Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 sierpnia 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SA Maciej Dobrzyński (spr.)

Sędziowie: SA Jolanta de Heij-Kaplińska

SA Anna Rachocka

Protokolant: Błażej Mokrzki

po rozpoznaniu w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

przeciwko (...) W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 6 grudnia 2019 r., sygn. akt XX GC 920/16

I.  prostuje oczywistą niedokładność w punkcie pierwszym zaskarżonego wyroku w ten sposób, że w miejsce słów „(jeden milion dwadzieścia jeden tysięcy dziewięć dziesięć dziesiąta trzy złote osiemdziesiąt dwa grosze)” wpisuje słowa „(jeden milion dwadzieścia jeden tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt dwa grosze)”;

II.  oddala apelację;

III.  zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 8 100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

VII AGa 158/20

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 3 lutego 2016 r. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o zasądzenie od (...) W. kwoty 951 339,86 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 27 marca 2015 r. do dnia zapłaty tytułem wymagalnego, należnego wynagrodzenia oraz kwoty 86 043,37 zł z tytułu dodatkowych robót budowlanych wykonanych przez powoda, a nieobjętych projektem wykonawczym. Nadto, strona powodowa niosła o zasądzenie od strony pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na pozew z dnia 29 listopada 2016 r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz od powoda kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 6 grudnia 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od (...) W. na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1 021 293,82 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od kwoty 951 339,86 zł od dnia 1 kwietnia 2015 r. do dnia zapłaty (pkt 1), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt 2) oraz zasądził od pozwanego na rzecz powoda koszty procesu w całości, przy czym ich szczegółowe wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu.

Sąd I Instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych oraz rozważaniach prawnych:

Ogłoszeniem opublikowanym 18 lipca 2014 r pod nr (...)-2014 (...) W. (zamawiający) wszczęło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, instalacyjnych i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pn. „Adaptacja pomieszczeń w budynku przy ul. (...) dla potrzeb utworzenia zamiejscowego oddziału przedszkola nr (...) przy ul. (...) w W. wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie” (sprawa nr 43/ZP). Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został opisany w sekcji II pkt II.1.4 ogłoszenia, w dokumentacji projektowej oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ) i załącznikach do SIWZ. W sekcji IV ogłoszenia zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Zmiany oraz ich warunki zostały określone we wzorze umowy w § 12 ust. 2 i § 13. Zgodnie z nim, w sytuacji, w której strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy, w celu sprawnego wykonania prac i zapewnienia dobrej ich jakości, wykonawca mógł podczas realizacji wnioskować o wykonanie zakresu prac innego niż wskazany w ust. 1 z udziałem podwykonawców. Zgodnie z § 12 ust. 2, w przypadku konieczności wykonania robót zamiennych, w wyniku których byłoby konieczne wydłużenie realizacji przedmiotu umowy, istniała możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy o okres potrzebny do wykonania robót zamiennych, po wprowadzeniu stosownych zmian do umowy w formie aneksu podpisanego przez obie strony. W SIWZ wskazano szczegółowy zakres robót do wykonania, w skład których wchodziły roboty z zakresu branży budowlanej, branży sanitarnej i elektrycznej (Część II pkt 2 ppkt 3). Wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zakres i wymagania dotyczące wykonania odbioru robót określa dokumentacja projektowa, stanowiąca załącznik nr 8 do SIWZ (Część II pkt 2 ppkt 4). Wykonawca był zobowiązany m.in. do wykonywania robót w godzinach od 8 do 16 i uzgadniania przerw w dostawie mediów ze Wspólnotą Mieszkaniową budynku L. (...)/8 (Część II pkt 2 ppkt 5).

W dniu 11 sierpnia 2014 r. (...) W. dokonało wyboru oferty (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako (...) albo wykonawca) jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. W zawiadomieniu wskazano, że oferta spełniała wymagania określone w SIWZ i była to oferta najkorzystniejsza finansowo. Pozwany udzielił zamówienia powodowi 19 sierpnia 2014 r.

Decyzją nr (...) z 19 sierpnia 2014 r. Prezydent (...) W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na zmianie sposobu użytkowania Przychodni (...) na Oddział Przedszkolny wraz z przebudową pomieszczeń i zagospodarowaniem terenu przy ul. (...) w W.. Roboty budowlane mogły być rozpoczęte wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, tj. najwcześniej 3 września 2014 r.

Po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 19 sierpnia 2014 r. (...) W. zawarło z (...) umowę nr (...). Przedmiotem umowy było wykonanie robót budowlanych, instalacyjnych i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pn. „Adaptacja pomieszczeń w budynku przy ul. (...) dla potrzeb utworzenia zamiejscowego oddziału przedszkola nr (...) przy ul. (...) w W. wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Szczegółowy zakres przedmiotu umowy określały SIWZ i dokumentacja projektowa (§ 1 ust. 1 i 2). W umowie ustalono, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi od dnia zawarcia umowy (19 sierpnia 2014 r.). Zakończenie realizacji przedmiotu umowy miało nastąpić do 30 listopada 2014 r., przy czym wskazano, że za termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy należy uznać dzień podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego (§ 2 ust. 1). Umowa zawierała katalog obowiązków spoczywających na wykonawcy (§ 3 ust. 1). Należały do nich m.in.: wykonanie przedmiotu z należytą starannością, zgodnie z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową (ppkt 1), pisemne zawiadamianie zamawiającego o zauważonych wadach w dokumentacji projektowej niezwłocznie po ujawieniu wad (ppkt 3), prowadzenie dokumentacji budowy i przygotowanie oraz przekazanie zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 2 kompletach, nie później niż na 3 dni przed odbiorem końcowym wraz z dowodami dopuszczenia do stosowania w budownictwie materiałów i wyrobów budowlanych oraz urządzeń technicznych, gwarancjami producentów, podpisaną kartą gwarancyjną, kompletem dokumentacji geodezyjnej (ppkt 15). Zgodnie z § 4 umowy zamawiający zobowiązał się m.in. do wprowadzenia wykonawcy na teren budowy w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy oraz do przekazania kompletu dokumentacji projektowej w chwili wprowadzenia wykonawcy na budowę. Ustalono wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1 585 566,43 zł brutto (§ 5 ust. 1). Należność miała być płatna przelewem na wskazany w umowie rachunek bankowy wykonawcy w terminie 21 dni od dnia doręczenia zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury. W § 8 ust. 1 pkt 3 umowy strony ustaliły, że przedmiotem odbioru końcowego będzie potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy. Warunkiem potwierdzenia gotowości do odbioru końcowego oraz dokonania odbioru końcowego robót miało być przedstawienie przez wykonawcę kompletnej i prawidłowo sporządzonej dokumentacji powykonawczej w jednym egzemplarzu wraz z dokumentami określonymi w § 3 ust. 1 pkt 15 oraz oświadczenia wykonawcy czy roboty były wykonane samodzielnie (§ 8 ust. 6). W umowie zastrzeżono również kary umowne. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 umowy, zamawiający miał prawo naliczyć wykonawcy m.in. karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1% wynagrodzenia brutto określonego na kwotę 1 585 566,43 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od upływu terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 2, tj. od 30 listopada 2014 r. Łączna wysokość kar umownych naliczonych wykonawcy nie mogła przekroczyć 60% wynagrodzenia brutto określonego na kwotę 1 585 566,43 zł. Zgodnie z § 13 ust. 4 umowy, zmiany przewidziane w umowie mogły być inicjowane przez obie strony umowy. W przypadku, gdyby taka zmiana wymagała zmiany dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, ponieważ pomimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności w jej sprawdzeniu wykryto by wady lub usterki, strona inicjująca zmianę miała przedstawić projekt zamienny zawierający opis proponowanych zmian wraz z informacją o konieczności, lub nie, zmiany pozwolenia na budowę oraz przedmiar i niezbędne rysunki. Projekt taki wymagał akceptacji projektanta, nadzoru autorskiego i zatwierdzenia do realizacji przez zamawiającego. Warunkiem dokonania tych zmian miało być złożenie wniosku przez stronę inicjującą zmianę zawierającego opis proponowanej zmiany, uzasadnienie zmiany, obliczenie kosztów zmiany, opis wpływu zmiany na harmonogram robót i termin wykonania umowy (§ 13 ust. 7 i 8).

Zamawiający przekazał wykonawcy teren budowy 16 września 2014 r. Przekazanie wykonawcy placu budowy nastąpiło z 29-dniowym opóźnieniem w stosunku do najwcześniejszego możliwego terminu wprowadzenia wykonawcy na teren budowy określonego w § 4 umowy nr (...).

W toku wykonywania umowy wykonawca zgłaszał zamawiającemu konieczność wykonania robót dodatkowych i błędy w dokumentacji projektowej. W toku prac odkryto kanał wejściowy do schronu znajdującego się pod budynkiem, którego nie przewidywała dokumentacja projektowa. Wykonawca zgłosił zamawiającemu konieczność przeprojektowania murków oporowych tarasu przedszkola. Ujawniono nadto, że w miejscu przeznaczonym na piaskownicę znajdował się żelbet, który Wykonawca skuł i wywiózł. W toku robót okazało się również, że niemożliwe jest włączenie przez wykonawcę do węzła cieplnego instalacji ciepłej wody użytkowej zgodnie z dokumentacją projektową, ponieważ w budynku nie istniała taka instalacja. Wynikało to z tego, że (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej jako SPEC) planowała wykonanie prac polegających na zmianie sposobu zasilania w ciepło, tj. wykonania indywidualnego węzła cieplnego dla budynku przy ul. (...) do 2016 r. W okresie wykonywania robót przez wykonawcę, SPEC nie przystąpiło jeszcze do realizacji tego projektu. W związku z powyższym konieczne było opracowanie rozwiązania w zakresie zmiany technologii uzyskania ciepłej wody w budynku. Wykonawca zgłosił zamawiającemu konieczność wydzielenia lub zaprojektowania gniazd wtykowych do elektrycznych ogrzewaczy wody w związku z brakiem węzła cieplnego. W dzienniku robót odnotowano, że w celu montażu i podłączenia podgrzewaczy należy zdemontować i częściowo wykonać ponownie zakończone roboty. Zamawiający zaproponował podłączenie podgrzewaczy pod wskazane gniazda i wykonanie dodatkowych gniazd. Podczas spotkania 10 grudnia 2014 r. postanowiono, aby zastosować pojemnościowe podgrzewacze elektryczne. Wykonawca w celu dokonania tych zmian, musiał przerobić dotychczas wykonaną instalację i przywrócić pierwotny stan wykończenia. Wykonawca miał wykonać przebudowę przyłącza elektrycznego do budynku, co na podstawie projektu okazało się niemożliwe. W dniu 9 grudnia 2014 r. wykonawca otrzymał od zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej zamienne rozwiązanie projektowe. Uzgodnienie możliwości wyłączenia energii ze wspólnotą należało do wykonawcy. Wspólnota Mieszkaniowa nie zezwoliła na wyłączenie prądu do 6 stycznia 2015 r. Przełączenie budynku na nowe przyłącze elektryczne odbyło się dopiero 15 stycznia 2015 r. W dniu 19 stycznia 2015 r. zamawiający zapewnił dostawę prądu podpisując umowę z dostawcą i dopiero od tego dnia możliwe było uruchamianie i testowanie urządzeń oraz wykonanie pomiarów instalacji elektrycznej. W toku prac okazało się, że pomiędzy zamontowanymi przez wykonawcę balustradami schodowymi był zbyt duży odstęp. Inżynier nadzoru polecił zakończyć barierki zgodnie z dokumentacją projektową. Po zamontowaniu windy towarowej zgodnie z projektem, wystąpiła kolizja pomiędzy stalową belką w nadprożu drzwi a drzwiami do maszynowni. Zamawiający we wpisie w dzienniku budowy z 19 grudnia 2014 r. wskazał, że szyb windowy powinien zostać wykonany zgodnie z parametrami zamówionego dźwigu. Pismem z 30 grudnia 2014 r. wykonawca poinformował zamawiającego o konieczności przeniesienia drzwi maszynowi wskazując, że uzyskał na to zgodę projektanta i dyrektora. Prace związane z przerobieniem windy rozpoczęto 5 stycznia 2015 r.

W trakcie prowadzenia prac stwierdzono konieczność wykonania robót dodatkowych i wymiany parapetów podokiennych. W związku z tym 27 listopada 2014 r. (...) W. zawarło z (...) umowę nr (...). Przedmiotem umowy było wykonanie dodatkowych robót budowlanych - wymiany parapetów podokiennych, w ramach realizacji inwestycji pn. „Adaptacja pomieszczeń w budynku przy ul. (...) dla potrzeb utworzenia zamiejscowego oddziału przedszkola nr (...) przy ul. (...) w W. wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. W umowie ustalono, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi od dnia zawarcia umowy (27 listopada 2014 r.). Zakończenie realizacji przedmiotu umowy miało nastąpić do 30 listopada 2014 r., przy czym wskazano, że za termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy należy uznać dzień podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego (§ 2).

