Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka akcyjna z siedzibą w B. wniosła 31 lipca 2020 r. pozew przeciwko Miejskiemu Zakładowi (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. o zapłatę łącznie 22.055.133,95 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od dnia wniesienia pozwu. Wskazywała przy tym, że na żądaną pozwem kwotę składa się 20.130.210,15 zł jako suma należności za 21 faktur VAT zapłaconych przez pozwaną jedynie w części oraz 1.924.923,80 zł tytułem skapitalizowanych odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. Roszczenia te wynikają z umowy sprzedaży (...) tramwajów oraz tzw. pakietu naprawczego, zawartej 22 września 2017 r., w trybie obowiązującej wówczas ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (uchylonej w związku z wejściem w życie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.).

Skapitalizowane odsetki w łącznej wysokości po skapitalizowaniu wynoszące 1.924.923,80 zł zostały wyliczone w następujący sposób:

-

od 30.298,59 zł od 27 czerwca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 3.471,47 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 5 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 156.852,38 zł,

-

od 35.190,87 od 11 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 3.903,78 zł,

-

od 5.856,83 zł od 11 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 649,71 zł,

-

od 151.049,24 zł od 11 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 16.756,12 zł,

-

od 1.334,94 zł od 11 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 148,09 zł,

-

od 103.804,74 zł od 11 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 11.515,22 zł,

-

od 282.079,20 zł od 11 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 31.291,47 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 12 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 154.312,03 zł,

-

od 1.394.328,27 od 19 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 151.771,68 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 23 lipca 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 150.320,05 zł,

-

od 1.394 328,27 zł od 1 sierpnia 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 147.053,88 zł,

-

od 1.394 328,27 zł od 9 sierpnia 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 144.150,62 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 23 sierpnia 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 139.069,92 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 3 września 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 135.077,94 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 20 września 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 128.908,51 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 9 października 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 122.013,27 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 11 października do 30 lipca 2020 r. w wysokości 121.287,46 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 1 listopada 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 113.666,40 zł,

-

od 1.394.328,27 zł od 3 grudnia 2019 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 102.053,37 zł,

-

od 1.394.328,23 zł od 3 stycznia 2020 r. do 30 lipca 2020 r. w wysokości 90.650,44 zł.

Powódka domagała się od pozwanej zapłaty za 14 niskopodłogowych tramwajów wraz z wyposażeniem dodatkowym wskazując, że dostarczyła przedmiot umowy z opóźnieniem, na skutek czego pozwana naliczyła jej kary umowne i złożyła oświadczenie o potrąceniu z ich tytułu kwoty 20.130.210,15 zł z kwotą 115.035.806,58 zł brutto należną powódce łącznie z tytułu wynagrodzenia.

Pozew został doręczony pozwanej 4 grudnia 2020 r..

Pismem z 11 grudnia 2020 r. zawodowy pełnomocnik pozwanej (pełnomocnictwa udzielono 8 grudnia 2020 r.) złożył wniosek o przedłużenie terminu do złożenia odpowiedzi na pozew do 1 lutego 2021 r., który został uwzględniony.

Pozwana w złożonej 1 lutego 2021 r. odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów postępowania. Pozwana nie kwestionowała roszczenia powódki z łączącej strony umowy, swój wniosek o oddalenie powództwa opierała o zarzut potrącenia, którzy podniosła na podstawie art. 203 ¹ § 1, § 2, § 3 w odniesieniu do swojej wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy w kwocie 20.130.210,15 zł z wierzytelnością powódki dochodzoną w pozwie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

(...) spółka akcyjna z siedzibą w B. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie produkcji taboru szynowego i jego utrzymania.

Miejski Zakład (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie transportu miejskiego pasażerów, w tym transportu tramwajowego. Jedynym wspólnikiem (...) w G. jest Miasto G..

Fakty niesporne, nadto dowody:wydruki z KRS, k.67-102, 619-622.

(...) w G. postanowiło nabyć 14 nowych, niskopodłogowych, dwukierunkowych tramwajów. W tym celu ogłosiło (w tym przez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) (...) w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostarczenie do siedziby zamawiającego 14 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów trójczłonowych, dwukierunkowych o długości od 23 m do 26 m, w tym 1 sztuka tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy, wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym dla wszystkich tramwajów zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w załączniku nr 2 do SIWZ (który zawierał szczegółowy opis zamówienia) oraz szkoleniami, dokumentacją techniczną łącznie z licencjami i oprogramowaniem łącznie z licencjami. Projekt był przy tym współfinansowany ze środków z budżetu Unii Europejskiej. SIWZ przewidywał, że dostawa wszystkich elementów przedmiotu zamówienia będzie miała nastąpić w terminie 18 miesięcy od złożenia przez (...) oświadczenia o uzyskaniu dofinansowania zakupu ze wskazanych środków. Zamawiający w SIWZ wskazywał też, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty kierował się będzie dwoma kryteriami – ceną oferty brutto (ze znaczeniem 60%) oraz rozwiązaniami technicznymi tramwajów (ze znaczeniem 40%). Załącznikami do SIWZ były formularz ofertowy, opis przedmiotu zamówienia – specyfikacja techniczna tramwaju, specyfikacja ofertowa, jednolity europejski dokument zamówienia, wzór umowy, wykaz dostaw.

Projekt umowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ w § 13 regulował kwestię kar umownych i zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ust. 1 stanowiąc, że strony ponoszą odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy na warunkach określonych w punkcie 1 (oznaczonym jako 1.1.) w przypadku kar, które miałby zapłacić zamawiający wykonawcy, oraz w punkcie 2 (oznaczonym jako 1.2.) w przypadku kar, które miałby zapłacić wykonawca zamawiającemu. W przypadku tych pierwszych przewidziano pod lit. a karę za zwłokę w odbiorze przedmiotu dostawy w wysokości 0,05% łącznej ceny brutto, która została określona w § 5 ust. 2 umowy, za każdy dzień zwłoki z przyczyn lezących po stronie zamawiającego, a pod lit. b karę w wysokości 10% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

W przypadku kar umownych zastrzeżonych w projekcie umowy na rzecz zamawiającego od wykonawcy w § 13 ust. 1 pkt 2, pod lit. a zawarto karę za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 w wysokości 0,15% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy, pod lit. b karę w takiej samej wysokości za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu następnych tramwajów zgodnie ze szczegółowym harmonogramem określonym w § 6 ust. 4, a naliczanej za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danego tramwaju, by pod lit c. określić karę umowną za zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego lub pakietu eksploatacyjno-naprawczego, bądź jakiegokolwiek z elementów wchodzących w ich skład w terminie określonym w § 6 ust. 2, w wysokości 1,5% wartości brutto opóźnionej części dostawy określonej w § 5 ust. 1 pkt 1.3 lub 1.4., bądź wartości elementu (w stosunku do którego nastąpiła zwłoka w dostawie) wskazanej w załączniku w punkcie 3.1 załącznika nr 1 do umowy. W przypadku tej ostatniej kary postanowienie projektowanego § 13 ust. 1 pkt 2 lit. c nie zawierało – w przeciwieństwie kar pod lit. a i b – wyraźnego wskazania, że kara zastrzegana jest za każdy dzień zwłoki.

Jednocześnie § 13 ust. 2 projektu umowy przewidywał ograniczenie maksymalnej wysokości naliczonych kar umownych, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a albo w ust. 1 pkt 2 lit. a-c, wskazując, że suma należnych kar umownych nie może przekroczyć 17,5% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy.

Dowody: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z załącznikami, k. 258-294;

projekt umowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ, k. 294-311.

W toku postępowania przetargowego zainteresowani złożeniem ofert kierowali do zamawiającego szereg pytań i wniosków o zmianę postanowień SIWZ. Pytania i wnioski takie skierowała do zamawiającego także zainteresowana złożeniem oferty (...) S.A. w piśmie z 27 grudnia 2016 r., w którym odnosiła się m.in. do postanowień § 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. W przypadku kar umownych określonych w § 13 ust. 1 pkt 1 i 2 (oznaczonych w projekcie umowy jako 1.1 i 1.2) oraz ust. 2. (...) wnosiła o dokonanie zmiany sposobu obliczania wartości kar, przez obliczanie od ceny netto, bowiem VAT nie stanowi przychodu zamawiającego i w związku z tym obliczanie kary umownej od wartości uwzględniającej ten podatek stanowi nieuzasadnione podniesienie wartości kary. (...) wskazywała też, że kara umowna jako surogat odszkodowania ma spełniać określone funkcje takie jak dyscyplinowanie wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w związku z czym nieuzasadnione i sztuczne powiększanie rozmiaru tej kary może prowadzić do jej rażącego wygórowania, a w efekcie dawać podstawy do jej sądowego miarkowania. Odnosząc się do § 13 ust. 2 projektu umowy (...) prosiła o potwierdzenie, że wprowadzony limit 17,5% wartości łącznej umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w umowie, również wnosząc o zmianę wartości, od której limit ten miał być liczony z wartości brutto na netto.

W kontekście § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy (...) wnosiła o zmianę sposobu obliczania kar umownych w poszczególnych literach w ten sposób, że:

‒

określona pod lit. a kara za zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 miałaby zostać zmieniona na 0,05% łącznej ceny netto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki,

‒

określona pod lit. b kara za zwłokę w dostarczeniu następnych poszczególnych tramwajów zgodnie ze szczegółowym harmonogramem określonym w § 6 ust. 4 miałaby zostać zmieniona na 0,05% łącznej ceny netto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki,

‒

określona pod lit. c kara za zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego lub pakietu eksploatacyjno-naprawczego, bądź któregokolwiek z elementów wchodzących w ich skład, w terminie określonym w § 6 ust. 2 miałaby zostać zmieniona na 0,5% wartości netto opóźnionej części dostawy określonej w § 5 ust. 1 pkt 1.3 lub pkt 1.4., bądź wartości elementu (w stosunku do którego nastąpiła zwłoka w dostawie) wskazanej w załączniku w punkcie 3.1. załącznika nr 1 do umowy.

Także w kontekście tych kar umownych (...) zauważała w swoim piśmie, że kara umowna jako surogat odszkodowania ma spełniać określone funkcje, w tym dyscyplinować wykonawcę do należytego wykonania zamówienia, ale jej celem nie jest przysparzanie wierzycielowi zarobku, wobec czego w jej ocenie proponowana w projekcie umowy wysokość kar umownych była rażąco wygórowana i mogłaby stanowić podstawę miarkowania przez Sąd.

O swojej decyzji w kontekście tych pytań i wniosków (...) poinformowało oferentów w piśmie z 13 stycznia 2017 r., które przesłane zostało również spółce (...) zmienił też pierwotny termin składania ofert na 31 stycznia 2017 r. na 11 ⁰⁰ jak też termin otwarcia ofert na 31 stycznia 2017 r. na (...).

Odnosząc się do modyfikacji projektu umowy (...) jako zamawiający wskazało m.in. w kontekście kar umownych zastrzeżonych w § 13, że podtrzymuje sposób liczenia kar umownych, gdyż konsekwentnie zamawiający zastrzegł kary umowne określone jako sumy wyliczone od łącznej ceny brutto, za wyjątkiem § 13 ust. 1 pkt 2 lit. c, gdzie została określona kara umowna jako 1,5% wartości opóźnionej części dostawy bądź wartości elementu, też rozumianych jako cena brutto. Posłużenie się takim pojęciem ceny miało przy tym wynikać z art. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych, tak aby posługiwać się pojęciem ceny takim, jak w przywołanym w p.z.p. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena miała zatem oznaczać wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, która kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, a w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu tymi podatkami. Z kolei odnosząc się do § 12 ust. 2 projektu umowy zamawiający wskazał, że limit ten dotyczy sumy kar umownych naliczonych na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a, b oraz c, ale nie dotyczy dalszych, nie wskazanych w tym postanowieniu, kar umownych zastrzeżonych pod kolejnymi literami punktu 2.

Odnosząc się z kolei do wysokości kar umownych zastrzeżonych w § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a-c projektu umowy zamawiający wskazał, że dokonuje zmian tych postanowień projektu, w ten sposób, że:

‒

kara określona pod lit. a za zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 miała być zastrzeżona w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto, która została określona w § 5 ust. 2 umowy, za każdy dzień zwłoki,

‒

kara określona pod lit. b za zwłokę w dostarczeniu następnych poszczególnych tramwajów zgodnie ze szczegółowym harmonogramem określonym w § 6 ust. 4 miała być zastrzeżona w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto, określonej w § 5 ust. 2 umowy, za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danego tramwaju,

‒

kara określona pod lit. c za zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego lub pakietu eksploatacyjno-naprawczego, bądź jakiegokolwiek z elementów wchodzących w ich skład, w terminie określonym w § 5 ust. 1 miała być zastrzeżona w wysokości 0,7% wartości brutto opóźnionej części dostawy określonej w § 4 ust. 1 pkt 1.2 lub pkt 1.3., bądź wartości elementu (w stosunku do którego nastąpiła zwłoka w dostawie) wskazanej w załączniku w punkcie 3.1. załącznika nr 2 do umowy.

W przypadku kary umownej określonej pod lit. c – w przeciwieństwie do kar umownych określonych pod lit. a i b – zamawiający nie wskazywał wprost, aby miała być naliczana za każdy dzień zwłoki.

Powołana przez zamawiającego komisja przetargowa odpowiadała także na inne zapytania podmiotów zainteresowanych udziałem w przetargu, jak (...) Sp. z o.o., (...) S.A., czy H. (...) Sp. z o.o.

Dowody: pismo z 27 grudnia 2016 r., k. 681-689;

pismo z 13 stycznia 2017 r., k.313-341;

zapytania oferentów i protokoły z prac komisji przetargowej odnośnie wyjaśnienia treści SIWZ (k. 691-711).

(...) S.A. złożyła datowany na 27 stycznia 2017 r. formularz ofertowy w przetargu nr (...) (...) organizowanym przez Miejski Zakład (...) Sp. z o.o. Oświadczyła w nim jednocześnie, że uważa się za związaną postanowieniami SIWZ oraz wszystkimi załącznikami oraz wszystkimi odpowiedzialni ma pytania zadanymi w postępowaniu przetargowym i akceptuje je bez zastrzeżeń.

Oferta obejmowała 1 tramwaj nowy, niskopodłogowy, trójczłonowy, dwukierunkowy, dostosowany do potrzeb nauki jazdy za cenę jednostkową netto 6.270.000 zł (7.712.100 zł brutto przy VAT 23%), 13 takich samych tramwajów niedostosowanych do potrzeb nauki jazdy przy cenie jednostkowej netto 6.250.000 zł i łącznej cenie netto za 13 pojazdów 81.250.000 zł (99.937.500 zł brutto), specjalistyczne wyposażenie obsługowe o łącznej wartości 5.165.000 zł netto (6.352.950 zł brutto) oraz pakiet eksploatacyjno-naprawczy o łącznej wartości netto 882.920 zł (1.085.911,60 zł brutto).

Na specjalistyczne wyposażenie obsługowe składały się dwa laptopy do pełnej obsługi tramwaju, oprogramowanie dla tych komputerów z licencjami dla co najmniej dwóch stanowisk, serwer, laptop z systemem operacyjnym i oprogramowaniem do zarządzania systemem informacji pasażerskiej, laptop z systemem operacyjnym i oprogramowaniem umożliwiający odczyt zarejestrowanego monitoringu, komplet wózków transportowych do awaryjnego sprowadzania tramwajów z uszkodzonym zespołem jezdnym, zestaw osprzętu do podnoszenia obsługowego w zajezdni, zestaw podnośników wagonowych, komplet wózków technologicznych zamiennych z wózkami wagonowymi, zastaw narzędzi specjalistycznych do obsługi, napraw i regulacji tramwajów oraz konserwacji i przeglądu wagonów, komplet przyrządów do obręczowania, kompletny zestaw do wkolejania tramwajów bez użycia dźwigu, urządzenie do napełniania i regeneracji instalacji klimatyzacji w tramwajach, zestaw do podnoszenia awaryjnego tramwaju przy wykorzystaniu pogotowani dźwigowego, dwudrogowy specjalistyczny pojazd samochodowy do ratownictwa technicznego oraz dwudrogowy specjalistyczny pojazd samochodowy do napraw urządzeń na dachu tramwaju i likwidacji awarii tramwaju na trasie.

Z kolei pakiet eksploatacyjno-naprawczy obejmował komplet elementów urządzeń zderzeniowych uszkadzanych przy zderzeniach z prędkością do 10 km/h, komplety poszczególnych rodzajów szyb (po 2 sztuki każdego rodzaju), komplety lamp bocznych, klosze lamp czoła i tyłu każdego rodzaju po 2 sztuki, komplety elementów czoła tramwaju uszkadzane przy zderzeniach czołowych, po 1 sztuce, po 1 komplecie skrzydeł drzwi zewnętrznych każdego rodzaju, po 1 komplecie każdego rodzaju zespołów napędu drzwi do części pasażerskiej tramwaju, opończę przegubu międzyczłonowego, klosze lamp bocznych po 2 sztuki, komplet lamp oświetlenia zewnętrznego i osłonę sprzęgu z mocowaniami i urządzeniami do odchylania, kompletną oprawę świetlną wewnętrznego oświetlenia każdego pojazdu po 1 sztuce, po dwie kompletne wycieraczki szyby czołowej, po jednej sztuce siedzeń przedziału pasażerskiego każdego rodzaju, po 5 sztuk przycisków pasażerskich każdego rodzaju, komplet na cztery koła obręczy łącznie z elementami podlegającymi wymianie wraz z wymienianą obręczą, jeden silnik trakcyjny, jeden falownik, dwie kompletne kołyski pantografu, jedną przekładnie główną napędową, po jednej sztuce każdego rodzaju przetwornic statycznych, komplet zestawu elementów hamulca tarczowego, po 1 sztuce każdego rodzaju sterowników drzwi, jeden terminal motorniczego, jeden komplet zadajnika jazdy, po 1 sztuce nagrzewnicy części pasażerskiej tramwaju oraz po 1 sztuce każdego rodzaju nagrzewnicy kabiny motorniczego.

Dowód: formularz ofertowy z 27.01.2017 r. z załącznikiem nr 1, k. 225-239.

Równolegle (...) startowała w innych przetargach na dostawę tramwajów organizowanych przez inne miasta w Polsce.

Dowody: informacje z otwarcia ofert, k.870-879, 885-886;

pismo z 8.08.2017 r., k.881-883.

22 września 2017 r. Miejski Zakład (...) spółka z o.o. w G. jako „zamawiający” i (...) S.A. jako „wykonawca” zawarły umowę nr (...). Umowa została zawarta w wyniku wyboru oferty spółki (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) (...).

Zgodnie z § 1 umowy wykonawca zobowiązał się dostarczyć do siedziby zamawiającego wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym 14 sztuk nowych, niskopodłogowych tramwajów trójczłonowych, dwukierunkowych o długości 24,2 m, w tym jeden tramwaj przystosowany do potrzeb nauki jazdy.

W § 5 umowy strony ustaliły, że:

‒

cena jednego nowego, niskopodłogowego tramwaju trójczłonowego, dwukierunkowego dostosowanego do nauki jazdy wynosi 7.712.100,00 zł brutto – ust. 1 pkt 1 (oznaczony jako punkt 1.1.),

‒

cena jednego nowego, niskopodłogowego tramwaju trójczłonowego, dwukierunkowego niedostosowanego do nauki jazdy wynosi 7.687.500,00 zł brutto – ust. 1 pkt 2,

‒

łączna wartość specjalistycznego wyposażenia obsługowego, o którym mowa w punkcie 3.1.1. załącznika nr 1 do umowy, wynosi 6.352.950,00 zł brutto – ust. 1 pkt 3,

‒

§łączna wartość pakietu eksploatacyjno-naprawczego, o którym mowa w punkcie 3.1.2. załącznika nr 1 do umowy, wynosi 1.085.991,60 zł brutto – ust. 1 pkt 4,

‒

łączna wartość dostawy wynosi 115.088.541,60 zł brutto – ust. 2.

Strony ustaliły, że zapłata nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcę na podstawie protokołu zdawczoodbiorczego, przy czym do każdego tramwaju, specjalistycznego wyposażenia obsługowego i pakietu eksploatacyjno-naprawczego zostanie wystawiona oddzielna faktura VAT. Zapłata miała nastąpić zgodnie z umową (...) dni od dnia otrzymania faktury VAT.

W § 6 umowy strony ustaliły, że dostawa:

‒

pierwszego tramwaju, specjalistycznego wyposażenia obsługowego oraz pakietu eksploatacyjno-naprawczego nastąpi nie później niż w terminie 14 miesięcy (ust. 1 i 2),

‒

3 tramwajów w terminie 15 miesięcy (ust. 3 poz. 1 tabeli),

‒

3 tramwajów w terminie 16 miesięcy (ust. 3 poz. 2 tabeli),

‒

3 tramwajów w terminie 17 miesięcy (ust. 3 poz. 3 tabeli),

‒

4 tramwajów w terminie 18 miesięcy (ust. 3 poz. 4 tabeli),

realizacja całości zamówienia nastąpić miała nie później niż w terminie 18 miesięcy, licząc od złożenia wykonawcy oświadczenia przez zamawiającego potwierdzającego podpisanie umowy z instytucją pośredniczącą bądź po otrzymaniu decyzji od instytucji zarządzającej/pośredniczącej o przyznaniu środków finansowych z Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 bądź po otrzymaniu informacji o zaakceptowaniu wniosku o dofinansowanie projektu i przystąpieniu instytucji pośredniczącej do przygotowywania umowy z beneficjentem o dofinansowanie projektu.

W § 13 ust. 1 pkt 2 (oznaczonym jako pkt 1.2.) umowy strony ustaliły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za:

-

zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 umowy w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki (ust. 1 pkt 2 lit. a),

-

zwłokę w dostarczeniu następnych poszczególnych tramwajów w terminie określonym zgodnie ze szczegółowym harmonogramem w § 6 ust. 4 w umowie w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danego tramwaju (ust. 1 pkt 2 lit. b),

-

zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego bądź jakiegokolwiek elementu wchodzącego w ich skład w terminie określonym w § 6 ust. 2 umowy w wysokości 0,7% wartości brutto opóźnionej części dostawy bądź wartości elementu wskazanej w załączniku w pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy (ust. 1 pkt 2 lit. c).

Ustalono przy tym w ust. 2, że suma należnych kar umownych z powyższych tytułów nie może przekroczyć 17,5% łącznej ceny brutto określonej w § 5 ust. 2 umowy. Jednocześnie w § 13 ust. 8 umowy przewidziano, że wierzytelności z tytułu kar umownych zostaną potrącone z wierzytelności Wykonawcy, w szczególności z tytułu należnego wynagrodzenia.

Umowa została podpisana przez prezesa zarządu R. M. i członka zarządu I. T. ze strony Miejskiego Zakładu (...) sp. z o.o. oraz dyrektora marketingu R. S. i szefa marketingu K. Ć. ze strony (...) S.A.

W pkt IV SIWZ wskazano, że dostawa wszystkich elementów przedmiotu zamówienia rozpocznie się po złożeniu oświadczenia przez zamawiającego do wykonawcy potwierdzającego podpisanie umowy z instytucją pośredniczącą bądź po otrzymaniu decyzji od instytucji zarządzającej/pośredniczącej o przyznaniu środków finansowych z Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 bądź po otrzymaniu informacji o zaakceptowaniu wniosku o dofinansowanie projektu i przystąpieniu instytucji pośredniczącej do przygotowywania umowy z beneficjentem o dofinansowanie projektu. Termin realizacji zamówienia nastąpi w okresie 18 miesięcy od złożenia oświadczenia.

Dowody: umowa wraz z załącznikami, k.134-241;

SIWZ, k.258-311.

20 września 2017 r. (...) spółka akcyjna w W. wystawiła gwarancję ubezpieczeniową nr (...) (...) należytego wykonania umowy nr (...) zawartej przez Miejski Zakład (...) jako zamawiającego i (...) B. jako wykonawcę oraz usunięcia wad i usterek.

