Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 maja 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2014 r. w Krakowie

sprawy z wniosku K. K.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w K.

przy udziale zainteresowanych: M. G. i A. M.

o składki

na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w K.

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie Wydziału VIII Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 21 stycznia 2010 r. sygn. akt VIII U 963/08

I.  z m i e n i a zaskarżony wyrok i oddala odwołanie;

II.  zasądza od K. K. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w K. kwotę 5 400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sygn. akt III AUa 534/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2010r. Sąd Okręgowy w Krakowie zmienił decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych-Oddziału w K. z dnia 7 grudnia 2007 r., którą organ rentowy przeniósł na K. K. jako członka zarządu, a następnie prezesa spółki " (...) nr (...) K." S.A. w K. odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu nieuiszczonych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od stycznia 2002 r. do września 2002 r. wraz z odsetkami za zwłokę naliczonymi na dzień wydania decyzji o łącznej wartości 1.545.607,47 zł, w ten sposób, że stwierdził, iż K. K. nie jest odpowiedzialny za zobowiązania " (...) nr (...) K." S.A. za zaległe składki.

Sąd Okręgowy ustalił, że odwołujący się, z zawodu technik elektronik, był członkiem zarządu " (...) nr (...) K." S.A. wraz z J. P., który zmarł (...) Od czerwca 2001 r. do chwili ogłoszenia upadłości spółki, tj. do września 2002 r., odwołujący się pełnił funkcję prezesa zarządu spółki. Spółka świadczyła usługi elektroinstalacyjne głównie dla spółek z udziałem Skarbu Państwa. W 2001 r. spółki Skarbu Państwa miały poważne problemy finansowe i nie regulowały swoich terminowych zobowiązań, najpoważniejszy kontrahent spółki (...) - Huta (...) S.A. we wrześniu 2001 r. rozpoczęła postępowanie układowe. Z tego też powodu wierzytelności spółki (...) zostały zredukowane o 60% i rozłożone na 5 lat. Po tych zdarzeniach zarząd spółki rozpoczął program naprawczy przez reorganizację i redukcję zatrudnienia. Wniosek o otwarcie postępowania układowego dla (...) zarząd spółki zgłosił po raz pierwszy 23 stycznia 2002 r. Postanowieniem z 7 marca 2002 r. w sprawie o sygn. Ukł 3/02/S wniosek ten został oddalony. Ponowny wniosek o wszczęcie postępowania układowego zarząd spółki złożył 17 kwietnia 2002 r. Postępowanie to połączono ze wszczętym wcześniej z wniosku wierzyciela spółki - Towarzystwa (...) spółki z o.o. w K. - postępowaniem upadłościowym. Postanowieniem z 17 września 2002 r.w sprawie o sygn. Up-154/02/S Sąd Rejonowy dla Krakowa – Śródmieścia w Krakowie ogłosił upadłość spółki. Wniosek samej spółki o otwarcie postępowania układowego został oddalony, gdyż Sąd Rejonowy uznał, że wniosek nie był usprawiedliwiony gospodarczo i nie odpowiadał interesom wierzycieli spółki w stopniu wyższym niż ogłoszenie upadłości. Postanowieniem z 18 czerwca 2007 r. Sąd Rejonowy zakończył postępowanie upadłościowe. Jednocześnie Sąd Rejonowy w postanowieniu z 10 marca 2005 r. uznał, że wobec odwołującego się brak jest podstaw do orzeczenia na podstawie art. 17 ² § 1 w związku z art. 5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r. zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni.

Prowadzona wobec spółki egzekucja zakończyła się jedynie częściowym zaspokojeniem wierzycieli przy całkowitej likwidacji majątku masy upadłości. W postępowaniu upadłościowym wierzytelności ZUS nie zostały zaspokojone z uwagi na to, że egzekucja okazała się w tym zakresie bezskuteczna.

Rozpatrując kwestię zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości albo wniosku o otwarcie postępowania układowego Sąd Okręgowy uznał, że zadłużenie spółki nastąpiło na skutek wyjątkowych i niezależnych od niej okoliczności (trudna sytuacja na rynku budowlanym przejawiająca się w zmniejszeniu ilości zamówień na świadczone usługi). W szczególności o kłopotach spółki zadecydowało zaprzestanie terminowego regulowania wymagalnych należności za wykonane prace przez jej kontrahentów, pozostających w likwidacji, upadłości lub w postępowaniu układowym. W tej sytuacji Sąd Okręgowy stwierdził, że brak jest podstaw do przeniesienia na odwołującego się odpowiedzialności za zobowiązania spółki z tytułu należnych składek, gdyż z jego strony zostało zapewnione odpowiednie kierowanie spółką i podejmowanie we właściwym czasie czynności zmierzających do zachowania płynności finansowej spółki - w tym zabieganie o restrukturyzację, wystąpienie z wnioskiem o otwarcie postępowania układowego - które to działania wyłączają odpowiedzialność członka zarządu spółki na zasadzie winy. Wobec odwołującego się nie orzeczono zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 17 ² § 1 w związku z art. 5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r., co potwierdza zasadność czynności podejmowanych przez niego jako członka zarządu.

Apelację od powyższego wyroku złożył organ rentowy, wnosząc o jego zmianę i oddalenie odwołania. Organ rentowy zarzucił naruszenie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, polegające na przyjęciu, że zaprzestanie płacenia długów przez spółkę akcyjną wskutek wyjątkowych i niezależnych od członka zarządu okoliczności stanowi o wyłączeniu jego odpowiedzialności, oraz na uznaniu, że orzeczenie sądu gospodarczego o braku podstaw do pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni, świadczy o braku winy członka zarządu w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęciu postępowania układowego. Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, że zabieganie o restrukturyzację i wystąpienie z podaniem o otwarcie postępowania układowego wyklucza winę odwołującego się. Organ rentowy podniósł, że odwołujący się jako prezes zarządu ponosi winę za składanie nieuzasadnionych podań o otwarcie postępowania układowego i proponowanie nierealnych programów restrukturyzacyjnych, czyli za podejmowanie działań pozorujących działania realne. Spółka przedstawiła biznesplan niepoparty wskazaniem realnych środków na jego realizację. Ujęte w biznesplanie dofinansowanie w kwocie 5.000.000 zł i przewidywany zysk w latach 2002-2007 nie pokrywały straty wynoszącej po 2001 r. 15.000.000 zł. Spółka przedstawiła program postępowania restrukturyzacyjnego, również niepoparty żadnymi konkretnymi i faktycznymi działaniami sanacyjnymi, który z uwagi na skalę zadłużenia i pozostawanie poza ewentualnym układem długu publicznego w kwocie ponad 11.000.000 zł wskazywał na konieczność ogłoszenia upadłości z uwagi na interes wierzycieli. Organ rentowy podniósł również, że nieorzeczenie przez sąd o pozbawieniu odwołującego się prawa prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 17 ² Prawa upadłościowego nie jest warunkiem orzeczenia o jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej.