Wykonawca w toku prac wymienił drzwi prowadzące na taras budynku. Wykonawca wykonał prace dodatkowe nieobjęte przedmiotem zamówienia, polegające na usunięciu z ogrodu przeznaczonego na plac zabaw ściętych drzew i karczowania pni . Ponadto wykonano prace których nie przewidywał projekt w zakresie przeróbki pionów grzewczych i montażu grzejników.

W dniu 14 stycznia 2015 r. w budynku przy ul. (...), w związku z modernizacją instalacji elektrycznych miały zostać wykonane przez (...) prace wymagające wyłączenia napięcia w budynku w godzinach 9-12. Ostatecznie prace te wykonano 15 stycznia 2015 r. z przyczyn niezależnych od wykonawcy.

Wykonawca zakończył roboty budowlane z opóźnieniem 21 stycznia 2015 r. Kierownik budowy wpisem do dziennika budowy nr (...) z 21 stycznia 2015 r. oświadczył, że budowa została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami i Polskimi Normami, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę oraz z wyszczególnionymi zmianami w stosunku do rozwiązań projektu. W oświadczeniu z 21 stycznia 2015 r. kierownik budowy wskazał, że w czasie wykonywania robót budowlanych wprowadzono zmiany nie odstępujące w sposób istotny od projektu i warunków pozwolenia na budowę.

W dniu 20 stycznia 2015 r. wykonawca przekazał zamawiającemu dokumentację powykonawczą. Po dokonaniu wstępnej oceny przekazanej dokumentacji, w protokole z 23 stycznia 2014 r. zamawiający zgłosił wykonawcy szereg uwag dotyczących przekazanej dokumentacji, w tym: 1) w zakresie robót budowlanych: a) nieopisana dokumentacja projektowa, b) brak podpisu projektanta pod oświadczeniem kierownika budowy, c) opis dokumentacji niezgodny z tematem zlecenia, d) brak opisu wszystkich norm i deklaracji materiałowych, e) załączenie deklaracji po upływie terminu ważności, f) brak poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, g) ucięta strona nr 200, h) opisanie i podpisanie dokumentów w języku polskim, 2) w zakresie instalacji sanitarnej: a) brak dokumentacji powykonawczej, b) brak zmian w części opisowej w projekcie budowlano-wykonawczym instalacji, c) brak protokołu z próby szczelności instalacji freonowej, d) brak podpisów projektanta instalacji sanitarnych na projektach i opisach, e) nieaktualne atesty higieny dla klimatyzacji, f) brak załączonej zgody na zmianę producenta klimatyzatorów, g) brak potwierdzenia przez projektanta oświadczenia o zamianie urządzeń, 3) w zakresie instalacji elektrycznej zgłoszono uwagi m.in. w zakresie systemu sygnalizacji przeciwpożarowej, oddymiania klatki schodowej, systemu sieci komputerowej, monitoringu, instalacji domofonu. Po uzupełnieniu dokumentacji powykonawczej, 23 lutego 2015 r. wykonawca zgłosił ponowną gotowość do odbioru robót budowlanych. Zamawiający dokonał odbioru końcowego robót. W protokole z 9 marca 2015 r. nie stwierdzono żadnych usterek. Komisja nie zgłosiła uwag. W załączniku do protokołu stwierdzono brak decyzji Urzędu Dozoru Technicznego odnośnie dźwigu. W dniach 27 lutego 2015 r. i 9 marca 2015 r. w budynku przy ul. (...) wykonano czynności poprzedzające wydanie pierwszej decyzji zezwalającej na eksploatację budynku z badaniem odbiorczym urządzeń technicznych: do przemieszczania osób niepełnosprawnych oraz dźwigu. Wyniki badań określono jako pozytywne. Zezwolono na eksploatację urządzeń. W dniu 9 marca 2015 r. wykonawca wystawił na rzecz zamawiającego faktury VAT: i) nr 01/03/2015 na kwotę 519 675,37 zł tytułem prac wykonanych zgodnie z umową nr (...) i protokołem końcowym odbioru robót, z terminem płatności 30 marca 2015 r., ii) nr 02/03/2015 na kwotę 453 348,87 zł tytułem prac wykonanych zgodnie z umową nr (...) i protokołem końcowym odbioru robót, z terminem płatności 30 marca 2015 r. Faktury zostały doręczone pozwanemu 10 marca 2015 r. Zamawiający zakończył 10 marca 2015 r. budowę obiektu budowlanego.

W związku z opóźnieniem w wykonaniu robót wynoszącym 98 dni, zamawiający pismem z 13 marca 2015 r. wezwał wykonawcę do zapłaty kar umownych w wysokości 951 339,86 zł w terminie 7 dni pod rygorem potrącenia kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy. Wobec braku zapłaty ze strony wykonawcy, notą księgową nr (...) z 27 marca 2015 r. zamawiający obciążył wykonawcę kwotą 509 700,56 zł z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu prac, potrącając karę umowną z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z faktury VAT nr (...). Notą księgową nr (...) z 27 marca 2015 r. zamawiający obciążył wykonawcę kwotą 441 639,30 zł z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu prac, potrącając karę umowną z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z faktury VAT nr (...). Wykonawca przeprowadził dodatkowe roboty budowlane nieprzewidziane w umowie i dokumentacji projektowej. Wartość kosztorysowa tych robót wyniosła 69 953,96 zł.

Sąd I instancji wskazał, że powyższy stan faktyczny ustalił w oparciu o bezsporne twierdzenia stron, mając na względzie dyspozycje przepisów art. 229 i art. 230 k.p.c. Podstawą ustaleń faktycznych były również dokumenty załączone do pozwu oraz odpowiedzi na pozew, a także dalszych pism procesowych stron, których prawdziwość nie była przez nie kwestionowana. Nadto Sąd oparł się na zeznaniach świadków B. S., M. K., M. L., T. D., P. S. oraz zeznaniach B. R. w charakterze strony powodowej, które ocenił jako wiarygodne. Sąd uznał natomiast za nieprzydatne zeznania świadka M. W., gdyż świadek ten w większości zasłaniał się niepamięcią i wskazywał, że nie posiada informacji co do opóźnień przy wprowadzeniu wykonawcy na budowę i szczegółów technicznych wykonywanych robót. Dodatkowo ustalenie stanu faktycznego nastąpiło na podstawie opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, dopuszczonej postanowieniem z 19 grudnia 2018 r. Odnosząc się do wpływu koniecznych zmian projektowych, zmian zakresu robót, robót dodatkowych w stosunku do treści dokumentacji projektowej na termin realizacji robót, biegły wskazał, że po stronie zamawiającego zaistniały okoliczności, które miały wpływ na opóźnienia w realizacji robót, tj. wprowadzenie wykonawcy na plac budowy z 29-dniowym opóźnieniem, zmiana koncepcji dostawy ciepłej wody, brak możliwości dostawy prądu przez zamawiającego w okresie od 6 stycznia 2015 r. do 19 stycznia 2015 r., zgłoszenie żądania pozyskania podpisów wszystkich projektantów na rysunkach dokumentacji powykonawczej, zwołanie komisji odbiorowej i rozpoczęcie czynności odbiorowych. Ponadto wykonawca wykonał szereg robót dodatkowych, które wpłynęły na dalsze opóźnienia, tj. usunięcie kolizji belki nadprożowej z drzwiami windy, wymiana parapetów, usunięcie pni drzew, usuniecie konstrukcji żelbetowej. Biegły wskazał, że wszystkie powyższe okoliczności wpływające na opóźnienie robót wynikały z winy zamawiającego. Wykonawca miał prawo otrzymać od zamawiającego aneks terminowy wydłużający okres wykonania robót o co najmniej 100 dni. Pozwany wniósł zarzuty do opinii biegłego. Odnosząc się do wprowadzenia wykonawcy na teren budowy z 29-dniowym opóźnieniem podał, że powód nie kwestionował terminu rozpoczęcia prac ani nie wskazywał, że późniejsze rozpoczęcie robót uniemożliwi mu wykonanie prac. Ponadto, powód od 20 sierpnia 2014 r. mógł przystąpić do prac związanych z organizacją robót budowlanych, zamówić materiały i zapoznać się z dokumentacją. W ocenie pozwanego okres opóźnienia wyliczony przez biegłego, a wynoszący 29 dni, jest błędny, gdyż zakłada, że w tym okresie powód nie mógł podjąć żadnych czynności związanych z wykonaniem umowy. Co do zmiany koncepcji dostawy ciepłej wody wskazał, że w dzienniku budowy brak jest zapisu dotyczącego przeszkód technicznych wykonania prac w zakresie instalacji ciepłej wody użytkowej. W ocenie pozwanego, powód od momentu wprowadzenia na budowę posiadał wiedzę co do tej sytuacji i dopiero 15 grudnia 2014 r. przystąpił do prac rozwiązujących ten problem. Biegły sądowy niesłusznie obciążył pozwanego winą za brak wcześniejszej reakcji powoda. Zdaniem pozwanego biegły błędnie uznał, że pozwany ponosił odpowiedzialność za opóźnienie w wyniku braku dostawy prądu w okresie od 6 stycznia 2015 r. do 19 stycznia 2015 r. Przedstawienie harmonogramu prac Wspólnocie Mieszkaniowej spoczywało na powodzie, zatem pozwany nie mógł ponosić odpowiedzialności za rozplanowanie przez powoda prac. Powód już 9 grudnia 2014 r. mógł rozpocząć prace dotyczące zasilania budynku, gdyż wtedy - jak zauważył biegły sądowy - otrzymał nowy projekt zasilania budynku przedszkola. Odpowiedzialność za fakt, że prace rozpoczęto w tym zakresie dopiero 6 stycznia 2015 r., nie mogła spoczywać na pozwanym. Odnośnie opóźnień w wyniku zgłoszenia przez pozwanego żądania pozyskania podpisów wszystkich projektantów na rysunkach dokumentacji powykonawczej wskazał, że powód złożył niekompletną dokumentację, która nie ograniczała się jedynie do braku podpisu projektanta. Ponadto, pozwany odniósł się do ustaleń biegłego w zakresie trwania procedury odbiorowej wskazując, że nie mogła ona zostać zakończona wcześniej, gdyż powód dopiero 9 marca 2015 r. złożył ostatni dokument umożliwiający dokonanie odbioru. Pozwany zarzucił biegłemu, że w opinii sądowej potraktował on wszystkie dni robocze jako „narastające po sobie i wstrzymujące prace”, podczas gdy wszystkie prace mogły być wykonywane wieloetapowo i równolegle i jedynie od powoda zależała właściwa organizacja prac. Ponadto, biegły sądowy nie zbadał okoliczności wskazanej w pkt 1 ppkt b sentencji postanowienia z 19 grudnia 2018 r., gdyż nie wyjaśnił, czy wykonanie robót dodatkowych było konieczne. Na rozprawie w dniu 2 grudnia 2019 r. biegły sądowy podtrzymał złożoną w sprawie opinię pisemną. Biegły wyjaśnił, że wykonanie prac dodatkowych związanych z dostawą ciepłej wody wydłużyło proces wykonania robót o 14 dni. Powód nie miał obowiązku zapoznawania się z projektem w trakcie postępowania przetargowego. Odnośnie dostawy prądu wskazał, że powód nie mógł samodzielnie dokonać pomiarów instalacji elektrycznej bez dostawy prądu stałego. Umowy na dostawę prądu mógł podpisać jedynie pozwany. Co do wcześniejszego rozpoczęcia prac związanych z organizacją robót budowlanych, zamówienia materiałów i zapoznania się z dokumentacją, które w ocenie pozwanego powód mógł wykonać przed właściwym rozpoczęciem prac, biegły wskazał, że tego typu działania byłyby nielegalne. Żadna czynność nie mogła zostać wykonana przed uprawomocnieniem się pozwolenia na budowę. W kwestii zarzutu pozwanego, że dokumentacja powoda nie ograniczała się jedynie do braku podpisu projektanta wskazał, że z akt sprawy wynikało, że brakowało tylko podpisu projektanta. Biegły wskazał, że powód nie mógł rozpocząć prac dotyczących zasilania budynku 9 grudnia 2014 r., gdyż należało doprowadzić prąd przez klatkę schodową. Pozwany nie porozumiał się w tej kwestii ze Wspólnotą Mieszkaniową. W uznaniu biegłego sądowego zachodziła konieczność wykonania prac dodatkowych. Sąd na rozprawie w dniu 2 grudnia 2019 r. pominął wniosek o przeprowadzenie dowodu z kolejnej opinii biegłego sądowego na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. W ocenie Sądu opinia biegłego została sporządzona w sposób fachowy, rzetelny i wyczerpująco odpowiadała na zadane pytania. Wnoszone zastrzeżenia do opinii, uwzględniając ustne wyjaśnienia złożone przez biegłego, nie doprowadziły do obalenia jej wyników i wniosków. Opinia pozwoliła dokonać Sądowi pełnej oceny zaprezentowanego materiału dowodowego. Powód w toku postępowania sądowego złożył sporządzoną na jego zlecenie opinię prywatną. Sąd nie oparł się na jej wynikach. Dowód z opinii prywatnej nie może zastępować dowodu z opinii biegłego. Wobec treści art. 278 k.p.c. ekspertyza sporządzona na zlecenie samej strony stanowić może jedynie uzupełnienie jej stanowiska procesowego i nie może zastępować dowodu z opinii biegłego.

