pozwaną Spółkę oświadczenia z dnia 10 czerwca 2014 r. o odstąpieniu od umowy na podstawie § 9 ust. 1 kontraktu. Zarzut ten został sformułowany w sposób, który w istocie wyklucza jego kontrolę instancyjną, bowiem apelujący nie wskazał nawet, z jakimi pismami pozwanej Spółki, czy też zeznaniami świadków powyższe ustalenie jest sprzeczne. Uzasadnienie apelacji także nie zawiera argumentacji jurydycznej koniecznej dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. przy ocenie dowodów z zeznań świadków W. M., Ł. D. i powoda G. O., na których Sąd Okręgowy oparł ustalenia, że w maju 2014 r. prace były kontynuowane, na terenie inwestycji znajdował się sprzęt budowlany i przy jego wykorzystaniu prace ziemne prowadzone były jeszcze w dniu 22 maja 2014 r., zaś w dniu 26 maja 2014 r. prowadzone były niezbędne pomiary geodezyjne. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 9 stycznia 2004 r. (sygn. akt IV CK 339/02, LEX nr 175929), wiarygodność i moc poszczególnych dowodów nie podlega klasyfikacji parametrycznej, stąd przekonanie uczestników postępowania może być odmienne od przekonania składu orzekającego. Rozwiązanie pozornej sprzeczności istnienia dwóch usprawiedliwionych sądów (mniemań) tkwi w ustawowym przyznaniu kompetencji składowi orzekającemu ustalenia według swobodnego uznania, którą spośród prawdopodobnych wersji uznaje za prawdziwą. Sam fakt, że dowód przeprowadzony w sprawie został oceniony niezgodnie z intencją skarżącego nie oznacza zatem naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Ocena dowodów należy bowiem do sądu orzekającego i nawet w sytuacji, w której z dowodów można było wywieść wnioski inne niż przyjęte przez sąd, do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. dojść może tylko wtedy, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej, albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych. W rozpatrywanej sprawie skarżący nie wykazał zaś , by Sąd Okręgowy uchybił tym regułom przy ocenie wskazanych wyżej dowodów.

Zaznaczyć trzeba, że stanowisko Sądu pierwszej instancji dodatkowo wzmacniają dowody w postaci raportów dziennych pracy sprzętu przy robotach ziemnych, potwierdzające wykonywanie prac w dniach 21 i 22 maja 2014 r., a także – wbrew tezom apelacji - dziennik budowy. Adnotacja inspektora nadzoru pod datą 15 maja 2014 r. wskazywała jedynie na nieznaczne opóźnienie prac w tej dacie. Inspektor nadzoru w żadnym razie nie stwierdził definitywnego przerwania prac, czy zejścia z budowy przez wykonawcę, co z pewnością miałoby miejsce, gdyby rzeczywiście żadne roboty nie były wykonywane. Wniosku takiego nie można zasadnie wyprowadzić z samego wpisu o braku w tym dniu ludzi na budowie, skoro po tej dacie prace ziemne przy użyciu sprzętu było kontynuowane. Podobnie w pismach z dnia 26 maja i 30 maja 2014 r. strona pozwana zwraca jedynie uwagę na opóźnienia w realizacji prac i ewentualne zagrożenie terminowego wykonania inwestycji, nie wskazuje jednak na przesłanki z § 9 ust. 1 umowy stron, a zatem na przerwanie przez wykonawcę realizacji przedmiotu umowy w sposób stały i ciągły najdalej w dniu 9 maja 2014 r. Jedynie bowiem tego rodzaju całkowite zaniechanie prac trwające nieprzerwanie co najmniej 30 dni do dnia 10 czerwca 2014 r. uprawniało zamawiającego do odstąpienia od umowy.

W podsumowaniu dotychczasowych rozważań należy przyjąć, że podstawa faktyczna rozstrzygnięcia, uzupełniona na etapie postępowania apelacyjnego, została ustalona w sposób prawidłowy.

Analizę dalszych zarzutów apelacji należy poprzedzić konstatacją, że roszczenie powodów o zasądzenie kwoty 329.537,15 zł tytułem zwrotu nienależnie pobranego przez pozwaną zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest uzasadnione bez względu na szczegółową ocenę przywołanych przez skarżącego dalszych twierdzeń o naruszeniu prawa materialnego. Nie ulega wątpliwości, że zabezpieczenie w tej wysokości zostało wpłacone przez konsorcjum powodów na podstawie § 7 ust. 1 umowy nr (...) z dnia 14 kwietnia 2014 r. Bezspornie w sprawie nie zachodził żaden z przypadków zwrotu zabezpieczenia, o których mowa w § 7 ust. 2 umowy, zaś sam kontrakt nie zawierał regulacji dotyczącej zwrotu wpłaconego przez wykonawców zabezpieczenia w sytuacji odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy. W tym stanie rzeczy, na zasadzie odesłania z § 14 ust. 2 umowy, zastosowanie winien znaleźć przepis art. 494 k.p.c. dotyczący zwrotu świadczeń w przypadku odstąpienia od umowy wzajemnej. Powodowie co do zasady mogli zatem dochodzić zwrotu wskazanej kwoty 329.537,15 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie.