Rozpoznając apelację organu rentowego po raz pierwszy, Sąd Apelacyjny w Krakowie wyrokiem z 12 października 2010 r., zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie. Sąd Apelacyjny stwierdził, że istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zostały spełnione przesłanki obciążenia odwołującego się odpowiedzialnością za zobowiązania " (...) nr (...) K.” S.A. z tytułu niezapłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki wyłączające subsydiarną odpowiedzialność odwołującego się za zobowiązania spółki, w której pełnił funkcję członka zarządu. Wyłączenie odpowiedzialności członka zarządu wymaga wykazania przez niego istnienia negatywnych przesłanek orzeczenia o odpowiedzialności, w szczególności, że we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczął postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, ewentualnie wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie wierzycieli w znacznej części. W rozpoznawanej sprawie, w której egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna, rozważenia wymagało istnienie okoliczności egzoneracyjnych, pozwalających na uniknięcie przez członka zarządu odpowiedzialności, w szczególności chodziło o ustalenie, czy we właściwym czasie wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe).

Zdaniem Sądu drugiej instancji, kluczowe znaczenie ma postanowienie Sądu Rejonowego z 17 września 2002 r., sygn. akt U-154/02/S, Ukł-18/02/S. Połączenie do wspólnego rozpoznania podania dłużnika " (...) nr (...) K." S.A. o otwarcie postępowania układowego oraz wniosku wierzyciela Towarzystwa (...) sp. z o.o. w K. o ogłoszenie upadłości dłużnika zakończyło się ogłoszeniem upadłości spółki. Podanie dłużnika o otwarcie postępowania układowego zostało oddalone. W uzasadnieniu tego postanowienia sąd gospodarczy ocenił, że inicjatywa podjęta przez dłużnika nie była usprawiedliwiona gospodarczo i nie odpowiadała interesom wierzycieli w stopniu wyższym niż ogłoszenie jego upadłości, co wyłączało tym samym zasadność dopuszczenia przez sąd do otwarcia postępowania układowego. Już w 1998 r. strata z tytułu działalności spółki wynosiła 840.000 zł, natomiast w 2000 r. - 4.000.000 zł, a w 2001 r. - 10.000.000 zł. Według bilansu sporządzonego na dzień 30 kwietnia 2002 r. majątek spółki wyniósł 17.338.952,33 zł, zaś zobowiązania zostały oszacowane na kwotę 27.281.262,57 zł. Spółka w okresie od 1 stycznia 2002 r. do 30 kwietnia 2002 r. poniosła stratę w wysokości 1.683.264,77 zł, natomiast strata powstała w latach 1999-2001 r. nierozliczona do 30 kwietnia 2002 r. wyniosła 14.879.816,18 zł. Dłużnik w sposób trwały zaprzestał płacenia wymagalnych należności. O sukcesywnym wzroście zadłużenia spółki świadczy fakt, że na dzień 31 grudnia 2001 r. wydano 90 tytułów egzekucyjnych (do podania z 17 kwietnia 2002 r. załączono wykaz 105 tytułów sądowych). Ponadto 40% z ogólnej liczby swoich wierzytelności spółka (...) miała u podmiotów, w stosunku do których została ogłoszona upadłość.

Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko organu rentowego, że wniosek o upadłość nie został złożony we właściwym czasie. Świadczy o tym sam fakt oddalenia podania spółki o otwarcie postępowania układowego i ogłoszenie jej upadłości na podstawie wniosku zgłoszonego przez jej wierzyciela. Bezsporne w tej sytuacji jest, że podjęte przez odwołującego się działania były spóźnione. Przedstawiony przez niego program restrukturyzacji spółki nie zawierał żadnych konkretnych ustaleń, w szczególności w kwestii dofinansowania spółki, opierając się w tym zakresie jedynie na niepewnych założeniach.