Sąd Okręgowy wskazał, że strona powodowa źródło swojego roszczenia upatrywała w łączącej ją z pozwanym umowie z 19 sierpnia 2014 r. o roboty budowlane. Na jej podstawie spółka (...) miała wykonać na rzecz (...) W. roboty związane z przebudową pomieszczeń w budynku przy ul. (...) dla potrzeb utworzenia zamiejscowego oddziału przedszkola. Zgodnie z § 4 pkt 1 umowy powód miał zostać wprowadzony na teren budowy w terminie tygodniowym od dnia jej zawarcia, a na mocy zapisu § 2 ust. 1 pkt 2 roboty te miały się zakończyć najpóźniej 30 listopada 2014 r. Fakt zawarcia tej umowy i jej postanowienia były pomiędzy stronami bezsporne. Bezsporny był również zapis § 9 umowy, który przewidywał możliwość naliczenia kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, którą to wykonawca (powód) obowiązany był zapłacić w przypadku m.in. opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy. W sprawie bezsporne było również to, że powód został wprowadzony na teren budowy z opóźnieniem w stosunku do terminu wskazanego w umowie, jak również to, że zakończył prace z opóźnieniem. Strony zajęły odmienne stanowiska co do kwestii odpowiedzialności za powstałe opóźnienia i w konsekwencji zasadności naliczenia kary umownej z tego tytułu. Powód argumentował, że to pozwany ponosi odpowiedzialność za powstałe opóźnienie wskazując, że doszło do niego w pierwszej kolejności poprzez opóźnienie we wprowadzeniu na teren budowy powoda, później zaś wynikało z ujawnionych w toku prac błędów dokumentacji projektowej i konieczności wykonania robót dodatkowych, nieprzewidzianych w umowie. Z kolei pozwany w obronie przed powództwem kwestionował należyte wykonanie przedmiotu umowy przez powoda wskazując, że co prawda został on wprowadzony na plac budowy z opóźnieniem, jednak nic nie stało na przeszkodzie, aby w tym czasie wykonawca wykonał inne czynności związane z organizacją i przygotowaniem prac. Pozwany zakwestionował również swoją winę w opóźnieniu robót, wskazując że to powód nie dopełnił swoich obowiązków między innymi w zakresie informowania o zaistniałych problemach i przeszkodach w realizacji umowy. Ponadto pozwany powołał się na ryzyko leżące po stronie wykonawcy. W konsekwencji, w ocenie pozwanego, powód ponosi całkowitą winę za wykonanie prac z opóźnieniem.

Sąd I instancji wyjaśnił, że jak stanowi art. 483 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Kara umowna zastrzeżona może być jedynie w odniesieniu do zobowiązania o charakterze niepieniężnym i w tym zakresie przywołany przepis ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej. Kara umowna może być przy tym zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie. W tym drugim wypadku chroniony jest szczególny interes wierzyciela polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw. zobowiązaniach terminowych. Jeżeli natomiast chodzi o zastrzeżenie kary umownej na wypadek zwłoki, to do interpretacji takiego zapisu umownego koniecznym staje się odwołanie do art. 476 k.c. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełni świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony jeżeli nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Przywołany przepis należy przy tym wiązać z normą art. 471 k.c. która stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zakres odpowiedzialności dłużnika z tytułu kar umownych wiąże się zatem z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej. Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej są określane przez pryzmat ogólnych zasad kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Z przepisu art. 471 k.c. wynika natomiast domniemanie, że nie wykonując lub nienależycie wykonując zobowiązanie, dłużnik działa w sposób zawiniony. Przyporządkowanie kary umownej podstawowym zasadom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że strona, która kwestionuje istnienie wierzytelności z tytułu kary umownej, może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (w tym także opóźnienie w wykonaniu prac objętych umową) jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, czyli okoliczności przez tę stronę niezawinionych. Okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności dłużnika za nienależyte wykonanie zobowiązania, polegające na opóźnieniu albo zwłoce w spełnieniu świadczenia, może być obiektywnie istniejąca i niezależna przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie świadczenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie, prawo naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy przysługuje tylko wówczas, gdy opóźnienie to byłoby wynikiem nienależytego wykonania umowy. W grę wchodzą zatem ogólne reguły odpowiedzialności dłużnika kontraktowego, określone w art. 471 k.c., zgodnie z którymi dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności, czyli za winę w postaci niedbalstwa. Nie ponosi tej odpowiedzialności, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn przez niego niezawinionych. Zakres zatem odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Zastrzeżona w umowie kara umowna, będąca ostatecznie źródłem konfliktu stron, stanowiła odzwierciedlenie regulacji art. 483 § 1 k.c. dopuszczającej możliwość zastrzeżenia w umowie swoistej sankcji cywilnoprawnej, zryczałtowanej postaci odszkodowania, jako formy naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Stanowi ona surogat odszkodowania mającego kompensować negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające z niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania i jako taka powiązana zostaje z woli stron z określoną postacią nienależytego wykonania zobowiązania, bądź jako następstwo niewykonania zobowiązania. W § 9 ust. 1 pkt 1 umowy określono, że zamawiającemu służy prawo naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w wysokości 1% wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od upływu terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 2. Ponadto, w myśl ust. 2 § 9, łączna wysokość naliczonych kar umownych nie mogła przekraczać 60% wynagrodzenia brutto. Na podstawie przywołanych zapisów (...) W., wobec stwierdzenia wystąpienia 98-dniowego opóźnienia, naliczyło karę umową w wysokości 1 553 854,68 zł, po czym obniżyło ją do 60% wynagrodzenia wykonawcy, tj. 951 339,86 zł. Zdaniem strony powodowej, działanie takie było nieuprawnione, wobec braku zawinienia w opóźnieniu wykonania umowy, wobec (...) spółka (...) dochodziła zasądzenia wskazanej kwoty na swoją rzecz tytułem wynagrodzenia za wykonane prace. W konsekwencji, obowiązkiem strony powodowej, wobec zasad określonych w art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c., było wykazanie powyższej okoliczności.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy dokonał oceny okoliczności związanych z przekazaniem placu budowy dopiero 16 września 2014 r., co pozostawało w sprzeczności z zapisem § 4 umowy, który zakładał, że obowiązkiem zamawiającego było wprowadzenie wykonawcy na teren budowy w terminie 7 dni od dnia zawarcia 19 sierpnia 2014 r. umowy. Okoliczność wprowadzenia na teren budowy dopiero 16 września 2014 r. była pomiędzy stronami bezsporna. Strona pozwana swoją obronę oparła na twierdzeniu, że w dniu wprowadzenia (...) nie kwestionowała terminu rozpoczęcia prac, ani nie sygnalizowała, że rozpoczęcie prac z opóźnieniem uniemożliwi wykonanie robót budowlanych w terminie. Pozwany podniósł nadto, że już 20 sierpnia 2014 r. strona powodowa mogła przystąpić do prac związanych z organizacją robót budowalnych, w tym zapoznać się z dokumentacją projektową i skonfrontować ją ze stanem faktycznym zastanym na placu budowy. W kontekście powyższego, Sąd I instancji wskazał, że na mocy art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 2 października 2013 r. Prawo budowlane (dalej Pr. bud.), roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Definicję pojęcia „roboty budowlane” zawiera art. 3 pkt 7 Pr. bud., zgodnie z którym należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Pojęcie „budowy” zostało z kolei zdefiniowane w art. 3 pkt 6 Pr. bud. jako wykonywanie obiektu budowlanego, czyli podejmowanie działania w celu zrealizowania, powstania, zaistnienia, obiektu budowlanego, który ma być zlokalizowany w określonym miejscu. Powód nie mógł zatem wykonywać wcześniej wskazanych przez pozwanego czynności, gdyż decyzja o pozwoleniu na budowę nr (...) z 19 sierpnia 2014 r. stała się ostateczna dopiero 3 września 2014 r. Znamiennym było, że w dniu podpisywania umowy, który był tożsamy z dniem uzyskania decyzji udzielającej pozwolenie na wykonanie robot budowlanych, pozwany zdawał sobie sprawę z tego, iż wykonanie umownych obowiązków zamawiającego nie będzie możliwe. Sąd Okręgowy zauważył także, że już w SIWZ z 17 lipca 2014 r. wskazano, że zamówienie należy zrealizować w terminie do 30 listopada 2014 r., a nadto iż wzór umowy stanowił załącznik nr 8 do SIWZ. Wzór ten przewidywał natomiast, że wydanie terenu budowy nastąpi w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy. Zarówno w treści SIWZ, jak i we wzorze umowy, nie wskazano, aby wprowadzenie na teren budowy uzależnione było od dodatkowych okoliczności, takich jak uzyskanie i uprawomocnienie się decyzji obejmującej pozwolenie na przeprowadzenie robót budowalnych. W ślad za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, że w przypadku, gdy zamawiający skorzysta z przysługującego mu uprawienia z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej jako p.z.p.) i załączy do SIWZ wzór umowy lub istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, to stają się one częścią SIWZ i podlegają ograniczeniom wynikającym z ustawy, w tym w szczególności wynikającym z art. 38 ust. 4 p.z.p. Regulacja ta uprawnia zamawiającego do zmiany treści SIWZ w uzasadnionych wypadkach, jednakże tylko i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. W realiach rozpoznawanej sprawy termin składania ofert określony był na 4 sierpnia 2014 r. i na ten dzień (...) W. nie posiadało jeszcze nawet decyzji o pozwoleniu na przeprowadzenie robót budowalnych, a tym bardziej nie wiedziało, kiedy pozwolenie takie będzie prawomocne. Pomimo tego żadne dowody w sprawie nie wskazywały, aby składający oferty zostali poinformowani, że określony w wiążącym wzorze umowy (jako załącznika do SIWZ) termin wprowadzenia na budowę nie zostanie zachowany, a co za tym idzie, że wykonawca będzie miał ograniczony czas na realizację tej umowy. Przekazanie frontu robót jest natomiast jednym z podstawowych obowiązków inwestora, co wynika z normy art. 647 k.c., który to ma znaczenie praktyczne w zakresie określania praw i obowiązków stron. To od momentu przekazania terenu wykonawca może bowiem rozpocząć prace budowlane. W związku z tym, termin przekazania terenu budowy jest terminem obowiązującym inwestora i w przypadku, gdy go nie dochowa z powodu okoliczności za które może ponosić odpowiedzialność, rodzić to może określone konsekwencje, takie jak prawo dochodzenia przez wykonawcę odszkodowania za zwłokę inwestora, czy prawo odstąpienia od umowy z winy inwestora. Termin przekazania terenu budowy ma też przełożenie na ocenę czasu realizacji umowy przez wykonawcę, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Sąd Okręgowy podniósł, że w doktrynie wskazuje się, że pojęcie „przekazania” jest elastyczne - obejmuje zarówno przypadki oddania terenu w gestię wykonawcy, jak i sytuacje, w których w istocie dochodzi do udostępnienia całości lub części gruntu - zapewnienie dostępu do frontu robót oraz jego zaplecza. Z zeznań przedstawiciela strony powodowej B. R. wynikało, że co prawda (...) miała możliwość wstępu na teren budowy przed uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę, ale możliwe były jedynie prace polegające na sprzątaniu pomieszczenia w oczekiwaniu na rozpoczęcie prac. Wbrew twierdzeniom strony pozwanej, w okresie oczekiwania na uprawomocnienie się decyzji nie można było dokonać pełnego skonfrontowania dokumentacji projektowej ze stanem faktycznym, gdyż to wymagało dokonania określonych prac odkrywkowych, których przeprowadzenie na tym etapie było prawnie niedopuszczalne. Nie można zatem okoliczności udostępnienia miejsca robót celem przygotowania frontu prac w prosty sposób utożsamiać z pełnym i wyczerpującym przygotowaniem się do realizacji umowy. Zamawiający ma obowiązek przekazać plac budowy w sposób umożliwiający rozpoczęcie prac. Rację miał więc powód wskazując, że (...) W. dopuściło się nienależytego wykonania swojego podstawowego i istotnego obowiązku. Przełożyło się to na brak możliwości realizacji umowy w terminie. W tej sytuacji nie można było zarzucać (...) zawinionego opóźnienia w rozpoczęciu wykonania umowy, co następnie rzutowało na termin realizacji prac. Nie udostępniając frontu robót pozwany czynił niemożliwą realizację zobowiązania przez powoda, któremu w tych okolicznościach nie można było zarzucać opóźnienia w wykonywaniu umowy. Zobowiązanie powoda aktualizowało się dopiero z chwilą udostępnienia mu frontu robót, a to nastąpiło po terminie przewidzianym przez strony, jako termin rozpoczęcia robót. Pozwany nie może w dowolny sposób przerzucać swoich obowiązków i odpowiedzialności za opóźnienie w tym zakresie na powoda, którego odpowiedzialność powstała dopiero w momencie przejęcia terenu budowy i trwała do oddania obiektu zamawiającemu. W tej sytuacji Sąd I instancji przychylił się do argumentacji, że brak było podstaw do naliczenia przez (...) W. kary umownej za okres związany z opóźnieniem prac budowalnych przez (...) mający źródło w opóźnieniu przekazania placu budowy. Niedochowanie terminu udostępnienia placu budowy miało też przełożenie na przesunięcie się dalszych prac i terminy ich realizacji.