Strona pozwana wnosząc o oddalenie powództwa w tej części powoływała się wyłącznie na wygaśnięcie wierzytelności powodów na skutek jej potrącenia z wierzytelnością wzajemną Przedsiębiorstwa (...) Spółki z o.o. na podstawie oświadczenia z dnia 24 czerwca 2014 r. (vide sprzeciw k 422 akt). Skuteczność tego rodzaju zarzutu zależy od spełnienia wszystkich przesłanek z art. 498 § 1 k.c. i art. 499 k.c., a zatem nie tylko – co oczywiste - od istnienia wierzytelności wzajemnej przedstawionej do potrącenia, ale także m.in. od spełnienia przesłanki wymagalności wierzytelności. Innymi słowy, aby mogło dojść do potrącenia, spełnione być muszą łącznie cztery przesłanki: wzajemność wierzytelności, jednorodzajowość świadczeń, wymagalność wierzytelności, zaskarżalność wierzytelności. Przesłanka wymagalności dotyczy wierzytelności potrącającego, co wynika z faktu, że potrącenie jest jednoznaczne z przymusowym zaspokojeniem tej wierzytelności, a nie można prowadzić egzekucji wierzytelności niewymagalnej, z kolei zobowiązany może spłacić wierzytelność przed nadejściem terminu świadczenia. Dla wywołania skutków potrącenia w postaci umorzenia wierzytelności, konieczna jest wymagalność wierzytelności potrącającego, albowiem umorzenie może nastąpić nie wcześniej niż w momencie, gdy wierzytelności staną się wymagalne. Ten wymóg nie został jednak w sprawie zachowany, co sprawia, że oświadczenie o potrąceniu z dnia 24 czerwca 2014 r. nie wywołało skutku z art. 498 § 2 k.c.

W piśmie z dnia 24 czerwca 2014 r. strona pozwana jednocześnie naliczyła karę umowną na podstawie § 8 ust. 1 pkt c umowy i oświadczyła, że „…naliczoną karę umowną pokrywa kwotą 329.537,15 zł złożoną tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. Pozwana Spółka przed dniem 24 czerwca 2014 r. nigdy nie wzywała powodów do zapłaty wskazanej kary umownej , a zatem zawarte w jednym piśmie oświadczenie o naliczeniu kary umownej i oświadczenie o potrąceniu dotarły jednocześnie do adresata ze skutkiem z art. 61 k.c. Tymczasem jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, zastrzeżenie kary umownej nie rodzi zobowiązania, z którego właściwości wynikałby określony termin spełnienia świadczenia, nie ma bowiem wystarczających podstaw do twierdzenia, iż świadczenie kary umownej powinno nastąpić niezwłocznie po naruszeniu powinności kontraktowych . Przeciwnie, wskazuje się, że jeżeli w umowie strony nie oznaczyły terminu spełnienia świadczenia z tytułu kar umownych, zobowiązanie takie ma charakter bezterminowy. Zgodnie z art. 455 k.c., dłużnik zobowiązania bezterminowego powinien spełnić świadczenie niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela do wykonania zobowiązania. Oznacza to, że po dojściu do wiadomości dłużnika wezwania wierzyciela o spełnienie świadczenia, ma on obowiązek spełnienia tego świadczenia i powinien to uczynić niezwłocznie, ale nie natychmiast. "Niezwłoczność" powinna być ustalana każdorazowo, w zależności od okoliczności sprawy; chodzi o taki czas, jaki jest niezbędny do spełnienia świadczenia, przy założeniu, że dłużnik działałby, uwzględniając całokształt okoliczności rzutujących na wykonanie zobowiązania, bez nieuzasadnionej zwłoki. Dopiero więc upływ okresu "niezwłoczności" powoduje, że roszczenie wynikające ze zobowiązania bezterminowego staje się wymagalne. Potrącenie jest sposobem wykonania zobowiązania połączonym z zaspokojeniem wierzyciela i stanowi surogat rzeczywistego spełnienia świadczenia, przy czym pełni nie tylko funkcję zapłaty, ale i funkcję egzekucji. Potrzeba jednakowego rozumienia wymagalności wskazuje, że również przy badaniu, czy potrącana wierzytelność jest wymagalna, stan ten należy ustalać we wskazany sposób. Nie ma dostatecznych podstaw do przyjęcia, że przy potrąceniu, do uznania wierzytelności za wymagalną, wystarczy tylko wezwanie wierzyciela do spełnienia świadczenia (tak SN w uchwale z dnia 5 listopada 2014 r. w sprawie III CZP 76/14, OSNC 2015/7-8/86; podobnie w wyroku z dnia 2 marca 2017 w sprawie V CSK 395/16, LEX nr 2254806). W konsekwencji, jak trafnie podkreślił Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie VII AGa 914/18 (LEX nr 2545181), wymagalność wierzytelności musi istnieć w czasie złożenia oświadczenia o potrąceniu i dotarcia jego treści do wiadomości dłużnika wierzytelności. Nie wywołuje żadnego skutku złożenie oświadczenia o potrąceniu niewymagalnej wierzytelności. Oznacza to, że potrącający powinien złożyć oświadczenie po ziszczeniu się tej przesłanki, a jeśli dokonał tego we wcześniejszym czasie - musi złożyć ponowne oświadczenie. Nie ma podstaw do przyjęcia, że mogłoby dojść do obejścia wymagania istnienia przesłanki przesądzającej o zdatności oświadczenia do umorzenia obu wierzytelności (tj. wymagalności) przez złożenie zarzutu potrącenia w dowolnym czasie. Co więcej, możliwość konwalidowania oświadczenia o potrąceniu niewymagalnej wierzytelności, jako jednostronnej czynności prawnej, jest wyłączona.

