Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 grudnia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący:SSA Ewa Klimowicz –Przygódzka

Protokolant: Katarzyna Iwanicka

po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2022 roku w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa P. B., G. B. (1), L. W., K. P., M. W.

przeciwko (...) Bank (...) z siedzibą w W. Odział w P.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2021 roku , sygn. akt XXVIII C 4150/21:

I zmienia zaskarżony wyrok :

a) w punkcie pierwszym w ten sposób, że zasądza od (...) Bank (...) z siedzibą w W. Odział w P. na rzecz:

- P. B. kwotę 56 089,61 zł ( pięćdziesiąt sześć tysięcy osiemdziesiąt dziewięć złotych i sześćdziesiąt jeden groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 7 września 2021 r. do dnia zapłaty,

- G. B. (1) kwotę 32 051,21 zł ( trzydzieści dwa tysiące pięćdziesiąt jeden złotych i dwadzieścia jedne groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 7 września 2021 r. do dnia zapłaty,

- L. W. , K. P. i M. W. kwoty po 4807,68 zł ( cztery tysiące osiemset siedem złotych i sześćdziesiąt osiem groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 7 września 2021 r. do dnia zapłaty

i oddala powództwo w pozostałym zakresie,

b) w punkcie drugim w ten sposób, że zasądza od (...) Bank (...) z siedzibą w W. Odział w P. na rzecz P. B. kwotę 3517 zł ( trzy tysiące pięćset siedemnaście złotych) , na rzecz G. B. (1) kwotę 2017 zł ( dwa tysiące siedemnaście złotych), na rzecz L. W. , K. P. i M. W. kwoty po 317 zł ( trzysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

II oddala apelację w pozostałym zakresie;

III zasądza od (...) Bank (...) z siedzibą w W. Odział w P. na rzecz P. B. kwotę 2214,84 zł ( dwa tysiące dwieście czternaście złotych i osiemdziesiąt cztery grosze) , na rzecz G. B. (1) kwotę 1265,63 zł ( jeden tysiąc dwieście sześćdziesiąt pięć złotych i sześćdziesiąt trzy grosze), na rzecz L. W. , K. P. i M. W. kwoty po 189,84 zł ( sto osiemdziesiąt dziewięć złotych i osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Ewa Klimowicz-Przygódzka

V ACa 849/21 UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił w całości powództwo P. B., G. B. (1), L. W., K. P. i M. W. skierowane przeciwko (...) Bank (...) z siedzibą w W. i zasądził na ich rzecz od pozwanego tytułem zwrotu nienależnego świadczenia kwotę 115 085,67 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od 14 X 2020 r. do dnia zapłaty, a nadto kwotę 6485 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Rozstrzygnięcie to wynikało z następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych sądu I instancji.

W dniu 25 II 2008 r. G. B. (1) i A. B. złożyli wniosek do (...) SA Oddział w P. (poprzednik prawny pozwanego banku działający ówcześnie pod marką (...)) o udzielenie kredytu hipotecznego w kwocie 159.000 zł indeksowanego do CHF i o rozłożenie go na 120 rat. G. B. (2) był wówczas członkiem zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.. A. B. prowadziła działalność gospodarczą (...). Kredyt miał posłużyć sfinansowaniu nabycia działki. Wnioskodawcy podpisali ponadto przedstawione im przez bank oświadczenia związane z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką, w których oświadczyli, iż zostali zapoznani przez pracownika banku z kwestią ryzyka kursowego, będąc tego świadomymi rezygnują z możliwości zaciągnięcia kredytu w PLN, ponoszą ryzyko kursowe, a wysokość kursu ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku i wysokość raty, saldo kredytu jest wyrażone w walucie obcej ( k 95).

W dniu 18 III 2008 r. P. B., A. B., G. B. (1) występujący jako konsumenci oraz (...) SA Oddział w P. zawarli w oparciu o wzorzec umowy przygotowany w dniu 17 III 2008 r. przez bank umowę kredytu w kwocie 159.000 zł z przeznaczeniem na zakup działki w B.. Oprocentowanie kredytu zostało ustalone jako zmienne , stanowiące sumę stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF) oraz stałej marży banku w wysokości 1,25 punktów procentowych. Ustalony okres kredytowania wynosił 120 miesięcy. Kredyty był indeksowany kursem CHF. Wypłata miała nastąpić w PLN po przeliczeniu na CHF według kursu nie niższego niż kurs kupna walut zgodnie z Tabelą Kursów obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu. W przypadku zaś wypłaty kredytu w transzach obowiązywał kurs nie niższy niż kurs kupna walut zgodnie z Tabelą Kursów obowiązującą w momencie wypłaty poszczególnych transz kredytu. Pełna wysokość kredytu w CHF miała zostać określona według kursów walut stosowanych przy wypłacie poszczególnych transz (§ 7 ust. 4 Regulaminu)

Przy zawieraniu umowy kredytobiorcy podpisali oświadczenia o ustanowieniu hipoteki kaucyjnej oraz złożyli ponownie oświadczenie o zapoznaniu się z ryzykiem kursowym i ryzykiem zmiany stopy procentowej .

Aneksem nr (...) z dnia 7 III 2012 r. (sporządzonym w dniu 13 lutego 2012 r.) strony ustaliły, iż spłata kredytu następować będzie w walucie obcej CHF, do której kredyt jest indeksowany.

W toku wykonywania umowy pozwany bank dokonał zmian regulaminu m.in. w zakresie określania kursów walut oraz wskaźnika referencyjnego WIBOR.

Kredytobiorcy spłacili kredyt, który został im wypłacony w wysokości 159.000 zł.

W dniu 14 V 2015 r. zmarła A. B., po której spadek nabyli: G. B. (1), L. W., K. P., M. W. i P. B..

Z ustaleń sądu I instancji wynikało ponadto, że w dniu 19 IX 2011 r. we wszystkie prawa i obowiązki (...) S.A. Spółka Akcyjna Oddział w P., na podstawie art. 42e ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 VIII 1997 r. Prawo bankowe wstąpił (...) S.A. Następnie z dniem 31 XII 2012 r. (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. połączył się zgodnie z art. 124 ustawy Prawo bankowe oraz w trybie ustawy Kodeks spółek handlowych z (...) S.A. Wskutek tego połączenia nastąpiło przeniesienie całego majątku (...) S.A. jako banku przejmowanego na rzecz (...) Bank (...) S.A. jako banku przejmującego.

(...) Bank (...) z siedzibą w W. wykonujący działalność w ramach oddziału (...) Bank (...) (Spółka Akcyjna) Oddział w P. jest następcą prawnym (...) Bank (...) S.A. w W..

Jako podstawę powyższych ustaleń sąd I instancji wskazał złożone do akt przez strony dokumenty prywatne , a nadto wyjaśnienia powodów, które uznał za wiarygodne , w tym w zakresie dokonania spłaty kredytu w 50 % przez P. B., a w pozostałej części przez G. B. (1) i A. B..

Sąd Okręgowy wyjaśnił ponadto, że zwrócił uwagę stronom na znane sobie z urzędu okoliczności dotyczące negatywnych skutków zawierania umów powiązanych z kursem CHF dla konsumentów w A., A. (...) i W. , jak również na zmiany w zakresie kursów CHF. Podkreślił, że szczególnie istotne było osiągnięcie przez kurs franka szwajcarskiego poziomu 3,11 zł w 2004 r. i spadek tego kursu w późniejszym okresie (co zostało zobrazowane na dołączonym do uzasadnienia załączniku graficznym). Podniósł ponadto, że z akt innych spraw wiadomym mu jest, że jeden z banków polskich przedstawiał klientom zamierzającym zawrzeć umowę kredytu w CHF informację o wzroście rat kredytu i salda zadłużenia przy zmianach kursu od 2.0 do 4.0 PLN za 1 CHF .

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy wyjaśnił ponadto, że pominął znaczną część wniosków dowodowych jako zgłoszonych na okoliczności nieistotne dla sprawy i miał tutaj na myśli dowody z : publikacji (...) Banków (...); informacji Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego o skutkach projektu ustawy o sposobie przywracania równości stron niektórych umów kredytu i umów pożyczki; oceny wpływu na sytuację sektora bankowego i polskiej gospodarki propozycji przewalutowania kredytów mieszkaniowych udzielonych w CHF na PLN według kursu z dnia udzielenia kredytu, stanowiska Narodowego Banku Polskiego . Podniósł, że zaoferowane dowody wskazują z jednej strony na istnienie różnych ocen prawnych kredytu, jak i na szerokie tło ekonomiczne kredytów indeksowanych. Szczegółowe dane ekonomiczne dotyczące np. ilości czy wartości kredytów w skali kraju nie mogą mieć jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia w jednostkowej sprawie. Rolą sądów jest rozstrzyganie spraw indywidualnych, zaś kwestie makroekonomiczne oraz ich wpływ na Państwo Konstytucja powierza innym władzom w szczególności Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu.

Pominięty został też wniosek dowodowy strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków A. S. i D. M., gdyż jak stwierdził to sąd I instancji częściowo dotyczył on faktów już wykazanych przez strony (zwłaszcza procedury zastosowanej przez bank przy udzielaniu kredytu powodom) a częściowo miał wykazać fakty nieistotne dla rozstrzygnięcia. Bez znaczenia pozostawały też kwestie sposobu funkcjonowania kredytu hipotecznego jako odniesionego do waluty obcej oraz sama możliwość zmiany przez stronę powodową waluty udzielonego jej kredytu.

Sąd Okręgowy pominął także wnioski stron o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości oraz finansów i bankowości gdyż uznał, że są to dowody nieprzydatne dla rozstrzygnięcia gdyż wobec stwierdzenia nieważności umowy nie było potrzeby przeliczenia wysokości świadczeń według np. innych kursów czy stóp procentowych.

Jeżeli chodzi o ocenę prawną sporu, to sąd I instancji podzielił stanowisko powodów, że „umowy zawierane przez pozwany bank były nieważne z racji ich sprzeczności z ustawą”. Były one nieważne również z powodu abuzywności ich postanowień.

Sprzeczność z prawem dotyczyła sprzeczności z art. 353 ¹ k.c. postanowień indeksacyjnych i polegała na tym, że na ich podstawie określenie świadczenia pozostawione zostało woli wyłącznie jednej ze stron umowy tj. bankowi, co jest nie do pogodzenia z naturą stosunku zobowiązaniowego. Sąd Okręgowy powołał się na dwie uchwały Sądu Najwyższego. Pierwszą z nich była uchwała składu 7 sędziów z 22 V 1991 r. III CZP 15/91, w której podniesione zostało, że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwość dowolnej zmiany jej warunków, zaś sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach, zawieranych nie w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu o regulamin wydany przez profesjonalistę. Drugą była uchwała z 6 III 1992 r., wydana w sprawie III CZP 141/91, w której Sąd Najwyższy stwierdził, że dowolne określanie wysokości odsetek w czasie trwania stosunku prawnego jest sprzeczne z zasadami słuszności kontraktowej i w konsekwencji dla skutecznego zastrzeżenia możliwości jednostronnej zmiany tych odsetek zastrzegł konieczność wskazania konkretnych okoliczności, od których ta zmiana jest uzależniona. Bez tego warunku umowa byłaby nieważna ze względu na naruszenie zasad współżycia społecznego.

Odnosząc się do umowy będącej przedmiotem sporu w niniejszej sprawie sąd I instancji uznał, że postanowienia klauzuli indeksacyjnej pozwalają bankowi na dowolną i nieograniczoną umową zmianę wysokości świadczenia należnego od kredytobiorcy. W regulaminie stanowiącym integralna część umowy brak jest jakichkolwiek podstaw, którymi bank miałby się kierować przy ustalaniu kursów. Brak jest również przepisów prawa, które wpływają na sposób określania kursu przez pozwanego (art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowego nakazuje jedynie ogłaszanie stosowanych kursów). Oczywiście bank nie ma wpływu na wysokość kursów stosowanych na rynkach walutowych, jednak sposób określania kursów stosowanych przez bank dla poszczególnych transakcji w świetle umowy jest niczym nieograniczony. Wbrew pozorom kryteria rynkowe i potencjalny wpływ nadzoru finansowego nie stanowią tu wystarczającego obostrzenia. Ustalenie kursu na zbyt niskim (w przypadku kupna) lub zbyt wysokim (w przypadku kursu sprzedaży) poziomie nie musi spowodować rezygnacji kontrahentów banku z transakcji walutowych. Bank może ustalić równocześnie kilka tabeli kursów i stosować je w zależności od rodzaju transakcji i jak powszechnie wiadomo także pozwany bank z takiej możliwości korzysta.

Co więcej zgodnie z §7 ust. 4 regulaminu przy wypłacie kredytu bank nawet nie musiał zastosować kursu wynikającego z ustalanej przez siebie tabeli, a jedynie kurs nie niższy – co jednoznacznie wskazuje na możliwą dowolność w określaniu wysokości zobowiązania drugiej strony. Spłata kredytu miała następować według kursu sprzedaży z tabeli obowiązującej w banku (§9 ust. 2 pkt. 1) W ten sposób pozwany bank zastrzegł sobie możliwość jednostronnej zmiany wysokości zobowiązania drugiej strony: poprzez zwiększenie wartości świadczenia wyrażonego w CHF za pomocą obniżenia kursu zakupu przy wypłacie kredytu (co ma również bezpośredni wypływ na ostateczną kwotę uzyskanych przez bank odsetek) oraz przez podniesienie kursu sprzedaży przy spłacie poszczególnych rat. Ten sam mechanizm sprawia, że świadczenie należne od kredytobiorcy pozostaje niedookreślone.

Sąd Okręgowy zwracał uwagę na inną praktykę stosowaną w tym zakresie przez inne banki, polegającą np. na odwołaniu do kursu kupna lub sprzedaży NBP lub na indywidualnym negocjowanie kursu przy wypłacie kredytu. Tymczasem pozwany bank uzyskał możliwość samodzielnej modyfikacji wysokości kwoty wypłaconej jako kapitał kredytu (poprzez przeliczenie jej na CHF), a następnie określanej w złotych wysokości spłacanych rat tak w zakresie kapitału, jak i odsetek. Przy czym okoliczność w jakim zakresie pozwany korzystał z tej możliwości nie ma znaczenia dla konstrukcji samej umowy.

Reasumując sąd I instancji uznał, że rozważane postanowienia regulaminu są sprzeczne z art. 353 ¹ k.c., a tym samym nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c.. Ponieważ jednak należą do essentialia negotii umowy kredytu indeksowanego walutą obcą, nieważna jest tym samym cała umowa ze względu na brak jej istotnych postanowień. A nawet gdyby uznać, że są to postanowienia jedynie podmiotowo istotne to również prowadzi to do wniosku o nieważności umowy, gdyż strony nie zawarłyby opisanej w pozwie umowy bez postanowień odnoszących się do przeliczeń PLN na CHF ( art. 58 § 3 k.c.). Wniosek ten sąd I instancji uznał za oczywisty, nie wymagający prowadzenia postępowania dowodowego. Wskazuje na niego już sam fakt ustalenie wysokości odsetek w oparciu o stopę procentową stosowaną na rynku do waluty szwajcarskiej. Indeksacja, czyli przeliczenie kredytu na CHF ma umożliwić zrównoważenie wierzytelności i zobowiązań banku. Bez tej operacji (nawet dokonywanej jedynie poprzez czynności księgowe) zastosowanie stopy procentowej innej waluty do PLN byłoby ekonomicznie niewykonalne. Po drugie za przedstawionym wnioskiem przemawia także sama konstrukcja umowy. Kredyt indeksowany zostały szczegółowo uregulowany w regulaminie ustalanym przez organy banku, a więc w sposób wskazujący na wyłączenie opisanych tam warunków od możliwości negocjacji. Potencjalny kredytobiorca nie miał innej możliwości zawarcia umowy kredytowej w złotych z oprocentowaniem innym niż oparte o stawkę WIBOR, niż poprzez umowę kredytu indeksowanego.

Z uwagi na brak jednolitości orzecznictwa jak i zresztą przedstawicieli doktryny na temat kredytów indeksowanych walutą obcą sąd I instancji uznał za konieczne dokonanie oceny spornych zapisów umowy również pod kątem ich niedozwolonego charakteru.

Stwierdził, że w razie przyjęcia, że umowa byłaby w całości ważna z racji braku sprzeczności z ustawą, to zawarte w niej i regulaminie postanowienia określające sposoby wyliczenia kwoty kredytu podlegającej spłacie i wysokości rat kredytu uznać należy za abuzywne, a tym samym niewiążące kredytobiorców. W realiach sprawy niniejszej prowadzi to do nieważności umowy, a w konsekwencji – do tożsamego rozstrzygnięcia.

Badając przesłanki abuzywności postanowień indeksacyjnych , zawartych w umowie kredytu z dnia 17 III 2008 r. Sąd Okręgowy uznał, że zawierający ją kredytobiorcy posiadali status konsumenta w rozumieniu art. 22 ¹ k.c. Co prawda A. B. prowadziła wówczas działalność gospodarczą, ale pozwany nie kwestionował by kredytobiorcy zaciągnęli przedmiotowy kredyt w celach konsumenckich (niezwiązanych bezpośrednio z prowadzoną działalnością gospodarczą). Niezależnie od powyższego sama umowa również wskazuje na jej konsumencki charakter np.: brak odniesień do działalności gospodarczej (wskazania NIP) czy zapisów postanowień, pouczeń właściwych w stosunkach z konsumentami. Bank zresztą jako profesjonalista w chwili zawierania umowy, która była dla określenia statusy kredytobiorców miarodajna, sam zakwalifikował powodów jako konsumentów.

Kwestionowane postanowienia nie zostały uzgodnione indywidualnie, co wynikało już z samego sposobu zawarcia rozważanej umowy – opartego o treść stosowanego przez bank wzorca umowy, oświadczenia o ryzyku oraz regulaminu. Taki sposób co do zasady wykluczał możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, ewentualnie wysokości marży banku wpływającej na ostateczne oprocentowanie czy pobranej prowizji . W szczególności nie stanowi indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzajów umowy przedstawionej przez przedsiębiorcę. Również sama decyzja konsumenta co do zawarcia umowy zawierającej klauzule indeksacyjne nie oznacza automatycznie, że klauzule te zostały z nimi indywidualnie uzgodnione. Także wybór (już na etapie wniosku) waluty CHF jako stanowiącej podstawę przeliczeń indeksacyjnych nie stanowi indywidualnego uzgodnienia umowy w zakresie klauzuli indeksacyjnej. Sama zresztą klauzula indeksacyjna jako wcześniej przygotowany element wzorca umownego nie mogła zostać indywidualnie uzgodniona, natomiast kredytobiorca mógł wybrać jedynie walutę, do której kredyt był indeksowany a zarazem wskaźnik określający stopę procentową.

W dalszej kolejności sąd I instancji uznał, że sporne klauzule określają główne świadczenia stron umowy kredytu indeksowanego, których nie należy ograniczać jedynie do elementów przedmiotowo istotnych umowy. Są to postanowienia, które określają podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy, charakteryzujące tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowy o kredyt indeksowany do waluty obcej. Postanowienia dotyczące indeksacji nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają. Bez przeprowadzenia przeliczeń wynikających z indeksacji nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego spłacie (wyrażonego w walucie obcej). Nie doszłoby też do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany jest zapłacić kredytobiorca, skoro odsetki te naliczane są zgodnie z konstrukcją umowy, od kwoty wyrażonej w walucie obcej. Ponadto Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że celem zawartej umowy było obniżenie miesięcznego obciążenia kredytobiorcy wiążącego się ze spłatą rat. Osiągnięto to poprzez obniżenie oprocentowania kredytu – w sprawie niniejszej poprzez zastosowanie mechanizmu indeksacji obejmującego przeliczenie kredytu i zastosowanie niższej stawki referencyjnej. Zatem to postanowienia regulujące indeksację kredytu przesądzają o spełnieniu przez ostateczne ukształtowanie całej umowy celu jaki założyły sobie strony umowy.

Okoliczność, iż sporne postanowienia umowy dotyczyły głównych świadczeń stron zdaniem sądu I instancji nie wykluczała możliwości dokonania ich oceny pod katem niedozwolonego charakteru z uwagi na to, że postanowienia te nie zostały jednoznacznie określone.

Na poparcie zaś stanowiska, że nie zostały jednoznacznie określone, sąd I instancji odwołał się do orzecznictwa TSUE, m.in. wyroku wydanego w sprawie C-186/16 TSUE , w którym podniesione zostało, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem w rozumieniu art. 4 ust 2 dyrektywy 93/13 oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych.

Sąd Okręgowy uznał, że w realiach sprawy niniejszej bank nie sprostał temu obowiązkowi.

Stwierdził, że wypełnienie obowiązku informacyjnego przez bank wymagało podania konsumentom pełnej informacji o ryzyku zarówno w odniesieniu do wysokości raty, jak i kapitału pozostałego do spłaty, możliwej do uzyskania w dacie zawarcia umowy. Konsumenci powinni byli zostać poinformowani o nieograniczonym charakterze ryzyka walutowego oraz powinny były zostać im przedstawione konkretne przykłady kwot - wartości raty i salda - charakteryzujących dany kredyt. Skoro zaś obie wartości są uzależnione od kursu waluty – należało również wskazać możliwy do określenia poziom kursu tej waluty.

W tym celu bank mógł wykorzystać informacje historyczne dotyczące kształtowania się poziomu CHF w przeszłości, z których wynikało, że w lutym 2004 r. kurs CHF osiągał najwyższy dotychczasowy poziom w historii (ok. 3,11 zł), następnie cały czas spadał, aż poniżej 2 zł w sierpniu 2008 r.. Na taką wysoką zmienność kursu bank powinien zwrócić uwagę konsumenta.

Minimalny poziom informacji o ryzyku kursowym związanym z zaciągnięciem kredytu w CHF powinien był także obejmować wskazanie maksymalnego dotychczasowego kursu oraz obliczenie wysokości raty i zadłużenia przy zastosowaniu tego kursu. Dopiero podanie tych informacji zdaniem Sądu Okręgowego pozwalało przeciętnemu konsumentowi na podjęcie racjonalnej decyzji odnośnie ewentualnej opłacalności kredytu i płynącego stąd ryzyka finansowego.

Pozwany bank w oświadczeniu przedkładanym kredytobiorcom ograniczył się natomiast jedynie do wzmianki o istnieniu ryzyka kursowego, nie wskazując bliższych informacji w tym zakresie. Zaniechał podania niewątpliwie posiadanych przez siebie informacji o zmianach kursu, w szczególności o wcześniej zanotowanym maksimach kursowych i zmienności. Nie podał również jak przy takim kursie będą kształtowały się zobowiązania kredytobiorcy rozumiane jako wysokość miesięcznej raty i salda kredytu przy takim poziomie kursu. Zdaniem Sądu Okręgowego regulacje obowiązujące w dacie zawarcia umowy nie wymagały podawania konsumentom dalej idących ostrzeżeń. Stwierdził ponadto, że nie można stawiać pozwanemu bankowi zarzutu nieprzewidzenia zdarzeń przyszłych, np. uwolnienia kursu franka przez szwajcarski bank centralny na początku 2015 r. i wywołaną wówczas gwałtowną zwyżkę kursu.

Za wypełnienie przez bank obowiązku informacyjnego nie została uznana podnoszona przez pozwanego praktyka ustnego informowania przyszłych kredytobiorców o skutkach 20 % wzrostu kursu franka , a więc zgodnie z literalnym brzmieniem rekomendacji S. takie rekomendacje nie są źródłem prawa, jak również nie stanowią wiążących wytycznych postępowania nawet dla banków. Rekomendacja ta zresztą , pochodząca z połowy roku 2006 w dacie zawierania spornej umowy była już zdezaktualizowana pod względem informacyjnym. Poza tym w odniesieniu do umów zawartych po 23 XII 2007 r. (w tym do umowy w sprawie niniejszej) istniało dodatkowe źródło obowiązków informacyjnych w postaci ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (PNPRU – art. 4 ust 1, art. 6 ust 3 pkt 1 ).

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, że wobec niejednoznacznego podania informacji o ryzyku kursowym klauzula indeksacyjna zawarta w spornej umowie mogła podlegać kontroli nawet jako świadczenie główne.

Dokonując takiej kontrolo sąd I instancji zaznaczył, że oceny nieuczciwego charakteru warunku umownego należy dokonywać w odniesieniu do momentu zawarcia danej umowy, z uwzględnieniem ogółu okoliczności, które mogły być znane przedsiębiorcy w owym momencie i mogły mieć wpływ na późniejsze jej wykonanie ( uchwała SN III CZP 29/17 z 20 VI 2018 r. ). W konsekwencji czego nie ma żadnego znaczenia przy tej ocenie w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony, w szczególności czy przedsiębiorca rzeczywiście korzystał z możliwości jakie wynikają dla niego z określonego brzmienia postanowień umownych. Istotne jest jedynie, że nie było żadnych przeszkód, aby skorzystał z takich uprawnień. Dlatego też nie miało żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej to, w jaki sposób pozwany bank rzeczywiście ustalał kurs waluty, do której kredyt był indeksowany.

Również bez wpływu na to rozstrzygnięcie było zawarcie przez strony aneksu pozwalającego na spłatę kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji. Skuteczne usunięcie klauzul abuzywnych w drodze czynności prawnej pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą wymaga bowiem wyraźnego wskazania, że jej zawarcie ma na celu wyeliminowanie tego rodzaju postanowień z umowy, z podkreśleniem niedozwolonego charakteru tych postanowień. Sąd Okręgowy dodatkowo powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 VI 2018 r. III CZP 29/17, w której z odwołaniem się do orzecznictwa TSUE (wyrok z 21 II 2013 r., C-472/11, pkt 31 i 35) wskazano, że warunkiem sanowania niedozwolonych postanowień umownych wskutek późniejszego zdarzenia, niezależnie czy zdarzeniem tym jest jednostronna czynność konsumenta, czy aneks do umowy, jest "świadoma, wyraźna i wolna" zgoda konsumenta, która musi być jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia, natomiast wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia.

Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy sąd I instancji uznał, że treść zawartego przez strony aneksu nie wskazuje na świadomą, wolną i wyraźną zgodę powodów na rezygnację ze skutków zastosowania wobec pozwanego sankcji wynikającej z dyrektywy 93/13. Tym samym aneksowanie umowy nie wywarło zamierzonego przez pozwanego (a nieuświadomionego przez powodów) skutku w postaci sanowania mechanizmu indeksacji.

Zdaniem Sądu Okręgowego następujące postanowienia regulaminu , stanowiącego integralną część umowy o kredyt z dnia 17 III 2008 r. mają niedozwolony charakter:

a)  § 7 ust. 4 w zw. z § 2 pkt 12) w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu nie niższego niż kurs kupna waluty ustalony przez bank w aktualnej Tabeli Kursów do przeliczenia wypłaconych w złotych środków do CHF oraz wyrażenia w tej walucie salda zadłużenia z tytułu kredytu,

b)  § 9 ust. 1 i 2 pkt 1) w zakresie, w jakim przewiduje zastosowanie kursu sprzedaży obowiązującego w banku na podstawie Tabeli Kursów z dnia spłaty zobowiązania do obliczenia wysokości raty spłaty.

Postanowienia te poprzez przyznanie bankowi prawa do stosowania wyznaczonych przez siebie kursów waluty indeksacyjnej przyznają tym samym bankowi prawa do jednostronnego kształtowania wysokości świadczeń stron umowy. Dotyczy to kwoty postawionej do dyspozycji kredytobiorcy, a następnie wysokość jego świadczeń tj. wyrażonych w złotych rat, które zobowiązany jest spłacać. Kredytobiorca narażony jest w ten sposób na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku, a równocześnie, wobec braku jakichkolwiek kryteriów, nie przysługują mu żadne środki, które pozwoliłyby chociażby na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez bank. Bez wątpienia stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta, narażając go na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy. Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako rażąco naruszające równowagę stron umowy na korzyść strony silniejszej, która nie tylko może żądać spełnienia świadczenia w określonej przez siebie wysokości, ale też korzystać z szeregu postanowień o charakterze sankcji (m.in. podwyższone karne oprocentowanie, możliwość wypowiedzenia umowy), gdyby konsument takiego świadczenia nie spełniał. Uznanie klauzuli spreadu walutowego za postanowienie niedozwolone jest poglądem ugruntowanym zarówno na gruncie dyrektywy 93/13 jak również w prawie polskim. Znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniach (...) i będących ich rezultatem rejestrze klauzul niedozwolonych.

Za okoliczność nie mającą znaczenia sąd I instancji uznał to, że powodowie zgłosili swoje roszczenia po 10 latach wykonywania umowy. Istnienie w treści umowy (regulaminu), sformułowanych przez pozwanego, postanowień obarczonych wadliwością powoduje, że konsument jest w każdym czasie uprawniony do podniesienia przysługujących mu zarzutów. Skorzystanie z zarzutu nieważności umowy czy bezskuteczności jej postanowień nie może podlegać ocenie w świetle art. 5 k.c. Sąd Okręgowy zwrócił również uwagę, że stosowanie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych, w tym podejmowanie środków mających na celu zapobieżeniu stosowania nieuczciwych warunków w umowach zawieranych z konsumentami, odbywa się nie tylko w interesie konsumentów, ale też podmiotów gospodarczych konkurujących na rynku, co wynika wprost z treści art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13, która przewiduje, że zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami. Przepisy nie tylko zatem chronią konsumentów, ale mają na celu zapobieżenia naruszeniu zasad konkurencji. Odbywa się to poprzez zapobieżenia możliwości stosowania przez przedsiębiorców postanowień, które pozornie korzystne dla konsumenta, służą zwiększeniu sprzedaży towarów i usług, naruszając interesy tych podmiotów, które nie stosując nieuczciwych postanowień nie są w stanie zaoferować podobnych warunków.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż poza klauzulą spreadową na klauzulę indeksacyjną składają się także inne niżej wymienione postanowienia :

1)  § 2 pkt. 2 regulaminu wskazujący, że kredyt indeksowany do waluty obcej to kredyt oprocentowany według stopy procentowej opartej o stopę referencyjną dotyczącą innej waluty niż złote, którego wypłata i spłata odbywa się w złotych w oparciu o kurs waluty obcej do złotych według tabeli,

2)  §2 zd. 2 umowy wskazujący, że kredyt jest indeksowany do waluty CHF,

3)  §6 ust. 6 umowy nakazujący w przypadku kredytu indeksowanego zapewnienie środków na spłatę raty w wysokości uwzględniającej ryzyko kursowe,

4)  oświadczenie kredytobiorców związane z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką (załącznik do umowy) wskazujące m.in.: że zostali zapoznani z kwestią ryzyka kursowego związanego z udzieleniem kredytu indeksowanego, będąc świadomym tego ryzyka rezygnują z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych jak również są świadomi, iż ponoszą ryzyko kursowe związane z wahaniem kursów waluty, ryzyko to ma wpływ zarówno na wysokość zobowiązania wynikającego z umowy oraz na wysokość rat spłaty kredyt.

Stwierdził, że należy uznać abuzywność klauzuli indeksacyjnej w całości , a nie tylko w zakresie klauzuli spreadowej. Przemawia za tym przede wszystkim brak jednoznaczności tego warunku umownego . Pozwany bank nie zawarł w umowie ani dokumentach związanych z jej zawarciem informacji o rzeczywistym zakresie możliwego do przewidzenia ryzyka kursowego – mimo iż od 2004 r. takie pouczenia funkcjonowały na rynku kredytów oraz pomimo obowiązku wynikającego z tzw. Rekomendacji S wydanej przez KNF w 2006 r.. Niedostateczna informacja o ryzyku kursowym praktycznie uniemożliwiała podjęcie racjonalnej decyzji związanej z zawarciem umowy. Godzi to w równowagę kontraktową stron stosunku prawnego na poziomie informacyjnym, co stanowi o naruszeniu przez tę klauzulę dobrych obyczajów. Sąd I instancji jednak wyraźnie podkreślił, iż w jego ocenie abuzywność tego postanowienia nie polega na samym włączeniu do umowy ryzyka kursowego ,które jest immanentną cechą obrotu walutowego, ale na nieprawidłowym pouczenie o zakresie tego ryzyka. Jeżeli na ryzyko walutowe godzi się konsument należycie poinformowany, to równowaga kontraktowa jest w pełni zachowana i zawierania umów odwołujących się do tego ryzyka nie można czynić zarzutu przedsiębiorcy.

Pomimo takiego zastrzeżenia Sąd Okręgowy uznał, że klauzula indeksacyjna skutkuje również asymetrycznym rozkładem ryzyka związanego z zawarciem umowy – w szczególności ryzyka kursowego. Umowy kredytu indeksowanego przenoszą ryzyko kursowe na konsumenta nie tylko mocą poszczególnych postanowień ale samą swoją konstrukcją. Po wypłacie kredytu bank otrzymuje jego zwrot w ratach z umówionymi odsetkami stosownie do harmonogramu spłat wyrażonego w walucie obcej. Ewentualny wzrost kursu waluty nie wpływa na zwiększenie się świadczenia należnego bankowi obliczonego w tej walucie. Bank podkreślił, że nie jest beneficjentem aprecjacji waluty, zaś jego interesy są zaspokajane niezależnie od aktualnego kursu, co oznacza, że bank zarabia na kredycie nawet w sytuacji spadku kursu. Tymczasem w sytuacji wzrostu kursu waluty, konsument aby spełnić świadczenie o tej samej wysokości w walucie obcej musi wydatkować coraz większe kwoty w PLN. Niezależnie od aktualnego kursu bank jest w stanie uzyskać świadczenie zastrzeżone dla siebie w umowie, tymczasem ciężar spełnienia tego świadczenia spoczywa wyłącznie na konsumencie. Stanowi to nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków konsumenta na jego niekorzyść, a zatem stanowi o naruszeniu jego interesów.

Oceniając skutki abuzywności klauzuli indeksacyjnej Sąd Okręgowy stwierdził, że z mocy art. 385 ¹ § 1 k.c. nie wiąże ona konsumenta ex tunc ale zgodnie z art. 385 ¹ § 2 k.c. nie skutkuje automatyczną nieważnością całej umowy, gdyż strony są związane umową w pozostałym zakresie. Przepis ten nawiązuje do art. 6 ust.1 Dyrektywy 93/13 wskazującego, że Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków.

Zgodnie z wykładnią tego przepisu dokonaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (m.in. wyrok w sprawie C-618/10, w sprawie C-488/11 , opinia rzecznika w sprawie - C 260/18).

W wyroku C-26/13 Trybunał zwrócił uwagę, że stosowanie przepisów dyrektywy ma chronić konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości. Unieważnienie całej umowy mogłoby bowiem narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje.

Sąd Okręgowy uznał jednak, że taka obawa w niniejszej sprawie nie występuje. Strona powodowa wyraźnie odwoływała się do nieważności umowy, i nie ma obawy, że ustalenie takiej nieważności doprowadzi do niekorzystnych i penalizujących skutków dla konsumentów. Nie ma zatem żadnych podstaw by uznać, że stwierdzenie nieważności całej umowy odbyłoby się ze szkodą dla konsumenta, naruszając jego interes ekonomiczny - w szczególności w sytuacji, w której powodowie wywodzą swoje roszczenie również z nieważności umowy, co znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 3 X 2019r. wydanym w sprawie C-260/18.

Sąd Okręgowy mając na uwadze występujące w orzecznictwie rozbieżności co do konsekwencji prawnych uznania klauzuli indeksacyjnej za abuzywną doszedł do wniosku, że w sprawie niniejszej wobec szerszego określenia tej klauzuli należy odrębnie rozważyć sytuację usunięcia samych postanowień dotyczących przeliczeń kursowych oraz całej klauzuli indeksacyjnej.

Odnośnie pierwszego przypadku przyjął, że pominięcie klauzul przeliczeniowych skutkuje tym, że łączący strony stosunek umowny nie przewiduje zastosowania mechanizmu indeksacji w kształcie określonym pierwotną umową: pozostaje sformułowanie o indeksacji i przeliczeniu świadczeń bez precyzyjnego wskazania kursów. Prowadzi to do braku możliwości ustalenia wysokości świadczenia kredytobiorcy, tj. ustalenie wysokości kwoty, która podlega zwrotowi na rzecz banku i która stanowi podstawę naliczenia odsetek należnych od kredytobiorców. Wobec nieuzgodnienia przez strony wysokości podstawowego świadczenia choćby jednej ze stron, umowę należy uznać za nieważną. Dodatkowo podniesione zostało, że sąd nie ma możliwości uzupełnienia tak powstałej luki przepisami dyspozytywnymi prawa krajowego, co wynika wyraźnie z orzeczenia TSUE z 3 X 2019 r. wydanego w sprawie C-260/18 oraz w sprawie C-19/20 nb 67 i 68.

Rozważając zaistnienie drugiego przypadku tj. usunięcia z umowy indeksacji rozumianej szerzej (postanowienia o przeliczaniu na franki w całości, a nie wyłącznie odesłania do tabeli kursów) sąd I instancji uznał, że prowadzi to do pozostawienia umowy kredytu z kwotą kredytu wyrażoną w PLN i oprocentowaną w oparciu o stawkę LIBOR, któremu to rozwiązaniu nie sprzeciwiają się żadne przepisy prawa. Powstanie umowy tego rodzaju wynikałoby nie tyle z działania lub zaniechania osoby reprezentującej bank, co z decyzji sądu.

Tym niemniej Sąd Okręgowy ostatecznie uznał, że umowa po usunięciu klauzuli indeksacyjnej nie może jednak trwać z przyczyn wynikających z ogólnych zasad prawa cywilnego. Niedozwolona klauzula indeksacyjna określa główne świadczenie stron umowy kredytu indeksowanego. Usunięcie postanowienia określającego główne świadczenia stron musi oznaczać brak konsensu co do zawarcia umowy w ogóle. To zaś oznacza, że na skutek kontroli abuzywności umowę należy uznać za nieważną.

Taki sam wniosek zdaniem sądu I instancji wypływa również z treści art. 353 ¹ k.c. . O charakterze kredytu indeksowanego jako podtypu umowy kredytu decyduje łącznie wprowadzenie do umowy mechanizmu indeksacji pozwalającego na ustalenie salda kredytu w walucie obcej, a następnie zastosowanie do tak ustalonego salda oprocentowania ustalanego w oparciu o stawkę LIBOR, co oznacza, że tak sformułowane postanowienia wyznaczają naturę tego stosunku prawnego. Pominięcie jednego z tych elementów wypacza zatem gospodarczy sens umowy. Oznacza również nakaz uwzględnienia tych elementów stosunku obligacyjnego, których pominięcie lub modyfikacja prowadzić by musiały do zniekształcenia zakładanego modelu więzi prawnej związanej z danym typem stosunku. Innymi słowy kredyt indeksowany z oprocentowaniem charakterystycznym dla waluty indeksacji po usunięciu przeliczeń na walutę obcą nie stanie się po prostu kredytem z takim właśnie oprocentowaniem. Umowy kredytu indeksowanego nie funkcjonują bowiem w próżni, ale w konkretnych realiach gospodarczych. W tym wypadku oznacza to konieczność uzyskania przez bank finansowania dla takiego rodzaju kredytu, zaś kredyty lub instrumenty finansowe opiewające na złote i oprocentowane według stawki LIBOR nie istnieją .

Niezależnie od powyższego sąd I instancji miał na uwadze, że umowa kredytu hipotecznego w PLN oprocentowana według wskaźnika LIBOR jest sprzeczna z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2017/2446 z dnia 19 XII 2017 r. zmieniającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2016/1368 ustanawiające wykaz kluczowych wskaźników referencyjnych stosowanych na rynkach finansowych na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011, a tym samym nieważna z mocy art. 58 § 1 k.c. Z rozporządzenia tego wynika zakaz zastosowania stawki LIBOR jako wskaźnika referencyjnego dla wierzytelności wyrażonych w złotym polskim.

Sąd Okręgowy miał także na uwadze, że szeroka treść klauzuli indeksacyjnej zawartej w omawianej umowie obejmuje również warunek ryzyka walutowego, ale przede wszystkim określającą w części wysokość należnych bankowi odsetek. W rozumieniu umowy kredyt indeksowany do CHF to kredyt oprocentowany przy użyciu stawki referencyjnej charakterystycznej dla innej waluty niż polska – po odpowiednim przeliczeniu na tę walutę. Stawka referencyjna również została zdefiniowana w umowie. Usunięcie klauzuli indeksacyjnej w takiej postaci oznacza zatem również usunięcie stawki LIBOR z postanowień o wysokości i zmianie oprocentowania (§3 ust. 2 i 3 umowy), co oznacza doprowadzenie postanowień określających wysokość odsetek do postaci uniemożliwiającej ich określenie.

Reasumując sąd I instancji uznał, że po usunięciu klauzuli indeksacyjnej dalsze trwanie umowy jest niemożliwe ze względu na:

a.  zakaz zastosowania stawki LIBOR co do zasady, jak również w postaci określonej umową,

b.  wyłączenie z postanowienia określającego odsetki stawki referencyjne charakterystyczne dla innych walut,

c.  sprzeczność tak powstałej umowy z naturą umowy kredytu indeksowanego,

d.  wątpliwości co do zakresu konsensu stron w zawieranej umowie.

To zaś prowadzi do wniosku, że umowa jest nieważna.

W takiej zaś sytuacji powodom przysługuje zwrot tego co na podstawie nieważnej umowy świadczyli jako zwrot nienależnego świadczenia na podstawie art. 410 § 2 k.c.. Przy czym Sąd Okręgowy zaznaczył, iż nie znalazł podstaw, aby zasądzone świadczenie dzielić pomiędzy powodów stosownie do zakresu dokonanych przez nich spłat kredytu (P. B. spłacił połowę kredytu, pozostałą część G. i A. B., przy czym to roszczenie wchodziło w skład spadku po A. B.). Stwierdził, że zgodnie z art. 379 k.c świadczenia pieniężne są podzielne, toteż ich łączne zasądzenie nie stanowi przeszkody w jego podziale pomiędzy powodów zgodnie z udziałami już na etapie spełnienia świadczenia lub jego egzekucji.

Ponadto sąd I instancji uznał, że roszczenia powodów nie uległy przedawnieniu, gdyż ich bieg rozpoczął się dopiero w momencie złożenia pozwu w niniejszej sprawie, w którym powołano się na nieważność umowy. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 XII 2019r., V CSK 382/18 stwierdził, że początek biegu przedawnienia należy wiązać z podjęciem przez kredytobiorców wiążącej, świadomej decyzji o powołaniu się na nieważność umowy, oznaczającej brak woli sanowania umowy kredytu.

Uzasadniając rozstrzygnięcie o odsetkach ustawowych za opóźnienie, zasądzonych od należności głównej sąd ten powołał się na art. 481§1 k.c.,i stwierdził, że należą się one powodom od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanemu odpisu pozwu (art. 455 k.c.).

Odwołując się do uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego III CZP 6/21 i wskazanej w nim sankcji uznania postanowień umowy za abuzywną w postaci tzw. bezskuteczności zawieszonej sąd I instancji wyjaśnił, że najpóźniej w dacie złożenia pozwu powodowie mieli świadomość skutków nieważności umowy, co wynika z samego faktu skorzystania przez nich z fachowej pomocy prawnej jak i kierowanych od początku postępowania żądań opartych na nieważności umowy kredytu , a co znalazło potwierdzenie na rozprawie w dniu 13 IX 2021 r.. Przyjął, że powodowie złożyli stosowne oświadczenie skutkujące trwałą bezskutecznością (nieważnością) umowy w sposób dorozumiany – wytaczając powództwo.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu zatrzymania. Powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego III CZP 11/20 co do zasady uznał za dopuszczalne zastosowanie prawa zatrzymania przy umowie kredytu . Stwierdził jednak, że wierzytelność przysługująca bankowi nie jest jeszcze wymagalna gdyż pozwany nie wezwał jeszcze powodów do zapłaty . Ponadto przyjął, że niezależnie od wątpliwości co do istnienia wierzytelności o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału , wierzytelność ta nie stanowi wynikającego z umowy kredytu świadczenia wzajemnego, o którym mowa w art. 496 k.c..

Sąd Okręgowy miał również na uwadze, że powodowie w niniejszym postępowaniu dochodzili jedynie nadpłaty uiszczonej ponad zwrócony kapitał kredytu. Zakładając dopuszczalność zarzutu zatrzymania, stwierdził, że nie mógłby on być skuteczny , gdyż zatrzymanie może dotyczyć świadczenia „wzajemnego” w stosunku do świadczenia dochodzonego pozwem. Innymi słowy zarzut zatrzymania byłby skuteczny, gdyby powodowie dochodzili całości spełnionych świadczeń, a nie tylko nadpłaty, z którą nie koresponduje żadne roszczenie „wzajemne”.

Wyrok powyższy został zaskarżony przez stronę pozwaną w całości. W swojej apelacji podniosła ona zarzuty dotyczące:

1. naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. - poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego, tj.:

- ustalenie, że umowa kredytu jest sprzeczna z naturą zobowiązania jako takiego, ponieważ określenie świadczenia było pozostawione jedynie woli pozwanego, w szczególności: (i) postanowienia klauzuli indeksacyjnej pozwalały pozwanemu na dowolną i nieograniczoną umową zmianę wysokości świadczenia należnego od kredytobiorców, (ii) w umowie i regulaminie brak jest jakichkolwiek podstaw, którymi pozwany kierował się przy ustalaniu kursów, (iii) sposób określania kursów stosowanych przez pozwanego jest niczym nieograniczony, (iv) świadczenie należne od kredytobiorcy pozostaje niedookreślone;

- ustalenie, że postanowienia umowne, w których określono sposób przeliczenia kursu waluty, nie zostały indywidualnie uzgodnione;

- ustalenie, że w niniejszej sprawie doszło do: (i) rażącego naruszenia interesów konsumenta oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami postanowień umownych odnoszących się do klauzul waloryzacyjnych zawartych w regulaminie, oraz (ii) że postanowienia § 7 ustęp 4 oraz § 9 ustęp 2 punkt 1 regulaminu nie zostały sformułowane jednoznacznie, prostym i zrozumiałym językiem, w szczególności, że : (i) kredytobiorcy nie byli w stanie oszacować kwoty, którą mieli faktycznie otrzymać, (ii) kredytobiorcy nie byli w stanie oszacować kwoty, jaką mieli w przyszłości obowiązek świadczyć, (iii) kredytobiorca nie był w stanie oszacować wypływających z umowy konsekwencji ekonomicznych; nie ustalenie okoliczności, że kurs franka szwajcarskiego w stosunku do złotego wzrósł na skutek okoliczności niezależnych od pozwanego, co przełożyło się na wzrost zobowiązania strony powodowej;

- ustalenie, że: (i) pozwany dysponował zupełną swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut mających zastosowanie do umowy, co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie, oraz że (ii) bank miał możliwość uzyskania dodatkowego wynagrodzenia; w szczególności, że (i) bankowi przyznano uprawnienie do jednostronnego regulowania wysokości kwoty wypłaconego kredytu, (ii) umowa kredytu przyznawała pozwanemu uprawnienia do jednostronnego kształtowania kursu waluty wymienialnej w sposób znany tylko centrali banku, (iii) różnice w oprocentowaniu różnych walut są źródłem potencjalnego zysku dla pozwanego;

- ustalenie, że bank nie zrealizował względem kredytobiorcy obowiązków informacyjnych w zakresie skutków ciążącego na nich ryzyka kursowego pomimo ustalenia, że strona powodowa została poinformowana o ryzyku kursowym ( str. 17-19 uzasadnienia wyroku), co potwierdza zgromadzony materiał w sprawie (m.in. w oświadczeniach dołączonych do wniosku kredytowego i w umowie kredytowej; ustalenie, że doszło do nierówności informacyjnej stron,

- ustalenie, że strona powodowa, zawierając umowę kredytu, działała w celu niezwiązanym bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, w sytuacji gdy materiał dowodowy tej okoliczności nie potwierdza; w szczególności, że (i) umowa kredytu została zawarta w celach niezwiązanych z działalnością gospodarczą lub zawodową strony powodowej, (ii) podpisując umowę strona powodowa występowała w charakterze konsumenta,

2. naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 punkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości na okoliczności wskazane w punktach 6 lit. a-f petitum odpowiedzi na pozew, czym sąd uniemożliwił wszechstronne ustalenie okoliczności sprawy przy uwzględnieniu posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych niezbędnych dla należytego rozstrzygnięcia;

3. naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 punkt 2 k.p.c. poprzez wadliwe pominięcie zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z zeznań świadków A. S. i D. M. na fakty wskazane w punkcie 3 lit. a-h oraz w punkcie 4 lit. a-e petitum odpowiedzi na pozew, czym sąd uniemożliwił wszechstronne ustalenie okoliczności sprawr przy uwzględnieniu informacji posiadanych przez ww. świadków co do przebiegu procesu zawierania umowy, istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

4.naruszenia art. 22 ¹ k.c. - poprzez jego zastosowanie i tym samym przyznanie stronie powodowej statusu konsumenta, podczas gdy z nieustalonych przez sąd faktów wynika, że strona powodowa w chwili zawierania umowy kredytu, a także przez cały okres jej obowiązywania prowadziła działalność gospodarczą, a zatem nie sposób uznać, aby zawarła sporną umowę w celach niezwiązanych z jej działalnością gospodarczą;

5. naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. z przepisem art. 58 § 1 k.c. - poprzez ich zastosowanie i uznanie, że postanowienia zawarte w §7 ust. 4 regulaminu oraz § 9 ustęp 2 punkt 1 regulaminu przyznają pozwanemu możliwość dowolnego określania wysokości zobowiązania drugiej strony, co sprawia, że jest to sprzeczne z naturą zobowiązania i prowadzi tym samym do nieważności umowy kredytu.;

6. naruszenia art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. w zw. z przepisem art. 58 § 1 i 3 k.c. - poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, że § 7 ustęp 4 oraz § 9 ustęp 2 punkt 1 regulaminu stanowią niedozwolone postanowienia umowne, a bezskuteczność postanowień indeksacyjnych prowadzi do nieważności umowy kredytu w całości, z uwagi na brak możliwości zastąpienia ich innymi postanowieniami oraz brak możliwości dalszego funkcjonowania umowy kredytu;

7. naruszenia art. 358 § 1 i 2 k.c.- poprzez jego niezastosowanie i tym samym zanegowanie możliwości zastąpienia warunku umownego uznanego za nieuczciwy przepisem ustawowym w nowym brzmieniu przyjętym już po zawarciu umowy kredytu, a tym samym wykluczenie możliwości zastosowania mechanizmu według innego kursu w miejsce kwestionowanych klauzul przeliczeniowych;

8. naruszenia art. 4 ustawy z dnia 29 VII 2011 roku o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w zw. z przepisem art. 69 ustęp 3 oraz 75 b Prawa bankowego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zawarty przez strony w dniu 7 III 2012 r. aneks nie doprowadził do wyeliminowania abuzywności kwestionowanych przez stronę powodową postanowień, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że po zawarciu aneksu łącząca strony umowa kredytu była wykonywana na zasadach określonych przez ustawodawcę, co jednoznacznie wyklucza możliwość uznania tych zasad za niedozwolone;

9. naruszenia art. 496 k.c. w zw. z przepisem art. 497 k.c. - poprzez ich niezastosowanie i tym samym nieuwzględnienie prawidłowo zgłoszonego przez pozwanego zarzutu zatrzymania w tej sprawie.

10. naruszenia art. 379 k.c. - poprzez jego błędne zastosowanie oraz art. 1035 k.c. - poprzez jego niezastosowanie, i tym samym łączne zasądzenie kwoty roszczenia - 115.085,67 zł na rzecz strony powodowej, w sytuacji, gdy z materiału dowodowego sprawy nie wynika, aby pomiędzy wszystkimi powodami istniała współwłasność łączna.

Tym samym pozwany bank wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie powództwa a także poprzez zasądzenie od strony powodowej na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu za obie instancje. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku domagał się zmiany wyroku poprzez uwzględnienie zarzutu zatrzymania zgłoszonego w toku postępowania przed Sądem Okręgowym.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

1.Sąd Okręgowy uznał, że zawarta przez A. B., G. B. (1) i P. B. z (...) S.A. Odział w P. umowa kredytu jest nieważna ponieważ zawiera sprzeczne z przepisami prawa, tj. z art. 353 ¹ k.c. postanowienia , a jednocześnie te same postanowienia uznał za abuzywne , co jak stwierdził w konsekwencji rodzi taki sam skutek w postaci nieważności całej umowy.

Przy przyjęciu, że kredytobiorcy w dacie zawierania umowy posiadali status konsumenta było to stanowisko błędne, gdyż przepisy art. 385 ¹ i następnych k.c. dotyczące niedozwolonych postanowień umownych mają charakter szczególny w stosunku do tych przepisów, które mają ogólne zastosowanie do kształtowania przez kontrahentów treści umowy (art. 58, 353 ¹ k.c.). Fakt, że stanowią one implementację w polskim prawie postanowień dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, które pozwolą urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 VI 2016 r., C-377/14). W sytuacji kolizji art. 58 k.c. i 385 ¹ k.c. należy dać pierwszeństwo drugiemu z rzeczonych przepisów traktując go jako lex specialis w zakresie ochrony konsumenckiej, względem ogólnych regulacji kodeksowych. Za trafnością przedstawionej tezy przemawia przede wszystkim fakt, że wynikająca z art. 385 ¹ § 1 k.c. sankcja bezskuteczności klauzuli ma działanie ochronne dla konsumenta i jest dla niego obiektywnie korzystniejsza aniżeli sankcja nieważności wynikająca z art. 58 k.c. . Przykładowo w sytuacji gdy w ocenie konsumenta skutki pozostawienia w umowie niedozwolonych klauzul są dla niego korzystniejsze od wywołanych wyeliminowaniem tychże postanowień z umowy , konsument może zrezygnować z przysługującej mu ochrony prawnej przed nieuczciwymi postanowieniami umowy, co skutkować będzie ich mocą wiążącą.

Reasumując gdy chodzi o sposób oznaczalności świadczeń kredytobiorcy będącego konsumentem, negatywna weryfikacja arbitralności i jednostronności działań banku powinna odbywać się w płaszczyźnie art. 385 ^{( 1)} k.c., mającego charakter normy lex specialis, w tym przede wszystkim w stosunku do art. 353 ^{( 1)} k.c. jak i art. 58 k.c. (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 I 2016 roku, I CSK 1049/14, z dnia 27 II 2019 roku, II CSK 19/18, z dnia 4 IV 2019 roku, III CSK 159/17, z dnia 29 X 2019 roku, IV CSK 309/18, z dnia 27 XI 2019 roku, II CSK 483/18 i z dnia 30 IX 2020 roku, I CSK 556/18, a także w uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28IV 2022 roku, III CZP 40/22, wyroki Sądów Apelacyjnych: w Białymstoku z dnia 22 XII 2020 roku, I ACa 745/19 i z dnia 16 VII 2021 roku, I ACa 499/20, w Katowicach z dnia 4 XI 2020 roku, I ACa 396/16 oraz w Warszawie: z 4 XII 2019 roku, I ACa 66/19 i z dnia 22 X 2020 roku, I ACa 702/19).

W konsekwencji przy przyjęciu, iż powodowie mają status konsumenta Sąd Okręgowy powinien był ocenić zgłoszone przez nich roszczenia jedynie w oparciu o przepisy dotyczące niedozwolonych postanowień umownych.

2.Pozwany w swojej apelacji podważał jednak ustalenia sądu I instancji dotyczące uznania kredytobiorców za konsumentów , zgłosił zarzut naruszenia art. 22 ¹ k.c. jak i szereg wniosków dowodowych mających wykazać, iż kredytobiorcy takiego statusu nie posiadali.

Powyższe wnioski dowodowe zostały przez Sąd Apelacyjny pominięte jako spóźnione w świetle art. 381 k.p.c.. Nie istniały bowiem przeszkody aby zgłosić je w postępowaniu pierwszo instancyjnym, zaś nieprawdą jest, iż potrzeba ich powołania wynikła dopiero na etapie postępowania apelacyjnego wobec pominięcia przez sąd I instancji wszelkich wniosków dowodowych i poczynienia pomimo tego ustaleń co do konsumenckiego charakteru umowy. Poza tym apelujący niezasadnie powoływał się na okoliczność , że dopiero z uzasadnienia wyroku powziął wiadomość, że sąd I instancji uznał status konsumenta za udowodniony , pomimo, że strona powodowa nie wskazała na tę okoliczność żadnych dowodów ( k 24 apelacji).

Pominięte przez sąd I instancji wnioski dowodowe nie zostały zgłoszone na okoliczność czy w dacie zawierania umowy kredytobiorcy działali w charakterze konsumentów ( postanowienie z k 190) . Poczynienie zaś przez sąd I instancji dowolnych ustaleń nie otwiera drogi do zgłaszania wniosków dowodowych mających wykazać okoliczności odmienne. Podkreślić należy, iż powodowie od początku powoływali się na okoliczność posiadania przez kredytobiorców statusu konsumenta. Jeżeli pozwany chciał wykazać okoliczność przeciwną to powinien był zgłosić w tym celu dowody już w postępowaniu pierwszo instancyjnym. Dodatkowo podnieść należy, iż to czy powódka K. P. prowadzi czy też prowadziła działalność gospodarczą nie miało dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia, ponieważ to nie ona zawierała sporną umowę kredytu. Występowała w niniejszej sprawie w charakterze powoda jako spadkobierczyni po kredytobiorcy A. B..

Inną rzeczą jest , że w istocie ustalenia sądu I instancji, iż w dacie zawierania przez A. B., G. B. (1) i P. B. umowy kredytowej posiadali oni status konsumenta nie miały wystarczającej postawy .

Zgodnie z art. 22 ¹ k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Sąd Okręgowy ustalił, że w/w osoby zaciągnęły kredyt u poprzednika prawnego pozwanego na zakup działki w B., ale nie ustalił jaki charakter miała ta działka , a przede wszystkim w jakim celu została nabyta. Z wniosku o kredyt wynikało, że w tym czasie co najmniej A. B. prowadziła działalność gospodarczą.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uzupełnił materiał dowodowy o umowę nabycia skredytowanej nieruchomości oraz poprzez dodatkowe przesłuchanie G. B. (1) i P. B. na okoliczność jakie było przeznaczenie nabywanej przez nich ze środków pochodzących z kredytu nieruchomości.

Z dowodów powyższych wynikało, że przedmiotowa nieruchomość miała charakter rolny i kredytobiorcy planowali wykorzystywać ją na cele mieszkaniowe tj. wybudować dom oraz uprawiać pozostały teren jako ogród, sad, na własne potrzeby. Z przyczyn finansowych plany te nie zostały zrealizowane. Nieruchomość pozostaje terenem niezabudowanym, a powodowie nie zamierzali i nie prowadzą na niej działalności rolniczej ani tym bardziej gospodarczej.

W tej sytuacji wbrew wywodom apelacji nie było podstaw do przyjęcia, iż w momencie miarodajnym dla oceny statusu konsumenta tj. zawierania umowy kredytu kredytobiorcy takiego statusu nie mieli.

Sam fakt prowadzenia przez nich w owym czasie działalności gospodarczej nie był równoznaczny z tym, że nie można było traktować ich jako konsumentów. Dokonana przez nich czynność prawna polegająca na zawarciu umowy kredytu nie pozostawała w jakimkolwiek związku z prowadzoną działalnością gospodarczą czy zawodową. Miała służyć zaspokojeniu ich własnych, osobistych potrzeb, potrzeb całej rodziny.

O statusie konsumenta rozstrzyga kilka elementów, z których kluczowym - w okolicznościach sprawy - jest niezwiązany z działalnością gospodarczą lub zawodową charakter czynności prawnej dokonywanej z przedsiębiorcą. Kryterium to oznacza, że status konsumenta nie podlega ocenie in abstracto, lecz w relacji do konkretnej czynności prawnej. Okoliczność, że osoba fizyczna prowadzi działalność gospodarczą lub zawodową nie pozbawia jej per se atrybutu konsumenta. Osoba taka może bowiem korzystać ze statusu konsumenta, jeżeli dokonywana przez nią czynność nie jest bezpośrednio związana z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

W zbliżony sposób kryterium to ujmuje art. 2 lit. b dyrektywy 93/13, według którego konsumentem jest każda osoba fizyczna, która zawierając umowę działa w celach niezwiązanych z handlem, przedsiębiorstwem lub zawodem. Stosownie do tego, w wyroku z dnia 3 września 2015 r., C-110/14, H. C. przeciwko S. V. (...), (...), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że osoba wykonująca zawód adwokata, zawierająca umowę kredytu z bankiem, w której nie zostało oznaczone przeznaczenie kredytu, może zostać uznana za konsumenta, czemu nie sprzeciwia się ustanowienie w tej umowie zabezpieczenia hipotecznego na składnikach majątkowych przeznaczonych do wykonywania działalności zawodowej.

Należy mieć również na uwadze tendencje ustawodawcy zarówno krajowego jak i unijnego do szerokiego ujmowania pojęcia „konsumenta” .

I tak z art. 2 pkt 1 i motywu 17 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 X 2011 roku w sprawie praw konsumentów, zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE (Dz.Urz.UE.L nr 304, s. 64) wynika, że za konsumenta uważa się osobę fizyczną działającą w celach niezwiązanych z jej działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu. Z przepisów tych płynie zatem wniosek, że prawodawca unijny nakazał oceniać czynność prawną dokonywaną przez potencjalnego konsumenta przez pryzmat celów, do jakich ona zmierza.

Jeżeli chodzi o prawo krajowe to zwrócić należy uwagę na nowelizację kodeksu cywilnego dokonaną ustawą z dnia 31 VII 2019 r . (Dz.U. z 2019 r. poz. 1495 ze zm.), która w art. 1 pkt 1 dodała nowy art. 385 ^{( 5 )}k.c. Zgodnie z jego treścią dotyczące konsumenta przepisy art. 385 ^{( 1 )} – 385 ^{( 3)} k.c. stosuje się do osoby fizycznej zawierającej umowę bezpośrednio związaną z jej działalnością gospodarczą, gdy z treści tej umowy wynika, że nie posiada ona dla niej charakteru zawodowego, wynikającego w szczególności z przedmiotu wykonywanej przez nią działalności gospodarczej, udostępnionego na podstawie przepisów o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Przepis ten rozciągnął płynącą z art. 385 ^{( 1 )} – 385 ^{( 3)} k.c. ochronę konsumentów również na niektórych przedsiębiorców. Uzasadnienie tej zmiany wychodziło z założenia, że będący osobą fizyczną przedsiębiorca dokonujący z innym przedsiębiorcą czynności prawnej dotyczącej świadczenia niewchodzącego w zakres swojej branży czy specjalizacji znajduje się w takiej samej sytuacji jak konsument, gdyż nie dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem (Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych, Sejm VII kadencji, Druk sejmowy Nr 3622, s. 3).

Oczywiście dodany przepis nie ma zastosowania do czynności prawnych dokonanych przed dniem 1 I 2021 r. ( art. 70 ustawy nowelizującej) tym niemniej jednak powyższa zmiana przepisów odnoszących się do abuzywności została przytoczona celem wykazania , że pojęcie „konsumenta” nie można interpretować zawężająco, odmawiać tego statusu osobie tylko z tego względu , iż w momencie dokonywania czynności prawnej prowadziła działalność gospodarczą, a takie właśnie stanowisko reprezentował apelujący, stwierdzając w uzasadnieniu apelacji, iż tym samym istnieje „ uzasadnione podejrzenie”, że strona powodowa ubiegała się o kredyt w celach bezpośrednio związanych z jej działalnością ( str. 23).

Reasumując ustalenia sądu I instancji co do posiadania przez kredytobiorców statusu konsumenta były prawidłowe, aczkolwiek ustalenie tej okoliczności nastąpiło w sposób dowolny.

3.Sąd Okręgowy uznał, że zakwestionowane postanowienia odnoszące się do klauzul indeksacyjnych mogły podlegać ocenie pod kątem ich nieuczciwego charakteru ponieważ nie zostały uzgodnione indywidulanie ( art. 385 ¹ § 1 k.c.). Również i te ustalenia apelujący podważał, aczkolwiek zdaniem Sądu Apelacyjnego bezskutecznie.

Zgodnie z § 3 art. 385 ¹ k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. § 4 w/w artykułu stanowi , że udowodnienie okoliczności czy postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Ponadto do uznania postanowienia za indywidualnie uzgodnione nie wystarcza ustalenie, iż cała umowa była przedmiotem negocjacji, ale należy ustalić, iż przedmiotem negocjacji (indywidualnych ustaleń) było konkretne jej postanowienie, które potencjalnie może zostać uznane za niedozwolone ( wyrok SN z IV CSK 443/18 z 10 XII 2019 r. ) .

Nie są tym samym zdaniem Sądu Apelacyjnego postanowieniami uzgodnionymi indywidualnie postanowienia umowy przyjęte przez kredytobiorców w następstwie propozycji banku lub jak podnosił pozwany, warunki kredytu zaoferowane przez bank i zaakceptowane przez konsumenta, jeżeli nie były one przedmiotem rzeczywistej negocjacji. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Trudno jest bowiem mówić w przypadku regulaminu czyli wzorca umowy jednostronnie opracowanego przez bank i powszechnie przez niego stosowanego o złożeniu konkretnym kredytobiorcom propozycji postanowień dotyczących zastosowania określonego mechanizmu indeksacyjnego, których treść mogłaby być przedmiotem wzajemnych ustaleń, a tym samym świadomej zgody konsumenta na ich obowiązywanie. Same przyjęcie do wiadomości przez konsumenta treści tego regulaminu nie oznacza, indywidualnego uzgodnienia jego postanowień. Poza tym w przypadku klauzul indeksacyjnych można byłoby mówić tylko o świadomej akceptacji, której w niniejszym przypadku zabrakło, o czym będzie jeszcze mowa poniżej. Zgodzić się również należy z Sądem Apelacyjnym w Poznaniu, że „Czym innym jest wyrażenie chęci i woli przez konsumenta skorzystania z mechanizmu indeksacyjnego powiązanego z walutą franka szwajcarskiego, a czym innym jest faktyczne uzgodnienie z nim łączącej go z bankiem konkretnej klauzuli umownej.” ( wyrok z 28 IV 2022 r. I ACa 676/21).

Mylnie apelujący powoływał się także na oświadczenia kredytobiorców związane z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej, na decyzje kredytowe, oświadczenie związane z zaciągniętym kredytem zabezpieczonym hipoteką oraz zeznania samej strony powodowej. W/ w dokumenty w żaden sposób nie potwierdzają, że zawarte w umowie ( regulaminie stanowiącym integralną część tej umowy) postanowienia odnoszące się do indeksacji powstały w wyniku wspólnych ustaleń stron. To, że kredytobiorcy jak wynika ze złożonych przez nich oświadczeń zostali zapoznani przez pracownika banku z ryzykiem kursowym nie oznacza, że mieli jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść zapisów § 7 ust 4 i § 9 ust 2 pkt 1 regulaminu, który jak już podniesione zostało w całości został uprzednio opracowany przez przedsiębiorcę na użytek nie tylko tej konkretnej umowy ale stanowił wzorzec umowy w rozumieniu art. 384 § 1 k.c.. Zakładając w tym miejscu, że pracownik banku w istocie wyjaśnił kredytobiorcom kwestię ryzyka kursowego jakie wiąże się z zawarciem umowy kredytu indeksowanego walutą obcą nie sposób jest przyjąć, iż tym samym strony indywidualnie uzgodniły treść klauzuli indeksacyjnej. Powyższe oznacza tylko tyle, iż powodom wyjaśniono zapisy umowy wcześniej przygotowane przez bank ( patrz uzasadnienie przywołanego wyroku SN z 10 XII 2019 r. IV CSK 443/18).

Zwrócić należy również uwagę na błąd logiczny w rozumowaniu apelującego. Z jednej strony twierdził on, że kredytobiorcy zaakceptowali zaproponowane im postanowienia odnoszące się do mechanizmu indeksacji, z drugiej natomiast podnosił, że strona powodowa nie przejawiała nawet podstawowej inicjatywy do tego, aby zapoznać się z treścią postanowień umowy i regulaminu. Skoro tak, to nie możemy mówić o rzeczywistej akceptacji postanowień umownych zaproponowanych przez pozwanego, a tym samym o rzeczywistym wpływie konsumentów na ich treść.

O indywidualnym uzgodnieniu klauzul indeksacyjnych nie świadczy także i to, że kredytobiorcy zawnioskowali o konkretny produkt tj. kredyt indeksowany kursem CHF.

Należy mieć na uwadze, że umowa kredytowa została zawarta na standardowym wzorcu umowy kredytu, przygotowanym przez pozwanego. Kredytobiorcom zaoferowano produkt typowy, przygotowany w całości przez bank i adresowany do klientów zainteresowanych umową kredytu indeksowanego do waluty obcej. Również wniosek kredytowy opierał się o wzorzec stosowany w banku. Sam fakt, iż bank miał w ofercie również inne rodzaje kredytów - a zatem istniał wybór między stworzonymi przez pozwanego gotowymi produktami - nie może być uznany za dowód na indywidualne uzgodnienie postanowień wybranej przez konsumentów umowy kredytu indeksowanego frankiem szwajcarskim. Możliwość wyboru między kilkoma wzorcami umownymi przygotowanymi przez przedsiębiorcę nie jest możliwością indywidualnego uzgadniania przez konsumenta postanowień któregokolwiek z takich gotowych wzorców umownych. Możliwość wyboru innego produktu np. kredytu złotowego, nie jest dowodem na to, że konsument wybierający kredyt indeksowany waluta obcą mógł indywidualnie negocjować postanowienia tego wzorca. Nie świadczy o indywidualnym uzgodnieniu to, że przedsiębiorca stworzył kilka wzorców umów, jeżeli konsument może jedynie dokonać wyboru pomiędzy takimi wzorcami, a nie doprowadzić w drodze negocjacji do modyfikacji postanowień danego wzorca.

Reasumując za niezasadne uznać należało zarzuty apelacji odnoszące się do wadliwego przyjęcia przez sąd I instancji, że klauzule dotyczące indeksacji nie zostały przez strony indywidualnie ustalone.

4.W umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej postanowienia określające mechanizmu indeksacji dotyczą głównych świadczeń stron ( wyrok SN z 4 IV 2019 r. III CSK 382/18, z 9 V 2019 r. I CSK 242/18, z 11 XII 2019 r. V CSK 382/18, z 21 VI 2021 r. I CSKP 55/21, z 3 II 2022 r. II CSKP 459/22, z 1 VI 2022 r. II CSKP 364/22). Oznacza to zgodnie z art. 385 ^{( 1 )}§ 1 k.c., że mogą być uznane za abuzywne pod warunkiem, że nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny lub, że nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, czyli jeśli nie spełniają wymogu przejrzystości materialnej wynikającej z art. 4 ust 2 oraz art. 5 dyrektywy 93/13 , przy czym należy mieć na uwadze wykładnię tych pojęć dokonaną w orzeczeniach TSUE. Jak wskazywał to sąd I instancji , w wyroku z dnia 20 IX 2017 r. wydanym w sprawie C – 186/16 (...) B. R. Trybunał wyjaśnił , że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że warunek ten musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu , tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej , ale również by mógł oszacować konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Podniósł ponadto, iż art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. Poinformowanie konsumenta przed zawarciem umowy o warunkach umownych i skutkach zawarcia w umowie określonych postanowień ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, gdyż na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę.

Uwzględniając nawet eksponowane przez apelującego wykształcenie powodów, oraz działalność zawodową powoda G. B. (1) polegającą na doradztwie podatkowym oraz rozliczeniach rachunkowo- księgowych , nie sposób jest przyjąć, iż w chwili zawierania umowy kredytowej z pozwanym kredytobiorcy mogli uzyskać pełne rozeznanie co do wysokości świadczenia jakim zostaną obciążeni jak i tego jak duże jest ryzyko zmiany kursu waluty na przyszłość, na przestrzeni wielu lat obowiązywania umowy kredytowej i jakie to będzie miało dla nich skutki ekonomiczne.

Na podstawie zapisów umowy , którą strony zawarły nie można określić kwoty pieniężnej odpowiadającej wartości udzielonego kredytu w walucie obcej, jako walucie rozliczeniowej. Ustalenie tej kwoty jest uzależnione bowiem od dwóch niewiadomych tj. kursu wymiany waluty i momentu jego ustalenia. Kurs wymiany waluty określa kurs nie niższy niż kurs kupna CHF z tabeli kursowej banku, ustalany w sposób jednostronny przez przedsiębiorcę i nieweryfikowalny. Brak jest nadto możliwości wskazania w sposób pewny momentu ustalenia tego kursu. Jak stanowi bowiem § 8 ust 1 regulaminu bank zastrzegł sobie możliwość uruchomienia kredytu w terminie 7 dni roboczych od dnia złożenia dyspozycji uruchomienia kredytu oraz spełnienia przez kredytobiorcę warunków określonych w umowie. Oznacza to, że zgodnie z w/w postanowieniami umownymi ustalenie salda zadłużenia konsumenta ma nastąpić według kursu kupna waluty CHF obowiązującego w chwili wypłaty środków, którą to chwilę pozwany może dowolnie wybrać spośród 7 kolejnych dni roboczych i obliczyć w oparciu o ustalony przez siebie , w sposób bliżej nieokreślony kurs CHF nie niższy niż kurs kupna waluty z własnej tabeli. W oparciu o taki zapis umowy nie sposób jest uznać, że całkowity koszt zaciąganego przez kredytobiorców jako konsumentów zobowiązania został określny w sposób jednoznaczny. Z kolei w oparciu o § 9 ust 2 pkt 2 regulaminu nie można ustalić wysokości świadczenia ratalnego powodów, gdyż jest ona uzależniona od pozostających poza umową tabel kursowych ustalanych przez bank w oparciu o niewyjaśnione kryteria. Jak wyraził to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 IV 2021 r. wydanym w sprawie III CSK 159/17 o niespełnieniu przez klauzulę waloryzacyjną wymogu jednoznaczności świadczy to, że to postanowienie umowne nie zawierało wskazania obiektywnych kryteriów na podstawie których wymieniana miała być waluta obca na walutę polską przy uruchomieniu kredytu i jego spłacie.

Przede wszystkim jednak w oparciu o materiał dowodowy sprawy nie sposób jest uznać, że kredytobiorcy mieli pełną świadomość ryzyka związanego z możliwością niekorzystnych zmian kursu waluty oraz pełną świadomość skutków ekonomicznych dla własnych zobowiązań jakie z tym się wiążą, w szczególności , że posiadali pełne rozeznanie co do tego jak duże jest to ryzyko na przyszłość, na przestrzeni wielu lat na które umowa została zawarta ( 120 miesięcy). Biorąc pod uwagę wyjaśnienia powoda P. B. złożone w niniejszej sprawie , oświadczenia kredytobiorców mówiące o świadomości ryzyka kursowego ( k 95, 110) oraz model przeciętnego konsumenta , należy przyjąć, iż kredytobiorcy niewątpliwie mieli świadomość istnienia wahań na rynku kursów walut, wiedzieli, że wraz ze wzrostem kursu CHF obciążająca ich rata będzie wyższa, tym niemniej brak jest podstaw do przyjęcia, iż mieli świadomość co do możliwej skali takich zmian jeśli chodzi o kurs CHF, prowadzącej do wniosku, iż obciążające ich ryzyko walutowe właściwie jest nieograniczone. P. B. zeznał, że przed zawarciem umowy nikt nie wytłumaczył im pojęcia indeksacji, nie mówił jak ustalane są kursy CHF, nie przedstawiono im symulacji w jaki sposób może wzrosnąć rata wraz ze wzrostem kursu waluty indeksacyjnej, nie przedstawiono danych historycznych jak kształtował się kurs tej waluty w przeszłości, że proponowano im kredyt indeksowany frankiem szwajcarskim jako najkorzystniejsze rozwiązanie ( k 236 v).

Jak wynika natomiast z przywołanego już orzeczenia TSUE z 20 IX 2017 r. wydanego w sprawie C – 186/16 , kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany , że podpisując umowę kredytu w obcej walucie , ponosi pewne ryzyko kursowe , które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Bank musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej , zwłaszcza gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie ( pkt 44,45, 51) Podobnie wyrok TSUE z 10 VI 2021 r. C 776/19, C -777/19 i C 781/19 , w którym podniesiono również, że konsument powinien zostać poinformowany, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty indeksacyjnej po stronie banku jest ograniczone, a po jego stronie takim nie jest ( pkt 95). Trybunał wskazał ponadto na konieczność poinformowania konsumenta o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmianę kursów waluty , tak aby miał on możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wynikać z zaciągniętego kredytu ( pkt 65 i 74). Jeszcze dalej idzie orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 13 V 2022 r. wydane w sprawie II CSKP 405/22 zgodnie z którym „O zagrożeniach właściwych ryzyku kursowemu konsument - kredytobiorca powinien być pouczony nie tyle przez przedstawienie mu danych choćby z długiego okresu, w którym nie miały miejsca zdarzenia powodujące istotne wahania kursu waluty, w której kwota kredytu została zdenominowana, co wyłącznie lub także przez przedstawienie zagrożeń będących konsekwencjami wydarzeń nadzwyczajnych, mogących spowodować 100 - 200 % zmiany kursu tej waluty. W przypadku, gdy kredytodawca spełnia swoje świadczenie jednorazowo lub w niewielu częściach tuż po zawarciu umowy, gdy ich wartość odniesiona do waluty waloryzacji jest łatwa do oceny, a świadczenia kredytobiorcy mają być rozciągnięte w czasie na lata, wymaganie tak skonstruowanego pouczenia jest szczególnie uzasadnione.”.

Z powyższego orzecznictwa wynika w sposób jednoznaczny , że obowiązek informacyjny banku udzielającego kredytu indeksowanego do kursu waluty obcej nie wyczerpuje się poprzez poinformowanie konsumenta , że ryzyko wzrostu kursu waluty obcej istnieje, a tym samym istnieje możliwość zwiększenia jego obciążeń finansowych, tylko bank jest zobowiązany wyjaśnić konsumentowi, że możliwy jest taki wzrost waluty waloryzacyjnej, że raty kredytu wzrosną do poziomu, którego konsument nie będzie w stanie udźwignąć.

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany bank nie wypełnił wobec kredytobiorców tak rozumianego obowiązku informacyjnego, nawet nie twierdził, że takiego rodzaju informacje jak wynikające z przywołanych judykatów powódce przekazał nie mówiąc już o braku ich udowodnienia wobec obciążającego go z mocy art. 6 k.c. ciężaru dowodowego. Pozwany nie wyjaśnił powodom prostym i zrozumiałym językiem konsekwencji wynikających z wprowadzenia do umowy kredytu mechanizmu indeksacji i związanego z tym nieograniczonego ryzyka walutowego. W szczególności z materiału dowodowego sprawy nie wynika aby kredytobiorcom zostały przedstawione informacje o czynnikach, które kształtowały kurs CHF w okresie zawierania umowy oraz które mogły mieć wpływ na ten kurs w okresie jej wykonywania ani aby przedstawione zostały im informacje historyczne - jak kurs CHF ewoluował na przestrzeni lat, co umożliwiłoby konsumentom wyobrażenie choćby skali możliwych zmian. Dopiero wówczas kredytobiorcy mogliby świadomie zdecydować czy są skłonni przyjąć na siebie ryzyko wymiany.

Apelujący podnosił , iż w momencie zawierania umowy bank nie mógł przewidzieć nadchodzącego gwałtownego wzrostu kursu CHF , w związku z czym nie mógł konsumentów przed nim przestrzec .

Ustosunkowując się do tego twierdzenia podnieść należy, że w niniejszej sprawie nie chodzi o to, że pozwany bank nie przewidział znacznego wzrostu kursu CHF w nieodległej przeszłości, tylko chodzi o to, że nie pouczył kredytobiorców o możliwości zaistnienia znacznego wzrostu waluty waloryzacyjnej na przestrzeni wielu lat obowiązywania umowy , nie przedstawił im symulacji w jaki sposób kształtować będzie się wysokość obciążającej ich raty kredytu w sytuacji wystąpienia takiego wzrostu. Można było w tym celu użyć danych historycznych, z których wynikało, że w nieodległej przeszłości tj. w roku 2004 kurs franka szwajcarskiego przekraczał już poziom 3 PLN, a więc był zdecydowanie wyższy niż w momencie zawierania spornej umowy. Skoro bowiem jak sam apelujący podnosił zawierając umowę na okres 10 lat kredytobiorcy mieli świadomość , że sytuacja gospodarcza w kraju i na świecie oddziaływująca na kurs CHF nie będzie przez cały czas jednakowa , to tym bardziej świadomość taką powinien mieć bank jako podmiot profesjonalny, działający na rynku wymiany walut i powinien był tą świadomością , tą wiedzą podzielić się ze słabszą stroną stosunku umownego. Bank jako instytucja finansowa - w przeciwieństwie do konsumentów – dysponuje i powinien był również w roku 2008 dysponować profesjonalną wiedzą na temat funkcjonowania rynku walutowego, pozycji franka szwajcarskiego, istotnych wskaźników makro - i mikro - ekonomicznych wpływających na kurs złotego do innych walut i tego rodzaju informacje konsumentom przekazać.

Zwrócić należy uwagę, iż w dacie zawierania spornej umowy wykształcenie kredytobiorców jak i ich doświadczenie zawodowe, w szczególności tak eksponowane doświadczenie G. B. (1) ( z zakresu doradztwa podatkowego i księgowości ) nie było związane w ogóle z bankowością ani rynkiem walutowym, a zatem nie pozwalało im na zdobycie wiedzy ponadprzeciętnej na temat kredytów odnoszących się do waluty obcej. Wiedza zaś przeciętna, którą powinien charakteryzować się konsument będący człowiekiem rozważnym i ostrożnym była na tyle wystarczająca aby zrozumieć, że wraz ze wzrostem kursu CHF wzrośnie wysokość salda kredytu w PLN, ale była niewystarczająca aby pojąć, że wzrost ten może mieć charakter nieograniczony, że może wykraczać poza typowe wahania kursowe waluty indeksacyjnej, w takim zakresie, który spowoduje znaczny wzrost salda kredytu w PLN i znaczy wzrost wysokości rat kapitałowo- odsetkowych, tak, iż trudno będzie ten ciężar finansowy udźwignąć osobie zarabiającej w PLN.

Nie sposób zgodzić się z apelującym, iż powodowie sami powinni byli przed zawarciem umowy zainteresować się i zgłębić temat indeksacji kredytu do waluty obcej, celem jej zrozumienia. Taki tok rozumowania stanowi próbę przerzucenia na konsumentów obciążającego bank jako podmiot profesjonalny, silniejszy , obowiązku informacyjnego, co uznać należy za niedopuszczalne. Konsumenci działali w zaufaniu do banku postrzeganego powszechnie jako instytucja zaufania publicznego, mieli prawo oczekiwać , że zostaną rzetelnie przez bank potraktowani, że zostaną im wyjaśnione wszelkie zagrożenia jakie związane są z oferowanym im produktem. Pozwany nie może zarzucać im niedopełnienia należytej staranności w zakresie zdobycia wiedzy na temat zaciąganego kredytu, skoro sam takiej staranności nie dochował i nie podzielił się z konsumentami posiadaną wiedzą.

Niezasadnie także apelujący próbował zwolnić się z odpowiedzialności spowodowanej niedopełnieniem obowiązku informacyjnego podnosząc, iż kredytobiorcy nie prosili o wyjaśnienia znaczenia wątpliwych dla nich wiele lat później postanowień umowy. Powodowie takich wątpliwości bowiem mogli w ogóle nie mieć ale nie z tego względu, iż rozumieli działanie mechanizmu indeksacji i byli świadomi przyjmowanego na siebie ryzyka, tylko wręcz przeciwnie. Nie mając świadomości zagrożenia jakie wiąże się z nabywanym produktem bankowym nie widzieli wątpliwości związanych z zastosowanym w umowie mechanizmem indeksacji. Wątpliwości może mieć osoba , która posiada już pewien zasób wiedzy na dany temat , a nie taka która nie jest świadoma jakichkolwiek niebezpieczeństw związanych z zawieraną umową.

Apelujący podnosił również, iż ustalenia sądu I instancji, że bank zaniechał podania posiadanych przez siebie informacji o zmianach kursu CHF pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczeń złożonych przez kredytobiorców na etapie zawierania umowy. Rzeczywiście w dniu 25 II 2008 r. oraz 18 III 2008 r. kredytobiorcy złożyli oświadczenia, że zostali zapoznani przez pracownika banku z kwestią ryzyka kursowego i będąc w pełni świadomi ryzyka kursowego rezygnują z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych i dokonują wyboru kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz, że są świadomi, iż ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku wynikającego z umowy kredytu oraz na wysokość rat spłaty kredytu ( k 95, 110). Z materiału dowodowego sprawy nie wynika jednak jaki konkretnie zakres informacji został osobom ubiegającym się o kredyt przekazany. W szczególności nie wynika aby zostali oni pouczeni o tych informacjach, które wynikają z przywołanych orzeczeń sądów krajowych jak i TSUE, aby zwrócono powodom uwagę na konsekwencje znacznego wzrostu wartości waluty do jakiej kredyt jest indeksowany, którego to wzrostu z uwagi na długi okres na jaki został zaciągnięty kredyt nie można przecież było wykluczyć.

Okoliczności powyższej nie mogły wyjaśnić pominięte przez sąd I instancji dowody z zeznań świadków wskazanych w odpowiedzi na pozew, ponieważ nie brali oni udziału w procesie ubiegania się przez powodów o kredyt ( k 384). Teza dowodowa dla świadków obejmowała również okoliczność wyjaśnienia stronie powodowej przed zawarciem umowy kwestii związanych z ryzykiem kursowym i przekazania informacji w tym zakresie. Jak wynikało z uzasadnienia apelacji świadkowie mieliby zeznawać na temat obowiązujących wówczas w tym zakresie w banku procedur i praktyk ( str. 21 ). Sąd Apelacyjny nie kwestionuje , że takie procedury były tym niemniej jednak czy zostały zachowane w niniejszej sprawie i jak w tym przypadku wyglądała praktyka z zeznań tychże świadków nie sposób byłoby się dowiedzieć, skoro jeszcze raz podkreślić należy, nie mieli oni kontaktu z powodami jako klientami banku , co więcej - zaczęli pracę u pozwanego dopiero po zawarciu spornej umowy ( k 384).

Przede wszystkim jednak Sąd Apelacyjny jeszcze raz podkreśla, iż strona pozwana nawet nie twierdziła, że kredytobiorcom zostały przekazane takie informacje, jakie wynikają z przywołanego powyżej orzecznictwa unijnego i krajowego tj, że zobrazowano im zagrożenia jakie wiążą się z rodzajem zaciągniętego kredytu, że w przypadku znacznej dewaluacji PLN z ekonomicznego punktu widzenia kredyt ten może dla nich okazać się trudny do udźwignięcia.

Wracając jeszcze do oświadczeń kredytobiorców o świadomości ryzyka kursowego to podnieść należy, że zostały one złożone na standardowm druku sporządzonym jednostronnie przez bank. Jak wskazał natomiast Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 XI 2019 r., II CSK 483/18 - dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kursowym nie jest wystarczające wskazanie w umowie, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty ponosi kredytobiorca oraz odebranie od strony powodowej oświadczenia o standardowej treści, że została poinformowana o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz przyjęła do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, na nabycie nieruchomości stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat.

Reasumując zdaniem Sądu Apelacyjnego, zawarte w spornej umowie ( regulaminie) postanowienia odnoszące się do mechanizmu indeksacji nie zostały sformułowane prostym i zrozumiałym językiem, co otwierało drogę do dokonania ich oceny pod kątem spełnienia przesłanek określonych w art. 385 ¹ § 1 k.c.

5. Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, iż postanowienia tzw. klauzul przeliczeniowych lub inaczej spreadowych poprzez odesłanie do tabel kursowych banku przy ustalaniu kwoty udzielonego kredytu we CHF jak i wysokości raty obciążającej kredytobiorcę pozwalają bankowi kształtować wysokość świadczenia drugiej strony umowy w sposób dowolny, jednostronny , nieweryfikowalny. Umowa nie zawiera bowiem jakichkolwiek postanowień, które regulowałyby sposób ustalania wysokości kursu CHF , wskazywały obiektywne kryteria, którymi bank ma się posługiwać . Takie postanowienia uznać należy za niedozwolone. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesu konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku . Są to postanowienia nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania pozwanego. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron zobowiązaniowego stosunku umownego.

Stanowisko orzecznictwa co do abuzywnego charakteru tych postanowień jest jednolite – wyroki SN z 22 I 2016 r. I CSK 1049/14, z 8 IX 2016 II CSK 750/15, z 1 III 2017 r. IV CSK 285/16, z 24 X 2018 r. II CSK 632/17, z 13 XII 2018 r. V CSK 559/17, z 27 II 2019 r. II CSK 18/18, z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17 , z 9 V 2019 r. I CSK 242/18, z 29 X 2019 r. IV CSK 309/18, z z 11 XII 2019 V CSK 382/18, z 30 IX 2020 r. I CSK 556/18, z 2 VI 2021 r. I CSKP 55/21, z 28 IX 2021 I CSKP 74/21, z 1 VI 2022 r. II CSKP 364/22, uchwała SN z 28 IV 2022 r. III CZP 40/22 ).