Sąd Apelacyjny uznał, że odwołujący się podjął działania mogące wyłączyć jego odpowiedzialność za zobowiązania spółki już po upływie właściwego czasu, o którym mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2008 r., I UK 172/07 (OSNP 2009 nr 3-4, poz. 51), wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oznacza wszczęcie go w takiej chwili, że realne jest zaspokojenie przez spółkę w całości należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy ustawy. Ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we właściwym czasie, powinna być dokonana ex ante, a więc z perspektywy sytuacji istniejącej w dniu wszczęcia postępowania układowego. Zwolnienie członka zarządu z odpowiedzialności wymaga nie tylko złożenia prawidłowego wniosku, lecz także wydania przez sąd gospodarzy postanowienia uwzględniającego podanie o otwarcie postępowania układowego. Skoro sąd oddalił podanie o otwarcie postępowania układowego i ogłosił upadłość spółki, to należy uznać, że brak było realnych szans na zaspokojenie należności przysługujących organowi rentowemu w razie otwarcia postępowania układowego. Potwierdza to jednoznacznie, że podanie zostało złożone po upływie właściwego czasu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że zadłużenie spółki nastąpiło wskutek wyjątkowych i niezależnych okoliczności, nie zasługuje na uwzględnienie. Trudna sytuacja na rynku budowlanym, utrata płynności finansowej przez dłużników spółki, powinna zdyscyplinować członków zarządu do podjęcia stosownych działań mających na celu ratowanie sytuacji spółki zamiast oczekiwania na zmianę koniunktury gospodarczej. Nie ma wpływu na ustalenie odpowiedzialności odwołującego się za składki na ubezpieczenia społeczne postanowienie sądu gospodarczego z 10 marca 2005 r. w przedmiocie zakazu, o którym mowa w art. 17 ² Prawa upadłościowego. Kwestia ta nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do rozstrzygnięcia o odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania składkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Uwzględniając skargę kasacyjną odwołującego, Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 4 października 2011r. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy za zasadny uznał zarzut naruszenie art. 116 § 1 oraz art. 107 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w wyniku uznania przez Sąd Apelacyjny, że zaskarżona decyzja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wydana wyłącznie w stosunku do odwołującego się, jest prawidłowa w sytuacji, gdy organ rentowy - wbrew treści tych przepisów - nie przeprowadził postępowania wobec wszystkich osób pełniących funkcje członków zarządu w okresie powstania zaległości (od stycznia 2002 r. do września 2002 r.) i wydał decyzję dotyczącą wyłącznie K. K., pomijając pozostałe osoby pełniące w tym czasie funkcję członków zarządu spółki (według informacji znajdujących się w aktach sprawy byli to A. M. i M. G.. Według uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 15 października 2009 r., I UZP 3/09 (OSNP 2011 nr 1-2, poz. 13) decyzja organu rentowego o przeniesieniu na członków zarządu spółki prawa handlowego odpowiedzialności za zaległości spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne oraz składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne powinna być wydana wobec wszystkich członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (także spółki akcyjnej), którzy pełnili tę funkcję w czasie powstania zaległości składkowych. Tymczasem w aktualnym orzecznictwie przyjmuje się, że art. 116 § 1 oraz art. 116a Ordynacji podatkowej obligują organ rentowy do objęcia decyzją przenoszącą na członków zarządu spółki odpowiedzialność za zaległości składkowe wszystkich jego członków. Wątpliwości dotyczące tej kwestii zostały ostatecznie rozstrzygnięte - w odniesieniu do zaległości podatkowych - w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 marca 2009 r., I FPS 4/08 (ONSAiWSA 2009 nr 3, poz. 47) stwierdzającej, że art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa nakłada na organ podatkowy obowiązek prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność. W uchwale tej podkreślono, że zgodnie z art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji. Dopóki zatem decyzja taka wobec osoby trzeciej (osób trzecich) nie zapadnie, dopóty nie można jej (ich) traktować jako dłużnika (dłużników), przez co zasady odpowiedzialności solidarnej nie będą miały wobec niej (nich) zastosowania, co wynika z art. 366 § 1 k.c. Skoro decyzja podatkowa, podjęta zgodnie art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej, kreuje odpowiedzialność za cudze długi (zaległości podatkowe), to dopiero z momentem jej podjęcia można mówić o powstaniu reżimu kształtowanego przepisami Kodeksu cywilnego o odpowiedzialności solidarnej. W konsekwencji staje się oczywiste, że obowiązkiem organu podatkowego jest wszczęcie postępowania w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej osób trzecich przeciwko wszystkim osobom mogącym taką odpowiedzialność ponosić.

Sąd Najwyższy wskazał, iż organ rentowy ma obowiązek, w razie zaistnienia przesłanek odpowiedzialności osób trzecich za zaległe składki niewyegzekwowane od spółki, rozstrzygnąć w drodze decyzji o odpowiedzialności wszystkich wchodzących w grę osób (członków zarządu spółki), a wyboru dłużnika (członka zarządu spółki), od którego będzie dochodził zaspokojenia wierzytelności, może dokonać dopiero po powstaniu solidarnego zobowiązania. Decyzja kończąca postępowanie w sprawie odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe powinna rozstrzygać (pozytywnie lub negatywnie) o odpowiedzialności wszystkich (tak określonych) członków zarządu spółki. W przypadku zatem oceny przez organ rentowy, że jeden z członków zarządu nie ponosi odpowiedzialności za zaległości składkowe, konieczne jest zawarcie tego stwierdzenia w decyzji obejmującej odpowiedzialnością pozostałych członków zarządu spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z 15 lipca 2011 r., I UK 325/10, LEX nr 949020). Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie było wystarczające samo tylko wezwanie do udziału w postępowaniu sądowym w charakterze zainteresowanych pozostałych osób, które pełniły funkcję członków zarządu spółki (...) w okresie od stycznia 2002 r. do września 2002 r. W związku z podstawą faktyczną wyroku Sądu Okręgowego nie było konieczne na tym etapie postępowania sądowego wyprowadzanie skutków procesowych z faktu nieobjęcia decyzją organu rentowego także tych osób, które pełniły funkcje członków zarządu spółki w okresie, w którym powstały zaległości składkowe. Jednak w sytuacji stwierdzenia przez Sąd Apelacyjny, że istniały podstawy do przeniesienia na skarżącego odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki (...) odżyła kwestia pominięcia w decyzji organu rentowego innych osób pełniących w tym czasie funkcję członków zarządu, co oznaczało naruszenie przez organ rentowy art. 116 § 1 oraz art. 107 § 1 Ordynacji podatkowej.

Za uzasadniony uznał także Sąd Najwyższy zarzut naruszenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 5 § 1 i 3 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.), w wyniku nieuwzględnienia przez Sąd Apelacyjny konsekwencji złożenia przez skarżącego dwóch kolejnych podań o otwarcie postępowania układowego. Według art. 5 Prawa upadłościowego z 1934 r. (które ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie ze względu na to, że oceniane zdarzenia miały miejsce w 2001 i 2002 r.), przedsiębiorca jest zobowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Termin ten nie biegnie, a jeżeli rozpoczął bieg, ulega zawieszeniu, gdy przedsiębiorca złożył podanie o otwarcie postępowania układowego. Złożenie podania o otwarcie postępowania układowego wstrzymuje zatem bieg terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Jednak nie oznacza to, że w każdym przypadku samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego stanowi okoliczność egzoneracyjną przewidzianą w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Uchylenie odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki ma miejsce tylko wtedy, gdy członek zarządu wykaże, że podanie o otwarcie postępowania układowego złożył "we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Wystarcza przy tym samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego, a nie doprowadzenie do zawarcia układu z wierzycielami, jednak niezależnie od sposobu zakończenia postępowania układowego, podanie o otwarcie postępowania układowego powinno zostać złożone "we właściwym czasie". Według art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej okolicznością uwalniającą członka zarządu od odpowiedzialności jest samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego, nie jest wymagane jego pozytywne rozpatrzenie przez sąd i otwarcie postępowania układowego (art. 24 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo o postępowaniu układowym, Dz.U. z 1934 r. Nr 93, poz. 836), ponieważ przepis ten jako okoliczność egzoneracyjną traktuje "wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego)", co następuje z chwilą złożenia przez dłużnika podania, które nie zostało zwrócone przez sąd z przyczyn formalnych, a nie z chwilą pozytywnego rozpoznania tego podania i otwarcia przez sąd postępowania układowego. Dla wywołania skutków przewidzianych w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej podanie to musi być jednak złożone "we właściwym czasie".

Określając moment zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej posługuje się elastycznym i niedookreślonym zwrotem "we właściwym czasie". Użycie przez ustawodawcę takiego określenia i brak odesłania do przepisów Prawa upadłościowego nie jest przypadkowe i z tego względu oceny, czy złożenie wniosku o upadłość nastąpiło we właściwym czasie, należy dokonywać w okolicznościach indywidualnego przypadku, biorąc pod uwagę, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby chronić zagrożone interesy wierzycieli, tak żeby po ogłoszeniu upadłości mieli oni możliwość uzyskania równomiernego, choćby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki, a ponadto z uwzględnieniem celu, jakiemu uregulowanie zawarte w powołanym przepisie ma służyć, którym jest ochrona należności publicznoprawnych oraz - co do należności składkowych - ochrona Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 1 września 2009 r., I UK 95/09, LEX nr 551001). Nie można jednak całkowicie pominąć regulacji zawartej w art. 5 Prawa upadłościowego, z której wynika, że zgłoszenie odpowiedniego wniosku "we właściwym czasie" powinno nastąpić co do zasady w ciągu dwóch tygodni od zaprzestania płacenia długów, bo taki termin na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości albo na złożenie podania o otwarcie postępowania układowego przewidują art. 5 § 1 i 3 Prawa upadłościowego. Odstępstwo od terminów przewidzianych w Prawie upadłościowym powinno być uzasadnione okolicznościami konkretnego przypadku, poddanego indywidualnej ocenie. Wszczęcie postępowania układowego "we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oznacza wszczęcie go w takim czasie, że zaspokojenie przez spółkę w całości należności z, tytułu składek na ubezpieczenie społeczne wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy prawa) pozostaje realne. Ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we właściwym czasie, powinna być dokonana z perspektywy sytuacji istniejącej w dniu wszczęcia postępowania układowego, a nie z uwzględnieniem późniejszych zdarzeń. "Właściwy czas" do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości według art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie może być wcześniejszy niż upływ terminu z art. 5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r., najczęściej będzie z nim tożsamy, ale może być późniejszy. Początek biegu terminu z art. 5 § 1 Prawa upadłościowego wyznaczony jest przez typowe zwroty niedookreślone takie, jak "trwałe" (a nie krótkotrwałe - art. 2) "zaprzestanie płacenia długów" (art. 1 § 1). Trudno więc formułować jednolite kryteria oceny w tym przedmiocie, a więc data trwałego zaprzestania płacenia długów może być ustalona jedynie w kontekście konkretnych okoliczności sprawy. To samo dotyczy pojęcia "właściwego czasu" z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Trwałe zaprzestanie płacenia długów (art. 1 § 1 i art. 2 Prawa upadłościowego) oznacza, że dłużnik nie tylko obecnie nie płaci długów, ale także nie będzie tego czynił w przyszłości z powodu braku niezbędnych środków. Zaprzestanie płacenia długów zachodzi wtedy, gdy dłużnik z braku środków płatniczych nie płaci przeważającej części swoich wymagalnych długów. Sytuacja taka będzie mieć miejsce także wówczas, gdy dłużnik nie zaspokaja jednego tylko wierzyciela posiadającego znaczną wierzytelność (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 marca 2010 r., II UK 258/09, LEX nr 599776). Z ustaleń Sądu Apelacyjnego nie wynika, kiedy spółka jako dłużnik w sposób trwały zaprzestała płacenia wymagalnych należności (w tym w sposób trwały zaprzestała płacenia wymagalnych należności składkowych). O sukcesywnym wzroście zadłużenia spółki świadczy fakt, że na dzień 31 grudnia 2001 r. wydano 90 tytułów egzekucyjnych. Nie musi, chociaż może, to oznaczać, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być zgłoszony już w 2001 r. W związku z tym Sąd Najwyższy przypomniał, że pierwsze podanie o otwarcie postępowania układowego złożone przez skarżącego 23 stycznia 2002 r. odsunęło w czasie obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości tylko do czasu zakończenia tego postępowania, czyli do 7 marca 2002 r. Jeżeli już w tym czasie (na początku 2002 r.) spółka zaprzestała płacenia długów (stała się niewypłacalna), wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być zgłoszony najpóźniej w ciągu dwóch tygodni od zakończenia pierwszego postępowania o otwarcie postępowania układowego. Tymczasem zarząd spółki złożył ponownie podanie o otwarcie postępowania układowego, a nie wniosek o ogłoszenie upadłości, a ponadto uczynił to prawie sześć tygodni po zakończeniu pierwszego postępowania o otwarcie postępowania układowego.

Dokonując oceny, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło „we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacja podatkowej, należy uznać, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby zapewnić ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, czyli aby po ogłoszeniu upadłości wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociażby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Przesłanka ta jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może polegać na nadziei na wpływy i zyski. Subiektywna ocena sytuacji majątkowej spółki nie świadczy o braku winy; brak winy może być odnoszony jedynie do wyjątkowych sytuacji, w których członek zarządu (prezes) nie ma wiedzy co do rzeczywistej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z uzasadnionych (obiektywnie) przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań (por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 lutego 2011 r., II UK 265/10, LEX nr 844740).

W ocenie Sądu Najwyższego z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, kiedy - w ocenie Sądu Apelacyjnego - zarząd spółki powinien był zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszcząć postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), aby można było uznać, że doszło do tego "we właściwym czasie" w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Ta najbardziej zasadnicza kwestia nie została w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta, czyli ustalona i oceniona. Sąd Apelacyjny nie ustalił daty, w której zarząd spółki (...) (w tym odwołujący się jako prezes zarządu) powinien był najpóźniej albo zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości tej spółki, albo złożyć podanie o otwarcie postępowania układowego (traktowane jako wszczęcie postępowania zapobiegające ogłoszeniu upadłości). Przesłanka zgłoszenia odpowiedniego wniosku "we właściwym czasie" jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po objęciu swej funkcji i ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2011 r., II UK 352/10, LEX nr 989129). Przy ustalaniu "właściwego czasu" sąd ubezpieczeń społecznych może się posiłkować ustaleniami przyjętymi w postępowaniu o ogłoszenie upadłości, może jednak dokonać własnych ustaleń a wówczas może okazać się przydatne dopuszczenie dowodu z opinii biegłego księgowego w celu ustalenia, kiedy najpóźniej sytuacja majątkowa spółki uzasadniała zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości.

Za nieuzasadnione natomiast uznał Sąd Najwyższy pozostałe podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty.

Nieskuteczny okazał się zarzut naruszenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w wyniku zastosowania przez Sąd Apelacyjny jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia tego przepisu w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2005 r. (według tekstu jednolitego opublikowanego w Dz.U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60), chociaż w rozpoznawanej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia powinien stanowić powołany przepis w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2001 r. do 1 stycznia 2003 r. (po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych, Dz.U. z 2000 r. Nr 94 poz. 1037), zgodnie z treścią normatywną przepisu intertemporalnego, czyli art. 21 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 169 poz. 1387) oraz z uwagi na materialnoprawny charakter art. 116 Ordynacji podatkowej. Nie ulega wątpliwości, że do stanu faktycznego poddawanego ocenie w rozpoznawanej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2001 r. do 31 grudnia 2002 r. Mimo, że Sąd Apelacyjny powołał w uzasadnieniu swojego orzeczenia późniejszą wersję tego przepisu (w brzmieniu wynikającym z tekstu jednolitego opublikowanego w Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), jednak wersje te różnią się między sobą w zakresie niemającym znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. Należności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu zaległości składkowych dochodzonych w niniejszym postępowaniu nie zostały zaspokojone w znacznej części, a ich egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że prowadzona wobec spółki egzekucja zakończyła się jedynie częściowym zaspokojeniem wierzycieli przy całkowitej likwidacji majątku masy upadłości. W postępowaniu upadłościowym wierzytelności ZUS nie zostały zaspokojone z uwagi na to, że egzekucja okazała się w tym zakresie bezskuteczna. W tych okolicznościach błędne powołanie się przez Sąd Apelacyjny na późniejszą wersję art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie jest dowodem na naruszenie prawa materialnego, przez błędne jego zastosowanie.

Za nieuzasadniony uznano zarzut naruszenia art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w wyniku uznania za prawidłowe przeniesienia przez organ rentowy na odwołującego się także odpowiedzialności za zaległe składki na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, podczas gdy - według stanowiska skarżącego - powołane przepisy przewidują możliwość przeniesienia na członka zarządu spółki wyłącznie odpowiedzialności za zaległe składki na ubezpieczenia społeczne. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto bowiem, że art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - także w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2010 r., czyli przed zmianą dokonaną przez art. 45 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych - stanowił podstawę odpowiedniego stosowania do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne przepisów dotyczących odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (art. 32 w związku z art. 31 tej ustawy w związku z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej). Kwestia, czy art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2009 r., stanowił podstawę do przeniesienia odpowiedzialności za zaległości składkowe na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne na osoby trzecie, była wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytanie zaprezentowana została w uchwałach: z 4 czerwca 2008 r., II UZP 3/08 (OSNP 2009 nr 11-12, poz. 148) oraz z 7 maja 2008 r., II UZP 1/08 (OSNP 2008 nr 23-24, poz. 352; OSP 2009 nr 5, poz. 60, z glosą J. Jankowiaka), gdzie opowiedziano się za szerokim rozumieniem pojęcia "pobór składek" w rozumieniu powyższego przepisu, a więc obejmującym też przeniesienie odpowiedzialności za zaległości składkowe na osoby trzecie. Takie stanowisko potwierdził następnie Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 października 2009 r., II UZP 3/09 (OSNP 2010 nr 13-14, poz. 165), w której uznano, że "przepis art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.) - także w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 stycznia 2010 r. przed zmianą dokonaną przez art. 45 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych (Dz.U. Nr 237, poz. 1656) - stanowi podstawę odpowiedniego stosowania do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne przepisów dotyczących składek na ubezpieczenia społeczne o odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe".

Za nieuzasadniony uznał także Sąd Najwyższy zarzut naruszenia art. 17 ^{( 2)} § 1 Prawa upadłościowego z 1934 r. Nie można bowiem mówić o związaniu sądu ubezpieczeń społecznych (prowadzącego postępowanie z udziałem: organu rentowego, osoby, której praw i obowiązków dotyczy zaskarżona decyzja tego organu, oraz innych osób zainteresowanych - art. 477 ^{( 11)} k.p.c.) postanowieniem wydanym przez sąd gospodarczy na podstawie art. 17 ^{( 2)} § 1 Prawa upadłościowego (art. 365 § 1 k.p.c.), choćby z tego względu, że w postępowaniu przed sądem gospodarczym nie występuje organ rentowy jako uczestnik postępowania. W orzecznictwie Sądu Najwyższego, a także Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że ustalenia sądu gospodarczego prowadzącego postępowanie upadłościowe, które legły u podstaw orzeczenia w przedmiocie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o którym mowa w art. 17 ^{( 2)} Prawa upadłościowego, niezależnie od jego treści, w żaden sposób nie wiążą organów podatkowych w postępowaniu podatkowym dotyczącym odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki; to samo należy odnieść do organu rentowego i zaległości składkowych (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2006 r., II UK 53/06, OSNP 2007 nr 19-20, poz. 297 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 maja 2006 r., I FSK 973/05, LEX nr 283743). Warunkiem orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie jest wydanie przez sąd gospodarczy orzekający w sprawach upadłościowych postanowienia o pozbawieniu członka zarządu praw wymienionych w art. 17 ^{( 2)} Prawa upadłościowego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lipca 2005 r., I FSK 66/05, LEX nr 173042). Zarówno art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej jak i art. 17 ^{( 2)} Prawa upadłościowego jako przesłankę negatywną - odpowiednio: rozstrzygnięcia o odpowiedzialności członków zarządu za zaległości spółki bądź orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej - przewidują terminowe złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości względnie brak winy w jego nieterminowym zgłoszeniu, lecz organ rentowy oraz organy podatkowe (podobnie jak sąd ubezpieczeń społecznych i sądy administracyjne) nie są związane ustaleniami sądu gospodarczego w tym zakresie. Orzeczeń sądu gospodarczego nie obejmuje tzw. rozszerzona prawomocność orzeczenia sądu cywilnego (art. 365 § 1 k.p.c.). Ostatecznie przyjąć należy, że orzeczenie w przedmiocie zakazu, o którym mowa w art. 17 ^{( 2)} Prawa upadłościowego, nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do rozstrzygnięcia o odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania składkowe spółki. W sprawie o ustalenie odpowiedzialności członka zarządu spółki na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie są wiążące ustalenia dokonane w postanowieniu sądu gospodarczego umarzającym postępowanie o pozbawienie go prawa prowadzenia działalności gospodarczej (wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2006 r., II UK 53/06, OSNP 2007 nr 19-20, poz. 297). Nawet przy przyjęciu, że postępowanie zostało umorzone nie z przyczyn formalnych, lecz merytorycznych, po uznaniu, że wniosek o upadłość został zgłoszony w terminie albo że niedotrzymanie terminu nastąpiło bez winy członka zarządu, ustalenie to nie jest wiążące w postępowaniu o przeniesienie odpowiedzialności za zaległości składkowe na członka zarządu. Inny jest bowiem przedmiot tego postępowania i toczy się ono między innymi stronami. Wierzyciele spółki, między innymi Zakład Ubezpieczeń Społecznych, nie byli stronami w postępowaniu o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Ustaleń w zakresie istnienia przesłanek do przyjęcia odpowiedzialności członków zarządu za zaległości składkowe spółki sąd ubezpieczeń społecznych dokonuje samodzielnie.

Całkowicie chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 5 k.c. Przepis ten reguluje konstrukcję nadużycia prawa podmiotowego w relacjach opartych na prawie cywilnym (prywatnym), tymczasem przepisy prawa materialnego, stanowiące podstawę wydania przez organ rentowy zaskarżonej decyzji (art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych), należą do prawa publicznego. Pomiędzy organem rentowym, jako organem wydającym decyzję w oparciu o przepisy prawa publicznego, a osobą, w stosunku do której decyzja ta jest wydawana, nie istnieją relacje cywilnoprawne, do których możliwe byłoby zastosowanie konstrukcji właściwych dla prawa cywilnego, w tym konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego. Wydając decyzję o przeniesieniu na członka zarządu spółki odpowiedzialności za zobowiązania składkowe organ rentowy nie korzysta ze swojego prawa podmiotowego, lecz realizuje swoje obowiązki publicznoprawne, w szczególności obowiązek wydania decyzji w indywidualnej sprawie z zakresu z ubezpieczeń społecznych. Do decyzji tej nie może mieć zastosowania art. 5 k.c.

Nie uwzględnił także Sąd Najwyższy zarzutu naruszenia art. 316 § 1 k.p.c. przez zaniechanie zbadania przez Sąd Apelacyjny, czy wydanie decyzji przez organ rentowy było dopuszczalne, tj. czy decyzja organu rentowego została wydana i doręczona z zachowaniem terminu wskazanego w art. 118 § 2 Ordynacji podatkowej (w terminie 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość) oraz czy w dacie wydawania decyzji przez organ rentowy wierzytelność wobec spółki (płatnika) nie uległa wygaśnięciu z uwagi na upływ pięcioletniego okresu przedawnienia, podkreślając, że w stanie prawnym obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r. pojęcie wydania decyzji określonej w art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej nie oznaczało jej doręczenia (wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2011 r., I UK 330/10, LEX nr 848138).

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę ponownie po uchyleniu zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sąd Apelacyjny uzupełnił postępowanie dowodowe w celu poczynienia ustaleń w zakresie wskazanym w uzasadnieniu Sądu Najwyższego tj. co do kwestii ustalenia osób wchodzących w skład zarządu Spółki w spornym okresie oraz ustalenia, czy wniosek o wszczęcie postępowania układowego został przez K. K. złożony we właściwym czasie, tj. w momencie, gdy co prawda nastąpiło trwale zaprzestanie spłacania należności, ale realnym było zaspokojenie przez Spółkę należności wobec wierzycieli, w tym wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

W kwestii osób wchodzących w skład zarządu spółki (...) nr (...) S.A. w K., na podstawie dokumentów zawartych w aktach rejestracyjnych Spółki nr KRS (...) prowadzonych w Sądzie Rejonowym dla Krakowa – Śródmieścia w Krakowie w Wydziale Gospodarczym KRS, Sąd Apelacyjny ustalił, że pismem z dnia 6 listopada 2001r. zainteresowany A. M., który pełnił funkcję wiceprezesa zarządu od 28 września 2001r. ( data dokonania wpisu w KRS nr wpisu 3) złożył pisemną rezygnację z pełnionej funkcji, skutkiem czego uchwałą nr 22/2001 rady nadzorczej spółki, podjętą na posiedzeniu w dniu 6 listopada 2001r. został on odwołany z pełnionej funkcji z dniem 7 listopada 2001r.( dowód: uchwała rady nadzorczej z dnia 6 listopada 2001r. –k.205) . Pismem z tego samego dnia 6 listopada 2001r. zainteresowany M. G., który również pełnił funkcję wiceprezesa zarządu od 28 września 2001r. ( data dokonania wpisu w KRS nr wpisu 3) także złożył pisemną rezygnację z pełnionej funkcji, skutkiem czego uchwałą nr 23/2001 rady nadzorczej spółki, podjętą również na posiedzeniu w dniu 6 listopada 2001r. także M. G. został on odwołany z pełnionej funkcji z dniem 7 listopada 2001r.( dowód: uchwała rady nadzorczej z dnia 6 listopada 2001r. –k.206) Wykreślenie A. M. i M. G. z funkcji wiceprezesów zarządu nastąpiło w dniu 1 marca 2002r. (dowód: odpis KRS- wpis nr 6 - k. 16-20). Uchwałą nr 24/2001 rady nadzorczej spółki z dnia 6 listopada 2001r. w miejsce odwołanych z pełnionych funkcji osób, na stanowisko wiceprezesa zarządu powołany został J. P., który ujawniony został w KRS wpisem z dnia 1 marca 2002r.( dowód: uchwała rady nadzorczej z dnia 6 listopada 2001r. –k. 207, odpis KRS -wpis nr 6 k.16). Z powyższych ustaleń, dokonanych w oparciu o niekwestionowane przez strony dokumenty rejestrowe spółki wynika, że w okresie objętym zaskarżoną decyzją, tj. od stycznia do września 2002r., funkcję członków zarządu pełnili jedynie K. K. oraz J. P., przy czym ten ostatni zmarł przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W powyższych okolicznościach uznać należy, że wydając zaskarżoną decyzję o przeniesieniu odpowiedzialności z tytułu nieopłaconych składek organ rentowy nie miał obowiązku prowadzić postępowania o przeniesienie odpowiedzialności oraz wydawać decyzji w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialności na inne osoby poza K. K., pełniącym obowiązki prezesa zarządu spółki (...) nr (...) w okresie objętym decyzją tj. od stycznia do września 2002r. W tym bowiem okresie, pomimo, iż formalnie w KRS nie zostało dokonane wykreślenie zainteresowanych jako członków zarządu, który to wpis posiada charakter deklaratoryjny, zainteresowani nie byli już członkami zarządu wobec rezygnacji z członkostwa w zarządzie i formalnego odwołania ich przez radę nadzorczą wyżej opisanymi uchwałami. Należy mieć na uwadze, że przepis art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749), odczytywany w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1442), statuuje odpowiedzialność majątkową osób trzecich wobec dłużnika (spółki) za nieopłacone składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, na wypadek całkowitej lub częściowej bezskuteczności ich egzekucji z majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Z art. 116 § 1 ordynacji podatkowej wynika, że za zaległości te odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie zarządu, natomiast w § 2 ich odpowiedzialność jest przedmiotowo ograniczona do zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Prawny status członka zarządu spółki określają umowa spółki i przepisy art. 201-211 kodeksu spółek handlowych. W świetle tych unormowań za członka zarządu można uznawać tylko osobę, która w przewidzianym prawem trybie powołana została na tę funkcję i której mandat nie wygasł zgodnie z powołanymi przepisami. W utrwalonym orzecznictwie przyjmuje się, że zakwalifikowanie danej osoby jako członka zarządu nie jest zależne od tego, czy i w jakim zakresie faktycznie spełnia ona swoje obowiązki w spółce, za członka zarządu nie można też uznawać osoby, której mandat wygasł, a która nadal faktycznie wykonuje obowiązki przynależne członkowi zarządu. Czas trwania kadencji, sposób i okoliczności skutkujące ustaniem (wygaśnięciem) mandatu członka zarządu reguluje art. 202 k.s.h. Zgodnie z § 4 tego artykułu wygaśnięcie mandatu następuje m.in. wskutek rezygnacji, a § 5 stanowi, że " do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się odpowiednio przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie". Kodeks spółek handlowych odsyła więc do art. 746 § 2 i § 3 kodeksu cywilnego. Oznacza to, że członek zarządu spółki, jako przyjmujący zlecenie, może je w każdym czasie wypowiedzieć przez złożenie oświadczenia woli drugiej stronie. Oświadczenie takie jest złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Jeżeli umowa spółki inaczej nie stanowi, od tej chwili wywołuje ono natychmiastowe skutki prawne w postaci wygaśnięcia zlecenia. Kodeks spółek handlowych nie reguluje, komu członek zarządu powinien złożyć rezygnację, aby można było uznać ją za skuteczną. Wskazane wyżej odesłanie do kodeksu cywilnego oznacza, że oświadczenie powinno być skierowane do właściwego organu spółki, gdyż spółka jako osoba prawna działa poprzez swe organy (art. 38 k.c.). Rezygnacja jako jednostronna czynność prawna członka zarządu może nastąpić z dniem albo w terminie określonym w oświadczeniu o rezygnacji. Rezygnacja nie wymaga przyjmowania przez organ spółki i podejmowania z jej strony jakichkolwiek czynności, od których zależałaby skuteczność rezygnacji, nie można też zrzec się prawa do rezygnacji (art. 746 § 3 k.c.). Rezygnacja jest całkowicie odrębnym sposobem wygaśnięcia mandatu członka zarządu, innym niż pozostałe przewidziane w art. 202 § 4 k.s.h., w tym odwołanie. ( por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2010r., I UK 47/10, Lex nr 653661, z dnia 21 stycznia 2010r., II UK 157/09, Lex nr 583805, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 lutego 2012r., I SA/Ol 739/11, Lex nr 1117515).

Skoro zatem w niniejszej sprawie zainteresowani taką rezygnację w sposób skuteczny złożyli radzie nadzorczej jako uprawnionemu organowi a nadto rada ta odwołała zainteresowanych, utracili oni status członków zarządu spółki pomimo braku formalnego wykreślenia w KRS. Skuteczność oświadczenia woli o rezygnacji z członkostwa w zarządzie oraz odwołania z funkcji nie jest bowiem zależna od dokonania wpisu w KRS. W tych okolicznościach brak było podstaw do przyjmowania, że organ rentowy, przenosząc na podstawie art. 116 ordynacji podatkowej odpowiedzialność za nieopłacone składki na członków zarządu, winien był wydać decyzję także w stosunku do zainteresowanych.

Natomiast konstytutywny charakter decyzji ustanawiającej subsydiarną odpowiedzialność członków zarządu za nieopłacone składki sprzeciwia się przyjęciu, że decyzja ta winna być także wydana w stosunku do osoby J. P., który co prawda pełnił funkcję wiceprezesa zarządu w okresie wskazanym w decyzji, jednak w chwili wydania zaskarżonej decyzji już nie żył (utracił zdolność prawną), lub w stosunku do jego następców prawnych.