Jak wyżej wskazano, w realiach sporu wierzytelność strony pozwanej przedstawiona w dniu 24 czerwca 2014 r. do potrącenia, bez względu na ocenę jej istnienia, z pewnością nie była wymagalna, bowiem powodowie nigdy wcześniej nie byli wzywani do zapłaty kary umownej na podstawie § 8 ust. 1 pkt c umowy. Brak wymagalności wierzytelności potrącającego powoduje zaś, że oświadczenie pozwanej Spółki o potrąceniu nie wywołało skutku z art. 498 § 2 k.c. Jedynie dla porządku należy wskazać, że strona pozwana nie twierdziła w toku postępowania, by kiedykolwiek później złożyła skutecznie oświadczenie o potrąceniu.

W konsekwencji skarżący nie przedstawił zasadnych zarzutów, które uprawniałyby pozwaną Spółkę do zatrzymania wpłaconego przez powodów zabezpieczenia należytego wykonania umowy po odstąpieniu od kontraktu, a zatem po zniweczeniu umowy ze skutkiem ex tunc. W szczególności pozwana Spółka nigdy nie twierdziła, by prace wykonane przez powodów dotknięte były jakimikolwiek wadami, zwłaszcza, że w sprawie upłynął już okres gwarancji i rękojmi. W tym stanie rzeczy roszczenie pozwu zwrot zabezpieczenia oparte na art. 494 k.c. było w pełni uzasadnione bez względu na to, która strona i z jakiej przyczyny skutecznie odstąpiła od umowy.

Niezależnie od powyższych wywodów, w świetle argumentacji przedstawionej uprzednio przy analizie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, brak jest ponadto podstaw dla przyjęcia, że po stronie pozwanej istotnie powstała wierzytelność przedstawiona do potrącenia. Przedsiębiorstwu (...) Spółce z o.o. nie udało się bowiem wykazać w toku postępowania, iż spełnione zostały przesłanki odstąpienia od umowy z § 9 ust. 1 pkt 1 ,a tym samym, że skutecznie odstąpiła od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powodowie istotnie przerwali realizację przedmiotu umowy , ale uczynili to - nawet gdyby pominąć czynności związane z pomiarami geodezyjnymi - najwcześniej 23 maja 2014 r., a zatem do dnia 10 czerwca 2014 r. nie upłynął jeszcze wymagany umową 30 – dniowy okres bezczynności wykonawcy. Dodatkowo , w ślad za Sądem pierwszej instancji należy wskazać, że brak postępu prac był wynikiem zaniechań po stronie inwestora, który nie uzyskał zgody właściciela sąsiednich działek na realizację na ich terenie inwestycji i nie przedstawił żadnej konstruktywnej propozycji rozwiązania kwestii błędu w przedmiarze robót co do ilości mas ziemnych koniecznych do dowiezienia dla wykonania przedmiotu umowy. Nieskuteczność odstąpienia od umowy przez zamawiającego sprawia, że nie zachodziły przesłanki dla naliczenia przez pozwaną Spółkę kary umownej na podstawie § 8 ust. 1 pkt c umowy, która zastrzeżona została na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W tym miejscu wypada odnieść się do dywagacji apelującego, co do potencjalnych innych , niewskazanych w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 10 czerwca 2014 r. przesłanek dla złożenia przez zamawiającego tego rodzaju oświadczenia woli, a także do zarzutu naruszenia przepisu art. 644 (w apelacji omyłkowo 466) k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c. Sąd Apelacyjny , w składzie rozpoznającym apelację, w pełni akceptuje ten nurt orzecznictwa , zgodnie z którym odstąpienie od umowy jest wyjątkiem od zasady trwałości umownych stosunków zobowiązaniowych, stąd postanowienia umowy, przepisy regulujące tę instytucję oraz oświadczenia stron składane na ich podstawie winny być interpretowane ściśle. Jednostronne oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy złożone w wykonaniu powyższego uprawnienia kształtuje stosunek prawny przez jego ustanie. W braku uprawnienia i zachowania wymogów umownych wskazany skutek nie nastąpi. Niedopuszczalna jest tym samym ocena skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy w oparciu o inne, jak wskazane w jego treści przyczyny i podstawy, nawet gdyby były one przewidziane w umowie bądź wynikały z ustawy. (tak SN w wyroku z dnia 15 maja 2013 r. w sprawie III CSK 267/12, LEX nr 1353204; podobnie w wyroku z dnia 24 lutego 2016 r. w sprawie I CSK 269/15, LEX nr 2016022). Z tych przyczyn bezskuteczność odstąpienia przez pozwaną Spółkę na podstawie § 9 ust. 1 pkt 1 umowy nie daje podstaw dla oceny tego samego oświadczenia w świetle stosowanego odpowiednio art. 644 k.c.