Celem gwarancji było zabezpieczenie roszczeń pieniężnych Miejskiego Zakładu (...) w stosunku do (...) Szynowych (...) B., jakie mogą powstać z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy oraz rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy. Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty do wysokości sumy gwarancyjnej kwoty odpowiadającej roszczeniu pieniężnemu Miejskiego Zakładu (...) w stosunku do (...) B. powstałemu z tytułu wskazanego wyżej, jeżeli spółka Miejski Zakład (...) przed skierowaniem żądania zapłaty do gwaranta pisemnie wezwie spółkę (...) do zapłaty kwoty roszczenia, a mimo upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu roszczenie nie zostanie zaspokojone.

Suma gwarancyjna w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy to 5.754.427,08 zł, w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy to 1.726.328,12 zł.

W aneksie nr (...) z dnia 17 maja 2018 r. do gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) (...) ustalono, że w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy gwarancja wchodzi z życie od dnia wystawienia gwarancji, a obowiązuje do dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy, jednak nie później niż do 22 lipca 2019 r., w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy wchodzi w życie od dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy a obowiązuje do 7 lipca 2022 r.

W aneksie nr (...) z dnia 19 lipca 2019 r. do gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) (...) ustalono, że w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy gwarancja wchodzi z życie od dnia wystawienia gwarancji, a obowiązuje do dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy, jednak nie później niż do 31 października 2019 r., w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy wchodzi w życie od dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy a obowiązuje do 16 października 2022 r.

W aneksie nr (...) z dnia 16 października 2019 r. do gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) (...) ustalono, że w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy gwarancja wchodzi z życie od dnia wystawienia gwarancji, a obowiązuje do dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy, jednak nie później niż do 16 grudnia 2019 r., w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy wchodzi w życie od dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy a obowiązuje do 1 grudnia 2022 r.

Dowody: gwarancja ubezpieczeniowa, k.343-344;

aneks nr (...), k.346; aneks nr (...), k.348; aneks nr (...), k.350; aneks nr (...), k.352.

Równolegle Miasto G. w ramach projektu (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G.” przystąpiło do realizacji budowy nowych tras tramwajowych oraz modernizacji dotychczasowej sieci tramwajowej. W ogłoszeniu o wynikach przeprowadzonego w tym celu postępowania przetargowego z 13 czerwca 2017 r. poinformowano, że przetarg na przebudowę ulicy (...) w G. wygrała (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Przebudowa torowisk objąć miała również te położone przy ul. (...), które prowadziły do zajezdni tramwajowej na W. i torów odstawczych użytkowanych przez (...), uniemożliwiając wyjazd z zajezdni i zjazd do niej tramwajów. W związku z inwestycją po raz ostatni tramwaje wyjechały na ulice (...) września 2017 r., a od następnego dnia zawieszono ruch na wszystkich trzech liniach tramwajowych istniejących w G..

Przetarg na przebudowę ul. (...) w G. został jednak unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Miasto G. jako zamawiający zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym poinformowało pismem z 3 listopada 2017 r. – już po zawieszeniu ruchu tramwajów na całej sieci.

Rozpisano nowy przetarg, w którym jako wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę na przebudowę ul. (...) lutego 2018 r. wybrano (...) S.A. w W..

Fakty niesporne, nadto: ogłoszenie wyników postępowania, k.402,403, 389;

formularz umowy, k.405-407;

ogłoszenie o zamówieniu, k.380-387, 393-400;

pismo z 3 listopada 2017 r., k.391.

W piśmie z 20 października 2017 r. spółka (...) przesłała spółce Miejski Zakład (...) harmonogram dostaw tramwajów.

W harmonogramie określono następujące terminy dostaw:

-

specjalistycznego wyposażenia obsługowego na 1.09.-23.11 2018 r.,

-

pakietu eksploatacyjno-naprawczego na 1.09.-23.11 2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 1.08.-23.11 2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 20.11.-19.12.2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 21.11.-20.12.2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 22.11.-21.12.2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 19.12.2018 r.-18.01.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 27.12.2018 r.-21.01.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 28.12.2018 r.-22.01.2019 r. ,

-

tramwaju nr (...) na 21.01.-20.02. 2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 22.01.-21.02. 2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 23.01.-22.02 2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 20.02.-19.03.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 21.02.-20.03.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 22.02.-21.03.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 25.02.-22.03.2019 r.

W piśmie z 6 listopada 2017 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że pierwszy tramwaj przetransportuje z około ośmiotygodniowym wyprzedzeniem celem przeprowadzenia badań ruchowych i homologacyjnych.

Z kolei spółka Miejski Zakład (...) w piśmie z 6 listopada 2017 r. przesłała spółce (...) zweryfikowany harmonogram dostaw, w którym ustalono następujące terminy dostawy:

-

tramwaju nr (...) na 1.8.2018 r.-10.10.2018 r. czynności homologacyjne, 12.10.-2.11.2018 r.,

-

specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego wraz z tramwajem nr (...) na 1.09.-22.11.2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 23.11.-19.12.2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 26.11.-20.12.2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 27.11.-21.12.2018 r.,

-

tramwaju nr (...) na 24.12.2018 r.-18.01.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 27.12.2018 r.-21.01.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 28.12.2018 r.-22.01.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 23.01.-20.02.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 24.01.-21.02.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 25.01.-22.02.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 25.02.-14.03.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 26.02.-25.03.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 27.02.-18.03.2019 r.,

-

tramwaju nr (...) na 28.02.-18.03.2019 r.

-

specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego wraz z tramwajem nr (...) na 25.02.-19.03.2019 r.

Spółka (...) zaakceptowała uzupełniony harmonogram w piśmie z 21 listopada 2017 r., zaś w piśmie z 30 listopada 2017 r. spółka Miejski Zakład (...) przesłała spółce (...) uwagi do zweryfikowanego harmonogramu dostaw.

W piśmie z 6 grudnia 2017 r. spółka Miejski Zakład (...) wystosowała do spółki (...) prośbę o zaakceptowanie przeprowadzenia przejazdów homologacyjnych i technicznych tramwajów w II połowie 2018 r. na torowisku podwójnym na podkładach żelbetonowych w (...) i S., jednocześnie poinformowała, że podczas przejazdów homologacyjnych nie będzie możliwości zjazdu tramwaju do zajezdni, a także przejazdu pojazdem przewożącym tramwaj z (...) do zajezdni z uwagi na remont ulicy (...). Pismo doręczono spółce (...) 11 grudnia 2017 r.

Z kolei w piśmie z 19 grudnia 2017 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejskie Zakłady (...), że akceptuje zmiany wprowadzone do harmonogramu dostaw.

Dowody:

pismo z 20.10.2017 r., k.354-356;

pismo z 6.11.2017 r., k.358-359;

pismo z 6.11.2017 r., k.361-364;

pismo z 21.11.2017 r., k.366-367;

pismo z 30.11.2017 r., k.369-372;

pismo z 6.12.2017 r., k.374;

pismo z 19.12.2017 r, k.376-378.

W piśmie z 9 kwietnia 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że wydłużeniu ulega harmonogram realizacji projektu przebudowy torowiska przy ul. (...), w związku z czym nie będzie możliwe przez kilka miesięcy od dostarczenia tramwajów dokonanie ich odbiorów, dlatego poinformowała, że będzie wnosiła o zmianę terminów wykonania umowy na dostawę tramwajów tak, by dostawa odbyła się w okresie od sierpnia do października 2019 r.

W piśmie z 11 kwietnia 2018 r. spółka (...) wystosowała do spółki Miejski Zakład (...) prośbę, by zajęła stanowisko końcowe co do zmiany terminów odbioru tramwajów do 18 kwietnia 2018 r.

W piśmie z 12 kwietnia 2018 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że dostęp do zajezdni tramwajowej jest niezbędny do prawidłowej realizacji umowy.

W piśmie z 26 kwietnia 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) przekazała spółce (...) propozycję aneksu nr (...) do umowy.

W piśmie z 30 kwietnia 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że torowiska będą dostępne w dniu 30 czerwca 2019 r., w związku z czym wyraża zgodę na dostawę tramwajów w 22, 23, 24 miesiącu realizacji zamówienia.

Dowody:

pismo z 9.04.2018 r., k.444-445;

pismo z 11.04.2018 r., k.447;

pismo z 12.04.2018 r., k.449-450;

pismo z 26.04.2018 r., k.452-457;

pismo z 30.04.2018 r., k. 459.

W piśmie z 8 maja 2018 r. Urząd Miasta G. poinformował Miejski Zakład (...) w G., że w związku z podpisaniem umowy na roboty budowlane na zadaniu (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G.” – przebudowa ul. (...) oraz z trwającymi robotami budowlanymi na zadaniu (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G. – przebudowa drogi wraz z przebudową torowiska ul. (...) ulegnie zmianie data przejezdności torowiska. Na odcinku ulicy (...) zgodnie z umową przejezdność torowiska będzie możliwa 20 listopada 2018 r., natomiast na odcinku ulicy (...) zgodnie z umową przejezdność torowiska będzie możliwa 23 stycznia 2019 r. Po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót nastąpią procedury odbiorowe, na które trzeba przeznaczyć około 2 miesiące – planowany termin udostępnienia torowiska na ulicy kostrzyńskiej to około 20 stycznia 2019 r. natomiast na ulicy (...) to około 23 marca 2019 r.

W piśmie z 9 maja 2018 r. Urząd Miasta G. poinformował Miejski Zakład (...) w G., że planowany termin udostępnienia torowiska bez działającego systemu sterowania zwrotnicami na ulicy (...) to około 20 stycznia 2019 r. (z działającym systemem około 12 czerwca 2019 r.), natomiast na ulicy (...) – z działającym systemem sterowania zwrotnicami – to około 23 marca 2019 r.

Dowód: pismo z 8 maja 2018 r., k.722;

pismo z 9 maja 2018 r., k.723.

W piśmie z 9 maja 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że torowiska przy ul. (...) będą dostępne 20 stycznia 2019 r. bez działającego systemu sterowania zwrotnicami, a przy ul. (...) marca 2019 r.

W związku z tym (...) zaproponowało dostawę tramwajów w 19, 20 ora 21 miesiącu realizacji zamówienia. Ponadto poinformowało spółkę (...), że czynności homologacyjne będą możliwe w okresie stycznia-lutego 2019 r., a szczegóły homologacji zostaną dopracowane w późniejszym terminie. (...) przesłało też spółce (...) do akceptacji projekt aneksu do umowy uwzględniającego powyższe zmiany w dostawie tramwajów

Dowód: pismo z 9.05.2018 r., k. 461, 723;

pismo z 9.05.2018 r. z projektem aneksu, k. 724-725.

8 czerwca 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym ustalono, że:

‒

realizacja zamówienia rozpocznie się po dniu zawarcia umowy, a termin realizacji zamówienia nastąpi w okresie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 3 ust. 1 umowy);

‒

dostawa specjalistycznego wyposażenia obsługowego, tj. zestawu do podnoszenia awaryjnego tramwaju, dwudrogowego specjalistycznego pojazdu samochodowego do ratownictwa technicznego, dwudrogowego specjalistycznego pojazdu samochodowego do napraw urządzeń na dachu tramwaju i likwidacji awarii tramwaju na trasie nastąpi nie później niż w terminie 14 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 6 ust. 1 umowy);

‒

dostawa specjalistycznego wyposażenia obsługowego z wyłączeniem pozycji wskazanych wyżej i pakietu eksploatacyjno-naprawczego nastąpi nie później niż w terminie 19 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 6 ust. 2 umowy);

‒

dostawa 4 tramwajów nastąpi w terminie 19 miesięcy po dniu zawarcia umowy, w tym w pierwszej kolejności tramwaj do nauki jazdy (nowe brzmienie § 6 ust. 3 w poz. 1 tabeli);

‒

dostawa 5 tramwajów nastąpi w terminie 20 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie ust. 3 w poz. 2 tabeli);

‒

dostawa 5 tramwajów nastąpi w terminie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie ust. 3 w poz. 3 tabeli);

‒

realizacja całości zamówienia nastąpi nie później niż w terminie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 3 ust. 1 umowy).

Miano jednocześnie dokonać zmiany szczegółowego harmonogramu dostaw.

W preambule do aneksu nr (...) wskazywano przy tym, że zostaje on zawarty m.in. z uwagi na zmiany terminów realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowisk tramwajowych w ramach projektu realizowanego przez Miasto G. wskutek czego opóźniona w stosunku do pierwotnego terminu ukończenia jest przebudowa m.in. ul. (...) na odcinku od Placu (...) do pętli na W., przez co niemożliwy jest wjazd i zjazd do zajezdni. Torowiska te miałyby być przejezdne (bez systemu sterowania zwrotnicami) najwcześniej około 20 stycznia 2019 r. Wyraźnie przy tym wskazywano, że dostęp do zajezdni jest niezbędny dla prawidłowej realizacji umowy na dostawę tramwajów, a przeprowadzenie pełnych testów tramwajów określonych w umowie możliwe będzie dopiero po udostępnieniu do użytku torowisk na ul. (...) w G., gdyż potrzebne jest wykonanie jazd na odcinku torowiska z działającym systemem sterowania zwrotnic, a ten ma najwcześniej 23 marca 2019 r. zostać oddany na ul. (...).

Zawierając aneks nr (...) strony nie zmodyfikowały zastrzeżenia kary umownej w § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a umowy za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy, które nadal odwoływało się do terminu z § 6 ust. 1 umowy, mimo że po zawarciu aneksu nr 1 postanowienie to nie regulowało już terminu dostawy tego tramwaju, lecz kwestia ta znalazła się w § 6 ust. 3 w poz. 1 tabeli w nowym brzmieniu.

27 czerwca 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym sprostowano omyłkę pisarską. Również 27 czerwca 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym wskazano formę zawiadomienia o terminie odbiorów końcowych i terminie odbioru po realizacji umowy. Dokonano też zmian w załączniku nr 1 do umowy modyfikując postanowienie zawarte w poz. 15 tabeli w pkt. 3.1.1. oraz postanowienie zawarte w rozdziale 2.2.9 dotyczące sterowania zwrotnic i w rozdziale 2.2.15 dotyczące urządzeń elektroniki pokładowej.

8 sierpnia 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym zmieniono załącznik nr 1 do umowy – opis przedmiotu zamówienia w punkcie 19 rozdziału 2.2.6 przez zmianę opisu wózków w zakresie ich osłon bocznych tłumiących hałas oraz w pkt 3 rozdziału 2.2.8 co do wymogu posiadania przez nadwozie takich osłon sprzęgów, aby sprzęgi nie były widoczne w stanie złożonym.

Dowody:

aneks nr (...), k.251-256;

aneks nr (...), k.465-467;

aneks nr (...), k.469-473;

aneks nr (...), k. 475-477.

Tymczasem w listopadzie 2018 r. o wydłużającej się przebudowie torowisk tramwajowych w G. donosiły także lokalne media. Wskazywano wówczas, że odcinek trasy w ul. (...) ma zostać oddany 20 kwietnia 2019 r., co może utrudnić planowaną na początek 2019 r. homologację tramwajów.

Dowód: wydruk strony (...) z 7.11.2018 r., k. 417-418.

5 maja 2019 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym wskazano, że odbiór techniczny pierwszego tramwaju będzie przeprowadzony u zamawiającego.

W 2019 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły jeszcze aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym ustalono, że:

‒

łączna wartość pakietu eksploatacyjno-naprawczego wynosi 1.033.256,58 zł brutto,

‒

łączna wartość dostawy wynosi 115.035.806,58 zł brutto,

‒

dla pakietu eksploatacyjno-naprawczego zostanie wystawiona oddzielna faktura z podaniem cen jednostkowych z oferty wykonawcy.

Dowody:

aneks nr (...), k.479-480,

aneks nr (...), k.243-249,

Objęte umową nr (...) tramwaje, a także niektóre z urządzeń i części, zostały dostarczone przez spółkę (...) spółce (...) po upływie umówionego terminu dostawy.

Fakty niesporne.

W piśmie z 17 maja 2019 r. spółka (...) przedstawiła spółce Miejski Zakład (...) stanowisko w sprawie ewentualnego naliczenia i potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy ewentualnych kar umownych za zwłokę w dostawie pierwszego i kolejnych tramwajów. Zwróciła się z wnioskiem o zaniechanie potrąceń kar umownych, ewentualnie o dokonywanie takich potrąceń z wierzytelności wykonawcy przysługujących za dostawę ostatnich dostarczonych tramwajów.

Dowód: pismo z 17.05.2019 r., k.561-562.

29 maja 2019 r. Miejski Zakład (...) wystawił na rzecz (...) B. notę księgową z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia:

-

nr (...) na kwotę 30.298,59 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą z pakietu eksploatacyjno-naprawczego – punkt 3.1.1. poz. 8 załącznika nr 1 do umowy

(nota została doręczona spółce (...) 10 czerwca 2019 r.),

a następnie:

-

notę księgową korektę nr (...) z dnia 24 czerwca 2019 r. do noty księgowej nr (...) z dnia 29 maja 2019 r. na kwotę 31.615,92 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą z pakietu eksploatacyjno-naprawczego

(korekta noty została doręczona spółce (...) 26 czerwca 2019 r.).

Dokonanie korekty wynikało z tego, że pierwotnie karę umowną naliczono za 23 dni opóźnienia, a następnie (...) uznało, że opóźnienie wynosiło 24 dni.

Dowody: nota księgowa (...) z korektą, k.509-521, 730-731.

14 czerwca 2019 r. na Miejski Zakład (...) wystawił spółce (...) notę księgową nr (...) kwotę 3.704.152,76 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego trójczłonowego dwukierunkowego tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy. W nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 15 kwietnia 2019 r., tramwaj został dostarczony 21 maja 2019 r., stwierdzono 46 dni zwłoki w dostawie tramwajów, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł. Termin płatności wskazanej w nocie kary umownej (...) oznaczyło na 7 dni od doręczenia.

Notę wysłano (...) spółce (...) 18 czerwca 2019 r., która otrzymała ją 25 czerwca 2019 r. (data prezentaty).

Dowód: nota księgowa nr (...), k. 511 735.

W piśmie z 18 czerwca 2019 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że przekroczenie terminu dostaw poszczególnych tramwajów w stosunku do terminów ustalonych na podstawie umowy będzie powodować naliczenie kar umownych za nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę.

Dowód: pismo z 18.06.2019 r., k.564-569.

W piśmie z 27 czerwca 2019 r. spółka (...) wskazała spółce Miejski Zakład (...), że doszło do błędnego obliczenia dni zwłoki w dostarczeniu pierwszego tramwaju i wniosła o niepotrącanie odsetek. Wywodziła, że z uwagi na brzmienie § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a umowy, gdzie mowa o karze za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1, kara umowna powinna być liczona od daty wynikającej z tego postanowienia, nie zaś od daty wskazanej w szczegółowym harmonogramie dostaw. (...) zwracała też uwagę, że po zmianie dokonanej aneksem nr (...) do umowy § 6 ust. 1 nie mówi o terminie dostawy pierwszego tramwaju, lecz mowa o niej jest w § 6 ust. 3 i wynosi on 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy, wobec czego upłynął 22 kwietnia 2019 r. Zdaniem wykonawcy powyższe sprawia, że są wątpliwości co do tego, czy istnieją podstawy formalne do naliczenia kary umownej za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju, ale gdyby przyjąć, że podstawa taka istnieje, to należy uwzględnić wyżej wskazany termin dostawy pierwszego tramwaju zmieniony aneksem nr (...). (...) zaznaczała jednocześnie, że jej pisma nie należy traktować jako przyznanie jakichkolwiek faktów czy okoliczności, w tym nie stanowi uznania jakichkolwiek roszczeń (...).

Dowód: pismo z 27.06.2019 r., k.571-573

Miejski Zakład (...) wystawił 26 czerwca 2019 r. spółce (...) noty księgowe z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia, które zostały doręczone (zgodnie z datą umieszczonej na nich prezentaty spółki (...)) 3 lipca 2019 r.:

-

nr (...) na 4.539,50 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy urządzenia do napełniania i regeneracji instalacji klimatyzacyjnej w wagonach tramwajowych ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 13 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 27 maja 2019 r., stwierdzono 35 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 129,70 zł;

-

nr (...) na 1.334,94 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletu przyrządów do obręczowania ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 11 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 38 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 35,13 zł;

-

nr (...) na 151.049,24 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletnego zestawu do wkolejania tramwajów bez użycia dźwigów ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 12 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 38 dni zwłoki w dostawie tramwajów, za każdy dzień zwłoki policzono 3.974,98 zł;

-

nr (...) na 103.804,74 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu narzędzi specjalistycznych do obsługi, napraw, regulacji tramwajów, konserwacji i przeglądu wagonów ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 10 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 31 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 2.661,66 zł;

-

nr (...) na 35.190,87 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletu wózków technologicznych zamiennych z wózkami wagonowymi ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 9 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 902,33 zł;

-

nr (...) na 282.079,20 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy pakietu eksploatacyjno-naprawczego (o którym mowa w pkt 7 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 7.232,80 zł;

-

nr (...) na 3.865.202,88 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 18 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 5 czerwca 2019 r., stwierdzono 48 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł;

-

nr (...) na 4.348.353,24 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 19 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 12 czerwca 2019 r., stwierdzono 54 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł;

-

nr (...) na 4.670.453,48 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 19 czerwca 2019 r., stwierdzono 58 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł;

Z kolei 27 czerwca 2019 r. (...) wystawiło spółce (...) (doręczoną również 3 lipca 2019 r. zgodnie z datą prezentaty) notę księgową nr (...) na 2.932.433,38 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)). W nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 16 maja 2019 r., dostawa miała miejsce 26 czerwca 2019 r., stwierdzono 41 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co daje łącznie kwotę 3.301.527,46 zł, przy czym uwzględniając wyczerpanie limitu kar umownych określonego w § 13 ust. 2 umowy wynoszącego 17,5% łącznej ceny brutto, naliczono karę umowną tylko w kwocie 2.932.433,38 zł wskazaną w nocie.

Dowody: noty księgowe, k.509-521, 730-731, 733, 735, 738, 741, 744, 747, 750, 754, 758, 763, 767, 770, 772, 802-803.

W piśmie z 5 lipca 2019 r. spółka (...) wskazała spółce Miejski Zakład (...), że kwestionuje notę księgową nr (...) wystawioną tytułem zwłoki w dostawie pierwszego tramwaju co do kwoty 563.675,42 zł, z uwagi na błędne przyjęcie 46 dni zwłoki w dostawie tramwaju licząc od 16 kwietnia 2019 r. do 31 maja 2019 r, gdy tymczasem wyliczenie to nie powinno być dokonane od daty określonej w szczegółowym harmonogramie, lecz od 22 kwietnia 2019 r, zgodnie z argumentacją przedstawioną wcześniej w piśmie z 27 czerwca 2019 r.

W piśmie z 9 lipca 2019 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że podtrzymuje swoje stanowisko co do naliczania kar umownych za opóźnienie w dostawie pierwszego tramwaju w zakresie 46 dni zwłoki. (...) odwoływało się w tym względzie do § 6 ust. 4 umowy, zgodnie z którym szczegółowy harmonogram dostaw miał zostać opracowany przez wykonawcę, a w razie zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia wykonawca miał opracować harmonogram uwzględniający zmianę terminu realizacji zamówienia i dostarczenia go zamawiającemu. Zaznaczyła też, że sam wykonawca w zmienionym harmonogramie wskazał, że pierwszy tramwaj przystosowany do potrzeb nauki jazdy, zostanie dostarczony w terminie między 25 marca a 15 kwietnia 2019 r., kierując się tym, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy dostawa czterech pierwszych tramwajów powinna nastąpić w terminie 19 miesięcy od zawarcia umowy, tj. do 22 kwietnia 2019 r., ale to czwarty z tych tramwajów powinien być dostarczony do 22 kwietnia 2019 r., skoro postanowienia umowy wykluczały dostawę więcej niż jednego tramwaju dziennie. Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

Dowody:

pismo z 5.07.2019 r., k.575-576;

pismo z 9.07.2019 r., k.578-589.

W piśmie z 16 lipca 2019 r. spółka (...) wskazała spółce Miejski Zakład (...), że wykonawca zamierza skorzystać z uprawnienia do miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c.