Odnosząc się do kolejnych opóźnień w wykonaniu przedmiotu umowy Sąd Okręgowy wskazał, że (...) twierdziła, że wykonała szereg czynności dodatkowych nieprzewidzianych w umowie, które wynikały z dostarczenia wadliwej dokumentacji projektowej. Pierwotnie wadliwa dokumentacja projektowa wymagała nadto zmian, które powodowały niezależne od strony przestoje. Jak wynikało z wpisów do dziennika budowy, przedłożonej korespondencji, jak również zeznań świadków i opinii biegłego sądowego, w toku prac wielokrotnie dochodziło do sytuacji, w których powód wykonał określone prace, a następnie był zmuszony do przebudowy, przeprojektowania lub przywrócenia stanu poprzedniego i wykonania tych czynności ponownie, co było konsekwencją wadliwego projektu budowalnego. Tego typu sytuacje zaistniały m.in. przy pracach nad murami oporowymi, instalacją elektryczną, podgrzewaczami wody oraz dźwigiem.

Art. 647 k.c. zakłada, że obowiązek dostarczenia projektu obciąża inwestora. Z kolei, jak stanowi art. 651 k.c., jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Przepis ten przewiduje zatem obowiązek współdziałania stron przy wykonywaniu umowy o roboty budowlane. Wykonawca obciążony jest obowiązkiem informowania o wadliwości dopiero w razie pozyskania pozytywnej wiedzy o wadliwości. Wykonawca nie ma w szczególności obowiązku poddania dostarczonego projektu szczegółowej analizie w celu sprawdzenia i wykrycia jego wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. W szczególności nie może być nałożony na wykonawcę obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. Ponadto, jeżeli wykonawca wykonuje obiekt według projektu inwestora, wówczas projekt ten stanowi wskazówkę inwestora co do sposobu wykonania robót. Wykonawca jest zatem wolny od odpowiedzialności za wady robót wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych uprzedził zamawiającego lub też mimo dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie zauważyć. Taka sytuacja występuje, gdy w dokumentacji są wady, dla wykrycia których potrzeba wiadomości specjalistycznych lub ich wykrycie wymaga weryfikacji dokumentacji, do czego wykonawca robót nie jest zobowiązany. Z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy wynikało, że w toku wykonywania prac przez (...) ujawniono liczne nieprawidłowości projektu budowalnego oraz przeszkody w jego wykonywaniu, których nawet przy dołożeniu należytej staranności, nie można było dostrzec na wcześniejszym etapie, a w szczególności przed udostępnieniem frontu robót. Przede wszystkim dopiero w trakcie realizacji umowy ujawniono, że pod budynkiem znajduje się schron, co spowodowało wadliwe zaprojektowanie murów oporowych. 3 października 2014 r. okoliczność ta została zasygnalizowana drogą mailową z prośbą o przeprojektowanie. Projektant założył także wykonanie w adaptowanych pomieszczeniach instalacji ciepłej wody użytkowej podłączonej do wymiennika w węźle c.o. budynku. Po wykonaniu tej instalacji okazało się, że jej podłączenie nie jest możliwe, bowiem istniejący w budynku węzeł cieplny nie posiada odpowiedniego wymiennika. Dopiero 15 grudnia 2014 r. projektant przedstawił rozwiązanie zamienne, tj. zamontowanie bojlerów elektrycznych. Zmiany projektowe wymagały wykonania dodatkowych, wcześniej nie planowanych prac, jak zdemontowanie glazury (prace zakończone pierwotnie 15 listopada 2014 r.), wzmocnienie stelaży ścian gipsowo-kartonowych, zmiany zasilania elektrycznego i hydraulicznego, dokonania napraw po demontażu glazury i niezbędnych rozkuć ścian, wykonania dodatkowych zabezpieczeń w rozdzielniach elektrycznych oraz zamówienia bojlerów. Nadto, z zeznań reprezentanta powoda wynikało, że już w październiku 2014 r. pracownik T. D. dokonał zgłoszenia do inspektora nadzoru, że zachodzą przeszkody w podłączeniu instalacji, jakkolwiek zamawiający nakazał kontynuację prac zgodnie z projektem, zapewniając że zostanie zapewniony węzeł c.o. Dopiero w wyniku działań bezpośrednio podjętych przez B. R. w grudniu 2014 r. okazało się, że zmiana sposobu zasilania planowana jest dopiero na 2016 r. i wówczas dokonano zmiany koncepcji projektu. Potwierdziło to uzyskane przez stronę powodową pismo SPEC z 26 lutego 2012 r. Świadek K. S. - inspektor nadzoru robót sanitarnych, zeznał, iż prace wykonane przez powoda miały być wykorzystane w późniejszym okresie, po wykonaniu węzła, a w SIWZ nie było informacji o konieczności wykonania tegoż węzła. Jednocześnie ww. zeznał „ wszyscy od początku wiedzieli, że nie ma węzła, ale być może za długo zwlekali z tematem term, pewne decyzje w tym zakresie podjęli inspektorzy i biuro projektów, które miało nadzór autorski”. Przedstawione dowody osobowe wskazywały zatem, że już na etapie wykonywania projektu wiadomym było, że z uwagi na brak węzła ciepłej wody, wykonywana zgodnie z projektem budowalnym instalacja nie będzie mogła być wykorzystana. Pomimo tego zlecono kontynuację jej wykonania z zamiarem wykorzystania w przyszłości. Rację miała strona pozwana, że profesjonalny wykonawca powinien zauważyć, iż projekt jest niewłaściwy, dotknięty poważnymi wadami i istotne okoliczności sygnalizować inwestorowi. Za zaniechanie tego obowiązku wykonawca ponosi odpowiedzialność, podobnie jak za realizowanie prac na podstawie rażąco wadliwego projektu. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie, albowiem to inwestor potwierdził konieczność wykonania prac, których natychmiastowe wykorzystanie nie będzie możliwe, z zamiarem zastosowania przyjętych rozwiązań w przyszłości, po podłączeniu budynku do węzła cieplnego. Jednoczenie, to na skutek zaniechań inwestora, od początku nie przygotowano rozwiązania alternatywnego, które pozwoliłoby na korzystanie w obiekcie z ciepłej wody. Decyzje podjęte na końcowym etapie robót wymagały częściowej rozbiórki prac już wykonanych, montażu bojlerów oraz ponownego przeprowadzenia prac wykończeniowych. Materiał dowodowy, a zwłaszcza zeznania K. S., wykluczały przyjęcie, że to na skutek zaniechania niezwłocznego zawiadomienia inwestora o przeszkodach w wykonaniu projektu, zaszła konieczność wykonania prac dodatkowych, co bezpośrednio wpłynęło na przedłużenie wykonania umowy. Jak to już wskazano wyżej, z wpisów w dzienniku budowy wynikało, że już 15 listopada 2014 r. zakończono układanie glazury i terakoty w łazienkach z montażem sprzętu sanitarnego i elektrycznego, natomiast projekt podłączenia podgrzewaczy wody cieplnej został przedstawiony dopiero 15 grudnia 2014 r. Podsumowując, Sąd I instancji wskazał, że powód na bieżąco informował pozwanego o nieprawidłowościach wykrytych w dokumentacji projektowej, zaś pozwany dokonywał stosownych zmian projektu i za pośrednictwem poczty elektronicznej przesyłał je powodowi. Nie sposób było zatem przypisać powodowi winę za wynikłe z tego tytułu opóźnienia i zgodzić się z zarzutem pozwanego, który upatrywał odpowiedzialności powoda za opóźnienia powstałe z tego tytułu, jako że nie dokonał on sprawdzenia dokumentacji projektowej przed przystąpieniem do wykonania robót. Nawet gdyby uznać, że powód powinien dokonywać szczegółowej weryfikacji projektu, to i tak nie można było przyjąć, że na etapie przystąpienia do przetargu lub podpisywania umowy mógł posiadać on pełną wiedzę co do stanu budynku, w tym m.in. braku węzła cieplnego i znajdującego się pod nim schronu. Biorąc pod uwagę, że powód wypełniał na bieżąco obowiązek informacyjny, o którym mowa w art. 651 k.c., zarzut pozwanego w tym zakresie był bezzasadny.

Podobnie Sąd Okręgowy ocenił okoliczności skutkujące przedłużeniami terminu wykonania umowy, a wynikające z przebudowy przyłącza elektrycznego do obiektu. Jak wynikało z wydruku wiadomości e-mail z 9 grudnia 2014 r., nowy projekt zasilania obiektu został przedstawiony dopiero 9 grudnia 2014 r. W kontekście tej części prac budowalnych Sąd I instancji zwrócił uwagę na procesowy oraz materialnoprawny aspekt ciężaru dowodu. Pierwszy dotyczy powinności stron procesu cywilnego w zakresie przedstawiania dowodów potrzebnych do rozstrzygnięcia sprawy (art. 3 i art. 232 k.p.c.), drugi - negatywnych skutków wynikających z nieudowodnienia przez stronę faktów, z których wywodzi ona skutki prawne (art. 6 k.c.). W myśl zasady wynikające z art. 6 k.c., w przedmiotowej sprawie powód powinien udowodnić fakty stanowiące podstawę dochodzonego roszczenia, pozwany natomiast fakty uzasadniające zarzuty przeciwko roszczeniu powoda, w tym fakty tamujące lub niweczące roszczenie. Spółka (...) wykazała, że w toku wykonywania umowy nastąpiła zmiana projektu przyłącza elektrycznego, a co więcej, iż nastąpiło to już po upływie terminu wykonania umowy. Twierdzenia i dowody w tym zakresie pozwoliły na obalenie domniemania zawinionego opóźnienia wykonania umowy przez wykonawcę. W tej sytuacji, (...) W. powołując się na wynikający z § 3 umowy o roboty budowalne obowiązek pisemnego zawiadomienia zamawiającego o zauważonych wadach w dokumentacji projektowej niezwłocznie po ujawnieniu wad, okoliczność zaniechania tegoż obowiązku przez stronę powodową powinno wykazać. Żadne dowody zaoferowane przez stronę pozwaną nie pozwoliły ustalić takiej okoliczności. W szczególności faktu pisemnego zawiadomienia o wadach nie można było utożsamiać z dokonaniem wpisu do dziennika budowy, a w odpowiedzi na pismo powoda z 1 lutego 2017 r. obejmujące zaprzeczenie twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na pozew, strona pozwana nie podjęła spoczywającej na niej inicjatywy dowodowej w tym zakresie. W ocenie Sądu Okręgowego gołosłowne były twierdzenia pozwanego przedstawione w piśmie procesowym z 7 listopada 2019 r. wskazujące, że (...) po uzyskaniu 9 grudnia (...). nowego projektu zasilania budynku, już w tym samym dniu mogła rozpocząć prace z tym związane. Z zeznań B. R. wynikało, że nowy projekt instalacji zasilania wymagał akceptacji dostawcy energii elektrycznej, co nastąpiło dopiero po koniec grudnia 2014 r. Zeznania te były wiarygodne. Przyłączenie do cieci następuje po spełnieniu warunków przyłączenia do sieci, o czym stanowi § 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego z dnia 4 maja 2007 r. (Dz. U. Nr 93, poz. 623). W myśl § 9 rozporządzenia, przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej wydaje warunki przyłączenia w terminie 14 dni od dnia złożenia kompletnego wniosku przez wnioskodawcę zaliczonego do IV, V lub VI grupy przyłączeniowej, przyłączanego do sieci o napięciu nie wyższym niż 1 kV oraz w terminie 60 dni od dnia złożenia kompletnego wniosku przez wnioskodawcę zaliczonego do III lub VI grupy przyłączeniowej, przyłączanego do sieci o napięciu powyżej 1 kV. Przedstawione dokumenty wskazywały, że przyłącze odnosiło się do grupy V i VI przyłączeniowej, wobec czego pozbawione podstaw faktycznych i prawnych były twierdzenia (...) W., że powód mógł przystąpić do prac zasilających budynek już 9 grudnia 2014 r. Zakładając nawet, że następnego dnia po otrzymaniu projektu powód wystąpił o wydanie warunków przyłączenia, to zasadne były twierdzenia, że decyzja w tym zakresie wydana została w okresie świątecznym (Boże Narodzenie, Nowy Rok, Święto T.). W tej sytuacji jako logiczne i prawdopodobne jawiły się twierdzenia strony powodowej, że do 6 stycznia 2015 r. Wspólnota Mieszkaniowa nie wyrażała zgodny na wyłączenie prądu. W konsekwencji, dopiero 7 stycznia 2015 r. dokonano zgłoszenia dotyczącego układu pomiarowego, a następnie zlecenia wyłączenia napięcia. Skutkiem tego było przyłączenie obiektu na nowe przyłącze dopiero 15 stycznia 2015 r. Jak wynikało z wpisu w dzienniku budowy, w tym też dniu zostały zakończone roboty budowalne. W sprawie bezspornym przy tym było, iż dopiero 19 stycznia 2015 r. zamawiający podpisał umowę z dostawcą prądu. Natomiast podłączenia urządzeń zasilanych energią elektryczną, ich rozruchy oraz pomiary elektryczne nowych instalacji elektrycznych w obiekcie mogą odbywać się wyłącznie na docelowym przyłączu.

Dowody wskazywały również na to, że w toku realizacji umowy wystąpiły dodatkowe zmiany projektowe, które miały wpływ na przedłużenie wykonania umowy, tj. w zakresie barierek i uchwytów dla niepełnosprawnych, szybu windowego, drzwi tarasowych, pionów grzewczych. Wszystkie te zmiany przekładały się na czas realizacji umowy, jakkolwiek ostatecznie zostały one zakończone przed 15 stycznia 2015 r. Wskazywało to, iż zasadniczy wpływ na ostateczny termin zakończenia prac miało przede wszystkim opóźnienie w udostępnieniu placu budowy, a następnie ujawniające się wady projektowe, które dostrzegane były w toku realizacji prac. Najistotniejsze dla daty zakończenia prac objętych umową okazały się nieprawidłowości związane z przyłączem eklektycznym, które zostały rozwiązane dopiero w grudniu 2014 r. Nowe rozwiązania wymagały nie tylko stosownych prac budowalnych, ale także akceptacji i zezwoleń dostawcy oraz współpracy ze strony Wspólnoty Mieszkaniowej, a więc podmiotów trzecich, na które powód nie miał żadnego wpływu.

Podsumowując, Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie doszło do dostarczenia powodowi wadliwej dokumentacji projektowej, której błędy ujawniły się w toku prac budowlanych i wpłynęły na dalsze opóźnienia w realizacji robót. Prace te zakończone zostały 15 stycznia 2015 r., a zaistniałe opóźnienie nie było zawinione przez (...).

W dniu 20 stycznia 2015 r. powód przekazał pozwanemu dokumentację powykonawczą. Po dokonaniu wstępnej oceny przekazanej dokumentacji, w protokole z 23 stycznia 2014 r. pozwany zgłosił powodowi szereg uwag dotyczących przekazanej dokumentacji, w tym brak podpisów projektantów. Uwagi te odnosiły się m.in. do braku potwierdzenia wykonania robót zgodnie z dokumentacją przez projektanta posiadającego nadzór autorski. Okoliczności te, tj. podpis projektanta oraz brak uzyskania pozwolenia od Urzędu Dozoru Technicznego na dopuszczenie urządzeń dźwigowych do użytkowania, stanowiły podstawowy zarzut strony pozwanej, z którego wywodziła ona opóźnienie w wykonaniu przez wykonawcę obowiązków nałożonych w § 3 ust. 1 pkt 15 umowy. Powód stał z kolei na stanowisku, że żądanie pozwanego w tym zakresie było nieuzasadnione. Sąd Okręgowy przychylił się do stanowiska powoda. Niewątpliwie obowiązek przedstawienia dokumentacji powykonawczej wiąże się z koniecznością zawiadomienia inwestora o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Normy proceduralne tych czynności ujęte zostały w art. 57 Pr. bud. Zgodnie z tą regulacją inwestor obowiązany jest załączyć do zawiadomienia lub wniosku m.in. oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami (…). W ust. 2 określono, że w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia na budowę, dokonanych podczas wykonywania robót, do zawiadomienia należy dołączyć kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis. W takim przypadku oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę powinno być potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru inwestorskiego, jeżeli został ustanowiony. Chodzi tu o zmiany nieistotne, gdyż jak stanowi art. 36a Pr. bud. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. To projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 6). Żadne okoliczności sprawy nie wskazywały aby w ramach realizacji umowy stron nastąpiły istotne zmiany projektowe. Z powyższego wynikało zatem, że wobec nieistotnych odstępstw od projektu, potwierdzenie oświadczenia kierownika budowy o zgodności wykonania z projektem wymagało jedynie podpisu projektanta i należało do jego obowiązków. Z przywołanych przepisów nie wynikało natomiast, aby projektant był zobowiązany podpisać projekt powykonawczy. Bezzasadnie zatem pozwany zażądał, aby dokumentacja powykonawcza została potwierdzona przez projektanta, który posiadał nadzór autorski nad wykonywanymi pracami. Natomiast wymagane przepisami prawa było potwierdzenie projektanta, że prace zostały wykonane zgodnie z projektem, jednak, jak wynikało z oświadczenia z 21 stycznia 2015 r., zostało to dokonane przez projektanta w oświadczeniu - 2B dla robót budowlanych wykonanych z odstępstwami od zatwierdzonego projektu. Niewątpliwie zażądanie przez pozwanego dodatkowych, nieprzewidzianych tak prawem, jak i umową stron, wymogów dokumentacji powykonawczej miało wpływ na przedłużenie terminu jej złożenia. Z zeznań przedstawiciela strony powodowej wynikało, że wcześniejsze uzyskanie wymaganych podpisów projektantów z uwagi na okres ferii zimowych było niemożliwe. W zakresie opóźnienia w przedstawieniu protokołu Urzędu Dozoru Technicznego odbioru dźwigu, Sąd I instancji wskazał, że podłączenie jakichkolwiek urządzeń technicznych wymagało docelowego przyłącza energetycznego, a strona pozwana umowę na dostawę prądu podpisała dopiero 19 stycznia 2015 r. Powód nie miał wpływu na termin badania odbiorczego oraz wydania decyzji zezwalającej na eksploatację urządzenia. Warto także odnotować, że z zapisów dziennika budowy wynikało, że zmiany odnoszące się do szybu dźwigowego nastąpiły jeszcze 30 grudnia 2014 r., i zakończone mogły być dopiero 8 stycznia 2015 r.

Sąd Okręgowy stwierdził, że biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy należało uznać, iż powód wykazał przesłanki egzoneracyjne określone w art. 476 k.c. i ponad wykazał, że do opóźnień w wykonaniu umowy doszło w wyniku nieterminowego wprowadzenia na teren budowy i doręczenia wadliwej dokumentacji przez (...) W.. Powyższe potwierdzała opinia biegłego sądowego, który wyjaśnił, że pozwany ponosi odpowiedzialność za opóźnienia w realizacji prac. Wystąpienie powyższych okoliczności prowadziło do konstatacji, że pozwany niezasadnie obciążył powoda karami umownymi. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 umowy, pozwany miał prawo naliczyć powodowi m.in. karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji prac w wysokości 1% wynagrodzenia brutto określonego na 1 585 566,43 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od upływu terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 2, tj. od 30 listopada 2014 r. Kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Podporządkowanie kary umownej regułom odpowiedzialności kontraktowej sprawia, że dłużnik może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło w wyniku okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Powód wykazał, że nie ponosi odpowiedzialności za wykonanie prac z opóźnieniem. Pozwany bezpodstawnie wstrzymał powodowi wypłatę kwoty 951 339,86 zł obarczając go konsekwencjami za okoliczności, za które powód nie ponosił odpowiedzialności. Sąd Okręgowy uznał zatem, że na mocy art., 647 k.c. oraz obowiązującej strony umowy (...) W. obowiązane było do zapłaty na rzecz (...) ww. kwoty tytułem wynagrodzenia za wykonane prace, a jakiekolwiek potrącenia tej kwoty z tytułu kar umownych były pozbawione podstaw.

Pozew obejmował także żądanie zapłaty kwoty 86 043,37 zł tytułem wynagrodzenia za roboty budowalne. Dowody przeprowadzone w sprawie dały podstawę dla uznania, że konsekwencją wadliwej dokumentacji projektowej była konieczność wykonania dodatkowych robót budowlanych. Z ustalonego stanu faktycznego wynikało, że powód wykonał m.in. następujące roboty dodatkowe: usunięcie gruzu żelbetowego, karczowania pni, montaż i demontaż drzwi tarasowych, usunięcie ściętych drzew, przerobienie pionów grzewczych oraz zakupu urządzeń do podgrzewania wody ze zbiornikami. Prace te wykonywane były za zezwoleniem zamawiającego i wynikały przede wszystkim ze zmian pierwotnych projektów. Słusznie ma przy tym powód wskazywał, że z uwagi na treść art. 139 ust. 2 p.z.p. brak aneksu do umowy spowodował nieważność wszelkich uzgodnień w tym zakresie. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy nieważność umowy ze względu na niezachowanie formy uniemożliwia zasądzenie równowartości robót jako wynagrodzenia, nie ma przeszkód, aby równowartość tych robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, skoro o ich wartość strona pozwana bezspornie została wzbogacona.

Odnosząc się do tego żądania (...) W. podniosło, że w § 5 umowy o roboty budowlane określono, że wynagrodzenie obejmuje całość kosztów związanych z realizacją umowy, w tym również wydatki nie uwzględnione przez wykonawcę. W orzecznictwie wskazuje się, że co do zasady nie ma przeszkód do skutecznego domagania się przez wykonawcę od zamawiającego, w określonych warunkach faktycznych, wynagrodzenia za roboty nieprzewidziane w umowie zawartej w oparciu o przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, a nieprzewidzianych w dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego, na podstawie której przygotowana jest oferta wykonawcy, a wiążących się jednocześnie, ze znacznymi kosztami, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Oznaczało to, iż co do zasady nie było przeszkód, aby wykonawca domagał się od zamawiającego wynagrodzenia za roboty nieprzewidziane w umowie zawartej w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, niezależnie od tego, że w umowie tej było przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe dla strony powodowej. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych powoduje oczywiście, co do zasady, zgodnie z art. 632 § 1 k.c., że wykluczona jest możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe, ale tylko wówczas gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Dotyczy to zwłaszcza takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania, mimo że dokumentacja ich nie przewiduje. Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza jednak żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wynagrodzenie ryczałtowe doznaje bowiem modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac, czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 p.z.p. Przepis art. 29 ust. 1 stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że to na zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami nienależytego sporządzenia opis przedmiotu zamówienia stanowi. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji SIWZ, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Zamawiający nie dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przerzuca na wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia. Zakres usług - możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczności ich wykonania - nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. Mając to na uwadze, Sąd Okręgowy uznał roszczenie strony powodowej o zwrot nienależnego świadczenia za zasadne i znajdujące oparcie w przepisach art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. Strona pozwana w toku procesu nie zakwestionowała wskazanej przez (...) wartości tych prac, wywodzonej z przedstawianego kosztorysu. Wobec tego, mając na uwadze cały materiał zgromadzony w sprawie, oraz postawę (...) W. w świetle normy art. 230 k.p.c., Sąd I instancji uznał, że kosztorys ten stanowił wystarczający dowód wysokości roszczeń powoda. Żądanie to nie mogło jednak zostać uwzględnione w całości. Powód, uzasadniając roszczenie w tym zakresie, wskazał, że kwota ta stanowi koszty wykonania robót dodatkowych, tj. 69 953,96 zł + podatek VAT, łącznie kwota 86 043,37 zł. Jak zaś wynikało z kosztorysu powykonawczego robót dodatkowych, podatek VAT zawiera się w kwocie 69 953,96 zł zatem nie było podstaw uwzględnienia kwoty podatku po raz drugi.

Powód dochodził odsetek od kwoty 951 339,86 zł od dnia 27 marca 2015 r. do dnia zapłaty. Wskazana kwota dochodzona była jako wynagrodzenie za wykonane prace, którego wysokość stwierdzona została fakturami VAT nr (...). Faktury te doręczone zostały stronie pozwanej 10 marca 2015 r. W myśl § 6 ust. 11 umowy należności za wykonanie przedmiotu umowy płatna miała by w terminie 21 dni od dnia doręczenia zamawiającemu faktury VAT. Wobec tego żądane odsetki zasądzono od 1 kwietnia 2015 r. do dnia zapłaty. O odsetkach od należności głównych orzeczono na podstawie art. 481 k.c.

O kosztach procesu Sad I instancji orzekł w oparciu o przepisy art. 108 § 1 i § 2 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniósł pozwany, zaskarżając go części, tj. co do punktów pierwszego oraz trzeciego. Orzeczeniu zarzucił:

1/ naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

a/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę przez Sąd I instancji zgromadzonych w sprawie dowodów i uznanie, że żadna z przyczyn opóźnienia w realizacji zamówienia nie była zawiniona przez powoda,

b/ art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów i niezasadne uznanie, że powód na bieżąco informował pozwanego o nieprawidłowościach wykrytych w dokumentacji projektowej, podczas gdy nie wynika to ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz wpisów w dzienniku budowy,

c/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego i kompletnego rozważenia materiału dowodowego polegającego na pominięciu przez Sąd zapisów zawartych w dzienniku budowy, wskazujących na nieterminowe zgłaszanie przez powoda wad w dokumentacji projektowej,

d/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego i kompletnego rozważenia materiału dowodowego polegającego na uznaniu przez Sąd, że jedyne braki w dokumentacji powykonawczej, które miały wpływ na opóźnienie wykonania umowy, to brak podpisu projektanta i brak uzyskania pozwolenia od Urzędu Dozoru Technicznego,

e/ art. 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez błędne uznanie przez Sąd, że to pozwany był zobowiązany do przedstawienia dowodów na okoliczność zaniechania przez powoda obowiązku pisemnego zawiadamiania o zauważonych wadach projektowych,

f/ art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. polegające na dowolnej ocenie dowodu z opinii biegłego sądowego W. S., skutkującej niezasadnym przyjęciem, że jest ona wiarygodna i może stanowić podstawę do rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie, w sytuacji, gdy pozwany wykazał wadliwość tej opinii w stopniu, który podważał jej wartość dowodową,

g/ art. 217 § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. polegające na niezasadnym oddaleniu na rozprawie 2 grudnia 2019 r. wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego innego niż W. S., co spowodowało oparcie zaskarżonego orzeczenia na dowodzie z wadliwej opinii biegłego W. S.,

h/ art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów i niezasadne uznanie, że fakt wykonania i zakres robót dodatkowych zostały udowodnione przez powoda, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że ani zakres robót dodatkowych, ani ich wartość nie zostały wykazane przez powoda w toku procesu,

i/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów i niezasadne uznanie przez Sąd I instancji, że powodowi należy się wynagrodzenie za wykonane roboty dodatkowe,

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci:

a/ art. 632 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Sąd, że nawet jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, powód jako przyjmujący zamówienie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,

b/ art. 65 k.c. w wyniku przyjęcia przez Sąd, że powodowi należy się dodatkowe wynagrodzenie za roboty dodatkowe, pomimo że strony w umowie o roboty budowlane z 19 sierpnia 2014 r., nr (...) -C- (...)/(...) (...) ustaliły, że powód otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe.

Wskazując na powyższe zarzuty, strona pozwana wniosła o:

- zmianę wyroku Sądu I instancji w zaskarżonej części i oddalenie powództwa;

- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia poczynione w sprawie przez Sąd I instancji i przyjmuje je za własne czyniąc podstawą faktyczną rozstrzygnięcia. Opierały się one na prawidłowo zgromadzonym oraz ocenionym materiale dowodowym i nie zostały skutecznie podważone w apelacji. Na podzielenie zasługiwały także oceny prawne Sądu Okręgowego. W tej sytuacji Sąd odwoławczy ograniczy się do odniesienia do poszczególnych zarzutów apelacji, które koncentrowały się na kwestiach procesowych, przede wszystkim ocenie zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego.

Zgodnie z treścią art. 233 § 1 k.p.c. sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Ocena dowodów, której dokonuje sąd, ma charakter swobodny, nie może natomiast przekształcić się w ocenę dowolną. Granice sędziowskiej oceny dowodów wyznaczają przepisy proceduralne (przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o dowodach i postępowaniu dowodowym), reguły logicznego rozumowania oraz zasady doświadczenia życiowego. Ujęcie swobodnej oceny dowodów w ramy proceduralne oznacza, że musi ona odpowiadać warunkom określonym przez ustawę procesową. Po pierwsze, sąd może opierać się jedynie na dowodach prawidłowo przeprowadzonych. Po drugie, ocena dowodów musi być dokonana na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, tj. sąd musi ocenić wszystkie przeprowadzone dowody oraz uwzględnić towarzyszące im okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla oceny mocy i wiarygodności tych dowodów. Po trzecie, na gruncie okoliczności konkretnej sprawy, obowiązkiem sądu może być dokonanie selekcji dowodów, tj. dokonanie wyboru tych, na których opiera się dokonując ustaleń faktycznych i odrzucenie innych, którym odmawia wiarygodności i mocy dowodowej. Wiąże się to jednocześnie z obowiązkiem odpowiedniego uzasadnienia orzeczenia. Powyższe wyznacza jednocześnie warunki skutecznego postawienia sądowi pierwszej instancji zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., który musi oparty być na argumentach jurydycznych, tj. wykazaniu naruszenia przepisów prawa procesowego o dowodach lub uchybienia zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, tylko takie bowiem zarzuty można przeciwstawić uprawnieniu sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów. Nie może zostać uznane za wystarczające samo przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze i znaczeniu poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena dokonana przez sąd. Innymi słowy skarżący nie może ograniczyć się do przedstawienia alternatywnych ustaleń faktycznych na podstawie własnej oceny dowodów, ale musi wykazać, że ustalenia sądu a quo naruszają wynikające z art. 233 § 1 k.p.c. zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów i że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Już w tym miejscu wskazać należało, że apelacja (...) W. nie czyniła zadość określonym powyżej warunkom właściwego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odnoszących się do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., pozwany bowiem w dużej mierze, pomijając całościową ocenę materiału dowodowego dokonaną przez Sąd Okręgowy, odwoływał się wyłącznie do tych, wybranych przez siebie, elementów materiału dowodowego, które potwierdzały jego stanowisko prezentowane w sprawie. Ogólnikowy i wyłącznie polemiczny charakter miał zarzut apelacji wskazany w jej pkt 1a. Nie precyzował on ani jakie dowody zostały wadliwie ocenione przez Sąd I instancji, ani w czym ta wadliwa ocena się przejawiała. Jego ocena z punktu widzenia kryteriów wynikających z art. 233 § 1 k.p.c. nie była zatem w ogóle możliwa i już z tej przyczyny nie mógł on zostać oceniony jako uzasadniony.

Część zarzutów apelacji dotyczyła niewłaściwego rozkładu ciężaru dowodu. W konsekwencji, zdaniem pozwanego, Sąd Okręgowy niezasadnie obciążył go obowiązkiem udowodnienia niektórych okoliczności i wyciągnął negatywne konsekwencje procesowe z faktu ich nieudowodnienia. Rozważenie tych zarzutów wymagało poczynienie kliku uwag natury ogólnej. Powodowa spółka dochodziła zapłaty kwoty 951 339,86 zł z tytułu wynagrodzenia należnego jej na podstawie umowy o roboty budowlane z 19 sierpnia 2014 r. Strona pozwana nie kwestionowała, że powód roboty o takiej wartości wykonał i że przysługiwało mu wynagrodzenie w takiej właśnie wysokości. Zdaniem pozwanego spółka (...) wykonała swoje zobowiązanie w sposób nienależyty, bowiem z opóźnieniem, co uprawniało (...) W. do naliczenia kary umownej i obciążenia nią powoda. Okoliczność faktyczna wykonania robót z opóźnieniem w stosunku do terminu wskazanego w umowie nr (...) nie była między stronami sporna, sporne było natomiast to, kto i w jakim zakresie ponosił odpowiedzialność za to opóźnienie.

Jak słusznie wskazał Sąd I instancji odpowiedzialność z tytułu kary umownej podlega ogólnym regułom odpowiedzialności kontraktowej, a ta oparta jest na domniemaniu winy dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ( vide art. 471 k.c.). Jeżeli zatem dochodzi do opóźnienia w spełnieniu świadczenia, to domniemywa się, że opóźnienie to jest wynikiem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Domniemanie to jest oczywiście wzruszalne, dłużnik może zatem uwolnić się od odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania, jeżeli udowodni, że doszło do tego w następstwie okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi ( vide art. 476 k.c.). Co do zasady zatem to powód powinien w niniejszej sprawie wykazać, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...) nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Spółka (...) takie okoliczności wykazała. Po pierwsze, nie było w sprawie sporne, że pozwany przekazał powodowi teren budowy dopiero 16 września 2014 r., podczas gdy zgodnie z § 4 pkt 1 umowy z 19 sierpnia 2014 r. zobowiązany był wprowadzić wykonawcę na plac robót w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy. Sąd Apelacyjny w tym zakresie podziela w całości rozważania Sądu I instancji, który w sposób jasny i przekonujący odniósł się do argumentacji (...) W. zmierzającej de facto do postawienia tezy, iż powód nie wykazał, aby to opóźnienie uniemożliwiło mu wykonanie prac w terminie wynikającym z umowy o roboty budowlane. Strona pozwana w apelacji do kwestii tej już nie powróciła, uznać zatem należało, że nie zakwestionowała stanowiska Sądu I instancji. W tej sytuacji za wystarczające uznać należało odwołanie się do argumentacji Sądu Okręgowego. Po drugie, strona powodowa powoływała się w sprawie na okoliczność dostarczenia przez pozwanego dokumentacji projektowej obarczonej szeregiem wad, które musiały być usuwane w toku wykonywania robót, a co wpływało na opóźnienie w ich realizacji. Kwestie tego dotyczące poruszone jeszcze zostaną w dalszej części uzasadnienia, w tym miejscu zauważyć jednak należało, że strona pozwana co do zasady nie kwestionowała w sprawie okoliczności, że dokumentacja miała wady, które wymagały usunięcia, podnosiła natomiast, że powód zgłaszał te wady zbyt opieszale i w ten sposób doprowadził do opóźnienia w realizacji prac. Po trzecie, powodowa spółka powoływała się również na to, że wadliwości projektowe prowadziły do tego, że zaistniała konieczność wykonania prac dodatkowych, których nie przewidywał projekt, a co również wpłynęło na wydłużenie czasu realizacji robót. Także okoliczność, że strona powodowa wykonała prace, których projekt pierwotnie nie obejmował, w zasadzie nie była między stronami sporna, spór obejmował bowiem sprawę wpływu tej okoliczności na termin spełnienia świadczenia oraz na rozliczenia między stronami.

Zgodnie z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zarówno przekazanie terenu budowy, jak i dostarczenie projektu, należą do podstawowych obowiązków inwestora, to on ponosi zatem odpowiedzialność za ich właściwe wykonanie. Jest przy tym oczywiste, że oba te obowiązki (o charakterze niepieniężnym) warunkują jednocześnie możliwość właściwego wywiązania się ze swoich zobowiązań przez wykonawcę. Jeżeli zatem wykonawca udowodni, że inwestor uchybił umownemu obowiązkowi co do czasu przekazania terenu budowy oraz dostarczył projekt budowlany z wadami, to tym samym, co do zasady, wykaże, iż do opóźnienia w spełnieniu świadczenia (wykonaniu przedmiotu świadczenia umowy o roboty budowlane) doszło z przyczyn, za które nie ponosi od odpowiedzialności. Jak powyżej już na to wskazywano, w sprawie nie było faktycznie sporne, iż do przekazania terenu budowy doszło z uchybieniem terminu określonego w umowie, a nadto, że projekt budowalny był obarczony wadami. Pozwany podnosił, że powód zgłaszał wady projektu w sposób zbyt opieszały i w ten sposób przyczynił się do powstania opóźnienia w wykonaniu robót. To twierdzenie pochodziło od (...) W. i to pozwany wywodził z niego korzystne dla siebie skutki prawne. W tej sytuacji, stosownie do treści art. 6 k.c., ciężar wykazania tej okoliczności obciążał pozwanego. Odnoszące się do tej kwestii zarzuty apelacji wskazujące na naruszenie art. 6 k.c. oraz powiązanego z nim art. 232 k.p.c. nie mogły zatem zostać uznane za trafne (por. zarzut z pkt 1e apelacji).

Na marginesie zauważenia wymagała ogólna postawa pozwanego, który umniejszając wagę własnych uchybień podstawowym obowiązkom wynikającym z umowy o roboty budowalne, zmierzał do wyłącznego obciążenia skutkami opóźnienia w zrealizowaniu przedmiotu umowy z 19 sierpnia 2014 r. powodowej spółki, a w konsekwencji pomniejszenia wynagrodzenia powoda wynikającego z ww. umowy o 60% w sytuacji, gdy powód wykonał w całości ciążące na nim zobowiązanie. Pomijając ocenę takiego postępowania z punktu widzenia zasad współżycia społecznego, do czego wprost nawiązuje norma art. 354 § 1 i § 2 k.c., przede wszystkim wskazać należało, że takie stanowisko (...) W. nie znajdowało oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.

Odnosząc się do sformułowanych przez stronę pozwaną w uzasadnieniu apelacji skonkretyzowanych zastrzeżeń, po pierwsze stwierdzić należało, że nie był uzasadniony zarzut wskazujący na bezzasadne pominięcie przez Sąd Okręgowy winy powoda za opóźnienie w realizacji prac spowodowanych zmianą koncepcji dostawy ciepłej wody. Sąd I instancji szczegółowo odniósł się do tej kwestii na stronach 20-22 uzasadnienia, wskazując przede wszystkim, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, iż pracownicy powoda już w październiku 2014 r. zgłaszali inspektorowi nadzoru, który na budowie był przedstawicielem inwestora, że zachodzą przeszkody w podłączeniu instalacji, jednakże nakazano wykonawcy kontynuację prac zgodnie z pierwotnym projektem, tj. z uwzględnieniem, że zapewniony zostanie węzeł cieplny. Dopiero na dalszym etapie robót, w grudniu 2014 r., dokonano zmiany koncepcji projektu polegającej na zastosowaniu podgrzewaczy ciepłej wody (term), co łączyło się z koniecznością wykonania szeregu prac dokładnie opisanych we wpisie kierownika budowy do dziennika budowy z 15 grudnia 2014 r. Sąd Okręgowy opierając się na wskazanych dowodach - niezakwestionowanych w apelacji - wyraźnie podniósł, że na etapie sporządzania projektu wiadomym było, że brak jest węzła ciepłej wody, a tym samym wykonywana zgodnie z projektem instalacja nie będzie mogła być wykorzystana. Pozwany zlecił jednak jej realizację powodowi z zamiarem jej wykorzystania w przyszłości. Jednocześnie inwestor zaniechał przygotowania rozwiązań alternatywnych, które pozwoliłyby korzystać w budynku z ciepłej wody zanim powstanie węzeł cieplny. Decyzje podjęte zostały dopiero w grudniu 2014 r., kiedy wprowadzono rozwiązania zastępcze, co jednak wiązało się z koniecznością zniszczenia wcześniej wykonanych robót i ponownego wykonania robót wykończeniowych. Wpłynęło to na wydłużenie terminu realizacji robót z przyczyn, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności, a które biegły sądowy W. S. określił na 14 dni. Strona pozwana w apelacji zupełnie pominęła te okoliczności, twierdząc kontrfaktycznie, iż to opieszałe działania spółki (...) skutkowały opóźnieniami we wdrożeniu zmiany koncepcji dostawy ciepłej wody w budynku przy ul. (...). Świadek K. S., na którego wyrywkowo przytoczone zeznania powołał się apelujący, wskazał wyraźnie, że prace wykonywane przez powoda miały być wykorzystane w późniejszym okresie, już po wykonaniu węzła cieplnego. Okoliczność zatem, że wszystkim od początku było wiadomym, że w budynku nie ma węzła cieplnego, w żadnym razie nie dowodziła tezy pozwanego, że powód ponosił odpowiedzialność za opóźnienie w realizacji tego zakresu prac, niezależnie od tego, że (...) W. wbrew swojemu umownemu obowiązkowi dostarczyło wadliwy w tej części projekt budowlany.

Po drugie, apelujący wskazał, że powód nie zgłaszał błędów projektowych na etapie wykonywania murów oporowych. Z zarzutem tym nie można było się zgodzić, bowiem Sąd I instancji ustalił, że sprawa konieczności przeprojektowania murków oporowych spowodowana odkryciem kanału wejściowego do bunkra (schronu) znajdującego się pod budynkiem przedszkola zgłoszona została przez powoda e-mailem z 3 października 2014 r., skierowanym m.in. do M. Z. (inspektora nadzoru budowlanego), wskazanego w umowie o roboty budowlane jako osoba sprawująca nadzór nad pracami ze strony (...) W. (§ 15 ust. 7 umowy). Okoliczność powyższa nie była w sprawie kwestionowana. Wbrew przy tym stanowisku pozwanego wyrażonym w apelacji, z § 3 ust. 1 pkt 3 umowy o roboty budowalne nie wynikał obowiązek wykonawcy zgłaszania zauważonych wad w projekcie wpisem do dziennika budowy. W powyższym postanowieniu umownym mowa jest o pisemnym zawiadomieniu zamawiającego, któremu to wymaganiu forma e-mailowa czyniła zadość. Nie można było tym samym zgodzić się z zarzutem pozwanego, iż działanie powoda było sprzeczne z umową. N. jednak od powyższego, brak pisemnej formy zgłoszenia wadliwości projektu nie pozbawiałby wykonawcy robót możliwości obrony przez zarzutem nieterminowego wykonania zobowiązania w oparciu o zarzut, że opóźnienie jest wynikiem błędów w projekcie. W przywołanym powyżej § 3 ust. 1 pkt 3 umowy o roboty budowalne wskazuje się, że brak powiadomienia zamawiającego o stwierdzonych wadach w dokumentacji projektowej może rodzić odpowiedzialność wykonawcy za szkody wynikłe wskutek niepowiadomienia o ich istnieniu.

Po trzecie, pozwany zakwestionował w apelacji, aby były podstawy do uznania za okoliczność usprawiedliwiającą opóźnienie powoda w wykonaniu robót, brak dostaw prądu w okresie od 6 stycznia do 19 stycznia 2015 r.

W pierwszym rzędzie zauważyć należało, że ta część apelacji została uzasadniona w sposób bardzo ogólnikowy, w zasadzie pomijający istotę argumentacji Sądu Okręgowego przedstawionej na stronach 22-23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Apelujący pominął, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że nowy projekt zasilania obiektu został przedstawiony powodowi dopiero 9 grudnia 2014 r., zatem i w tym przypadku spółka (...) przed przystąpieniem do wykonywania prac musiała oczekiwać na zmieniony projekt. Powód wykazał zatem, że u podstaw opóźnionego wykonania prac odnoszących się do zasilania energetycznego leżały okoliczności, za które on nie odpowiadał - dostarczenie prawidłowego projektu obciążało bowiem pozwanego, jako zamawiającego. Strona pozwana nie zakwestionowała również zeznań przesłuchanego w charakterze strony powodowej B. R., który wyjaśnił, że nowy projekt instalacji zasilania wymagał akceptacji dostawcy energii elektrycznej, co nastąpiło dopiero pod koniec grudnia 2014 r. Uwzględniając święta, które występują na przełomie roku, przyjąć należało, że Sąd I instancji w sposób logiczny i zgodny z doświadczeniem życiowym uznał za przekonujące twierdzenia spółki (...), iż Wspólnota Mieszkaniowa wyraziła zgodę na wyłączenie prądu, co było konieczne do wykonania prac elektrycznych, dopiero 6 stycznia 2015 r. Z kolei bez docelowego przyłącza energetycznego nie można było wykonać badań instalacji elektrycznej niezbędnych do odbioru końcowego budynku. Wszystkie te okoliczności nie zostały podważone przez apelującego, Sąd II instancji uznał je zatem za element stanu faktycznego i podstawę oceny wpływu zmian w zakresie instalacji zasilania na termin realizacji robót objętych umową z 19 sierpnia 2014 r. Należało nadto zauważyć, że jeżeli strona pozwana twierdziła, że pomimo opóźnienia z jej strony w zakresie dostarczenia niewadliwego projektu zasilania, nie powinno to wpłynąć na termin wykonania robót przez powoda, to zgodnie z regułami wynikającymi z art. 6 k.c., te okoliczności powinny zostać przez nią udowodnione. Nie można było zaakceptować postawy procesowej pozwanego, który stał na stanowisku, że cały ciężar dowodzenia co do okoliczności dotyczących terminowości wykonania zobowiązania spoczywał na powodzie, nawet wówczas, gdy wykazane zostało w sprawie, że to pozwany jako inwestor nie wywiązywał się w sposób należyty ze swoich obowiązków umownych, czym wpłynął na wydłużenie terminu realizacji umowy.

Po czwarte, apelujący zarzucił Sądowi Okręgowemu, iż ten pominął, że po otrzymaniu od powoda dokumentacji powykonawczej, w protokole z 23 stycznia 2015 r. zgłosił szereg uwag do tej dokumentacji nie ograniczających się tylko do braku uzyskania podpisu projektanta oraz pozwolenia od Urzędu Dozoru Technicznego. Zarzut ten ocenić należało jako nieuzasadniony z tego względu, że sama strona pozwana w toku postępowania przez Sądem I instancji w kontekście okoliczności związanych z przedstawieniem przez spółkę (...) dokumentacji powykonawczej powoływała się właśnie na te dwie sprawy ( vide k. 287v - odpowiedź na pozew). W tej sytuacji zrozumiałe było, że Sąd Okręgowy odniósł się do tych okoliczności, które stanowiły podstawę zarzutów, na których opierała się obrona strony pozwanej przed roszczeniami strony powodowej. Niezależenie od powyższego zgodzić należało się z Sądem I instancji, że ani z postanowień łączącej strony umowy, ani przepisów obowiązującego prawa nie można było wyprowadzić obowiązku powoda uzyskania podpisów wszystkich projektantów na rysunkach dokumentacji powykonawczej. Argumentacja przedstawiona przez Sąd Okręgowy nie została w żadnym zakresie zakwestionowana w apelacji, wystarczające będzie zatem w tym miejscu odwołanie się do niej przez Sąd Apelacyjny, bez potrzeby ponownego jej przytaczania. O takiego rodzaju obowiązku nie ma też mowy w § 3 ust. 1 pkt 15 umowy o roboty budowlane. Skoro jest w nim mowa ogólnie o dokumentacji powykonawczej, to słusznie Sąd I instancji uznał, że o jej zakresie i formie decydowały przede wszystkim przepisy regulujące proces budowlany. Na akceptację zasługiwała także argumentacja Sądu Okręgowego w zakresie, w jakim odnosiła się do kwestii przedstawienia protokołu Urzędu Dozoru Technicznego. Nie została ona w żadnym zakresie zakwestionowana przez apelującego i jest w pełni podzielana przez Sąd odwoławczy.

Podsumowując, nie było podstaw do przypisania powodowi odpowiedzialności za zdarzenia związane z procedurą odbioru robót, które miały miejsce po 21 stycznia 2015 r., a w szczególności do twierdzenia, iż po tej dacie strona powodowa pozostawała w opóźnieniu z zakończeniem prac, co stanowiłoby uzasadnienie dla pozwanego do obciążenia jej karą umowną z tytułu zwłoki za nieterminowe wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane z 19 sierpnia 2014 r.

Pozwany zarzucił też w apelacji naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów, w szczególności polegającą na pominięciu treści wpisów znajdujących się w dzienniku budowy. W wyniku tego uchybienia Sąd Okręgowy miał wadliwie ustalić, że powód informował pozwanego na bieżąco o nieprawidłowościach wykrytych w dokumentacji projektowej. W pierwszym rzędzie należało odwołać się do powyżej już przedstawionych ocen i rozważań na temat konkretnych zastrzeżeń strony pozwanej odnoszących się do kwestii, które łączyły się wadliwościami projektu przedstawionego przez m.st. (...) spółce (...). Sąd I instancji zawsze opierał swoje stanowisko na ustalonym stanie faktycznych wynikającym z przeprowadzonych dowodów, których ocena nie została zakwestionowana i podważona w apelacji. Z kolei pozwany, przedstawiając swoje oceny, pomijał całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie formułując przy tym żadnych konkretnych zastrzeżeń co do tego materiału. Po drugie, powyżej również wskazano, że § 3 ust. 1 pkt 3 umowy z 19 sierpnia 2014 r. nie nakładał obowiązku informowania o wadach projektowych poprzez wpisy do dziennika budowy. Zamawiający powinien być o nich zawiadamiany pisemnie. Po trzecie, za nieuzasadnione uznać należało twierdzenie apelującego, iż „ dokonanie ustaleń na podstawie wpisów w dzienniku budowy powinno mieć pierwszeństwo przed innymi dowodami, w tym zeznaniami świadków, czy zeznaniami Powoda” (k. 678v). Pozostaje ono w sprzeczności z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, który nie przewiduje hierarchizacji dowodów pod względem ich mocy dowodowej, przyznając większe znaczenie jednym przed drugimi. Sytuacja przedstawia się dokładnie odwrotnie - wszystkie dowody podlegając swobodnej ocenie sądu i brak jest podstaw do przypisania „pierwszeństwa” dowodom z dokumentów przez dowodami osobowymi.

Sąd Apelacyjny nie podziela również zarzutów pozwanego odnoszących się do wadliwej oceny przez Sąd I instancji dowodu z opinii biegłego sądowego W. S.. Strona pozwana podniosła, że biegły nie przeanalizował sprawy terminów, w jakich powód zgłaszał uchybienia w zakresie dokumentacji projektowej. Kwestia ta została już dokładnie omówiona powyżej i wyjaśniono, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie było podstaw do postawienia spółce (...) zarzutu opieszałego informowania (...) W. o wadliwościach występujących w projekcie. Na marginesie zauważyć należało, że nie jest rolą biegłego sądowego dokonywanie oceny innych dowodów zgromadzonych w sprawie, a wyjaśnienie tych kwestii koniecznych dla rozstrzygnięcia sprawy, które wymagają posiadania wiadomości specjalnych ( vide art. 278 § 1 k.p.c.). Tak też sformułowane zostało postanowienie dowodowe przez Sąd Okręgowy, w którym zobowiązano biegłego sądowego do wyjaśnienia wpływu koniecznych zmian projektowych, zmian zakresu robót i robót dodatkowych na termin realizacji inwestycji objętej umową z 19 sierpnia 2014 r. Nie było natomiast zadaniem biegłego ocenianie, czy powód w sposób terminowy, czy też opieszały informował inwestora o dostrzeżonych wadach dokumentacji projektowej. Nie zasługiwały też na uwzględnienie zarzuty co do opinii biegłego w zakresie, w jakim wskazywały, iż biegły sądowy nie zajął stanowiska co do tego, czy wykonane przez powoda roboty dodatkowe były konieczne dla realizacji inwestycji. W toku ustnego wysłuchania na rozprawie w dniu 2 grudnia 2019 r. biegły sądowy W. S. jednoznacznie stwierdził, że zachodziła konieczność wykonania prac dodatkowych dla wykonania całej inwestycji. W świetle powyższego uznać należało, że dokonana przez Sąd Apelacyjny w trybie art. 380 k.p.c. kontrola postanowienia Sądu I instancji z dnia 2 grudnia 2019 r. w przedmiocie pominięcia wniosku (...) W. o przeprowadzenie dowodu z kolejnej opinii biegłego prowadziła do konstatacji, że decyzja Sądu Okręgowego była prawidłowa i nie było podstaw do uznania, że naruszała ona art. 217 § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. (zarzut z pkt 1g apelacji).

Strona pozwana zarzuciła także Sądowi I instancji, iż w sposób nieuzasadniony ocenił, że powód udowodnił zakres oraz wartość robót dodatkowych. Stanowisko pozwanego w tej sprawie nie zostało przedstawione w apelacji w sposób spójny i w zasadzie nie było jasne, czy (...) W. z uwagi na postanowienia umowy z 19 sierpnia 2014 r., w szczególności ustalenie wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego, kwestionuje samą możliwość domagania się przez powoda zapłaty wynagrodzenia za dodatkowo wykonane roboty, czy również fakt ich wykonania, zakres oraz wartość. Jeżeli założyć, że tak było, na co wskazywała treść zarzutu z pkt 1h apelacji, to uznać należało, że zarzut odnoszący się do nieudowodnienia wykonania określonych robót, zakwalifikowanych przez powoda i Sąd I instancji jako dodatkowe, ich zakresu oraz wartości, był bezzasadny.

Sąd Okręgowy jako prace dodatkowe zakwalifikował prace, konieczność wykonania których powstała w związku ze zmianami w dokumentacji projektowej. Chodziło o usunięcie gruzu żelbetowego, karczowanie pni, montaż i demontaż drzwi tarasowych, usunięcie ściętych drzew, przerobienie pionów grzewczych oraz zakup urządzeń do podgrzewania wody ze zbiornikami. Wykonanie tych robót, ich zakres oraz wartość, wynikały ze zgromadzonych w sprawie dowodów, w tym przede wszystkim kosztorysu powykonawczego robót budowalnych, które nie były kwestionowane przez stronę pozwaną w toku postępowania przed Sądem I instancji i nie zostały także zakwestionowane w apelacji. Nadto, analiza stanowiska przedstawionego przez (...) W. w odpowiedzi na pozew prowadziła do jednoznacznej oceny, że pozwany nie kwestionował samego faktu wykonania robót określonych jako dodatkowe, ani ich wartości, uważał natomiast, że w stanie prawnym ukształtowanym umową z 19 sierpnia 2014 r. oraz przepisami obowiązującego prawa (przede wszystkim ustawą Prawo zamówień publicznych) powód nie był uprawniony do dochodzenia od niego jakiegokolwiek dalszego wynagrodzenia nadto to wynikające z zawartych przez strony umów. To stanowisko pozwanego znalazło zresztą odzwierciedlenie w zakresie postępowania dowodowego przeprowadzonego przed Sądem I instancji, przede wszystkim co do zakresu okoliczności objętych dowodem z opinii biegłego sądowego. Wobec braku zarzutów co do zakresu prac dodatkowych oraz ich wartości, postanowieniem z dnia 19 grudnia 2018 r. Sąd Okręgowy zlecił biegłemu wyjaśnienie, czy wykonanie prac dodatkowych było konieczne z punktu widzenia realizacji zadania inwestycyjnego objętego umową o roboty budowlane z 19 sierpnia 2014 r.

W świetle powyższego, zarzuty apelacji odnoszące się do kwestii zakresu i wartości robót dodatkowych ocenić należało jako nieuzasadnione. Gdyby natomiast potraktować je jako zakwestionowanie określonych okoliczności faktycznych sprawy, to należałoby je uznać za spóźnione, nie było bowiem żadnych powodów, aby takiego rodzaju zarzuty sformułować w toku postępowania przed Sądem I instancji.

Niezależnie od zarzutów odnoszących się do kwestii procesowych, które ocenione zostały jako bezzasadne, pozwany zarzucił także w apelacji, aby spółka (...) co do zasady była uprawniona do domagania się zapłaty wynagrodzenia za roboty dodatkowe. Zdaniem strony pozwanej, co do zasady prace dodatkowe mieszczą się w przedmiocie zamówienia podstawowego. Ponieważ w umowie zawartej przez strony ustalono wynagrodzenie wykonawcy w postaci ryczałtowej, oznaczało to, że powodowi nie przysługiwało uprawnienie do domagania się zapłaty odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji robót dodatkowych. Wynagrodzenie z tytułu wykonania takiego rodzaju robót mogłoby należeć się wykonawcy tylko wówczas, gdyby została zawarta w tym przedmiocie stosowna umowa, jak np. umowa z 27 listopada 2014 r. dotycząca wymiany parapetów podokiennych. Powód nie zgłosił jednak pozwanemu w toku realizacji inwestycji konieczności wykonania robót dodatkowych, z tytułu wykonania których domagał się w niniejszej sprawie zapłaty wynagrodzenia. W tej sytuacji, zasądzenie przez Sąd Okręgowy wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego - art. 632 § 1 k.c. oraz art. 65 k.c. Także te zarzuty ocenić należało jako nieuzasadnione. Wykładnia wskazanych przepisów oraz ich zastosowanie w niniejszej sprawie przez Sąd I instancji ocenić należało jako prawidłowe.

Zgodzić oczywiście należało się z pozwanym, że określenie w umowie o roboty budowlane z 19 sierpnia 2014 r. wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego miało swoje prawne konsekwencje. Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c., który w drodze analogii znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., III CZP 41/09, OSNC 2010/3/33; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., III CSK 184/08, LEX nr 479317), jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru absolutnego i może zostać przełamana nie tylko w sytuacji wprost uregulowanej w art. 632 § 2 k.c. Umowa o roboty budowalne należy do umów wzajemnych, zatem ekwiwalentność świadczeń wykonawcy i inwestora należy do właściwości (natury) stosunku prawnego wynikającego z takiej umowy. Oznacza to, że umówione wynagrodzenie zależy się za wykonanie określonych umową robót budowalnych. Jeżeli zatem zajdą zdarzenia powodujące zmianę zakresu wykonywanych prac objętych umową, to może to uzasadniać odpowiednią modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego, aby przywrócić ekwiwalentność świadczeń. W modelu wynagrodzenia ryczałtowego to przyjmujący zamówienie (wykonawca) przyjmuje na siebie gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny i innych kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jak również ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidział, jednakże w zakresie, który wynika z zawartej umowy. W konkretnej sprawie wymagana jest zatem ocena, czy dochodzone wynagrodzenie odnosi się do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, czy też wykraczających poza ten przedmiot, np. z uwagi na zmianę zakresu robót, czasu ich wykonania, czy też technologii. Zasady te znajdują zastosowanie również w przypadku umów, które podlegają rygorom prawa zamówień publicznych.

Rozliczenie się stron z tytułu wykonania robót dodatkowych nie musi opierać się na podstawie umownej. W judykaturze podnosi się, że kiedy dochodzi do wykonania prac dodatkowych, nie objętych ani zakresem pierwotnej umowy, ani dodatkowym porozumieniem, to po stronie zamawiającego (inwestora) pojawia się korzyść majątkowa. W takiej sytuacji wykonawca może żądać zapłaty równowartości wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07, LEX nr 388844, z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, LEX nr 738545, z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12, LEX nr 1311808, z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043).

Sąd Apelacyjny podziela w pełni stanowisko Sądu I instancji, iż na gruncie niniejszej sprawy roboty dodatkowe, za wykonanie których powód domagał się zapłaty wynagrodzenia w wysokości 69 953,96 zł, nie wchodziły w zakres pierwotnego przedmiotu umowy, do którego odnosiło się wynagrodzenie ryczałtowe określone w § 5 ust. 1 umowy, ale stanowiły roboty, których konieczność wykonania powstała w wyniku zmian spowodowanych wadliwością przedstawionej przez stronę pozwaną dokumentacji projektowej. Przygotowując swoją ofertę w oparciu o przedstawioną przez (...) W. dokumentację przetargową, określoną w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, powodowa spółka nie mogła uwzględnić tych prac przy kalkulowaniu ceny zaoferowanej za wykonanie zadania inwestycyjnego objętego umową nr (...). W tych okolicznościach za uzasadnione uznać należało domaganie się przez powoda zapłaty równowartości wykonanych prac dodatkowych. Ponieważ ich realizacja nie opierała się na umowie stron, podstawę ich zasądzenia stanowił art. 405 k.c.

W świetle powyższego, sformułowane w apelacji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego uznać należało za bezzasadne.

Na zakończenie odnieść należało się jeszcze do jednej sprawy o charakterze materialnoprawnym, bowiem sąd odwoławczy stosuje prawo materialne z urzędu i nawet przy braku zarzutów apelacji zobowiązany jest do rozważenia wszystkich aspektów związanych z wykładnią i stosowaniem prawa materialnego (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55).

W § 9 ust. 1 pkt 1 umowy z 19 sierpnia 2014 r. postanowiono, że zamawiający ma prawo naliczyć wykonawcy karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1% wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od upływu terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 2. Jakkolwiek nie zostało to wypowiedziane przez pozwanego wprost, to w końcowej części uzasadnienia odpowiedzi na pozew przywołał on wypowiedzi orzecznictwa odwołujące się do rozróżnienia między opóźnieniem a zwłoką (opóźnienie kwalifikowane) w kontekście zastrzeżenia kary umownej. Jeżeli powyższe rozumieć jako przedstawienie przez stronę pozwaną stanowiska, iż kara umowna należałby się jej za opóźnienie niezależnie od tego, czy do niego doszło w następstwie okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, czy też nie, to takie stanowisko na gruncie okoliczności niniejszej sprawy uznać należałoby za nieuzasadnione.

Jak już powyżej była o tym mowa, kara umowna podlega ogólnym regułom odpowiedzialności kontraktowej, dłużnik może zatem bronić się zarzutem, iż do nienależytego wykonania zobowiązania doszło wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Obowiązujące przepisy przewidują oczywiście możliwość rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika poprzez umowę, jednakże w takiej sytuacji konieczne jest oznaczenie okoliczności wykraczających poza ustawowe zasady odpowiedzialności (art. 473 § 1 k.c.). Jeżeli zatem strony zamierzają zmodyfikować ogólną zasadę powstania zobowiązania dłużnika do zapłaty kary umownej z przyczyn przez niego zawinionych, to zobowiązane są ściśle oznaczyć zdarzenia, za które dłużnik ma ponosić odpowiedzialność, tak aby nie budził wątpliwości rozszerzony zakres odpowiedzialności dłużnika. Swoboda stron nie sięga jednak tak daleko, aby mogły one wprowadzić obowiązek zapłaty kary umownej w sytuacji, gdy do naruszenia zobowiązania dochodzi z przyczyn, które obciążają wierzyciela. Takie zastrzeżenie byłoby całkowicie sprzeczne z naturą zobowiązania do zapłaty kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12, OSNC 2014/6/67). W świetle powyższego stwierdzić należało, że z samego faktu użycia przez strony w umowie z 19 sierpnia 2014 r. określenia, że kara umowna należy się za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy, nie można było wyprowadzić wniosku, że chodzi o każde opóźnienie, zatem również to niezależne od winy dłużnika. Termin „opóźnienie” nie ma ścisłej i jednolitej prawnej definicji. Ustawodawca, jeżeli chce obciążyć dłużnika skutkami opóźnienia także wówczas, gdy nie ponosi on za to opóźnienie odpowiedzialności, to stanowi o tym wprost ( vide art. 481 § 1 k.c.). Tego samego należy wymagać od stron w sytuacji, gdy modyfikują one ogólne zasady odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, co jednoznacznie przewiduje przywołany art. 473 § 1 k.c.

Podsumowując przedstawione rozważania, stwierdzić należało, że przedstawione w apelacji pozwanego zarzuty, tak dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, jak i prawa materialnego, nie były uzasadnione.

Mając powyższe na względzie, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako bezzasadną.

O kosztach postępowania apelacyjnego, mając na względzie zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3, art. 99, art. 108 § 1 k.p.c. oraz na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).