Pogląd ten jest szczególnie aktualny w rozpatrywanej sprawie, w której umowa zawarta została w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a zamawiający ani przed wytoczeniem powództwa, ani w toku całego postępowania przed Sądem pierwszej instancji nigdy nie powoływał się na przesłanki z art. 644 w związku z art. 656 § 1 k.c. lub inne niż wskazane wprost w treści oświadczenia z dnia 10 czerwca 2014 r. podstawy odstąpienia od umowy. Przeciwnie, wszystkie działania strony pozwanej, łącznie z naliczeniem kary umownej z § 8 ust. 1 pkt c oraz odmową zapłaty części umówionego wynagrodzenia objętego fakturą Vat nr (...) przekonują, że wolą inwestora było odstąpienie od umowy z przewidzianych w kontrakcie przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a nie odstąpienie od umowy pozostawione wyłącznie swobodnemu uznaniu pozwanego. W tej sytuacji wywodzenie dopiero na obecnym etapie sporu, że nieskuteczne – wobec braku przesłanek z § 9 ust. 1 pkt 1- odstąpienie do umowy z przyczyn zawinionych przez wykonawcę należy traktować jako wywołujące skutek oświadczenie zamawiającego złożone w trybie art. 644 k.c. jest wyrazem skrajnej nielojalności kontraktowej oraz procesowej, a zatem nie zasługuje na akceptację. W judykaturze słusznie podkreśla się, że przy analizie praw i obowiązków stron umowy o roboty budowlane nie można kierować się jedynie interesem inwestora z pominięciem interesu wykonawcy ,a sąd jest uprawniony do dokonywania oceny konkretnych okoliczności lub sposobu skorzystania przez inwestora z uprawnienia do odstąpienia od umowy o roboty budowlane pod kątem nie tylko jego dopuszczalności w świetle przepisów prawa, ale także zgodności z zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadami uczciwości, lojalności, sprawiedliwości, albo ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa (tak SA w Gdańsku w wyroku z dnia 11 maja 2016 r. w sprawie I ACa 910/15 , LEX nr 2250176). Hipotetyczne skorzystanie przez zamawiającego z uprawnienia z art. 644 k.c. w sytuacji, w której został on już wezwany przez wykonawcę w trybie art. 491 § 1 k.c. do usunięcia skutków zwłoki z zagrożeniem odstąpienia od umowy, z pewnością nie czyni zadość zasadom uczciwości obrotu i lojalności stron umowy oraz nie odpowiada społeczno- gospodarczemu przeznaczeniu uprawnienia z art. 644 k.c.

Uzupełniająco wypada zauważyć, że ewentualna akceptacja stanowiska apelującego o skuteczności odstąpienia od umowy z dnia 14 kwietnia 2014 r. przez zamawiającego na podstawie art. 644 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c. przekłada się wprost na brak uprawnień do naliczenia kary umownej na podstawie § 8 ust. 1 pkt c umowy, a tym samym na bezskuteczność potrącenia wierzytelności z tego tytułu z wierzytelnością wzajemną powodów o zwrot zabezpieczenia.

Sąd Apelacyjny nie podziela także żadnego z tych zarzutów naruszenia prawa materialnego, za pomocą których apelujący starał się podważyć stanowisko Sądu pierwszej instancji o istnieniu przesłanek z art. 491 k.c. uprawniających powodów do skutecznego odstąpienia od umowy na podstawie oświadczenia z dnia 16 czerwca 2014 r. W szczególności brak jest podstaw dla zaakceptowania stanowiska pozwanej Spółki o naruszeniu przez Sąd pierwszej instancji przepisów art. art. 31 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn.zm) w związku z § 4 Rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego , art. 32 ust 4 pkt 2 ustawy Prawo budowlane oraz art. 354 § 2 k.c. poprzez ich niewłaściwą wykładnię.

Uważna lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku w żadnym razie nie potwierdza tezy apelacji, jakoby Sąd Okręgowy z naruszeniem art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej – p.z.p.) w związku z § 4 Rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego uznawał, że opisu przedmiot zamówienia dokonuje się wyłącznie poprzez przedmiar robót. Przeciwnie, Sąd pierwszej instancji wielokrotnie wskazywał, że przedmiot zamówienia został opisany za pomocą szeregu dokumentów, w tym przedmiaru robót, któremu sam zamawiający nadał istotne znaczenie wprost wskazując w § 1 ust. 3 projektu umowy, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt budowlany, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót. Do przedmiaru robót wprost odwołują się także postanowienia części I rozdziału 3 punktu 4 oraz rozdziału 14 pkt 2 i 3 SIWZ. W świetle powyższych okoliczności w pełni uprawniony pozostawał wniosek Sądu Okręgowego, iż przedmiar robót stanowił nie jedyny, ale niewątpliwie istotny dla samego zamawiającego element opisu przedmiotu zamówienia, a nie jedynie dokument pomocniczy, wtórny i bez istotnego znaczenia, jak usiłuje aktualnie wywodzić apelujący. Z kolei obowiązki zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wprost wynikają z art. 29 ust. 1 p.z.p. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 kwietnia 2016 r. w sprawie I CSK 306/15 (LEX nr 2032362), obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 31 p.z.p.) oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Na tak przygotowanej dokumentacji bazuje przystępujący do przetargu, gdy ocenia, czy związanie się określonym kontraktem realizuje jego interesy ekonomiczne. Z uwagi na różnego rodzaju ograniczenia swobody stron w ramach stosunków prawnych nawiązanych na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych ustawodawca nałożył na podmioty podlegające reżimowi tej ustawy szereg obowiązków przedkontraktowych, których wykonanie ma zagwarantować przystępującemu do przetargu, że podejmie racjonalną decyzję co do związania się konkretną umową. Okoliczności te powinny skłonić pozwanego do szczególnie starannego przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pozostałej dokumentacji, na podstawie której przystępujący do przetargu konstruuje ofertę oraz koncepcję wykonania zaciągniętych zobowiązań.

Nie sposób ponadto pominąć, że przedmiar robót z woli ustawodawcy stanowi także podstawę ustalenia wartości zamówienia na roboty budowlane (art. 33 ust. 1 p.z.p.).

W realiach sporu zmawiający dodatkowo udzielił w procedurze przetargowej zapewnienia w trybie art. 38 p.z.p. , że rzędne kwatery nr 1 oraz przedmiary ilości robót ziemnych niecki są aktualne, a przedmiar robót stanowi dokładny opis przedmiotu zamówienia. W oparciu o dostarczoną przez stronę pozwaną dokumentację przetargową i zawarty w niej opis przedmiotu zamówienia, z woli pozwanego determinowany także przez przedmiar robót, i w zaufaniu do zapewnienia zamawiającego o jego poprawności powodowie skonstruowali swoją ofertę, a następnie zawarli umowę ze stroną pozwaną.