Następnie w piśmie z 29 lipca 2019 r. spółka (...) ponownie wskazała spółce Miejski Zakład (...), że ewentualna kara umowna za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju powinna być liczona od 23 kwietnia 2019 r.

W piśmie z 30 lipca 2019 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że dostawa tramwajów nr (...) nastąpi w sierpniu 2019 r., a tramwajów nr (...) we wrześniu 2019 r.

W piśmie z 9 sierpnia 2019 r. spółka (...) zwróciła się do spółki Miejski Zakład (...) o zmianę sposobu potrącenia odsetek za opóźnienie w taki sposób, by zamiast potrącania na bieżąco wraz z karą umowną za każdy kolejny pojazd, kwota odsetek została skumulowana i potrącona z faktury za ostatni przewidziany do sprzedaży umową tramwaj.

W piśmie z 23 sierpnia 2019 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że wszelkie odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie kar umownych z tytułu zwłoki w dostawie tramwajów zostaną zsumowane i potrącone po dostawie czternastego tramwaju z ceny należnej wykonawcy. Pismo zostało doręczone spółce (...) 29 sierpnia 2019 r.

W piśmie z 17 września 2019 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że dostawa tramwajów o nr (...) nastąpi w październiku 2019 r.

Dowody:

pismo z 16.07.2019 r., k.581;

pismo z 29.07.2019 r., k.583-584;

pismo z 30.07.2019 r., k.586-587;

pismo z 9.08.2019 r., k.589;

pismo z 23.08.2019 r. k.591;

pismo z 17.09.2019 r., k.593.

(...) B. wystawiła Miejskiemu Zakładowi (...) następujące faktury VAT z terminem płatności 30 dni od daty doręczenia:

1)  27 maja 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 188.190 zł tytułem sprzedaży zestawu podnośników wagonowych (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 6 poz. 8 załącznika nr 2 do umowy);

2)  4 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.712.100,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego przystosowanego do nauki jazdy (nr (...)),

3)  7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 128.904,00 zł tytułem sprzedaży kompletu wózków (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.1. poz. 9 załącznika nr 1 do umowy),

4)  7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 18.528,72 zł tytułem sprzedaży urządzenia do napełniania i regeneracji instalacji klimatyzacyjnej (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.1. poz. 13 załącznika nr 1 do umowy),

5)  7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 567.854,10 zł tytułem sprzedaży kompletnego zestawu do wkolejenia tramwajów bez użycia dźwigów (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.1. poz. 12 załącznika nr 1 do umowy),

6)  7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 5.018,40 zł tytułem sprzedaży kompletu przyrządów (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.1. poz. 11 załącznika nr 1 do umowy),

7)  7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 380.237,28 zł tytułem sprzedaży zestawu narzędzi specjalistycznych (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt. 3.1.1. poz. 10 załącznika nr 1 do umowy),

8)  10 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 1.033.256,58 zł tytułem sprzedaży pakietu eksploatacyjno-naprawczego (którego skład określała specyfikacja nr 1 załączona do faktury),

9)  10 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

10)  14 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

11)  19 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

12)  28 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

13)  8 lipca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

14)  22 lipca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

15)  31 lipca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

16)  19 sierpnia 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

17)  2 września 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

18)  9 września 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

19)  1 października 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

20)  30 października 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)),

21)  2 grudnia 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)).

Dowody: faktury VAT, k.485-505.

W piśmie z 25 czerwca 2019 r. Miejski Zakład (...) Sp. z o.o. oświadczyła spółce akcyjnej (...), że potrąca przysługującą jej wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 30.298,59 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą wskazanej w nocie (...) skorygowanej notą nr (...)) z wierzytelnością spółki (...) wobec (...) w wysokości 188.190,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 27 maja 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 26 czerwca 2019 r.

W piśmie z 27 czerwca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 5.856,83 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) skorygowanej notą (...) co do pozostałej po oświadczeniu z 25 czerwca 2019 r. części kary umownej za 1 dzień zwłoki w kwocie 1.317,33 zł oraz z noty nr (...) w kwocie 4.539,50 zł) z wierzytelnością spółki (...) wobec (...) w wysokości 18.528,71 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 3 lipca 2019 r.

W piśmie z 28 czerwca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.704.152,76 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju przystosowanego do nauki jazdy – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 23.087.100,00 z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 4 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 10 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 14 czerwca 2019 r. – potrącenie 915.496,22 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 3 lipca 2019 r.

W piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 151.049,24 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 567.854,10 zł tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

W kolejnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 282.079,20 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 1.033.256,58 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 10 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

W kolejnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.334,94 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 5.018,40 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

W następnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 35.190,87 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 128.904,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

W następnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 103.804,74 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 380.237,28 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r.

W piśmie z 9 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.865.202,88 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 29.834.503,78 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 14 czerwca 2019 r. – potrącenie 478.832,05 zł, faktura VAT (...) z 19 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 28 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 8 lipca 2019 r. – potrącenie 597.714,29 zł z zastrzeżeniem, że kara umowna zostanie w tym zakresie postawiona w stan wymagalności po upływie terminu płatności oznaczonego w nocie księgowej (...)). Pismo zostało doręczone spółce (...) 11 lipca 2019 r.

W piśmie z 8 sierpnia 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.585.270,52 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 22.464.785,71 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 8 lipca 2019 r. – potrącenie 796.613,98 zł, faktura VAT (...) z 22 lipca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 31 lipca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 8 sierpnia 2019 r.

W piśmie z 6 września 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – 763.082,72 zł z noty (...) oraz 631.245,55 zł z noty (...) , z zastrzeżeniem, że dopiero stanie się wymagalna po upływie terminu płatności) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 19 sierpnia 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 6 września 2019 r.

W piśmie z 26 września 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 2.788.656,54 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 15.375.000,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 2 września 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 9 września 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 2 października 2019 r.

W piśmie z 24 października 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – 1.250.551,39 zł z noty nr (...) oraz 143.776,88 zł z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 1 października 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 28 października 2019 r.

W piśmie z 27 listopada 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 30 października 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 2 grudnia 2019 r.

W piśmie z 3 grudnia 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,23 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 2 grudnia 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 4 grudnia 2019 r.

Dowody: oświadczenia o potrąceniu wierzytelności, k.523-559, 728-729, 732, 734, 736-737, 739-740, 742-743, 745-746, 748-749, 751-753, 755-757, 759-762, 764-766, 768-769, 771, 773-774, 776-780,

W piśmie z 3 stycznia 2020 r. spółka (...) wezwała spółkę Miejski Zakład (...) w G. do zapłaty 20.130.210,15 zł z terminem płatności do 17 stycznia 2021 r. tytułem nieuiszczonych dotychczas należności wynikających z następujących faktur VAT:

-

30.298,59 zł z faktury nr (...) z 27 maja 2019 r. na kwotę 188.190 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 4 czerwca 2019 r. na kwotę 7.712.100 zł,

-

35.190,87 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 128.904 zł,

-

5.856,83 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 18.528,72 zł,

-

151.049,24 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 567.854,10 zł

-

1.334,94 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 5.018,40 zł,

-

103.804,74 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 380.237,28 zł,

-

282.079,20 zł z faktury nr (...) z 10 czerwca 2019 r. na kwotę 1.033.256,58 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 10 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 14 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 19 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 28 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 8 lipca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 22 lipca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 31 lipca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 19 sierpnia 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 2 września 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 9 września 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 1 października 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 30 października 2019 r na kwotę 7.687.500 zł,

-

1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 2 grudnia 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł.

Spółka jednocześnie wskazała, że nie uznaje wystawionych przez zamawiającego not obciążeniowych (o nr (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)) a oświadczenia o potrąceniu tych kar na łączną kwotę 20.130.210,15 zł uznaje za bezskuteczne.

Spółka (...) jednocześnie nakłaniała spółkę (...) do podjęcia rozmów ugodowych w celu polubownego rozwiązania zaistniałego między stronami sporu.

Dowód: wezwanie do zapłaty, k. 595-598.

W piśmie z 17 stycznia 2020 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że brak jest podstaw do zawarcia ugody ze względu na to, że zamówienie jest finansowane ze środków publicznych.

Dowód: pismo z 17.01.2020 r., k .600.

4 marca 2020 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym zmieniono załączniki nr 1 i 2 do umowy – opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia miesięcznego wskaźnika awaryjności oraz rozpoczęcia badania okresów obliczeniowych od pierwszego dnia kolejnego miesiąca po wprowadzeniu do eksploatacji wszystkich pojazdów. W preambule do aneksu wskazano, że jego zawarcie związane jest z tym, że mimo dostarczenia wszystkich pojazdów, nie zostały one jeszcze przekazane do eksploatacji i nastąpić to ma najwcześniej od kwietnia 2020 r.

Dowód: aneks nr (...), k. 482-483.

Prasa i inne środki masowego przekazu zimą i wiosną 2020 r. wskazywały na to, że nadal trwają remonty torowisk w G., a tramwaje nie kursują od około 30 miesięcy. Portal „Transport Publiczny wskazywał 15 kwietnia 2020 r., że 16 kwietnia 2020 r. ma się odbyć testowy przejazd do pętli S.. Wskazywano też, że początkowo jazdy homologacyjne odbywały się na torowisku na ul. (...). Donoszono też o jazdach testowych, które odbywały się 21 maja 2020 r. Następnie przywrócenia ruchu tramwajów spodziewano się w lipcu 2020 r. (...) medialne ilustrowano przy tym fotografiami tramwajów Twist (...) dostarczonych spółce (...) przez spółkę (...).

Dowody:

wydruki ze strony (...), k. 420, 429-430;

wydruk ze strony „ (...).com”, k. 426-427;

wydruk ze strony Gazeta (...), k. 432-433.

Pozwolenie na użytkowanie torowiska przy ulicy (...) zostało wydane 20 maja 2019 r. Decyzja ta stała się ostateczna 20 maja 2019 r.

Pozwolenie na użytkowanie torowiska przy ulicy (...), na odcinku od ul (...) do ul. (...) wraz ze znajdującym się na danym odcinku deptakiem miejskim oraz wykonaniem torowiska wraz z siecią trakcyjną na całości inwestycji – ul. (...) – zostało wydane 26 czerwca 2020 r.

Decyzja ta stała się ostateczna 1 lipca 2020 r.

Dowody: pismo sekretarza miasta G., k. 903;

pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, k. 905.

W piśmie z 26 czerwca 2020 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...) – wypełniając postanowienia zawarte w § 1 ust. 2 aneksu nr (...) – że od 2 lipca 2020 r. wprowadza do eksploatacji wszystkie dostarczone tramwaje Twist (...). Badanie wskaźnika awaryjności pojazdów dla pierwszego okresu obliczeniowego miało się rozpocząć do 1 sierpnia 2020 r., a dla drugiego okresu od 1 listopada 2020 r.

Dowód: pismo z 26 czerwca 2020 r., k.605.

Tramwaje linii nr (...) w G. powróciły na trasę 2 lipca 2020 r. Jednocześnie wprowadzono wówczas do pracy liniowej zakupione tramwaje Twist (...).

Fakty niesporne, nadto: wydruk ze strony (...), k. 441-442;

wydruk ze strony „wyborcza.pl (...).”, k. 437-439.

22 stycznia 2021 r. Miejski Zakład (...) wystawił spółce (...) notę księgową nr (...) z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia na kwotę 1.157.035,90 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowych, trójczłonowych, dwukierunkowych tramwajów (nr (...)).

W nocie księgowej wskazano, że:

‒

termin dostawy tramwaju nr (...) ustalono na 16 maja 2019 r., a dostawa miała miejsce 26 czerwca 2019 r., wskazano na 41 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co łącznie daje naliczenie kary umownej w kwocie 3.301.527,46 zł, a z czego 2.932.433,38 zł naliczone notą księgową nr (...) zostało już potrącone oświadczeniem z 24 października 2019 r. co do kwoty 143.776,88 zł, oświadczeniem z 27 listopada 2019 r. co do kolejnej kwoty 1.394.328,27 zł, a oświadczeniem z 3 grudnia co do dalszej kwoty 1.394.328,23 zł,

‒

termin dostawy tramwaju nr (...) ustalono na 17 maja 2019 r., a dostawa miała miejsce 5 lipca 2019 r., wskazano na 49 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co daje łącznie 3.945.727,94 zł.

Jednocześnie wyjaśniono, że na wskazaną w nocie nr (...) kwotę 1.157.035,90 zł składa się pozostała nie potrącona dotychczas część kary umownej naliczonej za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (w kwocie 369.094,08 zł) oraz część kary umownej naliczonej za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (w kwocie 787.941,82 zł).

W nocie wskazano, że powyższą kwotę należy wpłacić na rachunek bankowy do 28 stycznia 2021 r.

Nota księgowa została doręczona spółce (...) 25 stycznia 2021 r.

Dowody: nota księgowa nr (...) z pismem przewodnim i potwierdzeniem odbioru, k. 802-803.

W piśmie z 29 stycznia 2021 r. spółka Miejski Zakład (...) oświadczyła spółce (...), że potrąca przysługującą jej wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.157.035,90 zł tytułem kary umownej za zwłokę w dostawie tramwajów nr (...) z wierzytelnością wobec niej przysługującą spółce (...) w wysokości 1.157.035,90 zł z tytułu wynagrodzenia, w ten sposób, że (...) potrąca swoje wskazane wierzytelności z następującymi wierzytelnościami spółki (...): 563.675,42 zł z faktury nr (...), 28.981,26 zł z faktury nr (...), 34.288,54 zł z faktury nr (...), 101.143,08 zł z faktury nr (...), 147.074,26 zł z faktury nr (...), 1.299,81 zł z faktury nr (...), 5.727,13 zł z faktury nr (...), 274846,40 zł z faktury nr (...).

Pismo to zostało doręczone 29 stycznia 2021 r.

Dowód: oświadczenie o potrąceniu wierzytelności, k. 804-805.

W piśmie z 5 lutego 2021 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że kwestionuje zasadność roszczenia w całości co do zasady i wysokości. W jej ocenie kara umowna została naliczona nieskutecznie, a oświadczenie o potrąceniu jest bezskuteczne. Zdaniem spółki (...) nieskuteczność oświadczenia o potrąceniu wynika również z faktu, że w chwili jego złożenia roszczenie potrącającego z tego tytułu (o ile w ogóle istniało, czemu spółka zaprzecza), nie było wymagalne, ponieważ trzydniowy termin zapłaty kary umownej w wysokości przekraczającej 1.000.000 zł jest terminem naruszającym wymogi stawiane wezwaniu do zapłaty przez art. 455 k.c.

Dowód: pismo z 5.02.2021 r., k.812-813.

Sąd zważył, co następuje:

Powódka wywodzi roszczenia z umowy z 22 września 2017 r., której przedmiotem było dostarczenie 14 nowych niskopodłogowych tramwajów dwukierunkowych (w tym jeden tramwaj przystosowany do nauki jazdy) wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym (dalej nazywane „pakietem naprawczym”). Cena tramwaju do nauki jazdy ustalona została na 7.712.100 zł, cena pozostałych 13 tramwajów - na 7.687.500 zł.

Powódka domaga się zapłaty części ceny w wysokości 120.130.210,15 zł (na podstawie art. 535 k.c.), pozwana potrąciła bowiem tą kwotę z własną wierzytelnością z tytułu kary umownej za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy.

Potrącona przez pozwaną kwota stanowi równowartość niemalże 3 nowych tramwajów, co w praktyce oznacza, że - przy założeniu skutecznego potrącenia - pozwana zapłaciła za 11 tramwajów, natomiast cenę za niemalże 3 tramwaje umorzyła w wyniku potrącenia. Już to zestawienie wskazuje, jak wysoka jest kara umowna za zwłokę w dostarczeniu pojazdów (które po dostarczeniu i tak nie mogły być wykorzystane ze względu na remont torowisk i przez wiele miesięcy oczekiwały bezczynnie w zajezdni na wznowienie ruchu tramwajowego). Jest to tym bardziej uderzające, że w orzecznictwie podkreśla się, iż kara umowna, której podstawową funkcją jest kompensacja szkody, ma służyć ułatwieniu dochodzenia odszkodowania, a nie powinna prowadzić do sytuacji, w której wierzyciel „zarabia” na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika [por. wyr. SA w Katowicach 17.12.2008 r., V ACa 483/08, OSA/Kat. 2009/1/5]. W świetle powyższego już na wstępie zasygnalizować trzeba, że w sprawie niniejszej starannego rozważenia wymaga, czy taka sytuacja nie miała miejsca.

Łącząca strony umowa z 2017 r. została zawarta w trybie obowiązującej wówczas ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (obecnie uchylonej w związku z wejściem w życie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.).

Już z uzasadnienia pozwu wynika, na jakich płaszczyznach zarysował się spór między stronami:

1.  powódka kwestionuje ważność postanowień umownych nakładających na nią kary umowne,

2.  powódka podnosi, że kara umowna została naliczona błędnie - błędy dotyczą naliczenia kary za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju (nieprawidłowa data początkowa) oraz w dostawie pakietu naprawczego (kara została określona w umowie kwotą ryczałtową, tymczasem pozwana naliczyła ją za każdy dzień zwłoki), tym samym kara została zawyżona o 1.157.035,90 zł;

3.  powódka wniosła o miarkowanie kar umownych powołując się m.in. na rażące wygórowanie wysokości kary związane z brakiem szkody po stronie pozwanej wywołanej nieterminową dostawą przedmiotu umowy, a nawet brak jakiejkolwiek dolegliwości z tego tytułu, ponieważ w dacie, w której tramwaje miały być dostarczone i kiedy ostatecznie zostały dostarczone (a nawet kilka miesięcy po dostawie) trwał kompleksowy remont torowisk w G., który definitywnie wyłączał możliwość jakiegokolwiek ruchu tramwajowego w mieście (w tym czasie żadne tramwaje nie jeździły, gdyby powódka dostarczyła tramwaje w terminie i tak nie mogłyby one wyruszyć na trasę, wszystkie tramwaje w okresie remontów torowisk przetrzymywane były bowiem w jedynej znajdującej się w G. zajezdni tramwajowej);

4.  powódka podniosła zarzut nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 k.c.) podnosząc, że nadużyciem takim było naliczenie przez pozwaną kar, doprowadziło to bowiem do nieuzasadnionego wzbogacenia pozwanej kosztem powódki w sytuacji, w której pozwana nie poniosła żadnej szkody ani nawet niedogodności w związku z opóźnieniem w wykonaniu umowy.

Pozwana w odpowiedzi na pozew złożonej 1 lutego 2021 r. (doręczonej 4 grudnia 2020 r.) odnosząc się do argumentów powódki wywodziła, że:

1.  nie zgadza się z powódką, że postanowienia umowne dotyczące kary umownej są nieważne;

2.  kary zostały naliczone w prawidłowej wysokości i nie są zawyżone o kwotę 1.157.035,90 zł - prawidłowo przyjęto początek naliczenia kary za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju; pozwana nie odniosła się natomiast do nieprawidłowości wyliczenia kary umownej za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego;

następnie pozwana z ostrożności procesowej raz jeszcze potrąciła z wierzytelnością powódki wynoszącą 1.157,035,90 zł swoje dalsze wierzytelności z tytułu kar umownych wywodząc, że dopuszczalne jest kilkukrotne składanie oświadczenia woli o potrąceniu tych samych wierzytelności, które może być jedynie oceniane pod kątem skuteczności bądź nieskuteczności („nowe” potrącenie zostało dokonane pismem pozwanej z 29 stycznia 2021 r.);

3.  nie ma podstaw do miarkowania kary umownej (kara wyniosłaby 88.381.929,81 zł, gdyby nie maksymalne limity, do których możliwe było naliczenie kar umownych, przewidziane w umowie); pozwana podniosła również, że nie miała wpływu na inwestycję w zakresie infrastruktury tramwajowej w G. i na termin jej zakończenia;

4.  pozwana wywiodła, że naliczenie przez nią kary umownych nie było nadużyciem prawa podmiotowego; dla poparcia tego stanowiska powołała orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, zgodnie z którym art. 5 k.c. co do zasady w ogóle nie może mieć zastosowania do miarkowania kary umownej.

W odpowiedzi na pozew pozwana nie odniosła się w ogóle do twierdzeń powódki podnoszonych na tle rażącego wygórowania kary umownej w kontekście braku szkody po stronie pozwanej, a nawet braku jakichkolwiek dolegliwości, co wg powódki było związane z tym, że w dacie, w której tramwaje miały być dostarczone i kiedy ostatecznie zostały dostarczone (a nawet kilka miesięcy po dostawie) trwał kompleksowy remont torowisk w G., który definitywnie wyłączał możliwość jakiegokolwiek ruchu tramwajowego w mieście.

W końcowej części odpowiedzi na pozew pozwana podniosła zarzut dotyczący nieprawidłowej – jej zdaniem – stopy odsetek za opóźnienie, powódka domaga się bowiem odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, zdaniem pozwanej powinna naliczać odsetki ustawowe za opóźnienie wg stóp określonych przez kodeks cywilny, pozwana nie jest bowiem „podmiotem publicznym”, tylko „zamawiającym sektorowym”.

Sporna między stronami jest ważność umowy w zakresie jej postanowień zastrzegających kary umowne.

W sporze tym jednoznacznie przyznać należy rację stronie pozwanej (tym samym nie ma podstaw aby stwierdzić nieważność jakichkolwiek postanowień umownych).

Powódka podkreślała, że § 13 ust. 1 umowy należy poddać ocenie pod kątem ważności na podstawie art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Zdaniem powódki umowa została zawarta w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, pozwana jako zamawiający jednostronnie narzuciła regulację dotyczącą sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Postanowienia dotyczące kar umownych - zdaniem powódki - już w swoim założeniu zostały sformułowane w taki sposób, że musiały prowadzić do przekraczania rozmiarów szkody, gdyby takowa powstała. Zdaniem powódki nieważność ta związana jest z określeniem zakresu podstawy naliczania kar umownych, ponadto nieważność powoduje niejasność postanowień umownych oraz stawka naliczonych kar (umowa różnicuje bowiem wysokość kary zastrzeżonej na rzecz pozwanej oraz na rzecz powódki).

Uwagi powódki są nieuzasadnione. Umowa z 22 września 2017 r. została zawarta w trybie obowiązującej wówczas ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (obecnie uchylonej w związku z wejściem w życie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.).

W toku postępowania przetargowego zainteresowani złożeniem ofert kierowali do pozwanej - zamawiającego szereg pytań i wniosków o zmianę postanowień SIWZ (co zostało opisane w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny, do której należy się w tym miejscu odwołać). Przypomnienia wymaga, że takie pytania i wnioski kierowała do zamawiającego także powódka, która w piśmie z 27 grudnia 2016 r. wnosiła m.in. o dokonanie zmiany sposobu obliczania wartości kar przez obliczanie ich od ceny netto, nadto odnosząc się do § 13 ust. 2 projektu umowy powódka poprosiła o potwierdzenie, że wprowadzony limit 17,5% wartości łącznej umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w umowie, zaś w kontekście § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy wnosiła o zmianę sposobu obliczania kar umownych w poszczególnych literach w szczególności wnosząc, aby kary te były obliczane wg stawki 0,05% za każdy dzień zwłoki od łącznej ceny netto (projekt umowy przedstawiony na etapie postępowania przetargowego przez pozwaną przewidywał bowiem karę umowną w stawce 0,15% za każdy dzień zwłoki). Ostatecznie pozwana wyraziła zgodę na obniżenie stawki kary umownej z 0,15% za każdy dzień zwłoki do 0,07% za każdy dzień zwłoki liczony od ceny brutto (pozwana stała bowiem na stanowisku, że podatek VAT jest bowiem uwzględniony w cenie towarów i usług, co wynika z ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług). Pozwana potwierdziła również (zgodnie z wnioskiem powódki), że limit 17,5% wartości łącznej umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w umowie.