Abuzywność klauzul indeksacyjnych zdaniem Sądu Apelacyjnego nie wynikała jednak tylko z dowolności kształtowania kursu waluty waloryzacyjnej przez bank. Problemem podstawowym z punktu widzenia niedozwolonego charakteru postanowień umownych jest to, że konsument nie został poinformowany przed zawarciem umowy o ryzyku kursowym jakie się z tego rodzaju umową wiąże.

Należy bowiem mieć na uwadze, iż przyjęty w umowie kredytu indeksowanego walutą obcą mechanizm indeksacji cechuje się dużym ryzykiem walutowym oraz spekulacyjnym charakterem. Oferując konsumentom kredyt indeksowany frankiem szwajcarskim pozwany jak już ustalone zostało , o wielkości tego ryzyka ich nie poinformował, a przynajmniej brak było dowodów na to wskazujących. Wykorzystując swoją przewagę informacyjną oraz uprzywilejowaną pozycję profesjonalisty sprzedał konsumentom produkt nakładający na nich niczym nieograniczone ryzyko, ryzyko niewspółmierne do własnego, ograniczającego się do wysokości kwoty kredytu oraz kwoty wynagrodzenia w postaci odsetek, minimalizowanego zresztą udzielonymi zabezpieczeniami.

Zaoferowanie konsumentowi kredytu indeksowanego do waluty obcej, w której konsument nie uzyskują dochodów, jako produktu dopasowanego do jego potrzeb i bezpiecznego musi być ocenione jako naruszenie dobrych obyczajów przez bank. Jaskrawym naruszeniem dobrych obyczajów jest zaniechanie rzetelnego przedstawienia konsumentowi dostępnych dla banku informacji o czynnikach wpływających na stabilizację kursu CHF w dacie zawierania umowy, czynnikach które mogą spowodować wzrost tego kursu w przyszłości w wieloletnim okresie związania stron umową kredytu, a także nieprzedstawienie danych historycznych wskazujących jak do tej pory kurs CHF się kształtował , nieprzedstawienie wyliczeń, symulacji opartych chociażby na tych danych, obrazujących jak znaczny wzrost kursu CHF może przełożyć się na wysokość zadłużenia i wysokość miesięcznych rat, przy jednoczesnym zapewnianiu powodów, że oferowany produkt jest dla nich najbardziej korzystny ( najlepsza opcja).

Narzucenie konsumentowi zarabiającemu w złotych polskich nieograniczonego ryzyka kursowego w umowie kredytu indeksowanego walutą obcą rażąco narusza interes konsumenta, grozi bowiem znaczącym wzrostem jego zadłużenia i wzrostem wysokości raty, czego konsument zarabiający w walucie krajowej może wręcz nie być w stanie udźwignąć. Co najmniej zaś naraża go na znacznie wyższe koszty kredytu, niż te których mógł oczekiwać na etapie zawierania umowy, działając wówczas w zaufaniu do banku i udzielonych mu przez bank informacji. Rozłożenie ryzyka pomiędzy bankiem a kredytobiorcą takiego kredytu nie jest proporcjonalne do odnoszonych korzyści , co narusza zasadę równowagi stron.

W myśl stanowiska TSUE oceniając postanowienie umowne, należy sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (wyroki TSUE z dnia 14 III 2013 r. C-415/11 oraz z dnia 26 I 2017 r., C-421/14). W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie można racjonalnie oczekiwać, że kredytobiorcy zaakceptowaliby ryzyko walutowe, gdyby rzetelnie uświadomiono im jego skalę.

Dlatego też należało przyjąć, że jakkolwiek abuzywny był jednostronny sposób ustalania przez bank kursów waluty indeksacyjnej na potrzeby określenia wysokości salda kredytu i rat kredytowo - odsetkowych, to zdaniem Sądu Apelacyjnego problemem podstawowym było samo doprowadzenie do zawarcia umowy kredytu indeksowanego do CHF, na podstawie której konsumenci obarczeni zostali nieograniczonym ryzykiem kursowym, o którym nie zostali powiadomieni.

Pozwany w swojej apelacji kwestionował ustalenia i oceny sądu I instancji na temat istnienia po stronie banku dowolności w określaniu kursu CHF. Podnosił, że to w jaki sposób bank ustalał kursy stosowane w tabeli kursowej uregulowane zostało m.in. w regulaminie, że w chwili zawierania umowy nie obowiązywał jeszcze art. 69 ust 2 pkt 4a prawa bankowego nakładający na bank obowiązek wskazania w umowie kredytu indeksowanego/denominowanego do waluty obcej szczegółowych zasad określania sposobu i terminów ustalania kursu wymiany waluty, że stosowane przez niego kursy były kursami rynkowymi , pozostawały w korelacji z kursem NBP , były zależne od czynników rynkowych, a nie od wyłącznych i dowolnych decyzji banku, co miały potwierdzić zawnioskowane przez niego dowody z zeznań świadków i opinii biegłego. Apelujący powoływał się także na wynikający z art. 111 ust 1 pkt 4 prawa bankowego obowiązek publikowania przez niego stosowanych kursów walut obcych.

Ustosunkowując się do tych zarzutów podnieść należy, iż próżno jest szukać w postanowieniach regulaminu złożonego do akt sprawy postanowień regulujących sposób ustalania przez pozwanego kursów stosowanych w Tabelach Kursów Walut Obcych . Przynajmniej Sąd Apelacyjny żadnych informacji na ten temat się nie dopatrzył.

Okoliczność, że w roku 2008 nie obowiązywał jeszcze art. 69 ust 2 pkt 4a prawa bankowego nie oznacza, iż nie istniał obowiązek określenia w umowie sposobu ustalania kursów waluty waloryzacyjnej i, że określenie tego kursu tym samym mogło zostać pozostawione bankowi. Obowiązek taki wynikał z ogólnych zasad uczciwego i rzetelnego traktowania konsumenta, ponieważ sposób ustalania kursu waluty indeksacyjnej miał wpływ na wysokość świadczenia drugiej strony umowy, którą powinna znać i mieć świadomość nakładanych na nią obowiązków umownych, w tym wysokość obciążających ją świadczeń. Przede wszystkim obowiązek taki wynikał z zasady równorzędności stron stosunku umownego, która nie pozwalała na to aby świadczenia jednej z nich mogły być w sposób dowolnie określane przez drugą.

Niezasadnie również pozwany powoływał się na rynkowy charakter stosowanych przez siebie kursów CHF. Dla oceny abuzywności postanowień umownych sposób ich rzeczywistego wykonywania nie ma bowiem znaczenia. Oceny tej dokonuje się na datę zawarcia umowy ( uchwała składu 7 sędziów SN z 20 VI 2018 r. III CZP 29/17). Wykładnia językowa art. 385 ¹ § 1 zd. 1 k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia , że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę. Wręcz przeciwnie, prowadzi ona do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie to w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest to korzystne, lecz to w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Innymi słowy przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a wiec wyrażona w określonej formie treść normatywna, a jej punktem odniesienia sposób odziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta . Art. 385 ¹ k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy. To w jaki sposób jej postanowienie jest stosowane jest zaś kwestią odrębną , do której przepis ten się nie odnosi . Ponadto jak wyjaśnił Trybunał Unii Europejskiej w wyroku z dnia 26 I 2017 r. B. P. C-421/14 (pkt 73) w celu zapewnienia skutku odstraszającego z art. 7 dyrektywy 93/13/EWG kompetencje sądu krajowego w zakresie stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego nie mogą zależeć od tego, czy uprawnienie wynikające z owego warunku zostało faktycznie wykonane.

Postanowienia § 7 ust 4 oraz § 9 ust 2 pkt 1 Regulaminu stwarzały po stronie pozwanego przedsiębiorcy możliwość dowolnego kształtowania wysokości kursu waluty indeksacyjnej, a tym samym świadczeń obu stron , co wystarczało do uznania ich niedozwolonego charakteru, a co czyniło pominięcie przez sąd I instancji dowodów mających wykazać w jaki sposób umowa była wykonywana zasadnym ( dowód z opinii biegłego i zeznań świadków). Dodać należy, że możliwość dowolnego kształtowania kursu waluty waloryzacyjnej nie miała charakteru teoretycznego. Gdyby po stronie banku brak było w istocie dowolności w kształtowaniu wysokości kursy waluty obcej, to nie występowałoby na rynku bankowym zróżnicowanie wysokości tych kursów, wysokość ta musiałaby być w każdym banku taka sama. Każdy bowiem bank stosuje zbliżoną metodologie wyceny swoich kursów, korzysta z informacji przedstawianych przez serwisy informacyjne typu R. czy B., ma na uwadze prawa rynku jak i działania konkurencyjne, notowania NBP , a mimo to wysokość ustalanych przez banki kursów walut obcych jest zróżnicowana z uwagi na marże jaką każdy z nich do tych kursów dolicza. Nie sposób jest zatem mówić o braku po stronie banku , także pozwanego, dowolności w kształtowaniu wysokości kursu waluty indeksacyjnej, ogłaszanych w tabelach kursowych.

Odnośnie obowiązku banku publicznego ogłaszania stosowanych przez siebie kursów walut , to podnieść należy, że przepis ten ani jakikolwiek inny w żaden sposób nie określa jak bank wysokość tychże kursów ma ustalać. Kursy publikowane w tabelach nadal są to kursy będące wynikiem jednostronnej decyzji banku, nadal nieweryfikowalne przez jego kontrahentów, w szczególności tych, którzy już z bankiem umowę zawarli i pozostają z nim w stosunku prawnym o charakterze ciągłym, takim właśnie jak stosunek kredytu hipotecznego, powołany wolą stron na 10 lat.

Niezasadnie ponadto strona pozwana dążyła do wykazania dowodem z opinii biegłego, iż w niniejszej sprawie nie doszło do rażącego naruszenia interesu kredytobiorców, ponieważ bank stosował w zawartej z nimi umowie do wyliczenia wysokości rat kapitałowo- odsetkowych kursy rynkowe CHF. Ponownie podnieść należy, iż oceny abuzywności klauzul umownych dokonuje się na moment zawarcia umowy . Ocena ta dotyczy treści normatywnej wynikającej z tych postanowień a nie sposobu wykonywania umowy. Istotne jest to, że umowa kształtowała w taki nieuczciwy sposób prawa i obowiązki konsumentów, który mógł doprowadzić do rażącego naruszenia ich interesu w wieloletnim okresie jej obowiązywania.

Podważając istnienie nierównowagi kontraktowej wywołanej abuzywnymi postanowieniami umowy apelujący wskazywał na następujące okoliczności, które równowagę kontraktową przywracają:

- korzystne oprocentowanie kredytu stawką LIBOR w porównaniu z oprocentowaniem właściwym, dla kredytów udzielonych w PLN oprocentowanych stawką WIBOR,

- postanowienia umowy określające zmienną stopę procentową dla CHF , które łagodzą niekorzystne zmiany kursu waluty,

- uprawnienie do przewalutowania kredytu,

- możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji ( str. 19).

Odnosząc się do powyższych twierdzeń podnieść należy, że nie sposób jest ujmować zmiennego oprocentowania kredytu, powiązanego z niską jak do tej pory stawką referencyjną LIBOR 3M jedynie w kategoriach korzyści przysługujących konsumentom, mechanizmu niwelującego niekorzystne zmiany kursu waluty indeksacyjnej. Z przyjęciem zmiennej stopy procentowej wiązało się bowiem ryzyko, które konsumenci na siebie przyjęli, które nie musiało skutkować przez cały okres 10 -letniego trwania umowy korzystnymi dla nich rozwiązaniami. O ryzyku tym zresztą pozwany uprzedzał konsumentów w przygotowanych przez siebie oświadczeniach. Po drugie niska stopa referencyjna LIBOR 3M, a tym samym niskie oprocentowanie kredytu mogło okazać się niewystarczające do zahamowania znacznego wzrostu obciążeń finansowych kredytobiorców, powstałych przy znacznym wzroście kursu waluty indeksacyjnej, co zresztą znalazło potwierdzenie w rzeczywistości.

Jeżeli chodzi z kolei o możliwość przewalutowania kredytu to jak wynika z § 14 takie przewalutowanie mogło nastąpić w drodze aneksu do umowy, z wykorzystaniem niedozwolonych postanowień umownych odsyłających do tabel kursowych banku ( ust 8) i uwarunkowane zostało oceną ryzyka kredytowego. W sytuacji gdyby na skutek przewalutowania ryzyko to wzrosło zmiana waluty kredytu wymagałaby wówczas decyzji kredytowej , co związane byłoby z koniecznością złożenia przez kredytobiorcę dokumentów potwierdzających wysokość aktualnie uzyskiwanych dochodów ( ust 3), co z kolei oznacza, iż do przewalutowania nie mogło dojść automatycznie , tylko wolą kredytobiorcy i decyzją kredytodawcy, poprzedzoną oceną zdolności kredytowej klienta.

Niezależnie od powyższego powołać się należy na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 V 2022 r. wydanego w sprawie II CSKP 650/22 , zgodnie z którym „W odniesieniu do kursu waluty obcej obowiązującego przy spłacie kredytu należy wskazać, że uznaniu odpowiedniej klauzuli za abuzywną nie sprzeciwia się to, iż konsument ostatecznie wybrał ten sposób spłaty, choć mógł wybrać także bezpośrednią spłatę w walucie obcej. Zasadniczo w każdy stosunek prawny, także ten który w zamyśle przedsiębiorcy ma być współkształtowany przez postanowienie niedozwolone, konsument wchodzi dobrowolnie.” .

Odnośnie możliwości dokonywania spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacyjnej to podnieść należy, iż na datę zawarcia spornej umowy brak było w niej zapisów dających takie uprawnienie po stronie kredytobiorców.

Reasumując , zdaniem Sądu Apelacyjnego wskazywane przez pozwanego okoliczności nie równoważyły nierównowagi kontraktowej spowodowanej nieuczciwym charakterem klauzul indeksacyjnych.

6.Niezasadnie również pozwany zarzucał sądowi I instancji naruszenie art. 4 ustawy zmieniającej prawa bankowe z dnia 29 VII 2011 r ( Dz.U. 2011.165.984). Ustawa ta nie wywarła bowiem jakiegokolwiek wpływu na ocenę klauzul indeksacyjnych pod katem ich abuzywności, w szczególności nie usunęła jej z dotychczas zawartych umów o kredyt czy to indeksowany czy denominowany do waluty obcej. Abuzywności tej z przyczyn wskazywanych przez Sąd Okręgowy nie usunął również aneks zawarty na podstawie w/w ustawy.

Jak już podniesione zostało kilkakrotnie, oceny abuzywności postanowień umownych dokonuje się na moment zawarcia umowy ( uchwała składu siedmiu sędziów SN z 20 VI 2018 r. III CZP 29/17). Wszelki zmiany dokonane w czasie jej trwania na tę ocenę nie mają zatem wpływu.

Wejście w życie ustawy antyspreadowej nie wyłączyło możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji ( wyrok SN z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17, z 13 V 2022 r. II CSKP 405/22, z 20 V 2022 r. II CSKP 943/20).

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 XII 2019 r. wydanego w sprawie V CSK 382/18, celem wejścia w życie powyższej ustawy nie było sanowanie klauzul abuzywnych zawartych w umowach kredytu indeksowanego czy też denominowanego do waluty innej niż waluta polska. Z analizy treści dodanych w/w ustawą nowelizującą do ustawy prawo bankowe przepisów tj. art. 69 ust 2 pkt 4a, art. 69 ust 3 , art. 75 b oraz art. 4 mającego charakter przepisu intertemporalnego wynika, że brak jest podstaw do przyjęcia, aby przedmiotem w/w regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem - sanowanie tych wadliwości , skoro o wadliwościach tych w ogóle nie wspominają ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń. Prowadzi to do wniosku, że w założeniu ustawodawcy „chodziło o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, i że miał on na względzie - przynajmniej explicite - umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Nawet jeżeli było inaczej, założony (implicite) skutek sanujący nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Omawiana ustawa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjęcia domniemania, że owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę…”.

Sąd Najwyższy słusznie również zwrócił uwagę, że samo umożliwienie spłaty kredytu bezpośrednio w walucie obcej ma sens także w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo, ponadto nie rozwiązuje problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. Poza tym wskazywana w art. 4 ust 2 ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej świadomej, wyraźnej i wolnej rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie ( ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym.

W oparciu o treść aneksu z dnia 13 II 2012 r. ( k 37-38) brak jest natomiast podstaw aby przyjąć, że w niniejszej sprawie takie czynności sanujące miały miejsce.

Zawarty aneks miał na celu zmianę łączącej strony umowy w zakresie klauzul indeksacyjnych na przyszłość, a zatem nie mógł doprowadzić do następczej akceptacji abuzywnych postanowień zawartych w pierwotnej umowie. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów z dnia 20 III 2018 r. III CZP 27/19, możliwość sanowania niedozwolonego postanowienia, choćby z mocą ex tunc, wskutek późniejszego zdarzenia wymaga dokonania czynności prawnej ukierunkowanej na ten skutek – jednostronnej, polegającej na potwierdzeniu niedozwolonego postanowienia przez konsumenta, albo dwustronnej – umowy, w której strony wyrażają następczo wolę takiego ukształtowania swojego położenia prawnego, jakby postanowienie od początku było skuteczne. Sąd Najwyższy podkreślił jednak, że podstawą takich czynności prawnych musi być „świadoma, wyraźna i wolna” zgoda konsumenta. Powyższego skutku nie może osiągnąć jednostronna czynność przedsiębiorcy albo umowa, na której istotną treść konsument nie wywarł rzeczywistego wpływu. Zgoda konsumenta wywołująca skutek sanowania niedozwolonego postanowienia umownego musi być wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na ten skutek, zatem samo wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie) – choćby ta zmiana była indywidualnie uzgodniona – nie może być traktowane samo przez się jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia ze skutkiem ex tunc.

Jak już podniesione zostało treść aneksu nie daje podstaw do uznania, że jego celem było sanowanie z mocą wsteczną zawartych w umowie niedozwolonych postanowień. Oświadczenia o takim charakterze strona powodowa nie złożyła. Z zapisów aneksu nie można także wyprowadzić wniosku, by strony dokonały odnowienia (art. 506 § 1 k.c.), a zamiaru umorzenia istniejącego zobowiązania nie powinno się domniemywać. Choć niekoniecznie wyraźny, musi być na tyle uzewnętrzniony, by nie powstała wątpliwość, czy w ogóle istniał ( wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 III 2004 r., IV CK 95/03, z dnia 9 XI 2006 r, IV CSK 191/06 i z dnia 9 I 2008 r., II CSK 407/07). Analiza treści aneksu nie pozwala stwierdzić, że strona powodowa, podpisując aneks, miała świadomość abuzywności klauzul, a jej działania zostały ukierunkowane na przywrócenie tym klauzulom skuteczności. Zawarcie aneksu nie usuwało pierwotnej wady mechanizmu przeliczeniowego i nie rozliczało dotychczasowych spłat z jego pominięciem. Postawa procesowa strony powodowej zmierzała ostatecznie do ustalenia nieważności umowy i zwrotu spełnionych świadczeń.

Podsumowując stwierdzić zatem należy, że wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie podważało abuzywności zakwestionowanych klauzul indeksacyjnych.

7. Sąd Apelacyjny nie podziela również zarzutów apelującego, iż brak było w niniejszej sprawie podstaw do stwierdzenia nieważności całej umowy kredytu po wyeliminowaniu z niej abuzywnych postanowień, że zgodnie z zasadą trwałości umowy należało ją utrzymać w mocy, zastępując powstałe w ten sposób luki przepisami art. 358 § 2 k.c..

Uzasadnienie powyższego stanowiska zacząć należy od tego, że generalnie uznanie, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c., skutkuje ex lege sankcją bezskuteczności takiego postanowienia, połączoną z przewidzianą w art. 385 ¹ § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie . Podobne rozwiązanie zawarte zostało w art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13/EWG, stanowiącym, że "...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków".

Z orzecznictwa TSUE dotyczącego powyższego przepisu wynika, że możliwość utrzymania w mocy umowy należy badać według kryteriów przewidzianych w prawie krajowym. W wyroku wydanym w dniu 3 X 2019 r. w sprawie C-260/18 D. przeciwko (...) Bank (...) ( pkt 41) Trybunał wyjaśnił, że jeżeli sąd krajowy uzna , że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy ( tak też wyroki TSUE z 15 III 2012 r. C-453/10, J. P. i V. P. przeciwko (...), pkt 33-34, z 14 III 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank (...) Z.., pkt 40, 51, z 26 III 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., pkt 57).

Dokonując dalszej wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG Trybunał podniósł, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by w przypadku gdy unieważnienie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, sąd krajowy mógł zaradzić unieważnieniu umowy poprzez zastąpienie nieuczciwych postanowień przepisami prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mającymi zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Tym niemniej przepis ten stoi na przeszkodzie wypełnianiu powstałych w umowie po usunięciu klauzul abuzywnych luk wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę ( pkt 48, 58, 62).

Z najnowszego orzeczenia TSUE z 8 IX 2022 r. wydanego w połączonych sprawach C 80- 21, C 81- 21 oraz C 82- 21 przeciwko Bankowi (...) S.A. wynika z kolei, iż sąd krajowy jest uprawniony do zastąpienia nieuczciwych warunków umowy przepisami prawa o charakterze dyspozytywnym tylko wówczas gdy unieważnienie całej umowy naraziłoby konsumenta na szczególnie dotkliwe skutki, co nie wydaje się zasadne w sytuacji gdy znając skutki unieważnienia całej umowy konsument je akceptuje ( pkt 78). W dalszej kolejności swoich wywodów Trybunał stwierdził, że z dotychczasowego jego orzecznictwa wynika, że sąd krajowy nie jest uprawniony do zmiany treści nieuczciwego warunku, którego nieważność została stwierdzona, w celu utrzymania obowiązywania umowy, która nie może pozostać w mocy po usunięciu tego warunku, jeżeli dany konsument został poinformowany o skutkach unieważnienia umowy i zgodził się na konsekwencje tej nieważności ( pkt 83). TSUE wykluczył jednocześnie całkowicie możliwość zastąpienia nieważnego warunku wykładnią sądową ( pkt 79). Podsumowując swoje rozważania stwierdził : „ Z całości powyższych rozważań wynika, iż art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je.” ( pkt 84).

Warto przywołać jest także wyrok TSUE z 26 III 2019 r., A. B. i B., C-70/17 i C-179/17, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo) z którego wynika, że gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców ( tak też w wyroku C - 19/20 , pkt 68).

Dodać również należy, że we wspomnianym już wyroku z 3 X 2019 r. C - 260/18, TSUE odpowiadając na zadane pytanie prejudycjalne w kwestii uwzględnienia woli konsumenta co do skutków powołania się na niedozwolone postanowienia umowne wyjaśnił, że wola konsumenta, który uważa , iż stwierdzenie nieważności całej umowy nie jest dla niego niekorzystne , przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony , takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymanie umowy w mocy.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska są ostatnie orzeczenia Sądu Najwyższego I CSK 2891/22 z 19 X 2022 r., I CSK 4145/22 z 9 XI 2022 r. , I CSK 4170/22 z 9 XI 2022 r. i I CSK 4219/22 z tej samej daty, stwierdzające, że niedopuszczalne jest zastępowanie wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej, gdyż żaden przepis prawa, w tym art. 385 ^{( 1)} i art. 358 § 2 k.c., nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Uzupełnienie luk po wyeliminowaniu takiej klauzuli stanowiłoby zbyt daleko idącą modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienie umowne. W pierwszym z przywołanych orzeczeń Sąd Najwyższy powołując się na orzecznictwo TSUE wyraził wręcz stanowisko o istnieniu zasady, zgodnie z którą w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli umownej lub jej fragmentu, w sytuacji gdy nie istnieje możliwość dalszego wykonywania umowy, powinna zostać orzeczona jej nieważność. Jedyny wyjątek zachodziłby, gdyby orzeczenie nieważności doprowadziło do pokrzywdzenia samego konsumenta. „Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy na skutek stwierdzenia nieważności doszło do zachwiania równowagi stron umownych. Po pierwsze równowaga ta nie występowała już ab initio, skoro stwierdzono abuzywność postanowienia umownego, po drugie w orzecznictwie TSUE podkreśla się, że orzeczenie wydane na podstawie przepisów odnoszących się do niedozwolonych klauzul w umowach konsumenckich spełnia również funkcję odstraszającą przedsiębiorcę od stosowania takich klauzul w obrocie.”.

Reasumując stwierdził należy, iż z powyższych poglądów judykatury wynika, że sąd rozpatrujący niniejszą sprawę wobec jednoznacznego stanowiska konsumentów dążących do stwierdzenia nieważności umowy jako rozwiązania dla siebie korzystnego, poinformowanych o skutkach takiego rozwiązania, nie miał wbrew zarzutom apelacji uprawnień do zastępowania abuzywnych postanowień umowy przepisami prawa o charakterze dyspozytywnym, w szczególności art. 358 § 2 k.p.c. ani dokonywania wykładni postanowień umowy w tym celu aby utrzymać ją w mocy.

Analizując możliwe skutki wyeliminowania z umowy kredytu denominowanego/indeksowanego do waluty obcej nieuczciwych postanowień odsyłających przy określeniu wysokości świadczenia do tabel kursowych banku Sąd Najwyższy w wyroku wydanym w dniu 11 XII 2019 r. w sprawie V CSK 382/18 stanął na stanowisku, że eliminacja danej klauzuli umownej jako konsekwencja jej abuzywności nie może prowadzić do sytuacji, w której następowałaby zmiana prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne natomiast z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawiałoby za jej całkowitą nieważnością. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (tak też wyroki SN: z dnia: 27 VII 2021 r„ V CSKP 49/21; z 2 VI 2021 r., I CSKP 55/21, z 20 V 2022 r. II CSKP 796/22, z 10 V 2022 r. II CSKP 285/22, z 13 V 2022 r. II CSKP 293/22).

Przyłączając się w pełni do tego stanowiska Sąd Apelacyjny przyjął , że utrzymanie w mocy zawartej przez strony umowy kredytu bez uznanych za niedozwolone postanowień dotyczących mechanizmu indeksacji jest niemożliwe, gdyż prowadziłoby do zmiany charakteru prawnego tego stosunku umownego. Są to bowiem klauzule odnoszące się do istoty umowy, charakteryzujące ją jako podtyp umowy kredytu , odnoszące się do głównych świadczeń stron, bez których umowa nie może funkcjonować. Zamiarem stron było zawarcie kredytu indeksowanego do CHF . Usunięcie z umowy mechanizmu indeksacji, ryzyka walutowego i pozostawienie jedynie oprocentowania odnoszącego się do waluty franka szwajcarskiego byłoby sprzeczne z istotą, naturą stosunku zobowiązaniowego, który strony chciały wykreować. Jak określił to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 V 2022 r. wydanym w sprawie II CSKP 285/22 - po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony jest niemożliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością.

Dodać należy, że uznanie umowy zawartej przez strony za nieważną nie wynikało z żądania strony powodowej lecz z obiektywnego zastosowania przez sąd kryteriów ustalonych na mocy prawa krajowego. Brak mocy wiążącej uznanych za niedozwolone postanowień odnoszących się do mechanizmu indeksacji tj. głównych świadczeń stron oraz brak możliwości ich zastąpienia innymi postanowieniami wobec niewyrażenia w tym zakresie woli przez konsumentów powodował, że umowa w pozostałej części uległa tak dalekiej deformacji pod względem prawnym, że straciła swój charakter, stanowiła już inny rodzaj stosunku prawnego niż ten, który strony zamierzały powołać, co nie pozwalało na jej utrzymanie w mocy.

Zaznaczyć także ponownie należy , że abuzywne nie są tylko klauzule przeliczeniowe, które apelujący próbował zastąpić innymi przepisami , ale abuzywny jest cały przedstawiony w umowie i regulaminie mechanizm waloryzacji, w tym klauzula ryzyka kursowego, zatem nawet przy założeniu, że postanowienia umowy odnoszące się do kwestii związanej z ustalaniem kursu CHF mogłyby zostać zastąpione przepisami o charakterze dyspozytywnym , umowa z uwagi na wyeliminowanie z niej abuzywnej klauzuli ryzyka kursowego nie mogłyby i tak w dalszym ciągu funkcjonować.

8. Wobec nieważności całej umowy spełnione na jej podstawie przez obie strony świadczenia podlegały zwrotowi w oparciu o przepisy o świadczeniu nienależnym, czyli o art. 410 § 2 k.c. w zw z art. 405 k.c. . Sąd Apelacyjny nie podziela jednak stanowiska sądu I instancji co do określenia daty wymagalności roszczenia strony powodowej.

Odwołac się należy w tym zakresie do przywoływanej także przez Sąd Okręgowy uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego mającej moc zasady prawnej z dnia 7 V 2021 r. wydanej w sprawie III CZP 6/21. Wyrażony w niej został pogląd, który Sąd Apelacyjny w całości akceptuje, że niedozwolone postanowienie umowne jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną . Do chwili, w której należycie poinformowany konsument wyrazi zgodę na związanie niedozwolonym postanowieniem umownym albo zgody tej odmówi , umowa kredytu, która bez abuzywnego postanowienia nie może wiązać, znajduje się w stanie bezskuteczności zawieszonej, tj. nie wywołuje skutków prawnych, choć skutki te może nadal wywołać w razie wyrażenia zgody na postanowienie albo - jeżeli są spełnione stosowne przesłanki - w razie jego zastąpienia regulacją zastępczą. Tak długo jak trwa stan zawieszenia, ani kredytobiorcy ani kredytodawcy nie przysługuje roszczenie o zwrot spełnionego świadczenia nienależnego. Sytuacja ulega zmianie dopiero w razie potwierdzenia klauzuli abuzywnej przez konsumenta, kiedy to klauzula oraz umowa stają się skuteczne z mocą wsteczną, albo odmowy jej potwierdzenia, kiedy to dochodzi do utrzymania umowy z regulacją zastępczą (jeżeli są spełnione stosowne przesłanki) albo do całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. Owa trwała bezskuteczność (nieważność) jest równoznaczna ze stanem, w którym „czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia" w rozumieniu art. 410 § 2 in fine k.c. (condictio sine causa) oraz „nieważnością czynności prawnej" w rozumieniu art. 411 pkt 1 k.c. .

W powyższej uchwale zastrzeżone ponadto zostało, że wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji o konsekwencjach całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.

Zastanawiając się czy wystąpienie przez konsumenta - choćby pozasądowo - z żądaniem restytucyjnym zakładającym trwałą bezskuteczność całej umowy, może być uznane za dorozumianą odmowę potwierdzenia klauzuli i akceptację konsekwencji upadku umowy, prowadzącą do jej trwałej bezskuteczności (nieważności) Sąd Najwyższy stwierdził, że : „ Problematyczne jest to, że skonfrontowany z takim żądaniem kredytodawca może nie mieć jasności co do tego, czy formułując je, konsument był należycie poinformowany o konsekwencjach abuzywności klauzuli (np. o wszystkich roszczeniach restytucyjnych związanych z całkowitą i trwałą bezskutecznością umowy). Jest to zaś kwestia istotna, skoro decyduje o rozpoczęciu biegu przedawnienia roszczeń restytucyjnych kredytodawcy oraz możliwości postawienia ich w stan wymagalności (art. 455 k.c.) i przedstawienia do potrącenia (art. 498 § 1 k.c.). Zważywszy ponadto, że przedsiębiorca nie ma zapewnionej możliwości wglądu w informacje uzyskane przez konsumenta pozasądowo (z czym związana jest daleko idąca "swoboda dowodowa" konsumenta) i oceny ich wyczerpującego charakteru (albo choćby ryzyka związanego z tym, czy tę informację można uznać za wyczerpującą), należy uznać, iż wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji. Oczywiście w toku postępowania sądowego brak takiego oświadczenia może być substytuowany przez uczynienie zadość obowiązkowi informacyjnemu przez sąd, a podtrzymanie żądania restytucyjnego przez konsumenta - po uzyskaniu stosownej informacji - będzie równoznaczne z odmową potwierdzenia klauzuli i (ewentualnie) ze sprzeciwem co do udzielenia mu ochrony przed konsekwencjami całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.”.

Mając powyższe na uwadze należało przyjąć, iż wbrew stanowisku sądu I instancji o nieważności ( całkowitej i trwałej bezskuteczności) zawartej przez strony niniejszego postępowania umowy można byłoby mówić dopiero od momentu złożenia przez powodów wyraźnego oświadczenia mówiącego o otrzymaniu przez nich wyczerpujących informacji na temat konsekwencji związanych z upadkiem umowy, a nie od momentu złożenia pozwu w niniejszej sprawie, w treści którego żadnego oświadczenia konsumentów na w/w temat nie ma. Sam fakt , że powodowie korzystali w niniejszej sprawie z fachowej pomocy pełnomocnika i kierowali od początku postępowania żądania oparte na nieważności umowy nie oznacza, iż najpóźniej w dacie złożenia pozwu złożyli takie oświadczenie w sposób dorozumiany. Nie widomym jest czy i jakie informacje na temat skutków nieważności umowy zostały im ewentualnie przekazane przez pełnomocnika. W szczególności ani pozwany bank ani sąd nie miał wglądu w zakres tychże ewentualnie udzielonych powodom pouczeń , a tym samym nie mógł ocenić czy miały one wyczerpujący charakter , co dawałoby jasność co do statusu spornej umowy.

Podkreślić należy raz jeszcze , że ani z pozwu oraz z pism procesowych składanych w niniejszej sprawie nie wynikało , aby powodowie dochodząc zwrotu uiszczonych tytułem spłaty kredytu w oparciu o nieważną umowę należności, byli w pełni świadomi prawnych i finansowych konsekwencji takiego stanu rzeczy. Dopiero na rozprawie w dniu 6 IX 2021 r. pełnomocnik powodów poinformował, że odebrał od powodów oświadczenie, o którym mowa w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 V 2021 r., zaś sąd I instancji pouczył ich o skutkach uznania postanowień indeksacyjnych za abuzywne ( k 237). Po tym pouczeniu powodowie w dalszym ciągu domagali się przesłankowo stwierdzenia nieważności umowy i zasądzenia na ich rzecz tytułem zwrotu nienależnego świadczenia, określonej w pozwie kwoty ( k 237).

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uznał , że oświadczenie o jakim mowa w przywołanej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 V 2021 r. zostało złożone przez powodów dopiero w dniu 6 IX 2021 r., po pouczeniu ich przez sąd o pełnym zakresie właściwych konsekwencji jakie może wywołać odmowa sanowania abuzywnych klauzul indeksacyjnych. Dopiero z tym momentem te postanowienia umowy stały się trwale bezskuteczne, a wraz z nimi całkowicie i trwale bezskuteczna stała się cała umowa kredytu , ponieważ bez tychże postanowień jak już podniesione zostało w okrojonym kształcie nie może ona dalej funkcjonować.

9.Powyższe oznacza, iż powodowie mogli dopiero od tej daty tj. 6 IX 2021 r. skutecznie domagać się zwrotu tego co na podstawie nieważnej umowy na rzecz pozwanego bezpodstawnie świadczyli.

Powodowie dochodzili w niniejszej sprawie zapłaty kwoty 115 292,23 zł, tytułem „nadwyżki ponad kapitał, gdyż na skutek unieważnienia umowy strony zobowiązane są do dokonania wzajemnego zwrotu tego co sobie dotychczas świadczyły.” ( k 6). Twierdzili, że dochodzona kwota stanowi różnica między sumą wpłat dokonanych przez nich ( 274 292,23 zł) na rzecz banku, a kwotą im przekazaną przez pozwanego w wykonaniu umowy kredytu ( 159 000 zł).

Jako podstawę prawną swojego roszczenia wskazywali art. 410 § 1 i 2 k.c. czyli domagali się zwrotu nienależnego świadczenia.

Zwrócić należy jednak uwagę, że w dniu 7 III 2012 r. został podpisany aneks do umowy kredytu , na podstawie którego powodowie dokonywali w dalszej części spłaty kredytu uiszczając raty kapitałowo- odsetkowe bezpośrednio w CHF.

Jak wynika z przedstawionych przez nich samych obliczeń, tytułem spłaty kredytu uiścili łącznie kwotę 102 563,87 zł ( w tym 1 272 zł prowizji) oraz 49 675,17 CHF ( k 52). Kwota całkowitej spłaty kredytu została przez nich obliczona jako suma spłat dokonanych w PLN plus suma wpłat dokonanych we CHF ale przeliczonych na PLN według średniego kursu NBP z dnia wymagalności płatności ( k 6, k 52-54).

Skoro jednak kredytobiorcy spłacali kredyt w złotych polskich a następnie we frankach szwajcarskich, to żądając zwrotu nienależnego świadczenia, mogli żądać zwrotu spełnionych przez nich świadczeń w PLN i CHF, a nie wyłącznie w PLN. Świadczenie będące przedmiotem zobowiązania z art. 410 § 1 k.c. musi odpowiadać bowiem świadczeniu spełnionemu w ramach wykonania nieważnej (trwale bezskutecznej) umowy. Zgodnie z art. 358 § 1 k.c. jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. W piśmiennictwie wyjaśnia się, że przytoczony przepis przyznaje dłużnikowi upoważnienie przemienne (facultas alternativa), które może wykonać w dowolnym czasie. Może złożyć oświadczenie o wyborze waluty polskiej lub po prostu spełnić świadczenie. Zgodnie natomiast z art. 358 § 3 k.c. jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia, wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia w walucie polskiej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia, w którym zapłata jest dokonywana. W doktrynie dominuje pogląd, że zgodnie z tym przepisem wierzyciel nie nabywa uprawnienia do wyboru waluty w sytuacji opóźnienia dłużnika. Przyjmuje się, że nawet wówczas prawo wyboru waluty nie przechodzi na wierzyciela. Wierzyciel ma jedynie w takiej sytuacji prawo wyboru kursu, według którego jest określana wartość waluty obcej, jeżeli dłużnik dokona wyboru waluty polskiej (R. Morek w: K. Osajda (red.) Kodeks cywilny. Komentarz do art. 358 k.c., 2021, Legalis, A. Brzozowski w: K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz do art. 358 k.c., 2010, Lex, M. Lemkowski w: M. Gutowski (red.) Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz do art. 358 k.c., 2019, Legalis). Taki pogląd został wyrażony również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w szczególności w wyroku z 16 V 2012 r. III CSK 273/11, w którym przyjęto, że w wypadku zwłoki dłużnika w spełnieniu świadczenia w wykonaniu zobowiązania, którego przedmiotem jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, wierzyciel ma prawo wyboru kursu, według którego jest określana wartość waluty obcej, jeżeli dłużnik dokona wyboru waluty polskiej. Pogląd ten zachowuje aktualność na gruncie art. 358 § 3 k.c. w brzmieniu obowiązującym od dnia 8 IX 2016 r.. W konsekwencji art. 358 § 3 k.c. nie umożliwia wierzycielowi zmiany waluty bez zgody dłużnika (por. wyroki SA w Krakowie z dnia 2 IX 2014 r., I ACa 739/14, SA w Warszawie z dnia 15 IV 2015 r. , I ACa 1493/14 i SA w Łodzi z dnia 15 III 2016 r., I ACa 100/16). Takie z reszto stanowisko zostało wyrażone w odpowiedzi na apelację powodów ( k str. 15).

Przytoczone stanowisko Sąd Apelacyjny w obecnym składzie podziela, przyjmując, że uprawnienie do wyboru waluty, w której świadczenie ma zostać spełnione, przysługuje dłużnikowi, a więc strona powodowa jako wierzyciel nie mogła żądać zwrotu nienależnego świadczenia w całości w walucie polskiej, skoro sama świadczyła w walucie polskiej i walucie indeksacji kredytu, a pozwany bank negował co do zasady powstanie po jej stronie roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia.

Strona powodowa dochodziła „nadwyżki ponad kapitał , gdyż na skutek unieważnienia umowy strony zobowiązane są do dokonania wzajemnego zwrotu tego, co sobie dotychczas świadczyły” ( k 6). Zdaniem Sądu Apelacyjnego tak sformułowane roszczenie mieściło się w roszczeniu o zwrot nienależnego świadczenia, tym niemniej było niedookreślone w sytuacji gdy wysokość całego nienależnego pozwanemu świadczenia była wyższa , gdyż wynosiła 102 563,87 PLN i 49 675,17 CHF. Rolą powodów było wskazanie z tytułu którego konkretnie nienależnego świadczenia dochodzą oni określonych w pozwie należności. Na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik powoda doprecyzował, że powodowie domagają się zwrotu nienależnie uiszczonych w PLN świadczeń w postaci rat odsetkowo- kapitałowych i prowizji oraz części rat uiszczonych w CHF tj. za okres od 16 IV 2012 r. do 16 IX 2012 r. po przeliczeniu ich na PLN według średniego kursu NBP z daty spłaty każdej raty ( k 384). Jak już jednak podniesione zostało powodowie nie mogli domagać się zwrotu w PLN tego co nienależnie świadczyli na rzecz pozwanego w CHF, czyli nie mogli domagać się zwrotu innego świadczenia niż spełnili. W tym zakresie powództwo podlegało zatem oddaleniu. Zasądzeniu podlegała natomiast kwota 102 563,87 zł , z tym, że nie w całości na rzecz wszystkich powodów, tylko stosowanie do zakresu w jakim każdy z nich nienależne świadczenie spełnił. Podniesiony w tym zakresie w apelacji zarzut naruszenia art. 379 k.c. i 1035 k.c. uznać należało za jak najbardziej zasady. Twierdzenia sądu I instancji, iż nie znalazł on podstaw, aby zasądzone świadczenie dzielić pomiędzy powodów stosownie do zakresu dokonanych przez nich spłat kredytu jak i , że skoro zgodnie z art. 379 k.c. świadczenia pieniężne są podzielne, toteż ich łączne zasądzenie nie stanowi przeszkody w jego podziale pomiędzy powodów zgodnie z udziałami już na etapie spełnienia świadczenia lub jego egzekucji, uznać należy za całkowicie niezasadne, sprzeczne z przywołanym przepisem, który w swoim § 1 stanowi, że jeżeli jest kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne, to wierzytelność dzieli się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego.

Z okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności z przedstawionych prze powodów na rozprawie w dniu 6 IX 2021 r. zgodnych wyjaśnień wynikało natomiast, że kredyt w 50 % spłacił powód P. B. i w 50 % G. i A. małżonkowie B.. Oznacza to, że P. B. należał się zwrot kwoty 51281,93 zł ( 50 % z 102 563,87 zł ) , zaś wobec zgonu A. B. druga połowa tej należności w 5/8 G. B. (1) ( ½ udziału w majątku wspólnym plus 4/32 z tytułu spadku po żonie) oraz po 3/32 dzieciom zmarłej , czyli G. B. (1) kwota 32 051,21 zł, , a L. W., K. P., M. W. oraz P. B. kwoty po 4807,68 zł ( k 50 poświadczenie dziedziczenia) . Czyli ostatecznie P. B. przysługiwało roszczenie o zwrot łącznie kwoty 56 089,61 zł .

Powodowie domagali się także zasądzenia na swoją rzecz odsetek ustawowych za opóźnienie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego należały się one dopiero od dnia 7 IX 2021 r, tj. od następnego dnia po odmowie sanowania przez nich niedozwolonych klauzul, skutkującej trwałą i całkowitą nieważnością umowy kredytu. Opóźnienie dłużnika nie mogło bowiem powstać przed powstaniem wymagalności świadczenia. Dlatego też zaskarżony wyrok podlegał zmianie na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie powództwa o zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od należności głównej za okres od dnia 14 X 2020 r. do dnia 6 IX 2021 r..

10. Sąd Apelacyjny nie podzielił natomiast zarzutu apelacji dotyczącego naruszenia art. 496 i 497 k.c. poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie tj. nieuwzględnienie podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu zatrzymania.

Sąd Apelacyjny w obecnym składzie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 III 2014 r. w sprawie IV CSK 440/13, że umowa kredytu jest umową wzajemną. Zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji. Z tych względów znajdują do niej zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o skutkach wykonania i niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych (art. 487 k.c. i nast.). Według art. 496 k.c., jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Przepis ten stosuje się odpowiednio do nieważności umowy (art. 497 k.c.), a z takim skutkiem umowy kredytu zawartej przez strony mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Za dopuszczalnością stosowania prawa zatrzymania w relacjach między stronami umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej po stwierdzeniu jej nieważności czy trwałej bezskuteczności opowiedział się również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia z 16 II 2021 r. III CZP 11/21, wskazując, że stanowi ono instrument, który może zapobiec zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych. Wyjaśnił, że wbrew pozorom możliwości skorzystania z tego prawa (co wymaga złożenia oświadczenia woli) nie przekreśla stwierdzenie, że w zakresie, w jakim spłaty kredytu stanowią jedynie zwrot kapitału (bez odsetek), nie mogą być traktowane jako świadczenie wzajemne względem oddania przez bank tego kapitału do dyspozycji kredytobiorcy. Jest nim zobowiązanie kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji (por. wyroki SN z 7 III 2014 r., IV CSK 440/13 i 7 III 2017 r., II CSK 281/16). Z punktu widzenia art. 497 w związku z art. 496 k.c. obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius. Co istotne, w doktrynie wyrażany jest pogląd o możliwości stosowania art. 497 k.c. w związku z art. 496 k.c. w drodze analogii do umów, które nie mają charakteru umów wzajemnych (por. T. Wiśniewski w: Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, 1999, s 123).

Realizacja prawa zatrzymania polega na złożeniu wierzycielowi stosownego oświadczenia woli o skorzystaniu z tego prawa, które to oświadczenie ma charakter prawnokształtujący i powoduje zmianę dotychczasowej sytuacji prawnej stron. Oświadczenie uprawnionego z tytułu prawa zatrzymania może zostać złożone w dowolnej formie. W orzecznictwie przyjęto, że powołanie się na prawo zatrzymania może nastąpić zarówno w sposób wyraźny, jak i dorozumiany.

W niniejszej sprawie zarzut zatrzymania został podniesiony w piśmie procesowym pełnomocnika pozwanego z dnia 12 VIII 2021 r. skierowanym do pełnomocnika powodów.

Wbrew stanowisku strony powodowej złożenie takiego oświadczenia przez pełnomocnika procesowego jest dopuszczalne, choć wyłoniły się w judykaturze odmienne poglądy. W praktyce sądowej dominuje zapatrywanie upoważniające w sposób dorozumiany pełnomocnika procesowego do skutecznego złożenia imieniem mocodawcy oświadczenia o potrąceniu, z uwagi na celowość procesową takiego działania (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 4 II 2004 r. , I CK 181/03, z dnia 20 X 2004 r. , I CK 204/04 i z dnia 20 X 2006 r., IV CSK 134/05, wyroki Sądów Apelacyjnych w: Warszawie z dnia 22 VII 2011 r., VI ACa 783/10, Lublinie z dnia 29 V 2013 r., I ACa 89/13 i z dnia 27 XI 2013 r. , I ACa 532/13, Szczecinie z dnia 19 VI 2013 r., I ACa 340/13 i z dnia 18 XII 2013 r., I ACa 619/13, Katowicach z dnia 29 XI 2013 r., I ACa 722/13 i Łodzi z dnia 10 IV 2014 r., I ACa 1241/13), przy jednoczesnym wykluczeniu jego umocowania do odebrania takiego oświadczenia od strony przeciwnej. Sąd Apelacyjny w tym składzie pogląd ten podziela .

Bezskuteczność zgłoszonego zarzutu wynika z tego, iż zabrakło oświadczenia materialnoprawnego strony pozwanej, które powinno było zostać skierowane bezpośrednio do powodów , a nie do ich pełnomocnika procesowego, który do odebrania tego rodzaju oświadczeń nie był umocowany, a przynajmniej takie umocowanie nie wynikało z przedstawionego przez niego pełnomocnictwa. W ocenie Sądu Apelacyjnego niewystarczające jest podniesienie zarzutu zatrzymania jedynie w formie zarzutu procesowego bez skutecznego złożenia w tym względzie stronie powodowej oświadczenia materialnoprawnego ( wyrok SN z 10 VIII 2010 r. I PK 56/10).

Niezależnie od powyższego na przeszkodzie uwzględnieniu zarzutu zatrzymania stał art. 5 k.c.. Okoliczności niniejszej sprawy były bowiem takie, że powodowie spłacili na rzecz banku całą kwotę kredytu i domagali się w niniejszej sprawie jedynie „nadpłaty” powyżej tej kwoty. Trudno jest w takiej sytuacji mówić o występowaniu zagrożenia , o jakim wspominał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia z 16 II 2021 r. III CZP 11/21 tj. związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych, a zatem o celowości zastosowania instytucji zatrzymania. W sytuacji gdy przy banku pozostaje całość spłaty dokonanej tytułem zwrotu kwoty kredytu , uzależnienie zwrotu powodom należnej im nadpłaty ponad ten kredyt od zaoferowania lub zabezpieczenia przez nich roszczenia o zwrot wielokrotnie wyższego kapitału kredytu nie zasługuje na akceptację w świetle zasad współżycia społecznego , jest nie do pogodzenia ze społecznym poczuciem sprawiedliwości.

11. Na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 zd. drugie k.p.c. Sąd Apelacyjny dokonał zmiany zaskarżonego wyroku również w części rozstrzygającej o kosztach procesu w ten sposób, że zasądził od pozwanego na rzecz powodów zwrot całości poniesionych przez nich kosztów postępowania uznając, iż przegrali oni to postępowanie jedynie w nieznacznej części, z tym, że nie było podstawy prawnej aby zasądzić na rzecz powodów należne im koszty zastępstwa procesowego łącznie. Nie było jednak także uzasadnionych podstaw aby zasądzić na rzecz każdego z powodów reprezentowanych przez tego samego pełnomocnika oddzielne kosztów tego zastępstwa, liczonych od wartości przysługującego każdemu z nich roszczenia. Sąd Apelacyjny uznał, że nakład pracy pełnomocnika powodów z tej racji, iż reprezentował on kilku powodów w danej sprawie, którym przysługiwały odrębne roszczenia o zapłatę, nie uległ przez to zwiększeniu. Pełnomocnik ten zresztą nawet nie wyodrębnił poszczególnych roszczeń. Dlatego też na rzecz powodów tytułem zwrotu kosztów procesu zasądzona została część kwoty odpowiadającej jednemu wynagrodzeniu pełnomocnika liczonemu od w.p.z. 115 085, 67 zł. w proporcji odpowiadającej zasądzonym na ich rzecz należnościom tj. na ich rzecz udziałom w tej kwocie. Taką samą podstawą prawna przyjął sąd odwoławczy i takimi samymi zasadami kierował się orzekając o kosztach postępowania apelacyjnego.

12. Dodać jeszcze należy, że Sąd Apelacyjny za bezprzedmiotowe uznał szczegółowe odnoszenie się do pozostałych podniesionych w apelacji licznych zarzutów. W judykaturze Sądu Najwyższego uznać za ugruntowane bowiem należy stanowisko , iż w postępowaniu apelacyjnym chodzi o rozpoznanie wszystkich zarzutów i wniosków zaskarżonego wyroku, których rozpoznanie ma znaczenie dla ostatecznego stanowiska sądu II instancji w granicach zaskarżenia ( np. wyrok SN z 23 II 2006 r. II CSK 132.05). Natomiast jeśli zasadność bądź niezasadność niektórych zarzutów , a nawet jednego z nich ma taką wagę , że rozpatrzenie kolejnych zarzutów i tak nie może decydować o treści rozstrzygnięcia , to analizowanie ich staje się zbędne , jeżeli tylko nie dotyczą rzeczywistej potrzeby uzupełnienia postępowania dowodowego albo naruszenia przepisów postępowania świadczących o jego nieważności ( wyrok SN z 15 X 2009 r. I CSK 94/09, z 5 VII 2019 r. I CSK 56/19). Sąd Apelacyjny chciałby tylko zaznaczyć , iż za zasadne uznaje pominięcie przez sąd I instancji wniosków dowodowych strony pozwanej z zeznań świadków oraz opinii biegłego. Okoliczności jakie miały by być wykazane powyższymi dowodami nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak już podniesione zostało zawnioskowani świadkowie nie uczestniczyli w procesie ubiegania się przez powodów o udzielenie kredytu nie mieli własnych spostrzeżeń na temat zakresu przekazanych im wówczas informacji. Kwestia zaś istnienia procedur obowiązujących na ten temat w pozwanym banku nie budziła wątpliwości, tym niemniej brak było dowodu i dowodem tym nie mogły być zeznania wskazanych osób, że taka procedura w przypadku powodów została zachowana ( tym bardziej, że mające zeznawać osoby zaczęły pracować w pozwanym banku już po zawarciu spornej umowy). Z kolei okoliczności związane z wykonywaniem umowy przez pozwanego jak już podniesione zostało powyżej nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie miało znaczenia również dla oceny ukształtowania praw i obowiązków konsumenta to, czy i jakie koszty oraz ryzyka ponosi bank w związku z realizacją akcji kredytowej dla kredytów indeksowanych do CHF.

Jeżeli chodzi o wniosek dowodowy z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości, to okoliczności jakie tym dowodem miały być wykazane dotyczące sposobu wykonania umowy, w szczególności sposobu ustalenia kursów walut obcych, ich rynkowego charakteru i zmierzające do wykazania, że nie doszło w rzeczywistości do naruszenia interesu powódki były z przyczyn powyżej już wyjaśnionych irrelewantna dla rozstrzygnięcia, podobnie jak okoliczności, które przy licznych hipotetycznych założeniach biegły miał ustalić.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

SSA Ewa Klimowicz-Przygódzka