Ustalenia faktyczne, których strona pozwana ostatecznie skutecznie nie zakwestionowała, wskazują jednak, że przedmiar robót w zakresie ilości mas ziemnych koniecznych do dowiezienia dla wykonania kwatery nr 1 obarczony był istotnym błędem, bowiem w miejsce wskazanej przez zmawiającego ilości 18.000 m³ w rzeczywistości ilość ziemi koniecznej do dowiezienia wynosiła 35.994 m³. Nie budzi wątpliwości, że za ten błąd w relacji ze stroną powodową odpowiedzialność ponosi pozwana Spółka, którą obciążał obowiązek należytego przygotowania dokumentacji przetargowej i prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Co więcej, w realiach sporu strona pozwana utwierdziła powodów w owym błędzie zapewniając w procedurze przetargowej, że przedmiar robót jest prawidłowy i „…stanowi dokładny opis przedmiotu zamówienia”. Należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, że po ujawnieniu tego błędu przez powodów strona pozwana nie podjęła żadnych realnych działań w celu jego usunięcia i w tym wyraża się naruszenie przez nią obowiązku z art. 354 § 2 k.c. Wysuwane obecnie w apelacji tezy , że zamawiający nie uchylał się od współpracy z powodami na późniejszym etapie inwestycji w razie faktycznego wystąpienia po ich stronie szkody i zużycia w sposób istotny większej ilości mas ziemnych, pozostają w sprzeczności z treścią pism, jakie w maju i czerwcu 2014 r. strona pozwana kierowała do konsorcjum wykonawców. W piśmie z dnia 26 maja 2014 r. pozwana Spółka negowała wystąpienie po swojej stronie jakichkolwiek pomyłek czy zaniedbań i w związku ze zgłoszonymi wątpliwościami co do przedmiotu zamówienia powoływała się na treść art. 632 § 1 k.c. oraz § 5 umowy z dnia 14 kwietnia 2014 r. i ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Stanowisko o niezasadności zarzutów dotyczących błędów w obliczeniach, jakich miał się dopuścić zamawiający oraz o konsekwencjach wynikających z przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego strona pozwana podtrzymała w piśmie z dnia 4 czerwca 2014 r. Z treści tych pism nie tylko nie wynika rzeczywista wola rozwiązania problemu, jaki powstał z błędnego oszacowania przez zamawiającego zakresu robót i tym samym wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, ale wręcz wskazują one, że strona pozwana w tym okresie kwestionowała sam fakt istnienia błędu w przedmiarze robót.

Całkowicie chybiona jest przy tym próba wykazania, że w związku z ujawnieniem błędu w przedmiarze robót na zmawiającym nie ciążyły żadne obowiązki, a zwłaszcza obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania z art. 354 § 2 k.c. , zaś wszelkie skutki owego błędu należało przerzucić na wykonawcę w ramach ryczałtowego wynagrodzenia. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, treść dokumentacji przetargowej i konstrukcja § 1 ust. 3 umowy przekonują, że przedmiar robót był w rozpatrywanej sprawie jednym z tych dokumentów, za pomocą których pozwana opisała przedmiot zamówienia. Co więcej, przed wyborem oferty pozwana Spółka złożyła zapewnienie, że przedmiar ten jest prawidłowy i dokładnie opisuje przedmiot zamówienia. W tym stanie rzeczy wadliwość przedmiaru robót oznacza także błąd w opisie przedmiotu zamówienia, którego skutków zmawiający nie może przerzucać na wykonawcę. Wynagrodzenie ryczałtowe z istoty swej odnosi się bowiem jedynie do przedmiotu umowy, a zatem obejmuje wszelkie koszty konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, tak jak został on opisany przez zmawiającego. Nie obejmuje natomiast kosztów wynikających z konieczności wykonania prac nie tylko nie objętych zamówieniem, ale wręcz takich, co do których zamawiający zapewniał, że konieczność ich wykonania nie wystąpi, bowiem przedmiar robót jest prawidłowy.

Nie budzi także wątpliwości, że powodowie nie mieli możliwości spełnienia ciążącego na nich świadczenia tj. zrealizowania całej inwestycji objętej umową stron bez dowiezienia dodatkowej ilości mas ziemnych, nie objętej zamówieniem. W tym stanie rzeczy zasadne było ich oczekiwanie, że strona pozwana odpowiedzialna za błędy w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia podejmie stosowne działania mające na celu rozwiązanie tej sytuacji. Nie sposób zgodzić się z tezą apelującego, opartą w tej materii na wypowiedzi biegłego Z. H., pozostającej jednak całkowicie poza sferą wiadomości specjalnych i tezą dowodową dla tego dowodu , iż możliwe było kontynuowanie prac i przerwanie ich dopiero na późniejszym etapie, gdyby stosowne rozwiązanie nie zostało przez strony wypracowane. Zauważyć także trzeba, że znaczna część argumentów apelacji jest wręcz nakierowana na wykazanie odmiennej tezy, iż w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych żadne rozwiązanie tej kwestii nie było możliwe. Pozwana Spółka twierdzi bowiem, że nie było możliwości zmiany umowy w drodze aneksu, korekty dokumentacji projektowej, czy też udzielenia dodatkowego zamówienia, zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów art. 144 oraz 67 ust 5 p.z.p.