Umowa zawarta przez strony niniejszego procesu została zatem poprzedzona polemiką prowadzoną w ramach postępowania przetargowego. Nie polega zatem na prawdzie twierdzenie powódki, że pozwana jednostronnie narzuciła regulacje umowne i tym samym są one sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Ostateczny projekt umowy istotnie został przygotowany przez pozwaną, jednakże uwzględnia on część postulatów powódki przedstawionych w ramach postępowania przetargowego, m.in. dotyczących wysokości kar umownych oraz uszczegółowienia zapisów dotyczących tych kar. Można zatem przyjąć, że zapisy dotyczące kar umownych były przedmiotem rozmów stron prowadzonych na etapie postępowania przetargowego. Po przedstawieniu przez pozwaną ostatecznego projektu umowy powódka dobrowolnie zgodziła się na zawarcie umowy, przyjąć więc trzeba, że akceptowała postanowienia w zakresie kar umownych w ich ostatecznym (obniżonym co do stawki za dzień zwłoki do 0,07% ceny brutto) brzmieniu. Można domniemywać, że powódka jako racjonalnie działający przedsiębiorca, dążący do osiągania zysków, poprzedziła decyzję o zawarciu umowy w brzmieniu ustalonym w toku postępowania przetargowego analizą biznesową i oceną ryzyka związanego z przystąpieniem do realizacji umowy, w tym ryzyka ekonomicznego związanego z możliwością naliczenia powódce kar umownych wg stawek określonych umową.

Zdaniem Sądu postanowienia umowne nie godzą w zasady współżycia społecznego, a przebieg postępowania przetargowego wskazuje wręcz na to, że powódka godziła się na takie zapisy, uznając je - po korekcie do 0,07% ceny brutto - za akceptowalne. W tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności umowy w zakresie zapisów dotyczących kar umownych w oparciu o art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Podkreślenia wymaga w tym temacie jeszcze to, że umowa przewiduje limit kar umownych w wysokości 17,5% wartości łącznej umowy odnoszący się do wszystkich kar przewidzianych w umowie. Kara zastrzeżona w tej wysokości nie godzi w zasady współżycia społecznego, a sposób jej zastrzeżenia przewiduje znany powódce z góry (i tym samym przez nią zaakceptowany) maksymalny pułap. Wyłączone jest zatem ryzyko, że kary za zwłokę będą naliczane powyżej 17,5% wartości łącznej kwoty umowy. Górny limit kar umownych jest przy tym taki sam dla powódki, jak i dla pozwanej.

Spór między stronami powstał na tle wysokości kary umownej za opóźnienie w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy oraz w dostawie pakietu naprawczego, która wg powódki została zawyżona z tych dwóch tytułów o 1.157,035,90 zł.

Rozstrzygnięcie tego sporu, wobec ostatecznego wyniku sprawy, ma znaczenie drugorzędne, wydany w sprawie niniejszej wyrok uwzględnia bowiem wniosek powódki o miarkowanie kary umownej, kara ta została przy tym zmiarkowana do takiej wysokości, że niezależnie od tego jak zostanie rozstrzygnięty spór w przedmiocie zawyżenia przez pozwaną kar o kwotę 1.157.035,90 zł, to i tak kwota ta w ostatecznym rozrachunku została „pochłonięta” przez miarkowanie.

Powódka wywodziła w pozwie, że w nieprawidłowej wysokości została naliczona kara umowna:

a)  za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy, kara powinna być bowiem naliczana od 22 kwietnia 2019 r., a nie od 15 kwietnia 2019 r., w związku z czym kara jest zawyżona o 563.675,42 zł,

b)  za zwłokę w dostarczeniu (...) Wyposażenia Obsługowego lub Pakietu Eksploatacyjno-Naprawczego, która zgodnie z umową wynosi 0,7% wartości niedostarczonego sprzętu bez względu na okres opóźnienia, a nie - jak naliczyła pozwana - 0,7% za każdy dzień opóźnienia, w związku z czym kara jest zawyżona o 593.360,48 zł (pozwana naliczyła karę w wysokości 609.614,41 zł, podczas gdy wg powódki zgodnie z umową kara prawidłowo wyliczona wynosi 16.253,93 zł).

Argumenty powódki dla obu wymienionych wyżej przypadków okazały się uzasadnione. Powódka zasadnie podnosi, że pozwana zawyżyła kary umowne łącznie o kwotę 1.157,035,90 zł (563.675,42 + 593.360,48).

Na wstępie rozważań w tym względzie zauważyć trzeba, że po doręczeniu pozwu w niniejszej sprawie (co miało miejsce 4 grudnia 2020 r.) pozwana niespodziewanie złożyła nowe oświadczenie woli o potrąceniu (dokonane pismem z 29 stycznia 2021 r. i dotyczące wierzytelności z noty z 22 stycznia 2021 r. zawierającej wezwanie do zapłaty w terminie do 28 stycznia 2021 r. kwoty 1.157,035,90 zł, przy czym nota ta została doręczona powódce 25 stycznia 2021 r.). Na „nowe potrącenie” dokonane oświadczeniem woli z 29 stycznia 2021 r. pozwana powołała się w odpowiedzi na pozew złożonej 1 lutego 2021 r. (powódka zasadnie uznaje to potrącenie za nieskuteczne z uwagi na niewymagalność wierzytelności pozwanej, o czym będzie mowa niżej).

Przed doręczeniem pozwu pozwana potrąciła z wierzytelnościami powódki (z tytułu 21 faktur) swoje wzajemne wierzytelności z tytułu kar umownych, których wysokość odpowiada kwotom żądanym przez powódkę w niniejszym procesie (por. tabela karta 28, kolumna „pozostało do zapłaty”). Łącznie pozwana potrąciła kwotę stanowiącą górny limit kar umownych zastrzeżonych w umowie, tj. 17,5% łącznej ceny brutto, czyli 20.130.210,15 zł (pozwana nie może potrącić więcej niż 20.130.210,15 zł i dokonując potrąceń opisanych w pozwie wyczerpała już ten limit, gdyby jednak strony nie zastrzegły w umowie wskazanego limitu, pozwana mogłaby dokonywać dalszych potrąceń, kwota 20.130.210,15 zł objęła bowiem karę naliczoną za zwłokę w dostawie zestawu naprawczego oraz 5 tramwajów, przy czym za 5 tramwaj w niepełnej wysokości, tymczasem wszystkie tramwaje zostały dostarczone po terminie).

Jak już wspomniano po doręczeniu odpowiedzi na pozew pozwana niespodziewanie najpierw wystosowała do powódki notę księgową z 22 stycznia 2021 r. z terminem płatności do 28 stycznia 2021 r. (doręczoną 25 stycznia), w której oświadczyła, naliczyła dalsze kary umowne za zwłokę w dostarczeniu dwóch tramwajów nr (...) (kara za zwłokę w dostarczeniu tych pojazdów wykraczała poza limit 17,5% łącznej ceny brutto i tym samym nie była objęta potrąceniami opisanymi w pozwie). Następnie pozwana pismem z 29 stycznia 2021 r. złożyła nieoczekiwanie oświadczenie o potrąceniu potrącając swoje wierzytelności z nowej noty księgowej z tymi wierzytelnościami powódki, które już wcześniej - wedle stanowiska pozwanej - uległy potrąceniu na skutek wcześniejszych potrąceń pozwanej i których suma wynosi 1.157,035,90 zł. Są to wierzytelności powódki o zapłatę ceny za dostawę pierwszego tramwaju do nauki jazdy (pozwana raz jeszcze potrąca - tym razem z innymi swoimi wierzytelnościami - wierzytelność powódki z faktury za dostawę tramwaju do nauki jazdy w kwocie 563.675,42 zł, a więc w kwocie, o którą wg twierdzeń powódki kara umowna została przez pozwaną zawyżona) oraz wierzytelności powódki o zapłatę ceny z 7 faktur wystawionych za zestaw naprawczy (których suma wynosi 593.360,48 zł, tj. analogicznie - odpowiada kwocie, o którą wg twierdzeń powódki została zawyżona kara umowna za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego).

Takie stanowisko pozwanej - jak słusznie wywodzi powódka - wskazuje na to, że w istocie przyznaje ona, iż wadliwie wyliczyła wysokość kar umownych i tym samym aby uchronić się przed przegraniem procesu raz jeszcze dokonała potrącenia swoich dalszych wierzytelności z tymi wierzytelnościami powódki, które już wcześniej miałyby ulec umorzeniu w wyniku dokonanego przez pozwaną potrącenia, ale po zapoznaniu się z pozwem najwyraźniej potrącenia te pozwana uznała za niesłuszne.

W ocenie Sądu pozwana nie myli się co do tego, że wcześniej popełniła błąd wyliczając kary umowne i zawyżając je o kwotę wynoszącą łącznie 1.157,035,90 zł, tym samym niespodziewany ruch pozwanej polegający na ponownym potrąceniu mógłby doprowadzić do umorzenia wzajemnych wierzytelności (bowiem wierzytelności powódki o zapłatę nieskutecznie potrąconej zawyżonej kary umownej w kwocie 1.157,035,90 zł nie umorzyły się), tak się jednak nie stało, ponieważ powódka zasadnie wywodzi, że ponownie złożone przez pozwaną oświadczenie o potrąceniu zostało złożone w dacie, kiedy wierzytelność potrącającego nie była jeszcze wymagalna.

Przed przystąpieniem do wyjaśnienia kwestii wymagalności wierzytelności pozwanej odnieść należy się jeszcze do zawyżenia kar umownych o kwotę 1.157.035,90 zł (563.675,42 + 593.360,48).

Kara za zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju do nauki została wyliczona na kwotę 1.394.328,27 zł (nota (...)). Słusznie powódka wywodzi, że jest to kwota zawyżona o 563.675,42 zł, kara umowna powinna być bowiem naliczana nie od 15 kwietnia 2019 r., ale od 24 kwietnia 2019 r. (powódka na swoją niekorzyść wskazuje wcześniejszą datę - 22 kwietnia 2019 r.).

Rozważania dotyczące omawianej spornej kwestii przedstawiają się następująco:

1.  22 września 2017 r. zawarta została umowa, strony postanowiły w § 6 ust. 1, że termin dostawy pierwszego tramwaju wynosi 14-miesięcy,

w harmonogramie jako termin dostawy pierwszego tramwaju wskazano: 1 sierpnia – 23 listopada 2018 r. - data końcowa wyznacza termin 14-miesięczny,

2.  8 czerwca 2018 r. zawarto aneks nr (...) – termin dostawy pierwszych czterech tramwajów określono na 19 miesięcy, co oznacza, że upłynął on 23 kwietnia 2019 r. [bo 22 kwietnia przypadała Wielkanoc], powódka jest więc w zwłoce od 24 kwietnia 2019 r. i od tej daty powinny być naliczane kary umowne;

3.  pozwana wystawiła notę księgową nr (...), w której naliczyła karę umowną od 15 kwietnia 2019 r.

4.  następnie strony prowadziły korespondencję, w której powódka argumentowała, że kary powinny być prawidłowo naliczone od 22 kwietnia 2019 r., zaś pozwana stała na stanowisku wyrażonym w nocie księgowej (pozwana wywodziła m.in. w piśmie z 9 lipca 2019 r., że sam wykonawca w zmienionym harmonogramie wskazał, że pierwszy tramwaj przystosowany do nauki jazdy zostanie dostarczony w terminie między 25 marca a 15 kwietnia 2019 r., kierując się tym, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy dostawa czterech pierwszych tramwajów powinna nastąpić w terminie 19 miesięcy od zawarcia umowy, tj. do 22 kwietnia 2019 r., ale to czwarty z tych tramwajów powinien być dostarczony do 22 kwietnia 2019 r., skoro postanowienia umowy wykluczały dostawę więcej niż jednego tramwaju dziennie);

5.  należy jednak przyjąć, że strony wiąże umowa, która dla pierwszych 4 tramwajów przewidywała wspólny termin dostawy 23 kwietnia 2019 r.;

zgodnie z art. 457 k.c. termin spełnienia świadczenia przez dłużnika (powódkę) poczytuje się za zastrzeżony na korzyść dłużnika (powódki), co oznacza, że powódka mogła dostarczyć tramwaje wcześniej niż 23 kwietnia 2019 r. (co deklarowała w harmonogramie), zaś wierzyciel, czyli pozwana, winien takie świadczenie przyjąć, jednak powódka pozostawałaby w zwłoce z dostawą każdego z 4 tramwajów gdyby dostawa ta nastąpiła po 23 kwietnia 2019 r.,

dodać trzeba, że powódka powinna tak planować swoje świadczenie (która mogła spełnić wcześniej niż 23 kwietnia), aby nie popaść w zwłokę związaną z niemożliwością dostawy więcej niż jednego tramwaju dziennie.

Mając na uwadze powyższe przyjąć trzeba, że zasadnie powódka wywodzi, iż kara umowna za zwłokę w dostawie tramwaju do nauki jazdy została zawyżona (jak już jednak wspomniano rozważania na ten temat mają jedynie charakter porządkowy, ponieważ decydujące dla sprawy było i tak rozstrzygnięcie opierające się o miarkowanie kar umownych).

Z kolei kara za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego została naliczona przez pozwaną w wysokości 609.614,41 zł, tj. 0,7% wartości brutto za każdy dzień zwłoki, tymczasem kara ta została w umowie zastrzeżona w kwocie ryczałtowej wynoszącej 0,7% wartości niedostarczonego sprzętu bez względu na okres zwłoki. Redakcja zapisów umownych jest w tym względzie jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Co więcej zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego określa wysokość kary na 0,7% wartości opóźnionej dostawy, podczas gdy kara umowna za zwłokę w dostarczeniu tramwajów wynosi o rząd mniej, tj. 0,07% wartości tramwaju. Umowa została więc tak zredagowana - na co wskazuje logika - że kara umowna za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego zastrzeżona została jako ułamek wartości dostarczonego sprzętu o rząd większy, ale zarazem jest to kara ryczałtowa; zaś kara za zwłokę w dostarczeniu tramwajów zastrzeżona została w znacznie niższym ułamku, ale za to za każdy dzień zwłoki. Pozwana w sposób nieuprawniony naliczyła zatem karę umowną za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego w kwocie ryczałtowej 0,7% i zarazem za każdy dzień zwłoki. Zauważyć należy, że pozwana w odpowiedzi na pozew nie odniosła się do zarzucanego jej w pozwie błędu w tym względzie.

Prawidłowo wyliczona kara winna zatem opiewać na kwoty znacznie niższe, które powódka prawidłowo wyliczyła w pozwie. Suma tych prawidłowo wyliczonych kar wynosi łącznie 16.253,93 zł (dla poszczególnych faktur wartości te wskazane zostały prawidłowo w uzasadnieniu pozwu w tabeli karta 41, kolumna „wysokość kary”) i została zawyżona o kwotę 593.360,48 zł.

Spór dotyczący zawyżenia kar umownych powiązany jest ze sporem na tle skuteczności „nowego” oświadczenia o potrąceniu pozwanej, dokonanego w toku procesu pismem z 29 stycznia 2021 r. (doręczonym powódce tego samego dnia).

W ramach potrącenia dokonanego w toku procesu pozwana potrąciła swoje niepotrącone dotychczas wierzytelności z tytułu kar umownych (za zwłokę w dostawie kolejnych tramwajów o numerach (...)) z potrąconymi już wcześniej wierzytelnościami powódki z tytułu zapłaty ceny za pierwszy tramwaj do nauki jazdy oraz pakiet naprawczy (pozwana potrąciła je wcześniej z własnymi wierzytelnościami z tytułu kary umownej za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy oraz za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego).

Przypomnieć trzeba krótko, że pozwana po doręczeniu pozwu (co miało miejsce 4 grudnia 2020 r.) złożyła nowe oświadczenie woli o potrąceniu (dokonane pismem z 29 stycznia 2021 r. (doręczonym powódce w tym samym dniu) dotyczące wierzytelności z noty z 22 stycznia 2021 r., zawierającej wezwanie do zapłaty w terminie do 28 stycznia 2021 r. kwoty 1.157,035,90 zł (nota ta została doręczona powódce 25 stycznia 2021 r.). Na „nowe potrącenie” dokonane oświadczeniem woli z 29 stycznia 2021 r. pozwana powołała się w odpowiedzi na pozew z 1 lutego 2021 r.

Powódka w piśmie procesowym z 8 lutego 2021 r. potwierdziła, że 25 stycznia 2021 r. otrzymała wezwanie do zapłaty i notę z 22 stycznia 2021 r. z terminem płatności 28 stycznia 2021 r., a więc z terminem wynoszącym 3 dni. Powódka wskazała, że oświadczenie to jest nieskuteczne, w chwili jego złożenia wierzytelność pozwanej (o ile w ogóle powstała, czemu powódka przeczy) była bowiem niewymagalna, trzydniowy termin na zapłatę jest bowiem stanowczo zbyt krótki i narusza wymogi stawiane w wezwaniu do zapłaty przez art. 455 k.c. Powódka zaakcentowała, że jest to termin krótszy niż w przypadku poprzednich not, które przewidywały siedmiodniowy termin liczony od dnia doręczenia noty.

Pozwana przedstawiła swoje stanowisko odnośnie skuteczności „nowego” potrącenia w piśmie procesowym z 2 czerwca 2021 r. Zdaniem pozwanej brak wezwania do zapłaty kary umownej nie wywiera skutku w postaci niewymagalności roszczenia o jej zapłatę. Co więcej jest możliwe uznanie za datę wymagalności roszczenia datę doręczenia dłużnikowi wezwania do zapłaty lub oświadczenia o potrąceniu wierzytelności będącego równoważnym z wezwaniem do zapłaty. Na tej podstawie pozwana wywiodła, że nawet w razie braku wezwania do zapłaty jej roszczenie z tytułu kary umownej było wymagalne w dacie „nowego” potrącenia, a nawet gdyby przyjąć inaczej, to oświadczenie o potrąceniu pełni funkcję wezwania do zapłaty i wystarcza do postawienia wierzytelności z kar umownych stan wymagalności. Następnie pozwana wywiodła, że termin z art. 455 k.c. określany jest jako „niezwłocznie po wezwaniu do zapłaty”, zaś w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy termin 3 dni mieści się w tym pojęciu, powódka jest bowiem dużym przedsiębiorcą o bardzo wysokich obrotach i przepływach finansowych, kara umowna w wysokości nieco ponad 1.000.000 zł w terminie 3 dni była zatem dla powódki w pełni wykonalna. Dla wykazania tego faktu pozwana wniosła o zobowiązanie powódki do przedstawienia wydruków z jej rachunków bankowych potwierdzających stan środków pieniężnych na wszystkich jej rachunkach bankowych na dzień 25 stycznia 2021 r. celem wykazania faktu możliwości zapłaty przez powódkę w tej dacie kary umownej w wysokości 1.157.035,90 zł.

Stanowisko pozwanej należy uznać za nieuzasadnione.

Potrącenie - jak wynika z art. 498 § 1 k.c. - wymaga, by występowały dwa podmioty będące względem siebie zarówno wierzycielami, jak i dłużnikami, a ich wierzytelności muszą być: wymagalne, jednorodzajowe i zaskarżalne. Na skutek potrącenia obydwie wierzytelności ulegają umorzeniu do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.). Stan wymagalności wierzytelności oznacza z kolei, że upłynął już termin spełnienia świadczenia. W orzecznictwie wskazuje się, że przez wymagalność wierzytelności rozumie się stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności, a dłużnik jest obowiązany spełnić świadczenie; wówczas też następuje dopuszczalność potrącenia [por. np. wyrok SN z 18.1.2008 r., V CSK 367/07, L.; wyrok SA w Białymstoku z 21.12.2015 r., I ACa 770/15, oraz wyrok SA w Białymstoku z 16.3.2016 r., I ACa 809/15]. Wymagalność określa się także jako stan potencjalny, o charakterze obiektywnym, którego początek następuje od chwili, w której "wierzytelność zostaje uaktywniona", a która również określa początek biegu przedawnienia i dopuszczalności potrącenia [por. wyrok SN z 18.1.2008 r., V CSK 367/07].

Na tle art. 455 k.c. (zgodnie z którym: jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione po wezwaniu dłużnika do wykonania) zobowiązania można podzielić na terminowe i bezterminowe.

W ocenie Sądu podzielić należy dominujący w doktrynie i w najnowszym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym zobowiązanie z tytułu zapłaty kary umownej jest zobowiązaniem bezterminowym, co wynika z odszkodowawczego charakteru tej kary (termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania) [por. K. O. (red. serii), W. B. (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 455 . Wyd. 30, W. 2022, L., teza 32]. Podkreśla się również, że zobowiązanie do zapłaty kary umownej jest zobowiązaniem bezterminowym, które staje się wymagalne dopiero niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania, co odnoszone jest także do kary umownej za opóźnienie w spełnieniu świadczenia [por. postanowienie SN z 19.10.2018 r., I CSK 249/18, L. i powołane tam orzecznictwo, M. Z. (red.), Kodeks cywilny Komentarz. Wyd. 3, W. 2023].

Powyższe oznacza, że świadczenie powinno być spełnione „niezwłocznie” po wezwaniu dłużnika do wykonania. W odniesieniu do kary umownej nie jest zasadny pogląd, wskazywany przez stronę pozwaną, zgodnie z którym miałaby być ona wymagalna już w dacie wezwania do zapłaty, czy to dokonanego „osobno”, czy to dokonanego w oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności, z art. 455 k.c. wynika bowiem, że świadczenie ma być spełnione nie w dacie wezwania, tylko „niezwłocznie po wezwaniu”. Co więcej wskazać trzeba, że w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, że oświadczenie o potrąceniu nie zastępuje ani nie zawiera w sobie wezwania dłużnika do zapłaty w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych (art. 455 k.c.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 16 grudnia 2015 r. w sprawie IV CSK 141/15 „zastosowanie takiego swoistego skrótu prawnego nie znajduje usprawiedliwienia w ustawie” [por. również uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 maja 2015 r. w sprawie VACa 847/15, w którym wskazano, że potrącenie przez zamawiającego wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelności wykonawcy z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane wymaga wcześniejszego wezwania do zapłaty].

Pozostaje zatem rozważyć czy trzydniowy termin mieści się w pojęciu „niezwłocznie”. W orzecznictwie słusznie podkreśla się, że nie można wskazać jednego terminu, który odpowiadałby pojęciu niezwłoczności, gdyż nie jest możliwe określenie go in abstracto w oderwaniu od okoliczności konkretnego wypadku [por. np. uchwała SN z 22.11.2013 r., III CZP 72/13]. Pojęcie niezwłoczności nie oznacza "natychmiastowej powinności świadczenia", lecz jedynie spełnienie go "bez nieuzasadnionej zwłoki"– w takim terminie, w jakim działający prawidłowo dłużnik mógłby je spełnić w normalnym toku prowadzenia swoich spraw. W celu ustalenia jaki termin jest niezwłoczny należy brać pod uwagę nie tylko rodzaj i rozmiar świadczenia, ale też inne okoliczności niezbędne do wykonania zobowiązania.

Na tle okoliczności rozpoznawanej sprawy termin trzydniowy jest zbyt krótki, aby można było go uznać za termin niezwłoczny. Zauważyć należy, że sama pozwana w odniesieniu do pozostałych kar umownych (naliczanych przed złożeniem pozwu w niniejszej sprawie) zakreślała termin siedmiodniowy od dnia doręczenia noty-wezwania, a więc termin ponad dwukrotnie dłuższy od terminu trzydniowego. Taki też termin – siedmiodniowy – Sąd uznał za adekwatny w sprawie niniejszej do tego, aby uznać go za mieszczący się w pojęciu „niezwłocznie”. Sama pozwana wyznaczając termin siedmiodniowy dla zapłaty poprzednich kar umownych w sposób pośredni wyznaczyła ten termin jako „niezwłoczny”, a powódka składając pozew tego terminu nie zanegowała.

Co więcej wskazać trzeba, że możliwość spełnienia świadczenia niezwłocznie, a więc w normalnym toku prowadzenia swoich spraw, nie przekłada się w prosty sposób – jak to usiłuje uczynić pozwana – na stan rachunków bankowych dłużnika w okresie objętym terminem. Dłużnik ma spełnić świadczenie w terminie niezwłocznym, a więc w normalnym toku prowadzenia swoich spraw. To prawda, że powódka jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą generującą wysokie obroty i niewykluczone, że na dzień 25 stycznia 2021 r. posiadała na rachunku bankowym 1.157.035,90 zł, stan rachunków bankowych nie oznacza jednak, że powódka miała możliwość spełnienia świadczenia w terminie 3 dni. Powódka jako duży podmiot, o złożonej strukturze wewnętrznej, posiada wyspecjalizowane komórki zajmujące się zadaniami z zakresu księgowości, obsługi prawnej, itp. Co więcej zarząd powódki jest kolegialny, podjęcie decyzji przez zarząd o zapłacie kary umownej w niebagatelnej wysokości 1.157.035,90 zł wymagało więc chociażby minimalnego czasu potrzebnego na konsultację członków zarządu, a także czasu na zasięgnięcie opinii prawników. Jest to tym bardziej uzasadnione, że ocena noty księgowej załączonej do wezwania do zapłaty z 22 stycznia 2021 r. (k. 802 verte) pod kątem zasadności świadczenia wskazanego w nocie wymaga analizy obszernego pakietu dokumentów. Nota ta odwołuje się bowiem nie tylko do zapisów umowy, ale również do innych dokumentów (nota księgowa nr (...)), ponadto nota z 22 stycznia 2021 r. zawiera złożone wyjaśnienie matematyczne dotyczące wysokości naliczonych kar umownych, jak również wielowymiarowe uzasadnienie merytoryczne odnoszące się do poszczególnych zapisów umowy oraz innych dokumentów. Sytuacja faktyczna jest jednak jeszcze bardziej złożona, jak już bowiem wyjaśniono pozwana naliczyła już wcześniej kary umowne za zwłokę w dostawie pojazdów i pakietu naprawczego osiągając maksymalny pułap kar wynoszący 17,5% łącznej ceny brutto, tym samym dalsze naliczanie kar umownych w „nowej” nocie, przekraczających ten pułap, w dacie doręczenia noty z 22 stycznia 2021 r. (kiedy to powódka nie wiedziała jeszcze o zamiarze pozwanej dokonania ponownego potrącenia) mogła budzić uzasadnione wątpliwości co do prawnej możliwości dalszego naliczania kar umownych.

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy chybione jest zatem założenie pozwanej, że termin trzydniowy był wystarczający do analizy rozbudowanej pod względem treści noty z 22 stycznia 2021 r., oceny jej budzącej wątpliwości zasadności w świetle wcześniejszego osiągnięcia 17,5% pułapu kar, konsultacji zarządu z odpowiednimi komórkami (np. prawnikami) oraz podjęcia decyzji o ewentualnej zapłacie kary przez kolegialny zarząd. Za adekwatny do dokonania tych czynności należy natomiast przyjąć termin siedmiodniowy (a więc ponad dwukrotnie dłuższy), przyjmowany przez samą pozwaną w odniesieniu do innych not księgowych naliczających kary umowne, tj. not doręczonych powódce przed procesem.

Mając na uwadze powyższe rozważania pominięty został wniosek pozwanej o zobowiązanie powódki do złożenia wyciągów z wszystkich jej rachunków bankowych obrazujących stan tych rachunków na dzień 25 stycznia 2021 r. Dowód ten dotyczył faktu nieistotnego dla rozstrzygnięcia, zaś jego przeprowadzenie przyczyniłoby się do ujawnienia tajemnic przedsiębiorstwa powódki (do których należy stan rachunków bankowych, obroty na rachunkach, kontrahenci ujawnieni w rachunkach, itp).

Podsumowując powyższe rozważania wskazać zatem trzeba, że oświadczenie woli złożone przez pozwaną 29 stycznia 2021 r. w przedmiocie potrącenia nie może być uznane za skuteczne, ponieważ w dacie potrącenia wierzytelność potrącającego, czyli pozwanej (wierzytelność aktywna) nie była wymagalna.

Dodać trzeba, że w doktrynie i orzecznictwie na tle oceny przesłanek potrącenia wskazuje się, że wymóg wymagalności spełniony jest właśnie wtedy, gdy wierzytelność potrącającego, tj. wierzytelność aktywna (tego, kto potrącenia dokonuje) jest wymagalna, w odniesieniu zaś do wierzytelności przeciwstawnej, tj. pasywnej, może zachodzić jedynie możność zaspokojenia [por. Kodeks cywilny. Komentarz, red. dr hab. K. O. (2), rok 2018, wydanie 18, L. oraz powołane tam orzecznictwo i literatura: wyrok SN z 21.1.2004 r. (IV CK 362/02 i wyrok SN z 3.4.2014 r., V CSK 242/13); K. G., w: (...), t. III, cz. 1, s. 862; A. J., w: K., Komentarz, 2014, t. III, cz. 1, s. 809–810; M. P.-S., Potrącenie, s. 102–103; L. S., Potrącenie, s. 58; K. Z., w: P., Komentarz, 2015, t. II, art. 498, s. 131, Nb 25; T. W., w: G., Komentarz, 2013, (...). III, cz. 1, s. 958].

Spór między stronami powstał na tle zarzucanego pozwanej nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 k.c.).

Zdaniem powódki nadużyciem takim było naliczenie przez pozwaną kar, doprowadziło to bowiem do nieuzasadnionego wzbogacenia pozwanej kosztem powódki w sytuacji, w której pozwana nie poniosła żadnej szkody ani nawet niedogodności w związku z opóźnieniem w wykonaniu umowy. Powódka podkreślała, że pozwana oparła swoje noty obciążeniowe oraz oświadczenie o potrąceniu wyłącznie na nieterminowym dostarczeniu przez nią przedmiotu umowy, mimo tego, że nie miało to najmniejszego znaczenia z uwagi na wciąż niedostępne torowiska, przez co naruszyła dobre obyczaje kupieckie.

Stanowisko powódki jest nieuzasadnione. Nawet w sytuacji, gdy wierzyciel nie poniósł żadnej szkody, naliczanie przez niego kar umownych nie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, należy mieć bowiem na względzie, że kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną, ale też inne funkcje, posiada bowiem pewne cechy środka penalnego, pełni funkcję symplifikacyjną (upraszczającą uzyskanie rekompensaty pieniężnej za poniesioną szkodę w razie niedotrzymania umowy) oraz stymulacyjną (mobilizuje do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. Tym samym nie ma możliwości zastosowania wobec pozwanej art. 5 k.c.

W doktrynie i orzecznictwie jedynie wyjątkowo dopuszcza się zakwalifikowanie działania wierzyciela, naliczającego kary umowne jako nadużycie prawa, co może prowadzić do oddalenia roszczenia o karę umowną na podstawie art. 5 k.c. Sytuacje takie mogą powstać, gdy żądanie zapłaty kary umownej ma na celu szykanowanie dłużnika (np. w razie zastrzeżenia przez wierzyciela, który jest na rynku monopolistą, kary umownej w niezwykle dużej wysokości w celu doprowadzenia dłużnika do upadłości lub ograniczenia jego działalności) lub też z innych przyczyn (np. porównania stanu majątkowego dłużnika i wierzyciela w danej chwili) w danej sytuacji faktycznej żądanie wierzyciela jest sprzeczne jest z zasadami współżycia społecznego [por. K. O. (red. serii), W. B. (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 30, W. 2022, L. oraz powołane tam orzecznictwo].

Taka sytuacja nie wystąpiła jednak w rozpoznawanej sprawie.

Spór na tle miarkowania kary umownej.

Powódka podnosi w pozwie, że naliczone przez pozwaną kary umowne powinny zostać przez Sąd zmiarkowane ze względu na ich rażące wygórowanie oraz z uwagi na spełnienie przez powódkę świadczenia w całości. Podstawą prawną miarkowania kar umownych jest art. 484 § 2 k.c. ( jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana).

Słusznie powódka wywodzi, że w sprawie niniejszej zobowiązanie powódki zostało wykonane w całości, zaś naliczona przez pozwaną kara jest rażąco wygórowana (co nie znaczy, że istnieje podstawa do miarkowania kary z powodu każdej z tych przesłanek, o czym niżej).

Na tle wniosku powódki sformułowanego w pozwie o dokonanie przez Sąd miarkowania kary umownej między stronami zarysowały się spory związane ze zastosowaniem tej instytucji na rozmaitych płaszczyznach, które zostaną niżej kolejno omówione.

Rozważania te należy poprzedzić uwagami natury wstępnej.

W pierwszym rzędzie zaznaczenia wymaga bowiem, że:

-

wyrok, w którym Sąd dokonuje miarkowania kary umownej, ma charakter konstytutywny, gdyż tworzy nowy stan prawny, określając stan prawny między stronami; wyrok wywiera skutek ex tunc , gdyż reguluje wysokość kary umownej od chwili jej wymagalności [por. wyroki SN z 21.11.2007 r., I CSK 270/07 i z 23.5.2013 r., IV CSK 644/12, L.], Sąd dokonuje jedynie zmniejszenia wysokości kary umownej, a więc jeżeli wymagalna byłaby wyższa kwota, to tym bardziej wymagalna jest niższa kwota;

-

skuteczne złożenie oświadczenia o potrąceniu poza postępowaniem sądowym nie wyklucza możliwości domagania się miarkowania kary umownej w procesie [por uzasadnienie wyroku SN z 21.11.2007 r., I CSK 270/07; uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 9.12.2015 r., I ACa 564/15, L.); miarkowanie kary umownej jest możliwe również w sytuacji, gdy wierzyciel dokonał potrącenia wierzytelności przysługującej mu z tytułu kary umownej, gdyż wywołuje skutki e x tunc; w doktrynie podkreśla się, że przyjęcie odmiennego poglądu oznaczałoby w praktyce wyłączenie w takiej sytuacji możliwości zastosowania art. 484 § 2 k.c., a w konsekwencji – dopuszczenie do potrącenia nienależnych kwot (zawyżonych), w stosunku do których powinno nastąpić miarkowanie; funkcja ochronna tego przepisu zostałaby więc zniweczona, gdyż wierzyciel swoją czynnością (do wywołania skutku potrącenia nie potrzeba zgody drugiej strony) wyłączałby zastosowanie przepisu bezwzględnie obowiązującego, co byłoby oczywiście sprzeczne z zasadami prawa cywilnego [por. M. Z. (red.), Kodeks cywilny Komentarz. Wyd. 3, W. 2023, L.];

-

miarkowanie kary umownej może mieć miejsce także wtedy, gdy same strony w umowie ograniczą jej wysokość [por. wyrok SA w Krakowie z 4.3.2015 r., I ACa 1401/14; wyrok SA w Katowicach z 28.5.2015 r., V ACa 847/14, L.]; dotyczy to sytuacji, gdy strony w umowie wprowadzają górny limit kar umownych, szczególnie jeżeli kary są przewidziane z różnych tytułów - miarkowanie kar jest uprawnieniem sędziowskim, przyznanym ustawowo, o którym nie może decydować wola stron, tym bardziej, że strony mogą ustalić górny limit kary umownej na poziomie, który w realiach sprawy może zostać uznany za nieadekwatny (tj. za wysoki); określenie górnego limitu skutkuje zatem tylko tym, że wierzyciel może dochodzić z tytułu kar umownych maksymalnie tyle, ile wynosi ten limit, co oznacza, że jeżeli wystąpiłby o zasądzenie wyższej kwoty z tego tytułu, powództwo o zapłatę „nadwyżki” powinno ulec oddaleniu;

-

miarkowanie oparte o przesłankę wykonania zobowiązania w znacznej części nie może mieć miejsca, gdy kara umowna została zastrzeżona na wypadek określonego naruszenia zobowiązania (np. zwłoki w spełnieniu świadczenia, niewłaściwej jakości przedmiotu świadczenia), miarkowanie nie dotyczyłoby bowiem wówczas okoliczności, co do których kara umowna została zastrzeżona [por. uzasadnienie wyroków SN z 16.7.1998 r., I CKN 802/97 i z 6.5.2004 r., II CK 261/03, L.);

-

kara umowna, której podstawową funkcją jest kompensacja szkody, ma służyć ułatwieniu dochodzenia odszkodowania, a nie powinna prowadzić do sytuacji, w której wierzyciel „zarabia” na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika [por. wyr. SA w Katowicach 17.12.2008 r., V ACa 483/08, OSA/Kat. 2009, Nr 1, poz. 5].

Dalsze rozważania będą zatem odnosiły się do przesłanki miarkowania kary umownej w postaci jej rażącego wygórowania, kara umowna została bowiem zastrzeżona na wypadek zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy, tym samym miarkowanie nie może być oparte o przesłankę wykonania zobowiązania w znacznej części (co – jak słusznie podnosi powódka – miało miejsce w całości).

Po tych wstępnych uwagach rozważenia wymagają zagadnienia sporne między stronami na tle miarkowania kar:

1.  akcentowana przez powódkę teza (k. 11), że naliczona przez pozwaną kara umowna jest rażąco wygórowana i podlega miarkowaniu z powodu braku równowagi co do wysokości kar umownych zastrzeżonych w umowie na rzecz każdej ze stron, jak również z powodu rażącego wygórowania wysokości limitu kary umownej 17,5% w stosunku do wartości całej umowy jak również w stosunku do poszczególnych przedmiotów dostaw, sięgających nawet 30%;



argumenty te powódka podnosiła już wcześniej powołując się na nieważność postanowień umownych w zakresie zastrzeżenia kar;

stanowisko powódki oparte o taką samą argumentację na tle przesłanki rażącego wygórowania kar nie jest trafne,

jak już wyjaśniono wyżej brak jest podstaw, aby postanowienia umowne dotyczące kar umownych kwalifikować jako nieważne, natomiast ocena, czy kara umowna w określonej wysokości wypełnia znamiona kary rażąco wygórowanej wymaga analizy konkretnego stanu faktycznego;

kontrola czy przesłanka rażącego wygórowania została spełniona dokonywana jest w oparciu o zaistniały w danym przypadku zespół czynników (faktów), ocena ta – na tle sprawy niniejszej – nie może być natomiast dokonywana wyłącznie w oparciu o tekst umowy zawierający postanowienia dotyczące wysokości kar (czy to naliczanych za każdy dzień zwłoki, czy jako górny limit zastrzeżonych kar);

2.  istnienie bądź nieistnienie szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką w dostarczeniu przedmiotu umowy, a nawet jakiekolwiek dolegliwości po stronie pozwanej, gdyż przedmiot umowy został jej doręczony na wiele miesięcy przed uruchomieniem infrastruktury tramwajowej w G. po remoncie torowisk



przesłanka ta zostanie omówiona poniżej, jest ona bowiem decydująca dla miarkowania kary umownej w niniejszej sprawie, co wymaga szerszego uzasadnienia;

3.  przyczynienie się pozwanej do nieterminowego wykonania umowy przez powódkę, związane z koniecznością reorganizacji produkcji w zakładach powódki na skutek narzuconych przez pozwaną nowych (późniejszych) terminów dostaw



argumenty powódki w tym zakresie pozostają nieuzasadnione, powódka zgodziła się bowiem na przedłużenie terminów dostaw,

ponadto terminy dostaw zostały powódce przedłużone (a nie skrócone), tym samym przedłużenie terminów spowodowało, że kara umowna naliczona za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy w ostatecznym rozrachunku była niższa niż kara, jaka zostałaby naliczona za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy w razie uchybienia terminowi pierwotnemu;

nieuzasadnione jest twierdzenie, że pozwana poprzez zmianę umowy w zakresie wydłużenia terminów dostaw negatywnie wpłynęła na produkcję w zakładach powódki w taki sposób, że wydłużony termin dostaw nie został przez powódkę dochowany;

4.  dopuszczalność miarkowania kar umownych „do zera”



możliwość miarkowania kar umownych na takim poziomie zostanie omówiona poniżej wraz z rozważaniami na tle istnienia bądź nieistnienia szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką w dostarczeniu przedmiotu umowy;

5.  „samomiarkowanie” kary przez pozwaną mogłoby stanowić niedozwoloną pomoc publiczną dla powódki, zakazaną w rozumieniu art. 101 ust. 1 (...)



argumenty podnoszone przez pozwaną w tym kontekście nie mają znaczenia na tle stosowania przez Sąd art. 484 § 2 k.c.;

jak już wyjaśniono wyrok, w którym Sąd dokonuje miarkowania kary umownej ma charakter konstytutywny, gdyż tworzy nowy stan prawny, określając stan prawny między stronami; wyrok wywiera skutek ex tunc, tym samym zmiarkowanie (zmniejszenie) kary przez Sąd powoduje, że kara ta ze skutkiem wstecz (od momentu jej powstania) wyraża się kwotą zmiarkowaną; tym samym miarkowanie kary umownej przez Sąd nie stanowi pomocy publicznej;

nikt też nie wymagał od pozwanej „samomiarkowania” kary - pozwana zdaje się przy tym mylić dwa zagadnienia, czym innym jest bowiem „samomiarkowanie” kary przez pozwaną, a czym innym jej potrącenie z ceną należną kontrahentowi; o ile pozwana słusznie wskazuje, że nie miała podstaw do „samomiarkowania” kary, o tyle skorzystanie z instytucji potrącenia nie było obowiązkowe (pozwana mogła wg swego wyboru albo potrącić kary umowne z ceną kontraktową, albo zapłacić całą cenę, a następnie – z uwagi na spór z powódką co do istnienia kar umownych – wystąpić przeciwko powódce z powództwem o ich zapłatę w pełnej wysokości bez „samomiarkowania”, pozwana mogła tez skorzystać z gwarancji wystawionej przez (...) S.A.,

pozwana wybrała potrącenie, a wybór ten postawił ją w niekorzystnej sytuacji finansowej, co wynika z pisma procesowego pozwanej z 5 sierpnia 2022 r. i będzie jeszcze przedmiotem dalszych rozważań);

6.  konsekwencje wynikające z objęcia umowy reżimem ustawy Prawo zamówień publicznych i związana z tym niemożność zastosowania art. 484 § 2 k.c. z uwagi na to, że miarkowanie kar umownych będzie miało negatywne konsekwencje dla konkurencyjności rynku, na którym działa powódka,



argumentacja podnoszona przez pozwaną jest nietrafna, idąc bowiem za myślą pozwanej należałoby przyjąć, że miarkowanie kar w ogóle nie jest dopuszczalne w przypadku zastrzeżenia kar umownych w umowie zawartej w trybie przewidzianej ustawą Prawo zamówień publicznych - założenie takie jest jednak błędne, miarkowanie kary umownej należy do tzw. praw sędziowskich i jest możliwe w odniesieniu do każdej umowy, niezależnie od sposobu jej zawarcia; co więcej każdy uczestnik rynku (każdy podmiot uczestniczący w przetargu w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych) w razie wygrania przetargu, zawarcia umowy i następnie nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, dla którego w umowie zastrzeżona została kara umowna oraz w razie wystąpienia określonych faktów stanowiących czynniki miarkowania kary będzie mógł wynosić o jej miarkowanie;

tym samym miarkowanie kar umownych nie ma żadnego znaczenia dla konkurencyjności rynku, na którym działa powódka – mógłby z niego skorzystać każdy, kto zawarłby umowę z pozwaną;

należy zwrócić jeszcze uwagę na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 28 maja 2021 r. w sprawie I (...): „… naliczenie kary umownej i jej zapłata nie stanowi istotnego elementu umowy, nie mając żadnego wpływu na zasady wykonania umowy i wysokości wynagrodzenia. Nie wpływa także na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wysokość kary umownej i możliwość jej miarkowania nie stanowi bowiem kryterium oceny ofert i nie może być poddana ocenie pod kątem ich zgodności z SIWZ”;

7.  spór na tle gwarancji należytego wykonywania umowy



powódka wywodzi w niniejszym procesie, że fakt niezaspokojenia przez pozwaną z sumy gwarancyjnej wystawionej przez (...) S.A. roszczeń z tytułu naliczonych już w tym czasie kar umownych, co doprowadziło do jej zwrotu w całości, przemawia za pozytywną oceną pozwanej o wykonywaniu umowy przez powódkę oraz o niezaistnieniu po stronie pozwanej jakiejkolwiek szkody;

rozumowanie powódki jest jednak całkowicie chybione;

pozwana słusznie wywodzi, że przecież zaspokoiła swoje roszczenia dokonując potrącenia nałożonych kar umownych z wynagrodzeniem powódki jako wykonawcy; pozwana mogła wybierać między kilkoma sposobami zaspokojenia swoich roszczeń (mogła zapłacić całą cenę oraz wytoczyć powódce proces o zapłatę kar umownych, mogła dokonać potrącenia kar umownych z wierzytelnościami powódki z tytułu ceny – co uczyła, bądź zaspokoić się z sumy gwarancyjnej); skoro pozwana dokonała wyboru zaspokojenia się przez potrącenie, to nie mogła jednocześnie skorzystać z gwarancji należytego wykonania umowy, doprowadziłoby to bowiem do podwójnego przysporzenia po stronie pozwanej;

fakt niezaspokojenia się przez pozwaną z gwarancji nie jest zatem podstawą do wnioskowania o tym, że pozwana stała na stanowisku, iż powódka należycie wykonała swoje zobowiązanie;

rozumowanie powódki w tym względzie jest w zupełności pozbawione logiki.

Pozostaje przedstawić argumenty, z powodu których miarkowanie kary umownej w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy okazało się uzasadnione z uwagi na przesłankę jej rażącego wygórowania.

Kodeks cywilny nie określa, co należy rozumieć przez rażące wygórowanie kary umownej, jak również nie wymienia czynników, które należy brać pod uwagę przy ustaleniu, czy taka przesłanka została spełniona. W doktrynie i orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że instytucja i zależy od uznania sędziowskiego, a więc to do sądu należy wybór kryteriów (czynników), w oparciu o które dokona kontroli wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania, przy czym te kryteria nie mogą być oderwane od stanu faktycznego. Podkreśla się zarazem, że sąd powinien in casu ustalić, czy kara umowna w określonej wysokości wypełnia znamiona kary rażąco wygórowanej, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Podzielić należy dominujący w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym o ile fakt powstania szkody nie stanowi koniecznego warunku dla powstania obowiązku zapłaty kary umownej [pogląd ten - do pewnego momentu sporny w doktrynie i orzecznictwie - został zażegnany przez uchwałę SN (7) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, mającą moc zasady prawnej], to właśnie kryterium powstania i wysokości szkody powinno mieć najistotniejsze znaczenie przy ocenie dopuszczalności i rozmiaru miarkowania kary umownej.

Przy miarkowaniu należy mieć zatem na względzie przede wszystkim funkcję odszkodowawczą kary umownej. Skoro ustawodawca posługuje się pojęciem „kary umownej rażąco wygórowanej”, to w związku z podniesionym przez stronę zarzutem miarkowania kary umownej nie można lekceważyć okoliczności powstania szkody w majątku jej przeciwnika i jej rozmiaru, zwłaszcza że przesłanka rażącego wygórowania ze swojej istoty oznacza konieczność istnienia znacznej dysproporcji między poniesioną szkodą a żądaną karą. Należy więc przyjąć, że przy przesłance rażącego wygórowania kary umownej powinno się kierować przede wszystkim stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które przysługiwałoby mu na zasadach ogólnych [por. np. wyr. SA w Warszawie z 17.5.2016 r., VI ACa 611/15; wyroki SN: z 13.6.2003 r., III CKN 50/01 i z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07].

Powyższe rozważania pozostają szczególnie doniosłe na tle rozpoznawanej sprawy, ponieważ właśnie kryterium dotyczące braku szkody po stronie pozwanej okazało się decydujące dla rozstrzygnięcia w zakresie miarkowania kary umownej.

Kara umowna w łączącej strony umowie została zastrzeżona za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy. Przedmiotem dalszych rozważań będzie więc istnienie (bądź brak) w majątku pozwanej takiej szkody, która pozostaje w związku przyczynowym ze zwłoką powódki w dostarczeniu pojazdów. Powódka powoływała się już w pozwie na fakt braku jakiejkolwiek szkody w majątku pozwanej, podkreślała nawet, że pozwana nie tylko nie poniosła żadnej szkody, ale nawet żadnej dolegliwości związanej ze zwłoką w dostawie przedmiotu umowy. Argumenty te powódka opierała na twierdzeniach, że przedmiot umowy został dostarczony pozwanej na wiele miesięcy przed uruchomieniem infrastruktury tramwajowej w G. po remoncie torowisk.

Powódka powołała w celu wykazania faktu remontowania torowisk oraz daty zakończenia tej inwestycji cały szereg dowodów. Przeprowadzenie tych dowodów okazało się jednak zbędne, na rozprawie wyznaczonej w trybie art. 212 § 1 k.p.c. (zgodnie z którym: Na rozprawie prowadzonej bez planu rozprawy sąd przez zadawanie pytań stronom dąży do tego, aby strony przytoczyły lub uzupełniły twierdzenia lub dowody na ich poparcie oraz udzieliły wyjaśnień koniecznych do zgodnego z prawdą ustalenia podstawy faktycznej dochodzonych przez nie praw lub roszczeń. W ten sam sposób sąd dąży do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, które są sporne) pełnomocnik powódki oraz prezes zarządu pozwanej R. M. potwierdzili bowiem następujące fakty (wynikające ze złożonych w sprawie dokumentów):

1)  Miasto G. realizując dofinansowany z UE projekt (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G.” chciało wybudować nowe trasy tramwajowe i wyremontować dotychczasową sieć, po której kursowały 3 linie tramwajowe;

2)  (...) w G. użytkuje jedną zajezdnię tramwajową na W., do której prowadzi torowisko na ul. (...);

3)  inwestycja miejska miała obejmować również torowisko na ul. (...) odcinając na czas jej realizacji możliwość wjazdu i wyjazdu z zajezdni;

4)  po raz ostatni tramwaje przed rozpoczęciem przebudowy sieci torowisk w G. wyjechały na trasy 30 września 2017 r., a od 1 października 2017 r. zawieszono kursowanie tramwajów na wszystkich 3 liniach;

5)  kursowanie tramwajów przywrócono na linii nr 1 dopiero 2 lipca 2020 r., bowiem proces przebudowy sieci torowisk w G. opóźniał się;

6)  przed wprowadzeniem tramwajów od powódki do ruchu należało przeprowadzić jazdy homologacyjne, a te wymagały zakończenia robót budowlanych i instalacji systemu sterowania zwrotnicami, z którymi współpracować miały tramwaje; konieczne było też wykonanie jazd testowych, a do tego potrzebne było zakończenie przebudowy sieci torowisk na liniach, na których kursować miały w przyszłości tramwaje dostarczone przez powódkę.

Wyżej wymienione fakty są między stronami niesporne.

Uzupełniająco wskazać jeszcze trzeba, że strony procesu zawarły umowę 22 września 2017 r., jej przedmiotem było dostarczenie 14 tramwajów (w tym tramwaju do nauki jazdy) oraz tzw. pakietu naprawczego; wszystkie przedmioty umowy zostały dostarczone po terminie, przy czym ostatni z tramwajów dostarczono przed końcem 2019 roku (ostatnia z wystawionych przez powódkę faktur, wystawiona na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego, datowana jest na 2 grudnia 2019 r.). Pozwana potrąciła kary umowne za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego oraz pierwszych 5 tramwajów (w tym tramwaj nr (...) do nauki jazdy oraz tramwaje nr (...)), ponieważ kara naliczona za zwłokę w dostawie zestawu naprawczego i 5 tramwajów wyczerpała górny limit kar, określony umową na poziomie 17,5% wartości przedmiotu umowy. Dostawa ostatniego tramwaju, którego zwłoka w dostawie spowodowała naliczenie kar, tj. tramwaju nr (...), miała miejsce 26 czerwca 2019 r.

Niemniej jednak wszystkie tramwaje (dostarczone do końca 2019 r.) od momentu ich dostawy aż do 2 lipca 2020 r. nie mogły być przez pozwaną wykorzystywane zgodnie z ich przeznaczeniem, trwał bowiem remont torowisk, przez co ruch tramwajowy w G. w ogóle się nie odbywał.

Powódka już w pozwie akcentowała ten fakt wywodząc, że w takim stanie rzeczy pozwana nie poniosła żadnej szkody związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów, ani nawet żadnej dolegliwości z tym związanej.

Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że powódka stanęła przed koniecznością wykazania tzw. faktu negatywnego, czyli tego, że dane zdarzenie (szkoda w majątku pozwanej) nie zaistniało. Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną (dowodzoną) okoliczność negatywną [por. wyroku SN z 16.04. 2003r., II CKN 1409/00]. Aby udowodnić tzw. fakty negatywne należy więc udowodnić takie fakty (twierdzenia o faktach), z których zaistnienia będzie możliwe wyprowadzenie logicznego i zgodnego z doświadczeniem życiowym wniosku, że inne fakty nie zaistniały.

Stanowisko powódki prezentowane w niniejszym procesie nie jest pozbawione logiki. Należy mieć bowiem na uwadze, że pozwana zakupiła tramwaje po to, aby z jednej strony uczestniczyły w ruchu tramwajowym w G. i służyły mieszkańcom (funkcjonalność i sprawność transportu miejskiego to istotne czynniki decydujące o jakości życia w miastach), a z drugiej strony generowały zyski dla pozwanej, która jest przedsiębiorcą (spółką prawa handlowego) i tym samym jej aktywność nakierowana jest na osiąganie zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Jednak w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy zwłoka po stronie powódki w dostawie tramwajów nie spowodowała zwłoki po stronie pozwanej we włączeniu tramwajów do ruchu, ponieważ było to niemożliwe ze względu na prowadzony przez pozwaną kompleksowy remont torowisk i całkowite zatrzymanie na czas remontu ruchu tramwajowego w całym mieście. Tym samym zwłoka po stronie powódki ani nie wpłynęła negatywnie na komfort życia mieszkańców G. (ruch tramwajowy był bowiem i tak wstrzymany, niezależnie od działań powódki nie jeździły w mieście żadne tramwaje, nie tylko nowe tramwaje zamówione u powódki), ani nie wpłynęła negatywnie na poziom zysku pozwanej (nawet gdyby powódka dostarczyła tramwaje o czasie to i tak pozwana z powodu remontu torowisk nie mogłaby wprowadzić ich do ruchu i osiągać z tego tytułu zysków). Tym samym z logicznego punktu widzenia zwłoka powódki nie spowodowała żadnej szkody po stronie pozwanej, ani wizerunkowej (niemajątkowej), ani majątkowej.

Jak już wspomniano wyżej podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy przy tym rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela. Analiza stanu faktycznego sprawy prowadzi do wniosku, że pozwana takiej szkody czy to majątkowej, czy to niemajątkowej – pozostającej w związku ze zwłoką powódki – nie poniosła.

Wyjaśnić jeszcze trzeba, że stanowisko powódki - która stanęła przed potrzebą udowodnienia faktu negatywnego - opiera się o domniemania faktyczne (art. 231 k.p.c.). Udowodniony został fakt, że trwał remont torowisk, czego logiczną konsekwencją jest to, że zwłoka powódki w dostawie tramwajów nie wpłynęła na zwłokę pozwanej w ich dopuszczeniu do ruchu. Udowodniony został fakt, że tramwaje dostarczone przez powódkę w 2019 r. bezczynnie oczekiwały w zajezdni do 2 lipca 2020 r. Z powyższego wynika wniosek, że nawet gdyby tramwaje zostały dostarczone wcześniej (w terminach umownych), to stan majątku pozwanej nie zmieniłby się, pozwana nie osiągnęłaby bowiem żadnego zysku na skutek wcześniejszej dostawy tramwajów, które i tak pasywnie oczekiwały w zajezdni. Pozwana nie poniosła też żadnych strat wizerunkowych w oczach mieszkańców G., kontrahentów czy klientów, było bowiem powszechnie wiadome, że trwa remont torowisk (fakt ten był dostrzegalny na ulicach miasta) i tym samym żadne tramwaje nie jeżdżą.

Przyjąć zatem trzeba, że wykorzystując instrument domniemań faktycznych powódka wykazała fakt braku szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką powódki w dostawie tramwajów, tak majątkowej, jak i niemajątkowej.

Jak już wspomniano na brak szkody powódka powoływała się już w pozwie, akcentując ten fakt i czyniąc go jednym z kluczowych argumentów, w oparciu o który konstruowała swoje powództwo.

Tymczasem pozwana w odpowiedzi na pozew nie zaprzeczyła, że w jej majątku nie powstała tak rozumiana szkoda majątkowa bądź niemajątkowa (opisana wyżej), która byłaby związana ze zwłoką w dostawie tramwajów. Jest to o tyle istotne, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych zgodnie z art. 458 ⁵ § 1 k.p.c. powód jest obowiązany powołać wszystkie twierdzenia i dowody w pozwie, a pozwany - w odpowiedzi na pozew. Co więcej stosownie do art. 230 k.p.c. gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.

Pozwana w odpowiedzi na pozew wprawdzie odniosła się do przesłanki braku szkody (w punktach 127-135), jednak nie zaprzeczyła temu, że w jej majątku nie powstała szkoda w przedstawionym wyżej, akcentowanym przez powódkę rozumieniu. W odpowiedzi na pozew na tle przesłanki braku szkody pozwana podniosła natomiast następujące argumenty:

1)  wywodziła, że jako wierzyciel nie ma obowiązku wykazywania ani faktu powstawania szkody, ani jej wysokości [z czym należy się zgodzić – por. powoływaną wcześniej uchwałę SN (7) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, mającą moc zasady prawnej] - brak szkody wykazała jednak powódka, udowadniając opisane wyżej fakty oraz przeprowadzając rozumowanie w ramach domniemania faktycznego;

2)  wywodziła, że „nienaliczenie” kar umownych mogło być źródłem powstania szkody w środkach publicznych - argument ten pozostaje bez związku z istnieniem bądź nieistnieniem szkody w majątku pozwanej, nie odnosi się bowiem w ogóle do szeroko rozumianej szkody, tylko wskazuje na skutki nienaliczania kar umownych w środkach publicznych;

3)  wywodziła że: „za szkodę można uznać fakt, że gdyby pozostali potencjalni wykonawcy zamówienia wiedzieli, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązanie nie zostanie naliczona zgodnie z umową, koszt oferty wybranych przetargów byłby niższy, a tym samym (...) poniósłby mniejsze koszty w postaci wynagrodzenia wykonawcy” - argument ten jest pozbawiony logiki, miarkowanie kary umownej zależy bowiem od uznania sędziowskiego, zaś wyrok, w którym Sąd dokonuje miarkowania kary umownej ma charakter konstytutywny i wywiera skutek ex tunc, tym samym każdy potencjalny wykonawca uczestniczący w przetargu ma wiedzę co do tego, że jeżeli wygra przetarg i podpisze umowę zastrzeżonymi karami umownymi, to w określonym stanie faktycznym będzie mógł wystąpić do Sądu z wnioskiem o miarkowanie kary umownej;

wręcz niedorzeczne jest upatrywanie szkody po stronie pozwanej w tym, że na etapie przetargu potencjalni wykonawcy nie wiedzieli o wyniku niniejszego procesu;

przytoczyć w tym miejscu trzeba raz jeszcze stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 28 maja 2021 r. w sprawie I (...), w którym Sąd ten wskazał że „ … naliczenie kary umownej i jej zapłata nie stanowi istotnego elementu umowy, nie mając żadnego wpływu na zasady wykonania umowy i wysokości wynagrodzenia. Nie wpływa także na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wysokość kary umownej i możliwość jej miarkowania nie stanowi bowiem kryterium oceny ofert i nie może być poddana ocenie pod kątem ich zgodności z SIWZ”;

4)  wywodziła, że nie ma możliwości miarkowania kary umownej „do zera” - argument ten zostanie omówiony poniżej, nie odnosi się bowiem do przesłanki braku szkody, tylko do stopnia miarkowania kary;

5)  wywodziła, że nietrafny jest argument powódki o bezpodstawnym wzbogaceniu się pozwanej na skutek naliczenia kary umownej - argument ten nie ma związku z miarkowaniem kary umownej w oparciu o przesłankę braku szkody, powódka nie dochodzi bowiem żadnego roszczenia z bezpodstawnego wzbogacenia, już w tym miejscu - uprzedzając późniejsze rozważania - należy jednak wskazać (powołując się na wcześniej cytowany wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17.12.2008 r. w sprawie V ACa 483/08), że kara umowna, której podstawową funkcją jest kompensacja szkody, ma służyć ułatwieniu dochodzenia odszkodowania, a nie powinna prowadzić do sytuacji, w której wierzyciel „zarabia” na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika,

tymczasem pozwana nie poniosła żadnej szkody związanej ze zwłoką w dostawie 14 tramwajów oraz naliczyła karę umowną odpowiadającą cenie blisko 3 tramwajów, w przybliżeniu można więc przyjąć, że pozwana uzyskała w ten sposób niemalże 3 pojazdy szynowe „za darmo”.

W odpowiedzi na pozew pozwana nie podniosła żadnych innych argumentów dotyczących wskazywanego przez powódkę faktu braku szkody związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów, którą powódka wywodzi z tego, że trwał remont torowisk i tym samym tramwaje i tak bezczynnie oczekiwały do 2 lipca 2020 r. na włączenie do ruchu.

Pozwana akcentowała natomiast irrelewantną dla rozstrzygnięcia kwestię, że nie miała wpływu na inwestycję w zakresie infrastruktury tramwajowej w G. i na termin jej zakończenia, inwestycja opóźniała się bowiem z winy wykonawcy robót remontowych. Pamiętać trzeba, że w orzecznictwie i nauce szkodę definiuje się jako " uszczerbek w prawnie chronionych dobrach majątkowych wyrażający się w różnicy pomiędzy stanem tych dóbr, jaki istniał i jaki następnie mógłby, w ramach normalnej kolei rzeczy się wytworzyć, a stanem, jaki powstał na skutek zdarzenia wywołującego zmianę, polegającą na uszczupleniu aktywów lub zwiększeniu pasywów" [por. np. wyr. SN z 11.2.2003 r., I CKN 6/01]. Zdarzeniem wywołującym zmianę w majątku pozwanej była zwłoka powódki w dostawie tramwajów, dlatego szkodę majątkową należy upatrywać w różnicy między stanem dóbr majątkowych pozwanej, jaki powstał przy zwłoce powódki w dostawie pojazdów oraz hipotetycznym majątkiem pozwanej, jaki powstałby, gdyby tej zwłoki nie było. Słusznie powódka wywodzi, że stan majątkowy pozwanej w obu tych przypadkach byłby identyczny. W obu sytuacjach wystąpiło niezależne od stron niniejszego procesu zdarzenie, jakim był remont torowisk. Tym samym zdarzenie to - za które nie ponosi odpowiedzialności ani pozwana, ani powódka - jest irrelewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Dodać trzeba w tym miejscu, że pozwana nie poniosła również żadnej szkody niemajątkowej związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów, o czym była już mowa wcześniej.

Jak już wyżej wspomniano w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że przy przesłance rażącego wygórowania kary umownej powinno się kierować przede wszystkim stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które przysługiwałoby mu na zasadach ogólnych [por. np. wyr. SA w Warszawie z 17.5.2016 r., VI ACa 611/15; wyroki SN: z 13.6.2003 r., III CKN 50/01 i z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07].

Wobec braku szkody po stronie pozwanej Sąd uznał naliczoną karę umowną (odpowiadającą cenie blisko 3 tramwajów) za rażąco wygórowaną.

Brak było jednak podstaw do miarkowania tej kary „do zera”. Wprawdzie taką możliwość przewidziano w orzecznictwie [por. np. wyrok SA w Szczecinie z 11.10.2012 r., I ACa 518/12, L.], zarazem w orzecznictwie podkreśla się jednak, że Sąd miarkując karę umowną powinien brać pod rozwagę wszystkie czynniki konkretnego stanu faktycznego.

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie było wprawdzie szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów, ale miał miejsce fakt nienależytego wykonania zobowiązania, któremu powódka uchybiła permanentnie, w odniesieniu do licznych przedmiotów umowy, zarówno 14 tramwajów, jak i większości pakietu naprawczego. Tego faktu nie sposób pominąć przy miarkowaniu kary umownej w oparciu o przesłankę jej rażącego wygórowania, albowiem należy uwzględnić pozostałe funkcje tego zastrzeżenia umownego.

Jak już wspomniano zdecydowana większość doktryny i orzecznictwa opowiada się za stanowiskiem, że kara umowna jest swoistą postacią odszkodowania i ma przede wszystkim charakter kompensacyjny, stąd przy jej miarkowaniu należy mieć na uwadze wysokość szkody po stronie wierzyciela wywołanej nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika, za które zastrzeżona została kara umowna. Mimo tego, że choć co do zasady kara umowna jest instrumentem prawnym przede wszystkim o odszkodowawczym charakterze, to ma jednak ona również pewne cechy środka penalnego, pełni też inne funkcje: tzw. symplifikacyjną (upraszcza uzyskanie rekompensaty pieniężnej w razie niedotrzymania umowy) oraz stymulacyjną (mobilizuje do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W orzecznictwie określa się ją również jako „umowną sankcję cywilnoprawną”, przewidzianą na wypadek naruszenia więzi obligacyjnej przez dłużnika [por. wyrok SN z 27 września 2013 r., I CSK 748/12]. Przytoczyć należy również pogląd Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażony w wyroku z 23 września 2014 r. (sygn. akt I ACa 347/14), gdzie wskazano, że w modelu kary umownej na gruncie Kodeksu cywilnego prymat należy przyznać funkcji kompensacyjnej, ponieważ jest ona odszkodowaniem, którego swoistość polega na uprzednim zryczałtowaniu. Oddziaływanie przymuszające i represyjne pozostają skutkami wtórnymi, często faktycznymi i refleksowymi, sprowadzającymi się do ubocznego, ekonomicznego lub psychologicznego efektu, wiążącego się z perspektywą konieczności świadczenia sumy pieniężnej lub z samym jej uiszczeniem.

Mając na uwadze całość faktów składających się na podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, jak również uwzględniając w pierwszym rzędzie funkcję kompensacyjną kary umownej (oraz brak szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów), a w dalszej kolejności uwzględniając pozostałe funkcje kary umownej, Sąd uznał, że adekwatna będzie kara umowna za zwłokę w dostarczeniu każdego z 14 tramwajów w wysokości 1% ceny każdego pojazdu. Cena tramwaju do nauki jazdy wynosiła 7.712.100 zł, zmiarkowana przez Sąd kara umowna wyraża się zatem kwotą 77.121 zł, zaś w odniesieniu do pozostałych tramwajów, których cena wynosiła 7.687.500 zł – kwotą 76.875 zł.

Inaczej przedstawia się kwestia miarkowania kary za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego. Przypomnieć trzeba, że pozwana z tego tytułu naliczyła karę umowną w wysokości 609.614,41 zł, wyliczenie to zostało jednak uznane przez Sąd za błędne, zaś prawidłowo, zgodnie z zapisami umowy naliczona kara winna wynosić 16.253,93 zł. Kara w tej wysokości nie jest w ocenie Sądu rażąco wygórowana i nie podlega miarkowaniu. Zauważyć trzeba, że w odniesieniu do kary umownej naliczonej za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego nie znajdują zastosowania argumenty związane z brakiem szkody po stronie pozwanej, spowodowanej remontem torowisk. Elementy pakietu naprawczego są bowiem urządzeniami, które mogą być wykorzystywane w zajezdni, pozwana potencjalnie mogła je zatem wykorzystywać niezależnie od prowadzonego remontu torowisk (opisano to w notach księgowych, w których pozwana naliczyła kary umowne za przekroczenie terminu dostawy elementów pakietu naprawczego ze wskazaniem, że są one konieczne do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych). Ponadto kara umowna za zwłokę w dostawie elementów pakietu naprawczego wyraża się niewysoką kwotą 16.253,93 zł. Sąd uznał, że kara w tej wysokości, przy uwzględnieniu wszystkich opisanych wyżej funkcji kary umownej, jest adekwatna do stopnia uchybienia powódki w zakresie należytego wykonania zobowiązania (zwłoka powódki w dostarczeniu poszczególnych elementów pakietu wynosiła od 24 do 39 dni, zaś łączna cena pakietu naprawczego określona aneksem nr (...) wynosi 1.033.256,58 zł brutto).

Jak już sygnalizowano powyżej (oraz opisano w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny) pozwana naliczyła kary umowne za zwłokę w dostawie wszystkich 14 tramwajów, przy czym kara umowna za zwłokę w dostawie pierwszych 7 tramwajów wyrażała się kwotą w granicach 3 - 4 milionów złotych, kara za zwłokę w dostawie tramwajów o numerach (...) wyrażała się kwotą w granicach 5 - 8 milionów złotych, kara za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) przekroczyła 11 milionów złotych, zaś kara za dostawę tramwaju nr (...) przekroczyła 13 milionów złotych. Za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego pozwana naliczyła karę w wysokości 609.614,41 zł (jak już wyżej wskazano błędnie, zgodnie z umową prawidłowo wyliczona kara daje bowiem 16.253,93 zł). Pozwana potrąciła swoje wierzytelności z tytułu kar umownych za zwłokę w dostawie pierwszych 5 tramwajów oraz za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego (w wysokości łącznie 20.130.210,15 zł), ponieważ suma kar za tych 5 pojazdów oraz pakiet naprawczy wyczerpała górny limit kar określony umową i wyrażający się kwotą 20.130.210,15 zł. Tym samym naliczone przez pozwaną kary za zwłokę w dostawie tramwajów o numerach (...) (i po części nr 5) w ogóle nie zostały potrącone. Kary umowne pozwana potraciła z wszystkimi 21 fakturami wystawionymi przez powódkę, po części z każdej faktury (mimo próśb powódki, aby potrącenia dokonać z ostatniej wystawionej faktury). Wyrok wydany w niniejszej sprawie uwzględnia zatem sposób potrącenia dokonany przez pozwaną, co przełożyło się na opisane dalej matematyczne wyliczenie zasądzonej ostatecznie wyrokiem kwoty.

Spór między stronami powstał też na tle stopy należnych powódce ustawowych odsetek za opóźnienie.

Powódka prezentuje pogląd, że zawarta przez strony umowa jest transakcją handlową, tym samym w razie opóźnienia dłużnika (pozwanej) w zapłacie ceny uzasadnione jest naliczanie „odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych”. Pozwana stoi natomiast na stanowisku, że powódka dochodzi odsetek ustawowych wyliczonych wg nieprawidłowej stopy, powódka powinna bowiem naliczać odsetki ustawowe za opóźnienie wg stóp określonych przez kodeks cywilny, pozwana nie jest bowiem „podmiotem publicznym” w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r., tylko „zamawiającym sektorowym”.

Dla porządku wyjaśnienia wymaga, że w istocie powódka zastosowała pewien skrót myślowy, ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 403) posługuje się bowiem pojęciem „odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych”, a nie „odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych”. Definicja odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych została wprowadzona do wskazanej wyżej ustawy z dniem 1 stycznia 2016 r. (przed tą datą wierzyciel transakcji handlowej był uprawniony do naliczenia odsetek za zwłokę na podstawie art. 56 § 1 OrdPU). W doktrynie i orzecznictwie jednomyślnie wskazuje się, że „odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych” stanowią rodzaj odsetek ustawowych za opóźnienie. Od odsetek ustawowych za opóźnienie uregulowanych przez kodeks cywilny różnią się m.in wysokością, czyli stopą odsetek (właśnie stopa, wg której powódka może naliczać odsetki ustawowe za opóźnienie jest przedmiotem sporu między stronami, w ramach którego wg pozwanej ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych w ogóle nie znajduje zastosowania w sprawie niniejszej).

Ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (wcześniej: ustawa o terminach w transakcjach handlowych) została znowelizowana ustawą o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1649). Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy zmieniającej do transakcji handlowych w rozumieniu ustawy zmienianej w art. 10, zawartych przed dniem 1 stycznia 2020 r., stosuje się przepisy dotychczasowe.

Umowa łącząca strony niniejszego procesu została zawarta w 2017 r. Obowiązywał wówczas art. 2 ustawy [Zakres zastosowania przepisów ustawy] w brzmieniu:

Przepisy ustawy stosuje się do transakcji handlowych, których wyłącznymi stronami są:

1) przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r. poz. 584 , z późn. zm. 2) ;

2) podmioty prowadzące działalność, o której mowa w art. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej;

3) podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 );

4) osoby wykonujące wolny zawód;

5) oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych;

6) zagraniczni przedsiębiorcy, o których mowa w art. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o zasadach prowadzenia na terytorium Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne (Dz.U. z 1989 r. poz. 148 , z późn. zm. 3) ), prowadzący przedsiębiorstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

7) przedsiębiorcy z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej.

Zgodnie z ustawą z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 650) przepisy wprowadzające ustawę Prawo (...) oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej w art. 2 pkt 1 i 2 otrzymały brzmienie:

1) przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. poz. 646);

2) podmioty prowadzące działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców;

zarazem uchylono art. 2 pkt 6 ustawy.

Pozwana nie negowała tego, że jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych, status taki pozwana posiada bowiem jako spółka prawa handlowego (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).

Jednocześnie pozwana stała na stanowisku (wyartykułowanym w pierwszym piśmie procesowym - w odpowiedzi na pozew), że zawierając umowę z powódką występowała jako tzw. zamawiający sektorowy. Z powyższego pozwana wywodziła, że powódka w razie opóźnienia w zapłacie ceny nie może naliczać odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych. Stanowisko pozwanej jest jednak całkowicie oderwane od obowiązujących przepisów, ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych nie wprowadza bowiem żadnych rozwiązań szczególnych dla podmiotów występujących jako zamawiający sektorowy. Wobec dalece niejasnego stanowiska prawnego pozwanej w zakresie podstaw normatywnych dla bezzasadności naliczania przez powódkę odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych, pozwana została zobowiązana zarządzeniem z 15 kwietnia 2021 r. do wyjaśnienia swojego punktu widzenia z uwzględnieniem podstaw normatywnych, w odpowiedzi zarządzenie na powieliła jednak te same argumenty, które wcześniej podnoszone były w odpowiedzi na pozew, zaś na rozprawie pełnomocnik pozwanej zapytany wprost o to, czy pozwana jest przedsiębiorcą (i tym samym zawarta przez strony umowa jest transakcją handlową), nie potrafił przedstawić żadnej argumentacji przemawiającej za wyłączeniem w stosunku do pozwanej jako przedsiębiorcy przepisów Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. [por. protokół rozprawy z 19 sierpnia 2022 r. , k. 1182].

Nawiązując do stanowiska pozwanej wyjaśnienia wymaga, że definicja „zamawiających sektorowych” została wprowadzona przez art. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Stanowiło to swego rodzaju nowość, bowiem ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) takiej definicji nie zawierała.

Jak już wspomniano umowa łącząca strony została zawarta 2017 roku, nie mogą więc do niej znaleźć zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że zamawiający sektorowi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. nie są podmiotami, wobec których wyłączone byłoby stosowanie przepisów regulujących wysokość stopy odsetek ustawowych za opóźnienie określonych Ustawą o przeciwdziałaniu nadmiernemu opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. Ustawa ta w art. 7 i 8 odmiennie reguluje natomiast sytuację dłużników niebędących podmiotami publicznymi, dłużników będących podmiotami publicznymi oraz dłużników będących podmiotami publicznymi i zarazem podmiotami leczniczymi (odmienności te dotyczą terminu od którego biegną odsetki ustawowe w transakcjach handlowych), ustawa nie zawiera natomiast żadnych szczególnych regulacji wobec zamawiających sektorowych w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym Sąd uznał argumenty pozwanej dotyczące tego, że powódka powinna naliczyć za opóźnienie odsetki wg stopy określonej przez kodeks cywilny, za chybione.

Powódka dochodziła w niniejszym procesie kwoty głównej 20.130.210,15 zł oraz kwoty 1.924.923,80 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. (pozew został złożony 31 lipca 2020 r.) oraz dalszych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych - zarówno od kwoty w głównej, jak i od kwoty stanowiącej skapitalizowane odsetki - od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

Ostatecznie na rzecz powódki zasądzono kwotę skapitalizowanych odsetek ustawowych w transakcjach handlowych w wysokości 1.878.108, 66 zł (sposób wyliczenia tej kwoty zostanie przedstawiony niżej) z dalszymi odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu, ale wg stopy określonej w kodeksie cywilnym. Należy bowiem podzielić pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Szczecinie wyroku z 23 września 2020 r. wydanym w sprawie I ACa 166/20), zgodnie z którym: „ W świetle regulacji art. 482 k.c. w zw. z art. 481 k.c. nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, by wierzyciel mógł domagać się odsetek od odsetek obliczanych według stopy odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych (art. 4 pkt 3) ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych prawo takie nie wynika również z regulacji tej ustawy. Ustawa ta przyznaje prawo do żądania odsetek według podwyższonej w stosunku do art. 481 k.c. stopy jedynie za opóźnienie w zapłacie należności głównej (art. 6, 7 i 8 ww. ustawy). Tak więc podwyższona w stosunku do reguł art. 481 KC wartość odsetek w świetle powołanych przepisów ustawy przypada wierzycielowi jedynie za opóźnienie w zapłacie należności głównej (ceny wynagrodzenia) wynikającej z transakcji handlowej”.

Tak też zasądzono odsetki w niniejszej sprawie.

Uzasadnienie rozstrzygnięcia w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych.

Postanowieniem z 19 sierpnia 2022 r. pominięte zostały:

-

wymienione w postanowieniu z 19 sierpnia 2022 r. dowody załączone przez pozwaną do pisma procesowego z 2 czerwca 2021 r.;

-

nowe twierdzenia i dowody powołane przez pozwaną w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., jak również oddalono wniosek pozwanej o określenie dla pozwanej innego terminu powoływania nowych twierdzeń i dowodów na podstawie z art. 458 ⁵ § 3 k.p.c.

natomiast postanowieniem z 24 listopada 2022 r. pominięte zostały pozostałe dowody powołane przez obie strony z wyłączeniem dowodów z dokumentów załączonych do akt sprawy.

Postanowieniem z 24 listopada 2022 r. pominięte zostały dowody powołane przez obie strony z wyłączeniem dowodów z dokumentów załączonych do akt sprawy, które nie zostały wcześniej pominięte postanowieniem z 19 sierpnia 2022 r.

Tym samym stan faktyczny sprawy ustalony został wyłącznie w oparciu o dowody z dokumentów znajdujące się w aktach sprawy lub do nich dołączone, wobec których nie wydano odrębnego postanowienia (art. 243 ² k.p.c.).

Na dzień 19 sierpnia 2022 r. wyznaczona została rozprawa w trybie art. 212 § 1 k.p.c., zgodnie z którym na rozprawie prowadzonej bez planu rozprawy sąd przez zadawanie pytań stronom dąży do tego, aby strony przytoczyły lub uzupełniły twierdzenia lub dowody na ich poparcie oraz udzieliły wyjaśnień koniecznych do zgodnego z prawdą ustalenia podstawy faktycznej dochodzonych przez nie praw lub roszczeń; w ten sam sposób sąd dąży do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, które są sporne.

Na rozprawie wyjaśnione zostały istotne i z pozoru sporne fakty, wynikające ze złożonych przez strony pism procesowych oraz powołanych w nich dowodów z dokumentów. W protokole rozprawy zanotowano 6 tez dotyczących tego rodzaju faktów, fakty te zostały przez obie strony ostatecznie przyznane i tym samym w dalszym toku procesu nie wymagały przeprowadzenia dowodów ze świadków bądź z przesłuchania stron. Po rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, a także faktów przyznanych przez strony na rozprawie oraz mając na uwadze art. 458 ¹⁰ k.p.c. (zgodnie z którym dowód z zeznań świadków sąd może dopuścić jedynie wtedy, gdy po wyczerpaniu innych środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy) Sąd 24 listopada 2020 r. ostatecznie postanowił o pominięciu dowodów z zeznań świadków i z przesłuchania stron, brak jest bowiem aktualnie takich faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, które pozostawałyby niewyjaśnione. Spór między stronami dotyczy wyłącznie kwestii prawnych.

W piśmie procesowym z 2 czerwca 2021 r. pozwana jako dowód w sprawie powołała artykuły prasowe dotyczące powódki, w szczególności dotyczące sposobu wywiązywania się przez powódkę z zobowiązań wobec innych niż pozwana kontrahentów. Dowody te pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia i jako takie podlegały pominięciu zgodnie z art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. Bez znaczenia dla sprawy niniejszej są bowiem relacje powódki z osobami trzecimi. Konstruowanie - w oparciu o powołane artykuły prasowe - jakichkolwiek wniosków dotyczących kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej jest więc w ocenie Sądu bezpodstawne.

Na tej samej podstawie prawnej pominięto wniosek pozwanej dotyczący zobowiązania powódki do przedstawienia dokumentów obrazujących stan rachunków bankowych powódki na dzień 25 stycznia 2021 r. - motywy tego rozstrzygnięcia zostały przedstawione wraz z uzasadnieniem oceniającym bezskuteczność „nowego” potrącenia pozwanej, dokonanego w toku niniejszego procesu (do których to rozważań należy się w tym miejscu odwołać).

W piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. pozwana powołała nowe dowody z dokumentów „celem zaprzeczenia twierdzeniom powoda, jakoby pozwany nie poniósł żadnej szkody w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez powoda”.

Jak już wyjaśniono wcześniej pozwana w odpowiedzi na pozew nie powołała żadnych dowodów ani w żaden sposób nie odniosła się do argumentacji powódki, przedstawionej już w pozwie, gdzie powódka opierając się o domniemania faktyczne wyprowadziła wniosek, że z uwagi na trwający do lipca 2020 r. remont torowisk miał miejsce fakt braku takiej szkody po stronie pozwanej, która związana jest ze zwłoką w dostawie tramwajów. W szczególności pozwana w odpowiedzi na pozew nie zaprzeczyła, że w jej majątku nie zaistniała tak rozumiana szkoda majątkowa bądź niemajątkowa związana ze zwłoką w dostawie tramwajów (co już było przedmiotem wcześniejszych rozważań). Jak już wskazano jest to o tyle istotne, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych zgodnie z art. 458 ⁵ § 1 k.p.c. powód jest obowiązany powołać wszystkie twierdzenia i dowody w pozwie, a pozwany - w odpowiedzi na pozew. Co więcej stosownie do art. 230 k.p.c. gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.

Pozwana w sposób ewidentny uchybiła terminowi z art. 458 ⁵§ 1 k.p.c., powinna bowiem wszystkie twierdzenia i dowody, które ostatecznie zamieściła w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., powołać już w odpowiedzi na pozew (abstrahując od tego, że nowe twierdzenia i dowody powołane przez pozwaną nie dowodzą istnienia szkody w jej majątku związanej ze zwłoką w dostawie tramwajów, o czym będzie mowa niżej).

Wyjaśnienia wymaga, że w sprawie niniejszej pozew doręczono pozwanej 4 grudnia 2020 r. ze zobowiązaniem do złożenia odpowiedzi na pozew w terminie 1 miesiąca. 8 grudnia 2020 r. pozwana udzieliła pełnomocnictwa procesowego reprezentującym ją w sprawie adwokatom, 11 grudnia 2020 r. pełnomocnicy pozwanej złożyli pismo z uprzejmym wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia odpowiedzi na pozew o kolejny miesiąc, to jest do 1 lutego 2021 r. Wniosek ten został uwzględniony zarządzeniem z 18 grudnia 2020 r. Pozwana złożyła odpowiedź na pozew 1 lutego 2021 r. (łącznie termin na złożenie odpowiedzi na pozew w niniejszej sprawie wynosił więc dwa miesiące).

Nie ma wątpliwości, że adwokaci reprezentujący pozwaną jako zawodowi pełnomocnicy znają art. 458 ⁵ § 1 k.p.c. oraz pozostałe regulacje prawne postępowania w sprawach gospodarczych, tym bardziej zaskakujący jest więc wniosek o wyznaczenie innego terminu do powołania przez pozwaną twierdzeń i dowodów, oparty o art. 458 ⁵ § 3 k.p.c. i złożony w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (1,5 roku po złożeniu odpowiedzi na pozew), jak również zaskakujące są uwagi zawodowych pełnomocników pozwanej odnośnie braku pouczenia pozwanej wraz z doręczeniem jej pozwu o art. 458 ⁵ § 1 k.p.c. (wyartykułowane w piśmie procesowym z 15 listopada 2022 r.). Z art. 458 ⁴ § 1 i 2 k.p.c. literalnie wynika bowiem, że jedynie stronę niezastępowaną przez adwokata sąd poucza o treści art. 458 ⁵ § 1 i 4, art. 458 ⁶, art. 458 ¹⁰ oraz art. 458 ¹¹ k.p.c., jednakże pouczenie to nie następuje wraz z doręczeniem pozwu, tylko – zgodnie z § 2 – „… niezwłocznie po złożeniu pierwszego pisma procesowego, a jeżeli było ono dotknięte brakami - po ich usunięciu. Doręczenie pouczeń następuje na piśmie oraz na wskazany przez stronę adres poczty elektronicznej. ”

Pouczeń tych nie doręcza się zatem stronie pozwanej, której pierwsze pismo procesowe (odpowiedź na pozew) złożył zawodowy pełnomocnik. Taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, pozwana reprezentowana jest przez zespół adwokatów już od 8 grudnia 2020 r. Nie było zatem podstaw aby zgodnie z art. 458 ⁴ § 1 i 2 k.p.c. – po złożeniu odpowiedzi na pozew – pouczać pozwaną na piśmie oraz na wskazany w odpowiedzi adres poczty elektronicznej o art. 458 ⁵ § 1 k.p.c. Pełnomocnicy reprezentujący pozwaną mieli natomiast obowiązek już odpowiedzi na pozew powołać wszystkie twierdzenia i dowody dotyczące faktów istotnych dla rozstrzygnięcia (na co mieli 2 miesiące zgodnie z ich wnioskiem).

Co więcej całkowitą pomyłką jest wniosek pełnomocników pozwanej o wyznaczenie innego terminu do powołania przez pozwaną twierdzeń i dowodów oparty o art. 458 ⁵ § 3 k.p.c., złożony w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. Należy bowiem mieć na uwadze, że § 3 art. 458 ⁵ k.p.c. dotyczy modyfikacji § 2 ponad tygodniowy termin w nim wskazany, tym samym może mieć zastosowanie tylko wówczas, gdy strona pozwana nie jest reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, zaś Sąd po złożeniu przez nią odpowiedzi na pozew doręcza jej stosowne pouczenia na piśmie oraz na adres poczty elektronicznej. Właśnie wówczas w oparciu o § 3 może być wyznaczony dłuższy niż tygodniowy termin dla strony niereprezentowanej przez zawodowego pełnomocnika do powołania twierdzeń i dowodów [por. T. S. (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Komentarz. Art. 1–50539. Tom I, W. 2019]. W rozpoznawanej sprawie w ogóle nie było podstaw do doręczania pozwanej pouczeń zgodnie z art. 458 ⁴ § 1 i 2 k.p.c., pozwana jest bowiem reprezentowana przez zespół adwokatów, którzy złożyli w jej imieniu odpowiedź na pozew, a wcześniej wnioskowali o przedłużenie terminu do jej złożenia o kolejny miesiąc, który został uwzględniony.

Tym samym wszystkie twierdzenia i wnioski dowodowe powołane przez adwokatów pozwanej w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (po upływie 1,5 roku po złożeniu odpowiedzi na pozew) „celem zaprzeczenia twierdzeniom powoda, jakoby pozwany nie poniósł żadnej szkody w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez powoda” należy uznać za spóźnione w świetle art. 458 ⁵ § 1 k.p.c., powinny być bowiem podniesione już w odpowiedzi na pozew. Podkreślenia wymaga, że powyższe dotyczy nie tylko dowodów, ale także twierdzeń.

Zgodnie ze art. 458 ⁵ § 4 k.p.c.: Twierdzenia i dowody powołane z naruszeniem § 1-3 podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później. W takim przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym ich powołanie stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania.

Dla dopełnienia rozważań dodać jeszcze trzeba, że w postępowaniu w sprawach gospodarczych nie znajduje zastosowania art. 205 ¹² § 2 k.p.c., stosowna regulacja w zakresie terminu powoływania nowych twierdzeń dowodów jest bowiem objęta - zarówno dla powoda jak, i dla pozwanego - przez art. 458 ⁵ § 1 k.p.c.

Odnosząc się kolejno do nowych argumentów prawnych przedstawionych przez pozwaną w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (a dalej także do nowych twierdzeń i dowodów), należy wskazać co następuje:

1)  w pierwszej kolejności pozwana powołuje się na to, że na gruncie art. 484 k.c. pojęcie szkody należy rozumieć szeroko, dotyczy ono bowiem wszelkich poniesionych przez wierzyciela uszczerbków majątkowych i niemajątkowych, wszelkich doznanych przez niego niedogodności, obejmuje nie tylko szkodę rzeczywistą, ale też utracone korzyści jak również inne negatywne konsekwencje doznanych przez wierzyciela trudne do udowodnienia, takie jak utrata zaufania kontrahentów i klientów (z czym należy się zgodzić i co zostało już uwzględnione we wcześniejszej części rozważań);

należy przy tym dostrzec, że w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. pozwana nie powołuje się na szkodę niemajątkową, tylko na szkodę majątkową, przy czym pozwana całkowicie pomija, że szkoda ta winna pozostawać w związku ze zwłoką powódki w dostawie tramwajów;

2)  pozwana podkreśla, że powódka nie wykazała faktu braku szkody po stronie pozwanej - z powyższym nie można się zgodzić, jak już wyżej wyjaśniono powódka zdołała w procesie niniejszym wykazać tzw. fakt negatywny (fakt braku szkody pozostającej w związku ze zwłoką powódki w dostawie tramwajów) posługując się instytucją domniemań faktycznych, a więc wnioskując z udowodnionych faktów o nieistnieniu wskazanej wyżej szkody.

W piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. pozwana nadto powołała nowe, nie wskazywane wcześniej twierdzenia i dowody, które należy uznać za spóźnione (a nadto za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia). W szczególności pozwana w omawianym piśmie procesowym - złożonym 1,5 roku po odpowiedzi na pozew - po raz pierwszy powołała twierdzenia co do tego, że od 2019 r. poniosła szereg kosztów, do których zaliczyła po pierwsze koszty związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C, a po drugie koszty związane z tym, że pozwana naliczyła i potrąciła kary umowne związane z nienależytym wykonaniem umowy przez powódkę.

Wg nowych (nie powołanych wcześniej) twierdzeń pozwanej są to:

a)  koszty związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C,

b)  koszty dłuższej realizacji projektu, którego przedmiotem była dostawa tramwajów,

c)  utracone przychody z tytułu obniżonej rekompensaty,

d)  wartość podatku CIT od potrąconych kar,

e)  koszty związane z ponoszeniem kosztów odsetek utrzymywania zadłużenia do dnia rozstrzygnięcia sporu.

Pozwana wyjaśniła, że zleciła ekspertowi M. G. opracowanie raportu obejmującego zestawienie strat i kosztów, które poniosła i poniesie w przyszłości w związku z opóźnieniem dostaw tramwajów przez powódkę. Raport został sporządzony 3 sierpnia 2022 r. i powołany jako dowód w terminie 2 tygodni od daty jego sporządzenia. Wraz z raportem pozwana jako dowody powołała materiały źródłowe, stanowiące podstawę dla jego sporządzenia, które powstały znacznie wcześniej niż 2 tygodnie od daty zlecenia wykonania raportu.

Pozwana jako dowody powołała następujące materiały źródłowe, stanowiące podstawę dla sporządzenia raportu: deklarację CIT 8 pozwanej za rok 2019 z potwierdzeniem płatności podatku (złożona elektronicznie w systemie teleinformatycznym Ministerstwa Finansów 19 marca 2020 r. – k. 1145); dokumenty księgowe potwierdzające koszty dłuższej realizacji projektu, którego przedmiotem była dostawa tramwajów; dokumenty księgowe wskazujące wysokość odsetek związanych z wyemitowanymi obligacjami.

Złożenie raportu oraz dokumentów źródłowych w terminie 2 tygodni od sporządzenia raportu nie oznacza jednak, że pozwana dochowała terminu z art. 458 ⁵ § 4 k.p.c. (zgodnie z którym : twierdzenia i dowody powołane z naruszeniem § 1-3 podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później. W takim przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym ich powołanie stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania).

Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą prywatna opinia biegłego (rzeczoznawcy czy też eksperta) sporządzona na zlecenie strony procesu sądowego i przedstawiona do akt sądowych - a taką stanowi złożony przez pozwaną raport - jest traktowana jako dobrze sporządzone i umotywowane stanowisko strony z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. (...) opinia rzeczoznawcy nie korzysta z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń [por. wyroki Sądu Najwyższego z 12 kwietnia 2002 r. I CKN 92/00, z 9 maja 2007 r. II CSK 77/07, z 15 stycznia 2010 r. I CSK 199/09, z 15 czerwca 2011 r. V CSK 382/10].

Jak już wskazano system prekluzji obejmuje nie tylko dowody zaistnienia określonych faktów, ale w pierwszej kolejności twierdzenia o tych faktach. Nic nie stało na przeszkodzie, aby twierdzenia objęte raportem zostały powołane już w odpowiedzi na pozew, nie było też przeszkód, aby pozwana wcześniej zleciła prywatnemu rzeczoznawcy sporządzenie raportu (termin do złożenia odpowiedzi na pozew przedłużony na wniosek pełnomocników pozwanej wynosił 2 miesiące).

Sam raport stanowi natomiast dowód z dokumentu prywatnego, zgodnie z art. 245 k.p.c. dowodzi więc jedynie tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Tym samym formalna moc dowodowa prywatnej opinii rzeczoznawcy (dokumentu prywatnego), która wyraża się w tym, że zawarte w nim oświadczenie pochodzi od osoby, która złożyła podpis na dokumencie, nie przesądza sama przez się o mocy materialnej dokumentu. Tym samym raport dowodzi jedynie tego, że osoba posiadająca wiadomości specjalne wyraziła określoną opinię, pod którą się podpisała. Stanowisko prywatnego rzeczoznawcy nie zmienia jednak tego, że twierdzenia o faktach powołane przez pozwaną w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. (i rozwinięte przez rzeczoznawcę w raporcie) są spóźnione. Jak już wskazano system prekluzji obejmuje nie tylko dowody zaistnienia określonych faktów, ale w pierwszej kolejności twierdzenia o tych faktach.

Poniżej odniesiono się do poszczególnych nowych twierdzeń i dowodów pozwanej, oznaczonych wyżej literami od a) do e).

Ad a)

Jak wynika z dokumentu prywatnego - raportu M. G. (por. tabela k. 1109) - pozwana w 2019 roku poniosła koszty związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C (koszty te wyniosły 258.241,60 zł), w kolejnych latach kosztów związanych z emisją obligacji pozwana już nie ponosiła. Nie ma zatem żadnego usprawiedliwienia dla powołania tych twierdzeń przez pozwaną dopiero w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r., skoro koszty te powstały w 2019 roku, zaś odpowiedź na pozew została złożona 1 lutego 2021 r. Co więcej całkowicie niejasny jest związek zwłoki powódki w dostawie tramwajów z kosztami dostosowania dokumentacji emisyjnej do nowej ustawy o obligacjach, obowiązującej od 1 lipca 2019 r. oraz wcześniejszej emisji obligacji transz B i C. Tym samym twierdzenia dotyczące szkody w majątku powódki związane z koniecznością wcześniejszego wyemitowania obligacji transz B i C są spóźnione, tak samo jak i dowody powołane dla wykazania powstania tej szkody (pozwana mogła zlecić wykonanie prywatnego raportu niezwłocznie po doręczeniu jej pozwu, a nie po upływie 1,5 roku od złożenia odpowiedzi na pozew).

Ad b) i c)

Analogiczne przedstawia się stan rzeczy odnośnie twierdzeń dotyczących:

- kosztów związanych z dłuższą realizacją projektu (koszty te - jak wynika z raportu M. G. - pozwana poniosła tylko w 2019 roku i wyniosły one 22.179,90 zł - co jest kwotą znikomą w porównaniu do naliczonych kar umownych) - por. tabela k. 1109;

- utraconych przychodów z tytułu obniżonej rekompensaty (koszty te pozwana również poniosła tylko w 2019 roku i wyniosły one 232.700,80 zł - co również jest niewielką kwotą w stosunku do naliczonych kar umownych) - por. tabela k. 1109.

Powołanie twierdzeń związanych z poniesieniem tych kosztów oraz dowodów potwierdzających fakt ich powstania w piśmie procesowym złożonym 5 sierpnia 2022 r. jest rażąco spóźnione.

Ad d)

Spóźnione są również twierdzenia i dowody dotyczące podatku CIT od potrąconych kar. Podatek ten wyniósł 3.824.740 zł i został przez pozwaną zapłacony w 2020 roku - załączona do pisma deklaracja CIT 8 pozwanej za rok 2019 z potwierdzeniem płatności podatku została złożona elektronicznie w systemie teleinformatycznym Ministerstwa Finansów 19 marca 2020 r. – k. 1145. Niczym nieusprawiedliwione jest więc powołanie się przez pozwaną na ten wydatek, poniesiony w 2020 roku, dopiero w piśmie procesowym złożonym 5 sierpnia 2022 r., zamiast w odpowiedzi na pozew złożonej 1 lutego 2021 r.

Przede wszystkim w tym przypadku należy jednak zwrócić uwagę na to, że pozwana całkowicie nie dostrzega, iż koszty te powstały nie w związku ze zwłoką powódki, ale w związku z tym, że pozwana potrąciła naliczone kary umowne.

W sposób wyraźny wskazuje na to załączony przez powódkę jako dowód dokument pochodzący od dyrektora Krajowej (...) Skarbowej w postaci interpretacji indywidualnej z 30 sierpnia 2019 r. (k. 1131-1134). Dyrektor (...) dokonał oceny czy przychód z tytułu potrącenia kar umownych powstaje z momentem dokonania kompensacji (potrącenia). W konkluzji interpretacji wskazano, że po stronie pozwanej przychód powstanie zgodnie z metodą kasową, a więc w dniu kompensaty kar umownych z zobowiązaniami wykonawcy. Podkreślono, że kary umowne stanowią przychód związany z działalnością gospodarczą, podkreślono również to, że jeżeli pozwana zdecyduje się na potrącenie spornej należności (wierzytelności), to w ten sposób de facto w rozumieniu przepisów podatkowych nastąpi „uregulowanie tejże należności”. Potrącenie jest bowiem formą regulowania zobowiązań, skutkującą powstaniem przychodu podatkowego w wysokości umorzonego (potrąconego) zobowiązania.

Innymi słowy gdyby pozwana nie dokonała potrącenia, tylko zapłaciła powódce całą cenę wynikającą z umowy, następnie wystąpiła z powództwem o zapłatę spornych między stronami kar umownych, to po jej stronie nie powstałby w 2019 r. przychód związany z „uregulowaniem” przez powódkę kar umownych, podlegający opodatkowaniu podatkiem w wysokości 3.824.740 zł. Przychód taki powstałby dopiero po wygranym przez pozwaną w procesie o zapłatę kar umownych (pozwana zapłaciłaby wówczas podatek nie od całej kary umownej, ale od kary zmiarkowanej przez Sąd).

Wyjaśnić jeszcze trzeba, że o ile pozwana nie miała podstaw do „samomiarkowania” kary, o tyle skorzystanie z instytucji potrącenia nie było obowiązkowe. Pozwana mogła wg swego wyboru albo potrącić kary umowne z ceną kontraktową, albo zapłacić całą cenę, a następnie – z uwagi na spór z powódką co do istnienia kar umownych – wystąpić przeciwko powódce z powództwem o ich zapłatę w pełnej wysokości bez „samomiarkowania” (miała też trzecie rozwiązanie – mogła skorzystać z gwarancji ubezpieczeniowej). Jak już wyjaśniono przychód po stronie pozwanej powstałby wówczas w momencie wygrania przez nią procesu i zapłaty przez powódkę zasądzonych przez Sąd kar umownych. Dodać trzeba, że opłata od pozwu o zapłatę kar umownych wyniosłaby „zaledwie” 200.000 zł, co jest kwotą znikomą w porównaniu do wydatków, które pozwana wywołała sama dokonując potrącenia (chociażby z tytułu podatku, który musiała zapłacić z momentem potrącenia). Ponadto uiszczona przez pozwaną opłata od pozwu zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu podlega odpowiedniemu rozliczeniu, w razie wygrania sporu pozwana otrzymałaby zatem proporcjonalny do wygranej zwrot opłaty.

Z powyższego wynika, że uszczerbek w majątku pozwanej wyrażający się podatkiem w wysokości 3.824.740 zł nie pozostaje w związku ze zwłoką powódki (jest bowiem następstwem tego, że pozwana wybrała jako sposób zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu kar umownych potrącenie) i tym samym nie może być czynnikiem mającym wpływ na miarkowanie kary umownej przez Sąd. Pozwana sama swoimi działaniami spowodowała w swoim majątku ten wydatek, który nie powstałby, gdyby nie dokonała potrącenia. Podkreślić raz jeszcze trzeba, że potrącenie nie jest obowiązkowym sposobem rozliczania się dwóch podmiotów, które posiadają wobec siebie wzajemne wierzytelności. W takim przypadku każda ze stron może - ale nie musi - rozliczać się poprzez potrącenie.

Pozwana jako przedsiębiorca działający w celu osiągnięcia zysku winna – przed dokonaniem potrącenia – rozważyć wszystkie te okoliczności, czego jednak zaniechała potrącając karę umowną w wysokości odpowiadającej wartości niemalże 3 tramwajów, przy jednoczesnym braku szkody wywołanej zwłoką powódki w ich dostawie (nawet gdyby tramwaje zostały dostarczone w terminach umownych i tak bezczynnie oczekiwałyby w zajezdni).

Nie sposób pominąć, że pozwana zrezygnowała z trzeciego alternatywnego sposobu zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu kar umownych, mogła bowiem skorzystać z gwarancji wystawionej przez (...) S.A. i w ten sposób zaspokoić część naliczonych kar, czego również nie uczyniła, decydując się na potrącenie.

W tym stanie faktycznym twierdzenia pozwanej dotyczące „szkody” w jej majątku spowodowanej zapłatą podatku są nie tylko spóźnione, ale nietrafne, pozwana nie dostrzega bowiem, że ten uszczerbek w jej majątku nie ma związku ze zwłoką powódki, ale jest następstwem wyboru pozwanej co do sposobu uregulowania wzajemnych zobowiązań stron.

Dodać należy, że – jak wskazuje pozwana – w przypadku miarkowania kary przez Sąd w niniejszym procesie powstanie możliwość odzyskania zapłaconego podatku, co zależy od wyniku finansowego pozwanej spółki. Pozwana wskazuje, że jej wyniki finansowe są takie, że prawdopodobnie nie będzie w stanie odzyskać tego podatku, całkowicie nietrafnie wywodzi jednak, że to powódka powinna być obciążona tym stanem rzeczy (poprzez uwzględnienie podatku w wysokości 3.824.740 zł jako szkody mającej wpływ na miarkowanie kary).

Ad e)

Pozwana powołuje się na koszty związane z ponoszeniem kosztów odsetek utrzymywania zadłużenia do dnia rozstrzygnięcia sporu - koszty te zarówno już poniesione, jak i prognozowane przez pozwaną, miałyby wynieść 3.654.256,70 zł.

Także te fakty pozostają spóźnione, nie było bowiem przeszkód, aby pozwana powołała się na nie już w odpowiedzi na pozew. Tak jak w poprzednim przypadku są to ponadto wydatki, które nie pozostają w związku ze zwłoką powódki, ale są następstwem dokonanego przez pozwaną potrącenia.

Stanowisko pozwanej opiera się o następujące fakty. Pozwana zdecydowała się po naliczeniu kar umownych potrącić je z faktur za dostawy. Zgodnie z zasadami rachunkowości kary umowne są ewidencjonowane w księgach spółki jako pozostałe przychody operacyjne i pomniejszają wartość rekompensaty. Już w lipcu 2019 r. powódka poinformowała pozwaną, że zamierza skorzystać z przewidzianego przez art. 484 § 2 k.c. miarkowania kar umownych. Pozwana miała świadomość, że jeżeli potrąci kary umowne z faktur za dostawy, to powódka wytoczy postępowanie sądowe o zapłatę wynagrodzenia, które - zdaniem powódki - niesłusznie zostanie umorzone w wyniku potrącenia planowanego przez pozwaną. Pozwana zdawała sobie sprawę, że postępowanie sądowe może doprowadzić do zwrotu powódce części potrąconych kar umownych, dlatego też utworzyła rezerwę na ewentualny zwrot potrąconych kar umownych w wysokości 100% naliczonych kar umownych i utrzymuje ją do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd. Wiąże się z tym konieczność zabezpieczenia środków finansowych do czasu rozstrzygnięcia sporu. Pozwana wyemitowała obligacje na całość niezbędnej kwoty wkładu własnego, środki są utrzymywane na rachunku emisji, wobec naliczenia kary w wysokości ponad 20.000.000 zł spółka utrzymuje zadłużenie z tytułu emisji obligacji na tą kwotę, co wiąże się z koniecznością ponoszenia kosztów odsetek.

Wszystkie te zdarzenia miały miejsce w 2019 r., powołanie tych twierdzeń i dowodów na ich poparcie w piśmie procesowym z 5 sierpnia 2022 r. jest więc rażąco spóźnione.

Co ważne również w tym przypadku potrzeba utworzenia rezerwy na ewentualny zwrot potrąconych kar umownych wiąże się z tym, że pozwana zdecydowała się na potrącenie kar umownych (jak już wyjaśniono skorzystanie z tej instytucji nie jest obowiązkowe). Gdyby pozwana nie dokonywała potrącenia, nie powstałaby potrzeba utrzymywania rezerwy na ewentualny zwrot potrąconych kar umownych i tym samym nie powstałyby koszty odsetek utrzymywania tego zadłużenia do czasu rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Tym samym również w przypadku kosztów związanych z ponoszeniem odsetek utrzymywania zadłużenia do dnia rozstrzygnięcia sporu przyjąć trzeba, że nie są to koszty pozostające w związku ze zwłoką powódki, tylko koszty powstałe w następstwie tego, że pozwana zdecydowała się na potrącenie jako na jeden z alternatywnych sposobów regulowania wzajemnych zobowiązań. Sytuacja jest więc analogiczna jak w sytuacji opisanej w lit d).

Uzasadnienie wysokości zasądzonej kwoty.

Powódka pozwem z 31 lipca 2020 r. domaga się zapłaty części ceny w wysokości 120.130.210,15 zł (na podstawie art. 535 k.c.), pozwana potrąciła bowiem tą kwotę z własną wierzytelnością z tytułu kary umownej za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy. Ponadto powódka dochodzi kwoty 1.924.923,80 zł tytułem skapitalizowanych odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r.

Wyrokiem zasądzono na rzecz powódki kwotę główną w wysokości 19.729.335,26 zł oraz kwotę 1.878.108, 66 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. Kwoty te są wynikiem matematycznego wyliczenia, które zostanie przedstawione niżej.

Od kwoty głównej 19.729.335,26 zł zasądzono ustawowe odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia złożenia pozwu (31 lipca 2020 r.). Między stronami istniał spór czy powódka zasadnie naliczała ustawowe odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych (pozwana niesłusznie uważała, że zawierając umowę występowała jako tzw. „zamawiający sektorowy” w rozumieniu nieobowiązującej jeszcze w dacie zawierania umowy ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taki podmiot nie jest zobowiązana do zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych), rozważania dotyczące sporu na tym tle zostały przedstawione w osobno wyodrębnionej części uzasadnienia.

Z kolei od skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r. w wysokości 1.878.108, 66 zł zasądzono od dnia złożenia pozwu odsetki ustawowe za opóźnienie, ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych z 8 marca 2013 r. określa bowiem skutki opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych stanowiących wynagrodzenie za dostawę towaru lub wykonanie usługi w transakcjach handlowych i tylko od takiego świadczenia mogą być naliczane odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych. Świadczeniem takim nie są skapitalizowane odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, odsetki od tych odsetek zasądzono wg stopy przewidzianej przez kodeks cywilny dla odsetek ustawowych. Istotę tego zagadnienia obrazuje uzasadnienie cytowanego już wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 23 września 2020 r. w sprawie I ACa 166/20 (zgodnie z którym w świetle regulacji art. 482 k.c. w zw. z art. 481 k.c. nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, by wierzyciel mógł domagać się odsetek od odsetek obliczanych według stopy odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych).

Powódka wystawiła 21 faktur VAT, w tym 14 za tramwaje i 7 za pakiet naprawczy.

Kary umowne po zmiarkowaniu przez Sąd wynoszą: 77.121 zł dla tramwaju do nauki jazdy, 76.875 zł dla każdego z pozostałych 13 tramwajów. Ponadto pozwana zasadnie zawyżyła naliczone kary za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego, po skorygowaniu kary te wynoszą 16.253,93 zł (skorygowane kary za pakiet naprawczy nie zostały zmiarkowane). Należna pozwanej kara umowna wynosi więc 1.092.749,93 zł. Kwota zasądzona wyrokiem jest jednak wynikiem działań matematycznych, uwzględniających z jednej strony zmiarkowane oraz skorygowane (w przypadku pakietu naprawczego) kary umowne oraz z drugiej strony dokonane przez pozwaną potrącenia (pozwana potrąciła karę za pierwszych 5 tramwajów oraz pakiet naprawczy z 21 fakturami wystawionymi przez powódkę z tytułu ceny przedmiotu umowy).

Zasądzone za pakiet naprawczy kwoty obrazuje tabela:

Pozwana potrąciła z 7 fakturami powódki wystawionymi za pakiet naprawczy należności z not pozwanej. Noty wystawione zostały na zawyżone kwoty kar (prawidłowo naliczone kary wynoszą bowiem łącznie 16.253,93 zł). Pozwana potrąciła łącznie 609.614,41 zł z tytułu kar i takiej kwoty dochodzi powódka, tymczasem powództwo w odniesieniu do dochodzonej ceny pakietu naprawczego jest uzasadnione do kwoty różnicy między kwotą 609.614,41 zł i kwotą prawidłowo naliczonych kar wynoszącą łącznie 16.253,93 zł, tj. do kwoty 593.360,48 zł.

Pozwana potrąciła z 14 fakturami powódki wystawionymi za tramwaje należności z not pozwanej.

Notą (...) za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) - tramwaju do nauki jazdy (nota na kwotę 3.704,152,76 zł) pozwana potrąciła należność: z faktury (...) za tramwaj do nauki jazdy w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 915.496,22 zł.

Kara z tej noty została zmiarkowana do kwoty 77.121 zł, skuteczne jest więc tylko potrącenie z faktury numer (...) za tramwaj do nauki jazdy do tej właśnie kwoty. Pozostałe potrącenia są nieskuteczne.

Notą (...) za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (dokładnie nr (...)) - nota na kwotę 3.865.202,88 zł - pozwana potrąciła należność: z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 478.832,05 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 597.714,29 zł.

Kara z tej noty została zmiarkowana do kwoty 76.875 zł, skuteczne jest więc tylko potrącenie z faktury na tramwaj nr (...) do tej właśnie kwoty. Pozostałe potrącenia są nieskuteczne.

Notą (...) za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (dokładnie nr (...)) - nota na kwotę 4.348.353,24 zł - pozwana potrąciła należność: z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 796.613,98 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie1.394.328,27 zł, z faktury (...) na tramwaj nr (...) w kwocie 763.082,72 zł.

Kara z tej noty została zmiarkowana do kwoty 76.875 zł, skuteczne jest więc tylko potrącenie z faktury na tramwaj nr (...) do tej właśnie kwoty. Pozostałe potrącenia są nieskuteczne.

Notą (...) za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (dokładnie nr (...)) - nota na kwotę 4.670.453,48 zł - pozwana potrąciła należność: z faktury za tramwaj nr (...) w kwocie 631.245,55 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) w tramwaj nr (...) w kwocie 1.250.551,39 zł.

Kara z tej noty została zmiarkowana do kwoty 76.875 zł, skuteczne jest więc tylko potrącenie z faktury na tramwaj nr (...) do tej właśnie kwoty. Pozostałe potrącenia są nieskuteczne.

Notą (...) za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (dokładnie nr (...)) - nota na kwotę 2.932.433,38 zł - pozwana potrąciła należność: z faktury za tramwaj nr (...) w kwocie w kwocie 143.776,88 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,27 zł, z faktury (...) za tramwaj nr (...) w kwocie 1.394.328,23 zł.

Kara z tej noty została zmiarkowana do kwoty 76.875 zł, skuteczne jest więc tylko potrącenie z faktury za tramwaj nr (...) do tej właśnie kwoty. Pozostałe potrącenia są nieskuteczne.

Zasądzone za tramwaje kwoty obrazuje więc tabela:

W dacie potrącenia wierzytelności pozwanej wynikające z not obciążających powódkę karami umownymi były wymagalne. Noty zostały wystawione przez pozwaną z terminem płatności 7 dni od doręczenia noty oraz doręczone w następujących datach:

-

nota nr 1 - wystawiona 29 maja - doręczona 10 czerwca (termin płatności 17 czerwca),

-

korekta do noty nr 1 - wystawiona 24 czerwca - doręczona 26 czerwca (termin płatności 3 lipca),

-

nota nr 2 - wystawiona 14 czerwca - doręczona 25 czerwca (termin płatności 2 lipca),

-

noty nr 3 do nr 11 - wystawione 26 czerwca - doręczone 3 lipca (termin płatności 10 lipca),

-

nota nr 12 - wystawiona 27 czerwca - również doręczona 3 lipca (termin płatności 10 lipca).

Z kolei datą potrącenia jest w każdym przypadku data doręczenia powódce oświadczenia woli pozwanej o potrąceniu (art. 61 § 1 k.c.), co w odniesieniu do poszczególnych not nastąpiło w następujących datach:

-

nota 1 - pismo z 25 czerwca 2019 r. doręczone 26 czerwca,

-

nota korekta i nota 3 - pismo z 27 czerwca doręczone 3 lipca,

-

nota 2 – pismo z 28 czerwca doręczone 3 lipca,

-

nota 3-8 - pismo z 8 lipca 2019 r. doręczone 15 lipca,

-

nota 9 i nota 10 – pismo z 9 lipca 2019 r. doręczone 11 lipca,

-

nota 10 – pismo z 8 sierpnia doręczone 8 sierpnia 2019 r.,

-

nota 10 i 11 – pismo z 6 września doręczone 6 września 2019 r.,

-

nota 11 – pismo z 26 września doręczone 2 października,

-

nota 12 – pismo z 24 października doręczone 28 października,

-

nota 12 – pismo z 27 listopada doręczone 2 grudnia,

-

nota 12 – pismo z 3 grudnia doręczone 4 grudnia.

Ostatecznie uwzględniając skuteczne potrącenia dokonane przez pozwaną na rzecz powódki zasądzono kwotę główną wynoszącą 593.360,48 + 19.135.974,78 = 19.729.335,26 zł.

Powódka domaga się w pozwie również kwoty 1.924.923,80 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych naliczonych do 30 lipca 2020 r.

Sposób wyliczenia odsetek powódka przedstawiła w tabeli - karta 106 akt. Dla prawidłowego określenia wysokości skapitalizowanych odsetek - uwzględniając dokonane przez Sąd miarkowanie kar umownych za zwłokę w dostarczeniu tramwajów jak również korekty kar za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego - należało dokonać tego wyliczenia na nowo, oznaczając pierwszy dzień opóźnienia, ostatni dzień opóźnienia (30 lipca 2020 r.) oraz kwotę główną zasądzoną z każdej faktury (wynikającą z przedstawionych wyżej tabel – kolumna „różnica”).

Pozostaje zatem jeszcze rozważyć jaki winien być prawidłowo oznaczony pierwszy dzień opóźnienia pozwanej (pierwszy dzień, od którego winny być naliczane odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych).

Powódka wystawiła 21 faktur VAT, w których zgodnie z umową (por. § 5 umowy) termin płatności oznaczono jako 30 dni od daty doręczenia faktury VAT [k.485-505]. Powódka nie przedstawiła jednak dowodów doręczenia 21 faktur VAT pozwanej, przedstawiła natomiast twierdzenia w tym zakresie. W tabeli załączonej do pozwu - karta 106 - powódka dla każdej faktury przedstawiła datę w kolumnie „wymagalność”, przy czym jak wynika z tabeli data w kolumnie „wymagalność” jest w istocie datą pierwszego dnia opóźnienia, za który powódka naliczyła odsetki [przykładowo dla najstarszej faktury (...) wystawionej 27 maja - faktura ostatnia w tabeli - jako dzień „wymagalności” powódka wskazuje 27 czerwca, tj. 31 dzień po wystawieniu faktury, zaś odsetki nalicza za okres 27 czerwca – 30 lipca, tj. za 400 dni (188+182+30)].

Stanowisko powódki w zakresie daty, od której powódka dochodzi odsetek (a więc daty wskazanej w kolumnie „wymagalność”) jest o tyle nieuzasadnione, że powódka domaga się odsetek od 31 dnia po wystawieniu faktury nie przedstawiając dowodów jej doręczenia. Należy jednak zauważyć, że strona pozwana również przedstawiła rozliczenie w formie tabeli znajdujące się na kartach 646-651, gdzie przedstawiła daty wymagalności wierzytelności powódki z każdej faktury (kolumna „potrącona wierzytelność (...) wraz z datą jej wymagalności”). Przykładowo dla najstarszej faktury (dla której powódka nalicza odsetki od 27 czerwca) pozwana jako datę wymagalności wskazała dzień 28 czerwca.

W tej sytuacji Sąd przyjął, że wprawdzie powódka nie udowodniła dat wymagalności swoich roszczeń z tytułu zapłaty ceny należności objętych 21 fakturami VAT, jednakże daty te zostały przez pozwaną przyznane i znajdują się w tabeli w aktach na kartach 646-651. Tym samym dla najstarszej z faktur (...) (podawanej wyżej jako przykład) zasadne jest zasądzenie odsetek od dnia następnego po dniu wymagalności wskazanym przez pozwaną, to jest od 29 czerwca. Analogiczne rozumowanie przeprowadzono dla każdej z 21 faktur, uwzględniając dodatkowo – zgodnie z art. 165 § 1 k.p.c. w zw. z art. 115 k.c. – że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Wynik tego rozumowania przedstawiono w tabeli poniżej.

Z kolei kwoty skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych (zasądzonych na rzecz powódki) przedstawione zostały w poniższej tabeli w kolumnie „wysokość odsetek”.

Ostatecznie zasądzono na rzecz powódki kwotę 21.607.443,92 zł z odsetkami liczonymi od 31 lipca 2020 r.: od kwoty 19.729.335,26 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych, od kwoty 1.878.108, 66 zł (skapitalizowane ustawowe odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie.

W pozostałym zakresie powództwo podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 108 § 1 w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c., stosując zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy - na rzecz powódki zasądzono z tytułu kosztów procesu 219.941,31 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku. Powódka wygrała sprawę w 97,97%. Na poniesione przez nią koszty niezbędne do celowego dochodzenia swoich praw w łącznej wysokości 225.017 zł złożyła się opłata od pozwu w wysokości 200.000 zł, wynagrodzenie jednego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 25.000 zł (stosownie do § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie), opłata skarbowa od udzielenia pełnomocnictwa w wysokości 17 zł; 97,97 % tych kosztów wynosi 220.449,15 zł. Pozwana wygrała sprawę w 2,03 %. Na poniesione koszty niezbędne do celowej obrony składają się wynagrodzenie jednego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 25.000 zł (stosownie do § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie) a także opłata skarbowa od udzielenia pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, łącznie 25.017 zł; 2,03 % z tej kwoty wynosi 507,85 zł. Na rzecz powódki zasądzono różnicę: 219.941,31 zł.