Uznanie w świetle powyższego, iż wydanie decyzji ustanawiającej subsydiarną odpowiedzialność za składki wyłącznie w stosunku do K. K. było uprawnione i nie naruszało art. 116 ordynacji podatkowej zaktualizowało konieczność przeprowadzenia w niniejszym postępowaniu oceny zaistnienia przesłanki egzoneracyjnej przyjętej przez Sąd Okręgowy, a kwestionowanej w apelacji organu rentowego, w postaci złożenia w odpowiednim czasie wniosku o wszczęcie postępowania układowego – zgodnie ze wskazaniami Sądu Najwyższego, który wskazał na potrzebę ustalenia daty, w której zarząd spółki „ (...) nr (...)” w K. ,w tym odwołujący się jako prezes zarządu, powinien był najpóźniej albo zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości tej spółki , albo złożyć podanie o otwarcie postępowania układowego. Z wyczerpująco przedstawionej przez Sąd Najwyższy wykładni art. 116§1 ordynacji podatkowej, która w myśl art. 398 ²⁰ k.p.c. wiąże Sąd Apelacyjny w niniejszym postępowaniu i którą Sąd Apelacyjny w całości podziela, wynika, iż za „czas właściwy” na złożenie wniosku o upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego, uznać należy czas, gdy co prawda nastąpiło trwale zaprzestanie spłacania przez spółkę należności, ale realnym było jeszcze zaspokojenie przez spółkę w całości należności wobec ZUS z tytułu nieopłaconych składek. Celem ustalenia tak rozumianego „czasu właściwego” Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu finansów i księgowości i na podstawie tak przeprowadzonego dowodu ustalił, że złożenie przez odwołującego w dniu 17 kwietnia 2002r. wniosku o otwarcie postępowania układowego nastąpiło w momencie, gdy nie było już realnym zaspokojenie przez spółkę w całości należności wobec ZUS z tytułu składek. Z szeroko przedstawionej przez biegłego analizy ekonomiczne spółki za lata 1999-2001, dokonanej na podstawie dokumentów księgowych znajdujących się w aktach sprawy oraz aktach postępowania upadłościowego (U-154/02/S oraz postępowania w sprawie orzeczenia zakazu działalności UP-zd 62/03/S, wynika, że sytuacja finansowa spółki pogarszała się z roku na rok, spółka zaprzestała opłacenia części zobowiązań, w związku z osiąganymi stratami z prowadzonej działalności gospodarczej spłacała głównie zobowiązania związane z zakupami dotyczącymi zakupu materiałów i usług do bieżącej działalności, natomiast rosły pozostałe zobowiązania, w tym również wobec ZUS, co wynikało z braku płynności finansowej. Podejmowane działania restrukturyzacyjne, opisane w opinii, nie przyniosły rezultatów. Spółka zmniejszała zatrudnienie i miała problemy z pozyskiwaniem portfelu zleceń. Ponosiła stałe koszty bez względu na to jak zmniejszały się przychody ze sprzedaży. W związku z ponoszonymi stratami netto spółka finansowała się kapitałem obcym, a więc zobowiązaniami wobec kontrahentów, pracowników, budżetu, ZUS. Po dniu 31 grudnia 2001r. spółka dalej nie spłacała zobowiązań wobec ZUS, które narastały w 2002r. ( dowód: opinia biegłego – k. 220-261). Na dzień 28 lutego 2002r. zobowiązania spółki wobec ZUS wynosiły 4.492.772,80 zł , należności spółki z tytułu dostaw i usług na dzień 31 grudnia 2001r. wynosiły 6.233.898,20 zł. Na dzień 28 lutego 2002r. wystąpił ujemny kapitał obrotowy czyli nadwyżka zobowiązań krótkoterminowych na należnościami z tytułu dostaw i usług w wysokości 11.277.383,84 zł. Na dzień 31 października 2001r. spółka osiągnęła stratę ogółem w wysokości 3.787.825,03 zł, a na dzień 31 grudnia 2001r. strata ogółem wzrosła o 7.092,621/83 zł i osiągnęła wielkość 10.876.446,89 zł. Gdyby spółka chciała spłacić w całości należności wobec ZUS musiałaby w pierwszej kolejności w miarę wpływu środków pieniężnych na konto bankowe spłacać tylko te zobowiązania do kwoty 4.492.772,80 zł, a potem dopiero następne zobowiązania, w tym publicznoprawne. W takim przypadku na inne zobowiązania pozostałaby kwota 1.741.125,40 zł. Tymczasem na dzień 31 grudnia 2001r. przeciwko spółce wydanych było 90 tytułów egzekucyjnych, a łączna kwota zobowiązań spółki na dzień 31 grudnia 2001r. wynosiła 21.889.380,30 zł, przy łącznej kwocie należności spółki wynoszącej na dzień 31 grudnia 2001r. 11.899.146,10 zł (opinia uzupełniająca – k. 337), co czyni zasadnym wniosek o braku realnej możliwości zaspokojenia przez spółkę w całości należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne wobec ZUS jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy prawa nie tylko w dacie 17 kwietnia 2002r. (data drugiego wniosku o postępowanie układowe) ale już w dacie 23 stycznia 2002r., tj. w dacie pierwszego, oddalonego wniosku o postępowanie układowe. W sytuacji gdy spółka już w 2001r. stała się niewypłacalna i Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy już w 2001r. zaakceptowało wniosek zarządu o otwarciu postawania układowego, złożenie takiego wniosku dopiero w dniu 17 kwietnia 2002r. nie może być uznane za dokonane w „czasie właściwym|” w znaczeniu naprowadzonym przez Sąd Najwyższy. Podkreślić także należy, że jak konsekwentnie przyjmuje się w orzecznictwie, nawet okoliczność braku zgody zgromadzenia wspólników na zgłoszenie wniosku o upadłość lub postępowanie układowe, nie może powodować uchylenia odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki na podstawie art. 116 § 1 ordynacji podatkowej (por. wyrok Sądu Najwyższego dnia 24 sierpnia 2009r., I UK 75/09, LEX nr 530759). To zarząd bowiem prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę (art. 201 § 1 k.s.h.) i tylko członkowie zarządu odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem za publicznoprawne zaległości niewypłacalnej spółki, powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej), co oznacza, że zgromadzenie wspólników nie może skutecznie sprzeciwić się zamiarowi i potrzebie zgłoszenia wniosku o upadłość niewypłacalnej spółki.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny, odmiennie niż Sąd Okręgowy, uznał, że w stosunku do odwołującego się nie nastąpiła przesłanka egzoneracyjna, o jakiej mowa w art. 116§1 pkt. 1 lit. a ordynacji podatkowej w postaci złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego (układowego) we właściwym czasie, skutkująca możliwością wyłączenia jego odpowiedzialności za zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne albo wykazania, w związku z zasadą rozkładu ciężaru dowodów wyrażoną w art. 6 k.c., że nie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy członków zarządu. Zostały natomiast wykazane przez organ rentowy określone w cytowanym przepisie przesłanki przeniesienia odpowiedzialności z tytułu składek na odwołującego się jako członka zarządu, takie jak wykazanie bezskuteczności egzekucji oraz powstanie zaległości składkowych w okresie pełnienia przez K. K. funkcji prezesa zarządu spółki . Pozostałe kwestie sporne podnoszone przez odwołującego się, takie jak objęcie zaskarżoną decyzją także składek na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, pominięcie postanowienia wydanego przez sąd gospodarczy w trybie art. 17 ² §1 prawa upadłościowego z 1934r. o braku podstaw do orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej oraz nadużycia art. 5 k.c. zostały w sposób wiążący w niniejszym postępowaniu przesądzone przez Sąd Najwyższy w postępowaniu kasacyjnym jako nie sprzeciwiające się stwierdzeniu odpowiedzialności odwołującego się za składki niezapłacone przez spółkę.

W konsekwencji powyższego Sad Apelacyjnym, uwzględniając zarzuty organu rentowego podniesione w apelacji, orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c.

O kosztach postępowania, obejmujących koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym, orzeczono na zasadzie art. 98 k.p.c. w związku z § 6 pkt 7 i § 12 ust. I1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013r., poz.490).