Nie jest rzeczą Sądów obu instancji poszukiwanie optymalnych dla zamawiającego sposobów naprawienia ewidentnego błędu w opisie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, jeśli strona pozwana w okresie związania umową negowała istnienie owego błędu oraz jakąkolwiek swoją odpowiedzialność z tego tytułu. A zatem choćby z tej przyczyny trudno zasadnie zarzucać Sądowi Okręgowemu niewłaściwą wykładnię wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, których adresatem pozostają strony umowy zawartej w trybie powołanej ustawy. Tym niemniej z okoliczności, iż przedmiot zamówienia a tym samym oferta powodów nie obejmowały takiej ilości materiału i prac, jakie w rzeczywistości były konieczne dla zrealizowania inwestycji, można wyprowadzić wniosek, iż zmawiający mógłby skorzystać z trybu przewidzianego w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Sąd Okręgowy nie uchybił zatem wskazanej normie przyjmując, iż obowiązek nałożony na pozwaną Spółkę w art. 354 § 2 k.c. w realiach sporu obligował ten podmiot do podjęcia czynności zmierzających do udzielenia powodom zamówienia z wolnej ręki na roboty dodatkowe konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy.

W tym stanie rzeczy bezprzedmiotowe pozostaje szczegółowe rozważanie innych możliwości usunięcia skutków błędu w opisie przedmiotu zamówienia np. poprze zawarcie aneksu do umowy podstawowej, a tym samym przywołanego w apelacji zarzutu naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p.

Sąd Okręgowy z pewnością nie naruszył również przepisu art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. z 2019 r. poz. 1186), w sposób opisany w apelacji. Argumentacja apelującego w tym zakresie opiera się na wadliwym założeniu co do charakteru pozwolenia na budowę i jego skutków w sferze prawa rzeczowego. Strona pozwana zdaje się bowiem przyjmować, że sam fakt legitymowania się przez nią ważnym pozwoleniem odpowiadającym warunkom z art. 32 ustawy Prawo budowlane oznacza skuteczne erga omnes uprawnienie do wkroczenia w sferę prawa własności innych podmiotów, a nawet podstawę do wyzucia tych podmiotów z części posiadanych przez nich praw, bowiem takie byłyby skutki zrealizowania spornej inwestycji w sposób trwały na części nieruchomości (...) Spółki z o.o. Stanowisko to jest jednak z gruntu wadliwe, gdyż takie akty prawa administracyjnego jak pozwolenie na budowę, czy decyzja o warunkach zabudowy nie tworzą tytułu prawnego do korzystania z cudzej nieruchomości (por. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 26 kwietnia 2016 r. w sprawie I ACa 286/16, LEX nr 2342396; podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 sierpnia 2005 r. w sprawie IV CK 82/05, LEX nr 303363). Należy również zwrócić uwagę na brzmienie art. 4 ustawy Prawo budowlane z którego wynika, że prawo zabudowy nieruchomości gruntowej ma każdy kto "wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane", a nie ten kto jedynie złoży oświadczenie, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 (tak NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 sierpnia 2013 r. w sprawie II OSK 877/12, LEX nr 1559931).

Jak trafnie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, strona powodowa nie dysponowała żadnym tytułem prawnym – rzeczowym lub obligacyjnym do działek nr (...). Takim tytułem z pewnością nie było oświadczenie (...) S.A. z dnia 25 maja 2006 r. podpisane przez osoby, które nie mogły skutecznie reprezentować tego podmiotu. Oświadczenie to w oczywisty sposób nie wywoływało żadnych skutków rzeczowych, choćby z uwagi na niezachowanie przewidzianej w art. 158 k.c. w związku z art. 245 § 1 k.c. formy czynności prawnej. Nie prowadziło także do nawiązania przez pozwaną Spółkę oraz ówczesnego właściciela i użytkownika wieczystego działek gruntu stosunku obligacyjnego, dodatkowo takiego, którego stroną ex lege, bez swojej wiedzy i zgody, stałby się nabywca nieruchomości tj. (...) Spółka z o.o.

W rezultacie całkowicie błędne było przekonanie strony pozwanej, iż jedynie w oparciu o pozwolenie na budowę wykonawca może wkroczyć na teren nieruchomości sąsiedniej i zrealizować inwestycję częściowo na działkach nr (...) stanowiących własność osoby trzeciej. Dodatkowo tego rodzaju działanie naraziłoby powodów na ewentualne roszczenia posesoryjne lub negatoryjne ze strony Spółki (...). Należy przypomnieć, że zasadą procesu inwestycyjnego jest poszanowanie uzasadnionych interesów osób trzecich co dotyczy przede wszystkim właścicieli (użytkowników) nieruchomości sąsiadujących z działką inwestora. Przepisami odrębnymi, które wprowadzają ograniczenia w zagospodarowaniu działki inwestora związane z budowanym obiektem są więc także przepisy prawa cywilnego, które gwarantują właścicielowi nieruchomości sąsiedniej prawo do korzystania z niej zgodnie z przeznaczeniem (art. 140 k.c.) (tak NSA w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie II OSK 574/16, LEX nr 2455171).

Brak jakiegokolwiek tytułu prawnego uprawniającego do zajęcia części działek pod planowaną inwestycję, której wykonanie strona pozwana powierzyła powodom, w relacji między stronami sporu oznacza nie tyle brak współdziałania wierzyciela w wykonywaniu umowy o roboty budowlane, co niewykonanie podstawowego obowiązku inwestora przewidzianego w art. 647 k.c. Strona pozwana nie mogła bowiem skutecznie przekazać wykonawcy tej części terenu budowy, którym nie władała i nie mogła w żaden sposób dysponować na cele budowlane. W tym zakresie czynność przekazania terenu budowy z dnia 17 kwietnia 2014 r. z pewnością nie była skuteczna, a pozwana Spółkę od dnia 29 kwietnia 2014 r. pozostawała w zwłoce z wykonaniem obowiązku z art. 647 k.c. i § 3 ust. 1 umowy, w myśl którego zobligowana była do wprowadzenia i przekazania wykonawcy terenu budowy w terminie 14 dni od daty podpisania umowy. Należy podkreślić, że z przepisu art. 476 k.c. wynika domniemanie zwłoki dłużnika, który nie spełnia świadczenia w terminie. W tej sytuacji to na stronie pozwanej spoczywał ciężar ewentualnego wykazania, że niewykonanie zobowiązania, bądź wadliwe jego wykonanie (w tym nieterminowe) nastąpiło z przyczyn obiektywnych, za które nie ponosi odpowiedzialności. Tego rodzaju dowodu Przedsiębiorstwo (...) Spółka z o.o. nie przedstawiła. Przeciwnie, poczynione w sprawie dodatkowe ustalenia faktyczne, oparte o zeznania świadka P. R. - członka zarządu Spółki (...), wskazują jednoznacznie, że strona pozwana miała świadomość braku uprawnienia do wkroczenia z inwestycją na teren sąsiednich działek , a nawet podjęła działania, by tego rodzaju tytuł uzyskać, tyle tylko, że czynności tych nie przeprowadziła z należytą starannością, bowiem ostatecznie nie skierowała do (...) Spółki z o.o. pisma , w którym przedstawiłaby zakres inwestycji i propozycje dotyczące rozwiązania potencjalnej kolizji ze znajdującą się na spornych działkach infrastrukturą.

Dotychczasowe rozważania przekładają się wprost na ocenę kolejnego zarzutu apelacji dotyczącego naruszenia przepisu art. 491 k.c. Jak wyżej wskazano, strona pozwana pozostawała w zwłoce ze spełnieniem wynikającego z art. 647 k.c. i § 3 pkt 1 umowy świadczenia polegającego na przekazaniu wykonawcy całego terenu budowy. Sąd Apelacyjny podziela także stanowisko Sądu pierwszej instancji o pozostawaniu pozwanej Spółki w zwłoce w zakresie wynikające z art. 354 § 2 k.c. obowiązku współdziałania z wykonawcą przy wykonywaniu umowy , który zaktualizował się po ujawnieniu błędu w przedmiarze robót , a tym samym w opisie przedmiotu zamówienia. Ponownie podkreślić trzeba, że bez rozwiązania tej kwestii przez zamawiającego powodowie nie mieli możliwości wykonania umowy z dnia 14 kwietnia 2014 r., a dodatkowe prace konieczne dla zrealizowania inwestycji nie były objęte ową umową podstawową. Jednocześnie z ustaleń faktycznych wynika, że problem dodatkowych mas ziemi koniecznych do dowiezienia został zgłoszony stronie pozwanej najdalej na spotkaniu w dniu 13 maja 2014 r. , a kwestia ta – podobnie jak kwestia tytułu uprawniającego do wkroczenia na działki nr (...) - była przedmiotem kolejnych pism powodów z dnia 22 maja 2014 r. oraz 2 czerwca 2014 r. Stanowisko jakie w odpowiedzi na powyższe wezwania prezentowała pozwana Spółka, sprowadzające się do negowania jakichkolwiek nieprawidłowości po swojej stronie, odwoływania się do posiadanego pozwolenia na budowę oraz ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy, w pełni uprawniało powodów do zastrzeżenia w piśmie z dnia 6 czerwca 2014 r. ostatecznego terminu na wykonanie przez pozwaną obowiązków umownych poprzez dostarczenie prawidłowej dokumentacji bądź przedstawienie programu naprawczego i szczegółowego harmonogramu dalszych działań w terminie 7 dni, z zagrożeniem odstąpieniem od umowy. Podstaw do tego rodzaju działania wynikają nie tylko z art. 491 § 1 k.c., ale także z art. 640 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c. Oczywiście sprzeczna z rzeczywistym przebiegiem zdarzeń pozostaje teza skarżącego, jakoby powodowie wyznaczyli 7 – dniowy termin na dokonanie zmiany projektu budowlanego i uzyskanie nowego pozwolenia na budowę. Tego rodzaju działania nie byłyby także w zaistniałej sytuacji celowe i konieczne. Wystarczające było bowiem uzyskanie przez pozwaną Spółkę tytułu uprawniającego do dysponowania częścią działek o nr (...) na cele budowlane np. w formie stosownej umowy zawartej z (...) Spółką z o.o. oraz podjęcie działań przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Jeśli zważyć, że strona pozwana w dacie otrzymania pisma z dnia 6 czerwca 2014 r. od co najmniej 3 tygodni miała , a przynajmniej dokładając należytej staranności, powinna mieć świadomość , iż w sposób nienależyty wykonała swoje obowiązki , dodatkowy termin 7 dni na przedstawienie choćby programu naprawczego wskazującego, czy podjęła lub kiedy podejmie opisane wyżej działania, jest z pewnością terminem odpowiednim w rozumieniu art. 491 § 1 k.c. Przypomnieć trzeba, że odpowiedni termin to taki, który w zwykłym toku czynności pozwala dłużnikowi spełnić świadczenie. Dłużnik jest już jednak w zwłoce, powinien był świadczyć, musi być zatem gotowy do spełnienia świadczenia, znać sposób wykonania zobowiązania, a ze względu na stan zwłoki można wymagać od niego większego wysiłku (tak SA w Szczecinie w wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r. w sprawie I AGa 186/18, LEX nr 2718997 ).

W konsekwencji, bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez powodów w piśmie z dnia 6 czerwca 2014 r. uprawnił ich do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej Spółki ,a następnie do naliczenia kary umownej zastrzeżonej w § 8 ust. 2 umowy.

Sąd Apelacyjny za zasadną uznaje jednak argumentację apelującego o istnieniu podstaw dla miarkowania kary umownej dochodzonej w pozwie na podstawie art. 484 § 2 k.c. Zgodnie z powołanym przepisem , jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Ustawodawca nie wskazał bardziej szczegółowych okoliczności uzasadniających miarkowanie kary umownej, pozostawiając ich ustalenie uznaniu sędziowskiemu uwzględniającemu okoliczności konkretnej sprawy. W judykaturze przyjmuje się, że norma art. 484 § 2 k.c. może znaleźć zastosowanie zawsze wówczas, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawi się jako nieadekwatna. Powszechny pozostaje także postulat, by oceniając wysokość kary umownej, w związku z podniesieniem zarzutu jej miarkowania, brać pod uwagę istnienie szkody oraz jej rozmiar. Względy aksjologiczne przemawiają bowiem za tym, że zastrzeżenie kary nie powinno prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (por. wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 r. w sprawie IV CSK 674/15, LEX nr 2093753; wyrok SA w Warszawie z dnia 19 października 2017 r. w sprawie V ACa 147/17, LEX nr 2402441).

W rozpatrywanej sprawie, jak słusznie wskazał apelujący, Sąd Okręgowy nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do szkody i jej rozmiaru, jakiej powodowie doznali na skutek odstąpienia od umowy z przyczyn zawinionych przez stronę pozwaną. W tej sytuacji wywody przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odwołujące się do zaangażowania przez wykonawców sił i środków przy realizacji umowy z pozwanym, braku możliwości wykorzystania tych pracowników i sprzętu przy innych inwestycjach, czy kalkulacji „mocy przerobowych przedsiębiorstwa” oraz startu w kolejnych przetargach, nie mają żadnego oparcia w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia.

Analizując okoliczności rozpatrywanej sprawy, nie sposób pominąć, że do odstąpienia od umowy doszło po 2 miesiącach od jej zawarcia, jednakże faktyczny okres zaangażowania wykonawców w roboty budowlane był istotnie krótszy. Prace przy wykorzystaniu pracowników i sprzętu zostały zakończone 22 maja 2014 r., a zatem po około 5 tygodniach od podpisania umowy. Uprawniony jest także wniosek, że w ostatnim okresie roboty nie były intensywnie prowadzone, bowiem w dniach 21 i 22 maja 2014 r. na terenie budowy pracowała wyłącznie jedna spycharka wynajęta przez powodów od G. S. prowadzącego Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe (...). Ostatecznie w okresie związania umową zostały wykonane przez powodów jedynie proste prace ziemne polegające na karczowaniu nasadzeń i niwelacji terenu o wartości 39.172,88 zł brutto, co stanowi zaledwie około 1,18 % wartości zamówienia.

Powodowie nie wykazali ponadto, by w związku z realizacją umowy z dnia 14 kwietnia 2014 r. dokonali zakupu innych materiałów i sprzętu lub zawarli długoterminowe umowy najmu sprzętu od osób trzecich i z tego tytułu ponieśli wydatki. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje także podstaw dla wnioskowania, że na skutek zaangażowania sił i środków przy wykonaniu umowy zawartej z pozwaną Spółką , powodowie utracili realną możliwość zawarcia innych umów i osiągnięcia z tego tytułu zysku.

Reasumując, szkoda powodów, o ile wystąpiła, była znikoma. W tym stanie rzeczy kara umowna w zastrzeżonej wysokości 10% umówionego wynagrodzenia brutto jawi się jako wygórowana, nawet jeśli zważyć, że pozwana Spółka do daty wyroku Sądu pierwszej instancji nie wykonała swojego zobowiązania w zakresie zapłaty części wynagrodzenia za prace rzeczywiście wykonane i ostatecznie odebrane.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, przy uwzględnieniu wszystkich przedstawionych wyżej okoliczności zasadne jest zmiarkowanie dochodzonej pozwem kary umownej do kwoty 32.954 zł odpowiadającej około 1/10 jej pierwotnej wysokości.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 1a i 2 w ten tylko sposób, że obniżył zasądzoną w punkcie 1a karę umowny do kwoty 32.954 zł, oddalając powództwo w pozostałej części, zaś w punkcie 2 na podstawie art. 100 k.p.c. ustalił proporcje w jakim strona pozwana winna ponieść koszty procesu uwzględniając ostateczny wynik procesu.

W pozostałym zakresie apelacja jako niezasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. rozliczając je stosunkowo między stronami, przy uwzględnieniu, że na etapie postępowania apelacyjnego powodowie wygrali proces w 55 %. Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że w toku postępowania apelacyjnego obie strony sporu poniosły koszty wynagrodzenia pełnomocników w wysokości po 8.100 zł , a pozwana Spółka dodatkowo opłatę stosunkową od apelacji w wysokości 32.954 zł. W konsekwencji powodów jako współuczestników sporu obciążał obowiązek zwrotu na rzecz strony pozwanej kosztów procesu w wysokości 14.020 zł, które zobowiązani byli ponieść w częściach równych na podstawie art. 105 § 1 k.p.c.

I AGa 137/19

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE