Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1936/11
WYROK
z dnia 23 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 września 2011 r. przez wykonawcę Sygnity S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w
Warszawie

przy udziale wykonawcy Baza i Systemy Bankowe sp. z o.o. w Bydgoszczy,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych)
uiszczoną przez wykonawcę Sygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 1936/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie systemu obsługi transakcji
masowych dla podmiotów podlegających konsolidacji finansów publicznych (system klasy
B2B).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
07 czerwca 2011 r. nr 2011/S 108-178718.

W dniu 29 sierpnia 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Sygnity S.A. w Warszawie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Baza i Systemy Bankowe sp. z o.o. w
Bydgoszczy, zwanemu dalej „przystępującym”.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, a
także wobec zaniechania dokonania czynności wykluczenia z postępowania
przystępującego, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego odwołujący
wniósł w dniu 16 sierpnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
b) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku
zaniechania odtajnienia przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez przystępującego w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
c) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
d) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego, jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

e) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że pismem z dnia 30 sierpnia
2011 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie do wglądu protokołu wraz z
załącznikami, które zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp są jawne po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zapoznał się z ww. dokumentami w dniu 1 września
2011 r., nie uzyskał natomiast dostępu do wyjaśnień złożonych w przez przystępującego i
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych w celu
ustalenia, czy oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Powyższe wyjaśnienia przystępujący zastrzegł jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podnosił, iż pismem z dnia 6 września 2011 r. ponownie
poprosił zamawiającego o wgląd do powyższych wyjaśnień w terminie do 7 września 2011 r.
do godz. 12.00, wnosząc jednocześnie o zbadanie zasadności ewentualnego zastrzeżenia
tych wyjaśnień, jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający do
momentu złożenia odwołania nie udzielił odwołującemu odpowiedzi na złożony wniosek oraz
nie udzielił mu dostępu ww. wyjaśnień przystępującego.
Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez przystępującego i dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
było nieuzasadnione, gdyż w ocenie odwołującego zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Informacjami tymi są podawane podczas otwarcia nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach. W opinii odwołującego wyjaśnienia udzielone
przez przystępującego dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
złożone w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, stanowią informacje dotyczące ceny i w tym przypadku nie powinny zostać
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 798/09.
W ocenie odwołującego zastrzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach
udzielonych przez przystępującego było i jest bezpodstawne. Zamawiający winien je
odtajnić, czego nie uczynił. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08. Wywodził, iż zaniechanie zamawiającego wskazuje na
naruszenie zasady jawności postępowania. W konsekwencji powoduje to naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, o których mowa w
art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący z ostrożności procesowej oraz z powodu nie udostępnienia ww.
wyjaśnień przez zamawiającego wskazywał, że ciężar wykazania faktu, że cena nie jest
rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Powyższe pociąga sobą wymóg,
aby wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp były wyczerpujące, miały
charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły się do
tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny.
Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
847/10 i KIO/UZP 882/10, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt: V Ca 2214/06.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
wywodził, że punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Zamawiający określił wartość szacunkową
udzielanego zamówienia (cenę za przedmiot zamówienia) na poziomie 9.300.000,00 złotych
netto (dowód: protokół postępowania o udzielnie zamówienia publicznego), co po
powiększeniu o kwotę podatku VAT (stawka 23%) daje kwotę wynoszącą 11.439.000,00
złotych brutto. Wskazywał, iż kwota wynagrodzenia wykonawcy wskazana w formularzu
ofertowym przez cały okres obowiązywania umowy, stanowi całość wynagrodzenia
wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy i obejmuje ona wszelkie koszty, jakie
wykonawca poniesie w celu należytego wykonania przedmiotu umowy.
Podnosił, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ
wykonawca zobowiązany jest do świadczenia na rzecz zamawiającego usług opieki
serwisowej, a w szczególności zobowiązany jest do:
a) zapewnienia zamawiającemu możliwości zgłaszania awarii, błędów oraz usterek w dni
robocze, za pośrednictwem jednego punktu kontaktowego, wskazanego przez
Wykonawcę; przy czym zgłoszenia w godzinach od 16:00 do 8:00 lub zgłoszenia w dni
wolne od pracy, traktowane będą jako zgłoszone o godzinie 8:00 następnego dnia
roboczego;
b) zachowania czasu reakcji nie dłuższego niż 1 (jedna) godzina od momentu zgłoszenia
awarii, 4 (cztery) godziny od momentu zgłoszenia błędu, oraz 2 (dwa) dni robocze od
momentu zgłoszenia usterki przez zamawiającego;
c) usuwania awarii, w terminie nie dłuższym niż 1 dzień roboczy, liczony od momentu
zgłoszenia awarii przez zamawiającego;
d) usuwania błędów, w terminie nie dłuższym niż 5 dni roboczych, liczonych od momentu
zgłoszenia błędu przez zamawiającego;

e) usuwania usterek, w terminie nie dłuższym niż 30 dni kalendarzowych, liczonych od
momentu zgłoszenia usterki przez zamawiającego;
f) w przypadku, gdy usunięcie awarii będzie niemożliwe w terminie określonym w pkt c)
powyżej - wykonawca zobowiązany jest - w tym samym terminie - do dostarczenia
obejścia lub rozwiązania zastępczego, umożliwiającego poprawne działanie systemu do
czasu usunięcia awarii; przy czym usunięcie awarii nastąpi w terminie nie dłuższym niż 60
dni kalendarzowych od momentu zgłoszenia awarii przez zamawiającego;
g) naprawy lub wymiany wadliwych elementów Infrastruktury na nowe, wolne od wad, o
parametrach nie gorszych niż wadliwe elementy Infrastruktury, w terminie 2 (dwa) dni
robocze od momentu zgłoszenia konieczności naprawy lub wymiany przez
zamawiającego;
h) niezwłocznego informowania zamawiającego o wszelkich aktualizacjach oprogramowania
wchodzącego w skład systemu, w tym oprogramowania baz danych;
i) świadczenia usług asysty technicznej, polegających na udzielaniu zamawiającemu porad
w zakresie obsługi systemu, na podstawie zgłaszanych drogą telefoniczną lub mailową
zapytań, za pośrednictwem jednego punktu kontaktowego, wskazanego przez
wykonawcę. porady, o których mowa w niniejszym punkcie będą udzielane w dni robocze,
nie później niż w terminie uzgodnionym przez strony, przy czym wykonawca zobowiązany
jest do każdorazowego potwierdzania otrzymania zapytania, w terminie nie dłuższym niż
4 (cztery) godziny od momentu jego zgłoszenia.
Odwołujący wskazywał ponadto, iż zakres przedmiotu zamówienia obejmuje również
prowadzenie działań prewencyjnych mających na celu maksymalne wydłużenie czasu
bezawaryjnej pracy oprogramowania i infrastruktury, polegających na dokonywaniu
przeglądów systemu zgodnie z § 3 pkt.3.4 lit. d załącznika nr 7 do istotnych postanowień
umowy (dalej „IPU"), a także zgodnie z § 3 pkt.3.4 lit. f Załącznika nr 7 do IPU, świadczenie
porad telefonicznych w zakresie obsługi systemu dla administratorów bezpieczeństwa,
administratorów biznesowych, administratorów systemu, administratorów technicznych
(porady udzielane będą w dni robocze), nie później niż w terminie uzgodnionym przez strony
nie dłuższym jednak niż 48 (czterdzieści osiem) godzin, przy czym wykonawca zobowiązany
jest do każdorazowego potwierdzania otrzymania zapytania, w terminie nie dłuższym niż 4
(cztery) godziny od momentu jego zgłoszenia.
W ocenie odwołującego wszystkie określone w Załączniku nr 7 do IPU wymagania
względem wykonawcy, a w szczególności przytoczone powyżej, nakładają na wykonawcę
obowiązek powołania i utrzymywania stałego zespołu realizacyjnego przez cały okres
realizacji projektu posiadającego zdolność do realizacji wszystkich wymagań zamawiającego
określonych w Załączniku nr 7, a także utrzymania czasów reakcji oraz usuwania wad
zgłaszanych przez zamawiającego. Wymagania dotyczące potencjału kadrowego jakim musi

dysponować wykonawca określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 07.06.2011 r.
Okres realizacji projektu definiuje SIWZ i zgodnie z jego zapisami obejmuje okres związany z
procesem dostarczenia, testów i wdrożenia produkcyjnego rozwiązania w terminie
zaproponowanym przez wykonawcę, jednak nie później niż do dnia 15 grudnia 2011 r., a
także okresu 36 miesięcznego serwisu dla całości systemu i wszystkich jego elementów w
okresach stabilizacji, okresie gwarancji i po upływie okresu gwarancji (w tym w ramach
asysty technicznej) - łącznie do upływu 36 miesięcy od dnia, w którym kończy się ostatni
okres stabilizacji, którego czas określony został na 8 tygodni licząc od dnia podpisania
protokołu odbioru poszczególnych elementów systemu. Zgodnie z ofertą przystępującego
projekt zostanie zrealizowany w terminach zgodnych z SIWZ. Z dokumentacji protokołu
postępowania, do którego odwołujący otrzymał wgląd w dniu 1 września 2011 wynika, że
czas realizacji projektu w zakresie dostarczenia funkcjonalności A oraz funkcjonalności B
wynoszą odpowiednio 8 tygodni dla funkcjonalności A oraz 13 tygodni dla funkcjonalności B.
W ocenie odwołującego czas realizacji całego projektu przez przystępującego w okresie
zgodnym z zadeklarowanym w ofercie powinien być liczony w okresie niewiele
przekraczającym 41 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy. Okres ten uwzględnia 36
miesięczny okres serwisu w tym usług asysty technicznej.
Odwołujący przedstawił zestawienie cen ofert złożonych w dniu 22 sierpnia 2011
przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz porównanie ich z wartością
szacunkową zamówienia ustaloną przez zamawiającego powiększoną o kwotę podatku VAT
w ujęciu tabelarycznym. Wywodził, że zaproponowana przez przystępującego łączna cena
stanowi 34% wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z uwzględnieniem
podatku VAT. W przekonaniu odwołującego zaproponowana cena znacząco odbiegającą od
cen przyjętych i wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Na poparcie tej tezy odwołujący dla przykładu wskazywał wartość prac podaną w
dokumentach referencyjnych wystawionych przez Narodowy Bank Polski a przedstawionych
przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wartość usług utrzymania systemu
„KOLEKCJONER" w okresie grudzień 2009 do sierpień 2010 zgodnie z informacją zawartą w
dokumencie potwierdzenia wykonania prac na rzecz Narodowego Banku Polskiego
przekroczyła wartość 600 000,00 zł brutto. Odwołujący nadmieniał, że system
„KOLEKCJONER" jest oprogramowaniem sprzedażowym pełniącym funkcję portalu
aukcyjnego co z punktu widzenia implementacji, zakresu funkcjonalnego i jego krytyczności
w strukturze systemów informatycznych NBP wpływa na to, że jest to rozwiązanie prostsze i
tańsze technicznie niż rozwiązanie oczekiwane przez zamawiającego, co tym bardziej
wskazuje na rażąco niską cenę. Z przedstawionego dokumentu potwierdzenia wykonania
prac wynika, że przystępujący z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz
Narodowego Banku Polskiego zgodnie ze stawkami podatkowymi obowiązującymi w latach

2009-2010 otrzymał wynagrodzenie przekraczające wartość 5 800 000,00 zł brutto. W
ocenie odwołującego rozwiązanie to było rozwiązaniem znacząco niższej skali niemniej
jednak zakres prac związanych z utrzymaniem jest porównywalny - zgodnie z zakresem prac
wyszczególnionych w przytaczanym dokumencie. Przytaczane wyżej tezy mają na celu
wykazanie sytuacji w której przystępujący z tytułu realizacji całości przedmiotu zamówienia
na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie zaproponował łączną cenę, która w
ocenie odwołującego daje przesłanki do stwierdzenia, że realizacja tego projektu przez
przystępującego będzie się wiązała z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia.
W ocenie odwołującego przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert jest
świadome działanie przystępującego, który zaproponował rażąco niską łączną cenę za
wykonanie zamówienia a w szczególności w części dotyczącej 36 miesięcznego okresu
serwisu i asysty technicznej. Porównując pozycje cenowe pozostałych wykonawców w
zakresie usług serwisowych w tym asysty technicznej wartość oferty przystępującego w tej
części nie stanowi nawet 1/5 wartości ofert pozostałych konkurentów. Dodatkowo z uwagi na
brak informacji w ofercie przystępującego w zakresie proponowanego rozwiązania, dotyczy
to zarówno części dotyczącej infrastruktury sprzętowo-systemowej a także rozwiązania
aplikacyjnego wraz z określeniem warunków udzielenia licencji i zasad świadczenia usług
serwisu w tym asysty technicznej, uniemożliwia rzeczową ocenę ofert złożonych przez
wszystkich Wykonawców. Warto również nadmienić, że oferta przystępującego jest jedyną
ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu, która nie zawiera informacji o oferowanym
przez wykonawcę produkcie. Oferty pozostałych wykonawców złożone w przedmiotowym
postępowaniu opis lub koncepcję proponowanego rozwiązania. Z uwagi na brak informacji o
części oferty przystępującego dotyczącej rozwiązania związanego z infrastrukturą
sprzętowo-systemową odwołujący nie może się do tej części kosztów odnieść. Nie mniej
jednak wartość prac związanych z utrzymaniem oferowanego rozwiązania w okresie 36
miesięcy zgodnie z SIWZ w strukturze kosztów powinna również uwzględniać pozycje
dotyczące serwisu rozbudowy infrastruktury technicznej i oprogramowania systemowego
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w rozdziale 3.3.1 pkt. 11.
Odwołujący przedstawił tabelę obejmującą szacunkową kalkulację usług serwisu
oferowanego rozwiązania zgodnie z SIWZ i wywodził że oscyluje ona wokół kwoty 1 888
830,00 zł. Wartość usług serwisowych oszacowana przez przystępującego jest niższa o ww.
kwoty o około 80%, co wskazuje, że mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską
cenę. Zakładając nawet, że cześć kosztów prac szacowanych przez Wykonawcę BSB
została wliczona w wartość ceny wdrożenia (co stanowi praktykę niektórych Wykonawców),
Zdaniem odwołującego pozostała część kosztów prac z oferty przystępującego w takim
przypadku uniemożliwi realizację przedmiotu zamówienia, spowoduje realizacji projektu

poniżej kosztów wytworzenia usługi, a koszty związane z 36 miesięcznym serwisem i tak
wykonawca będzie musiał ponieść.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, odwołujący wywodził, iż zamawiający w SIWZ wraz z
załącznikami oraz w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ, żądał wskazania w
złożonych ofertach rozwiązań proponowanego przedmiotu zamówienia.
W szczególności dotyczy to obowiązku wskazania w ofercie wszystkich oferowanych
elementów rozbudowy infrastruktury, oferowanej rozbudowy macierzy dyskowych wraz z
licencjami, oferowanego oprogramowania standardowego w skład, którego wchodzi
oprogramowanie bazodanowe, oprogramowanie systemowe, oprogramowania systemowe
oraz inne oprogramowanie potrzebne do działania systemu.
Powyższe wymagania dotyczące treści i zakresu składanych ofert określone zostały
przez Zamawiającego w:
1. odpowiedzi na pytanie nr 71 zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2011 r.,
„Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1. Modyfikacja treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1.", Zamawiający stwierdza: „Zamawiający
określił aktualnie posiadane zasoby. Wykonawca winien przedstawić wszystkie elementy
rozbudowy infrastruktury dostępne na rynku wymagane do realizacji rozwiązania
proponowanego przez Wykonawcę";
2. odpowiedzi na pytanie nr 91 zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2011 r.,
„Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1. Modyfikacja treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1.", Zamawiający stwierdza: „Zamawiający
oczekuje, że Wykonawca zaproponuje rozbudowę macierzy dyskowej o niezbędne
zasoby i licencje, wynikające z rozmiarów rozbudowy oraz wykorzystanych
funkcjonalności, przy uwzględnieniu wymagań producenta"
3. załącznikach do SIWZ: nr 1 Opis przedmiotu zamówienia (strona 15) oraz nr 2 Istotne
postanowienia umowy (strony 61-62), Zamawiający określa:
„Oprogramowanie standardowe- określone w Ofercie Oprogramowanie dostarczane przez
Wykonawcę lub jego podwykonawców w ramach Umowy, którego producentem nie jest
Wykonawca. W skład Oprogramowana Standardowego wchodzi Oprogramowanie
Bazodanowe, Oprogramowanie Systemowe i inne Oprogramowanie potrzebne do
działania Systemu, choćby nie zostało ono wymienione w Ofercie. "; „Oprogramowanie
Systemowe - Oprogramowanie realizujące funkcje konieczne dla działania systemu
operacyjnego, w tym oprogramowanie serwerowe dostarczane przez Wykonawcę i
określone w ofercie"; - „Infrastruktura- wchodzący w skład Systemu wszelki sprzęt i

urządzenia określone w OPZ oraz ofercie Wykonawcy, w szczególności sprzęt
komputerowy i infrastruktura teleinformatyczna, definiowane przez Wykonawcę na
podstawie Umowy, zawierające kompletne, bezpieczne i wydajne środowiska: testowe i
wydzielone środowisko produkcyjne, w którym ma działać.
Odwołujący wskazywał, że zarówno on jak i wykonawca CA Consulting spełnili
wymagania Zamawiającego odnośnie treści i zakresu składanych ofert. Odwołujący wraz z
ofertą złożył opis proponowanego rozwiązania (Załącznik nr 5 do oferty), wykonawca CA
Consulting złożył Koncepcję rozwiązania (Załącznik nr 4 do oferty). Przystępujący w złożonej
ofercie nie przedstawił żadnego opisu, koncepcji ani propozycji rozwiązania oferowanego
przedmiotu zamówienia.

W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert,
3) odtajnienie wyjaśnień przystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny i złożonych w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) odrzucenie oferty przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jako nie odpowiadającej treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wyjaśnienia przystępującego
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego wykonawcy
prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników postępowania w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta
odwołującego była pierwszą w kolejności, za wybraną ustalenie, iż zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Zaniechanie udostępnienia odwołującemu pisma wybranego wykonawcy
zawierającego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
mogło uniemożliwić wykonawcy skuteczne skorzystanie z środków ochrony prawnej i realne
dochodzenie praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym doprowadzenie do
wyboru swojej oferty.

Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne. Izba ustaliła następujący stan
faktyczny.
Na podstawie protokołu postępowania ustalono, iż zamawiający na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 11.439.000,00 złotych brutto. Do wyznaczonego
terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty z następującymi cenami ofertowymi:
a) oferta wykonawcy CA Consulting S.A. w Warszawie z ceną brutto 11.841.94,28 złotych,
b) oferta przystępującego z ceną brutto 3.966.162,97 złotych,
c) oferta Odwołującego z ceną brutto 7.366.026,34 złotych.
Pismem z dnia 24 sierpnia 2011 r. znak: BZP-064-571/2011 zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia w terminie do 29
sierpnia 2011 r. do godz. 10 wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W treści wezwania zamawiający zwrócił się z prośbą o przedstawienie
szczegółowej kalkulacji i sposobu obliczenia ceny oferty, w szczególności w części
dotyczącej usług serwisowych (w tym asysty technicznej). Zamawiający wskazał, ze
kalkulacja powinna w szczególności zawierać informacje na temat:
1) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z asystą techniczną
oprogramowania standardowego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
2) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z serwisem
oprogramowania dedykowanego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wraz ze
wskazaniem ilości roboczodni pracy specjalistów wykonawcy w miesiącu lub kwartale,

3) struktury kosztów świadczenia przez wykonawcę usług serwisowych, w postaci 100
osobodni pracy, w ramach i na warunkach określonych w SIWZ,
4) struktury kosztów elementów służących do rozbudowy infrastruktury sprzętowej i
softwarowej wraz z podaniem kalkulacji ceny w zakresie licencji dla oprogramowania
dedykowanego i oprogramowania standardowego, w szczególności bazodanowego i
systemowego
5) struktury kosztów elementów niestanowiących rozbudowy istniejącej infrastruktury
sprzętowej i softwarowej zamawiającego.
Przystępujący pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Przystępujący zastrzegł, iż
wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą udostępniane innym
wykonawcom.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2011 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą
o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z kopiami ofert. W dniu 1 września
2011 r. odwołujący dokonał wglądu do protokołu postępowania i jego załączników,
odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia przystępującego z dnia 29 sierpnia
2011 r. Pismem z dnia 6 września 2011 r. odwołujący ponownie zwrócił się do
zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu wyjaśnień przystępującego z dnia 29 sierpnia
2011 r., a zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie udostępnił ww. dokumentu.

Stosownie do pkt 13.3 SIWZ oferta musiała zawierać minimum:
13.3.1. wypełniony formularz „oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ,
13.3.2 wypełniony formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,
13.3.3 dokument pełnomocnictwa (jeśli dotyczy),
13.3.4. kopię dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
Odwołujący wraz z ofertą złożył opis proponowanego rozwiązania (Załącznik nr 5 do
oferty), wykonawca CA Consulting złożył Koncepcję rozwiązania (Załącznik nr 4 do oferty).
Przystępujący w złożonej ofercie nie przedstawił opisu, koncepcji ani propozycji rozwiązania
oferowanego przedmiotu zamówienia.

I. Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia

odwołującemu wyjaśnień przystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, Izba stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
(art. 86 ust. 4 ustawy Pzp).
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagało czy sporne informacje objęte są
normą przepisu art. 86 ust. 4 Pzp. W myśl art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. art. 86 ust. 4 Pzp,
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa nie podlegają: nazwy (firmy) oraz adresy
wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. "Informacje dotyczące ceny" o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp upubliczniane są w trakcie jawnego otwarcia ofert, a
zatem dotyczą informacji zawartych w ofertach. Natomiast składane w trybie art. 90 ustawy
Pzp wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane
są w trakcie badania ofert przez zamawiającego, a więc nie stanowią części oferty. Ponadto
składane są w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które nie ma charakteru
obligatoryjnego. Wobec powyższego należało stwierdzić, iż ustawodawca nie wyłączył
możliwości zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W omawianym zakresie
podzielono pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2011 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1243/11. W ocenie Izby niezasadnym było powoływanie
się przez odwołującego na wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 798/09,
albowiem dotyczył on innego stanu faktycznego, a mianowicie nieskuteczności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wymaganych przez zamawiającego w formularzu
cenowym.
W efekcie ustalenia, że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny mogą zostać zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
koniecznym było zbadanie, czy w okolicznościach danej sprawy zamawiający zasadnie
zaniechał odtajnienia tego dokumentu. W zakresie informacji, które nie podlegają

udostępnieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołuje się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
funkcjonującej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16.04.1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą tajemnicy
przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN
304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy też nie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać

zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogą być ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych
twierdzeniach. Izba stwierdziła, że pomimo iż zamawiający dopiero po wniesieniu odwołania
zwrócił się do wykonawcy o przesłanie wyjaśnień dotyczących poczynionych zastrzeżeń, to
jednak ocenie Izby podlegało czy nieodtajnienie informacji było zasadne.
Analizując treść wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny Izba stwierdziła, iż spośród zawartych tam danych informacje dotyczące
kosztów osobowych za jeden dzień pracy można zaliczyć do informacji, które stanowią
cenne źródło informacji dla konkurencji. Jest to uzasadnione w sytuacji, gdy jednym z
zasadniczych elementów cenotwórczych jest koszt pracy pracowników świadczących usługi
serwisowe. Dane takie niewątpliwie mogą zostać uznane za informacje o charakterze
organizacyjnym przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa zwłaszcza w sytuacji gdy na
rynku występuje zjawisko migracji pracowników. Ponadto jako tajemnica mogą być
chronione, w okolicznościach danej sprawy, informacje dotyczące zbudowanej i stworzonej
przez wykonawcę w dłuższym okresie czasu koncepcji biznesowej danego rozwiązania.
Przystępujący wskazał ponadto, że podjął działania w celu zachowania poufności ww.
informacji, wyraził wolę nie podawania przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej,
ograniczył krąg pracowników mogących mieć kontakt z danymi, poinformował pracowników o
poufnym charakterze informacji zobowiązując ich do zachowania ich w tajemnicy, wskazał
na wdrożony system zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy PN-ISO/IEC
27001, podnosząc że zastrzeżone informacje jako warunku handlowe oferty przystępującego
zostały zakwalifikowane jako stopień bezpieczeństwa III, a więc nie najniższy. Przystępujący
wskazał, ze każdy z jego pracowników musi złożyć oświadczenie o zapoznaniu się z
procedurami, w tym wynikającymi z wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji. Podniósł także, iż nie ma możliwości bez złamania procedur aby osoby spoza
grona przygotowującego ofertę lub pełnomocników zapoznały się z treścią dokumentu
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący skutecznie podanym
okolicznościom nie zaprzeczył co pozwalało uznać, iż omawiana przesłanka również została
spełniona.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, iż zastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. W szczególności, nie zostało skutecznie
wykazane przez odwołującego, że informacje te zostały upublicznione w wyroku z dnia 18
lipca 2011 r. sygn. KIO 1403/11. Ujawniona w przywoływanym orzeczeniu stawka za jedną
roboczodniówkę konsultacji specjalisty przystępującego nie może być uznana za tożsamą ze
stawką kosztu za osobodzień pracy w obecnym postępowaniu. Każdy projekt jest bowiem
osobnym przedsięwzięciem, o odmiennej specyfice, złożoności, różni się budżetem, nie
wiadomo także czy chodzi o tych samym specjalistów.

Wobec spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła, że przystępującemu przysługiwało
uprawnienie do zastrzeżenia kwestionowanych informacji jako poufnych. W konsekwencji
zamawiający, który zaniechał ich odtajnienia nie naruszył zasady jawności postępowania,
wyrażonej w przepisie art. 8 ust. 1 Pzp.

II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę rażąco niską, Izba stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga, że za ofertę z rażącą niską ceną uznaje się ofertę
z ceną nierealną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, stwierdzić należało, że samo porównanie
ceny oferty przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT nie mogło stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa
jest rażąco niska. Faktu tego nie można wywieść również jedynie na podstawie określenia
poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartością oszacowania zamówienia, aby od jego
przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej (tak: m.in. wyroki Izby wydane w
sprawach o sygn. akt KIO/UZP 126/09; KIO 1483/10). Argumentacja ta może zostać uznana
za wystarczającą w celu wykazania zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zaniechania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ an wysokość ceny. Sytuacja taka nie dotyczyła analizowanej sprawy, albowiem
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień.
O zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej nie świadczyła również
przywoływana w odwołaniu okoliczność, iż przystępujący z tytułu realizacji na rzecz Narodowego
Banku Polskiego zgodnie ze stawkami podatkowymi obowiązującymi w latach 2009-2010
otrzymał wynagrodzenie przekraczające wartość 5 800 000,00 zł brutto. Odwołujący nie
wykazał, że system „KOLEKCJONER" wdrożony przez przystępującego na rzecz ww.

zleceniodawcy jest rozwiązaniem nie tylko porównywalnym, a tym bardziej rozwiązaniem
prostszym i tańszym niż rozwiązanie oczekiwane przez zamawiającego. Przystępujący w
trakcie rozprawy twierdzeniu odwołującego zaprzeczył podnosząc, iż system Kolekcjoner
zaoferowany Narodowemu Bankowi Polskiemu od strony funkcjonalności rzeczywiście
wykazuje podobieństwo do oferowanego obecnie, jednakże ilość obsługiwanych w systemie
klientów jest większa albowiem jest to system przeznaczony do obsługi klientów
indywidualnych zajmujących się numizmatyką. Dodatkowo odwołujący sam przyznał w treści
odwołania, iż brak informacji w ofercie przystępującego co do szczegółów proponowanego
rozwiązania, w części dotyczącej infrastruktury sprzętowo-systemowej a także rozwiązania
aplikacyjnego wraz z określeniem warunków udzielenia licencji i zasad świadczenia usług
serwisu w tym asysty technicznej, uniemożliwia mu rzeczową ocenę oferty złożonej przez
przystępującego. Powyższe świadczyło, iż odwołujący nie znając de facto żadnych
szczegółów dotyczących zaoferowanego systemu i nie przedstawiając dowodów
dotyczących szczegółów i zakresu wdrożonego systemu Kolekcjoner wnioskował o ich
porównywalności. Reasumując, Izba uznała, że odwołujący nie złożył dowodu na poparcie
swego twierdzenia, a to na nim, jako na podmiocie który z danego faktu wywodził skutki
prawne spoczywał ciężar dowodu. Na skutek braku wykazania, iż system obecnie oferowany
przez przystępującego i system Kolekcjoner są systemami porównywalnymi, cena za jaką
przystępujący wykonał i serwisował system Kolekcjoner nie mogła stanowić punktu
odniesienia na potrzeby badania ceny w niniejszym postępowaniu. Izba wobec braku
dowodu przeciwnego przyjęła zatem, iż różnica w cenach pomiędzy systemami wynikała z
ich odmiennej specyfiki.

Ponadto dostrzeżenia wymaga, iż pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić do
przedmiotu zamówienia. Wynika to wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, który stanowi, iż obowiązek odrzucenia oferty występuje w sytuacji, gdy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Interpretacja
przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana, co do zasady, w
odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, zwłaszcza przy ustalonym
przez zamawiającemu wynagrodzeniu ryczałtowym. Podzielono w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca
2214/06, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04,
wyroku Sądu okręgowego w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05.
Tymczasem pozostała argumentacja podniesiona przez odwołującego w odwołaniu
zmierzała do wykazania, że rażąco niską cenę zaoferowano jedynie co do pewnego,
ograniczonego zakresu przedmiotu zamówienia, a mianowicie co do usług serwisowych. Na

uwagę zasługiwała okoliczność, iż ten zakres przedmiotu zamówienia nie stanowił odrębnej
części w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie był odrębnie oceniany na podstawie
kryteriów oceny ofert, zaś zamawiający przewidział ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W
tych okolicznościach nawet wykazanie, że cena w kwestionowanym zakresie była ceną
nierealistyczną nie mogło doprowadzić do stwierdzenia, że cena całej oferty jest ceną rażąco
niską.
Na uwagę zasługiwało również, że odwołujący kwestionował cenę za jaką
przystępujący zaoferował wykonanie usług serwisowych nie znając rzeczywistej wielkości
kwoty, jaką wykonawca zamierza uzyskać za ich świadczenie. Wprawdzie z treści formularza
cenowego złożonego przez przystępującego faktycznie wynikało, iż omawiany zakres
przedmiotu zamówienia zostanie wykonany za kwotę 318.162,84 zł, to jednak odwołujący
sam zwracał uwagę w odwołaniu, że praktyką niektórych wykonawców jest ujmowanie części
kosztów prac serwisowych w wartości ceny wdrożenia systemu. Okoliczność ta została
podniesiona w trakcie rozprawy przez zamawiającego, który wskazał, odnosząc się do treści
wyjaśnień przystępującego z dnia 29 sierpnia 2011 r., iż kwota wskazana przez tego
wykonawcę w formularzu cenowym nie obejmowała całości kwoty jaką przystępujący
zamierzał uzyskać za ich świadczenie. Wynagrodzenie w niniejszej sprawie w świetle § 9
ust. 2 wzoru umowy ma charakter ryczałtowy, a więc niezależnie od tego gdzie zostały ujęte
koszty serwisu, kwota ta będzie należna wykonawcy i to nawet we wcześniejszym okresie,
albowiem już po wdrożeniu systemu. Podniesiony przez odwołującego zarzut, iż nie powinno
zostać zaakceptowane przeniesienie do etapu wdrożenia systemu płatności za usługi
serwisowe, które zostaną wykonane dopiero po wdrożeniu pojawił się dopiero na etapie
rozprawy. Zarzut ten jako nie zawarty w odwołaniu, nie mógł być przez Izbę rozpoznany,
stosownie do brzmienia przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iż przedstawiona przez odwołującego w
odwołaniu kalkulacja w oparciu o którą wywodził on niedoszacowanie usług serwisowych
oparta była na uproszczonych założeniach. W ocenie Izby, brak było podstaw do
kalkulowania konieczności wykonywania usług serwisowych przez 365 dni w ciągu roku.
Należy zwrócić uwagę, iż na str. 76 specyfikacji zamawiający określił definicję momentu
przyjęcia zgłoszenia. Zamawiający zastrzegł, iż zgłoszenia dokonane w godz. 16-8 lub
zgłoszenia dokonane w dni wolne od pracy traktowane będą jako zgłoszone o godz. 8
następnego dnia roboczego. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienie Izba stwierdziła, iż
w tej sytuacji osoba dedykowana dla wykonania usługi serwisowej na rzecz zamawiającego
zgodnie z SIWZ mogła być dostępna od godz. 8 dnia następującego po dniu wolnym od
pracy tj. w dniu roboczym. Stąd też szacowana przez odwołującego w jego wyliczeniach
liczba 365 osobodni pracy, jako obejmująca również dni wolne od pracy była niewłaściwa.

Powyższe stanowisko jest tym bardziej uzasadnione, gdyż zgodnie z intencją
zamawiającego, wyrażoną w § 4 załącznika nr 7 do umowy pkt 4.4. lit. b, zgłoszenie co do
zasady następować miało za pośrednictwem systemu informatycznego. Zamawiający zalecał
stosowanie poczty elektronicznej z potwierdzeniem przekazania i odczytania wiadomości. W
ocenie Izby funkcjonalność tę może zapewnić nawet funkcja autoodpowiedzi w programie
pocztowym. A zatem, przy zastosowaniu się do takiego zalecenia zamawiającego nie było
koniecznym kalkulowanie przez wykonawcę żadnych kosztów osobowych w dni wolne od
pracy. W omawiany sposób spełniony mógł być również inny wymóg zamawiającego
określony w SIWZ, a mianowicie dotyczący konieczności zachowania 30 minutowego czasu
reakcji liczonego od momentu zgłoszenia.
W ocenie Izby, nieprzekonująca była również założona przez odwołującego stawka
brutto za osobodzień pracy specjalisty w branży IT na poziomie 677 zł. Odwołujący przyjął
stawkę w omawianej wysokości opierając się na wyniku badań pochodzących ze strony
www.wynagrodzenia.pl. Izba stwierdziła, iż stawka ta może nie być adekwatna biorąc pod
uwagę, iż jest to średnia ogólnopolska stawka wynagrodzenia specjalistów IT. Nie ulega
jednak wątpliwości, iż płace specjalistów w różnych regionach kraju różnią się pomiędzy
sobą. Wyższe wynagrodzenia proponowane są przykładowo w Warszawie, zaś niższe w
innych regionach kraju, zaś przystępujący ma siedzibę na terenie woj. kujawsko-
pomorskiego.
W dalszej kolejności Izba nie znalazła w treści SIWZ podstaw dla uznania
konieczności zapewnienia dwóch pełnych etatów specjalistów IT w okresie serwisowania.
Wniosku takiego nie można było wyprowadzić w oparciu o informację dotyczącą liczby osób
wymaganej do realizacji zamówienia wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu. Opisany przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w postępowaniu polegający na
konieczności dysponowania pięcioma specjalistami miał dać rękojmię należytego wykonania
całości przedmiotu zamówienia. Na uwagę zasługiwała okoliczność, iż przedmiot
zamówienia obejmował nie tylko usługi serwisowe ale i wdrożenie systemu przewidziane w
początkowym okresie realizacji zamówienia. O ile na pierwszym, bardziej pracochłonnym
etapie wdrożenia systemu (tj. do 15.12.2011r.), niezbędnym było dysponowanie pięcioma
specjalistami branży IT, to po tej dacie nie było w ocenie Izby koniecznym utrzymywanie w
gotowości całego zespołu.

Nie potwierdził się również podniesiony z ostrożności procesowej przez odwołującego
zarzut dotyczący niewyczerpującego i niekonkretnego charakteru wyjaśnień jakie złożył
przystępujący w dniu 29 sierpnia 2011 r. Izba stwierdziła, że zamawiający w treści wezwania
z dnia 24 sierpnia 2011 r. precyzyjnie wskazał, jakiej szczegółowości wyjaśnień dotyczących
elementów oferty oczekuje, a mianowicie:

1) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z asystą techniczną
oprogramowania standardowego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
2) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z serwisem
oprogramowania dedykowanego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wraz ze
wskazaniem ilości roboczodni pracy specjalistów wykonawcy w miesiącu lub kwartale,
3) struktury kosztów świadczenia przez wykonawcę usług serwisowych, w postaci 100
osobodni pracy, w ramach i na warunkach określonych w SIWZ,
4) struktury kosztów elementów służących do rozbudowy infrastruktury sprzętowej i
softwarowej wraz z podaniem kalkulacji ceny w zakresie licencji dla oprogramowania
dedykowanego i oprogramowania standardowego, w szczególności bazodanowego i
systemowego,
5) struktury kosztów elementów niestanowiących rozbudowy istniejącej infrastruktury
sprzętowej i softwarowej zamawiającego.
Izba analizując treść wyjaśnień z dnia 29 sierpnia 2011 r. stwierdziła, że stosowne
wyliczenia w szczegółowości wymaganej przez zamawiającego zostały przez
przystępującego złożone.

Wobec nie wykazania przez odwołującego, iż oferta złożona przez przystępującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że
zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z treścią
SIWZ
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego której treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba
stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w treści odwołania wywodził, iż zamawiający w SIWZ wraz z
załącznikami oraz w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ, żądał wskazania w
złożonych ofertach rozwiązań proponowanego przedmiotu zamówienia.
Izba analizując treść SIWZ wraz z załącznikami stwierdziła, iż zasadniczym
postanowieniem SIWZ regulującym kwestię wymaganej zawartości ofert był zapis pkt 13.3
SIWZ. Sformułowanie użyte przez zamawiającego w pkt 13.3 SIWZ, iż oferta musiała
zawierać minimum:
13.3.1. wypełniony formularz „oferta”, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ,
13.3.2 wypełniony formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,

13.3.3 dokument pełnomocnictwa (jeśli dotyczy),
13.3.4. kopię dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
w ocenie Izby należało rozumieć nie tylko jako odnoszące się do zawartości oferty
wymagania minimalne ale również i wystarczające. Postanowienie to korespondowało
bowiem z pkt 13.14 SIWZ, stosownie do którego pozostałe dokumenty składane wraz z
ofertą miały być nie połączone z ofertą w sposób trwały. Co więcej zamawiający w tym
samym postanowieniu zastrzegł, iż pozostałe dokumenty nie będą poddane przez niego
ocenie.
W tej sytuacji brak było podstaw do stwierdzenia, iż opis rozwiązania lub koncepcja
rozwiązania na gruncie rozpatrywanej SIWZ były dokumentami, które zamawiający wymagał
do złożenia wraz z ofertą. Przywoływane przez odwołującego w odwołaniu odpowiedzi na
pytania nie modyfikowały w żaden sposób treści pkt 13 3 SIWZ który określał minimalną i
wystarczającą zawartość oferty. Obowiązku złożenia opisu oferowanego rozwiązania ani
koncepcji nie można było również wywodzić z cytowanych w odwołaniu postanowień opisu
przedmiotu zamówienia czy istotnych postanowień umowy. Istotnie w definicjach
oprogramowania standardowego, oprogramowania systemowego czy infrastruktury znalazło
się stwierdzenie „określone w ofercie”, czy zwrot „choćby nie zostało ono wymienione w
ofercie”, jednakże ze sformułowań tych można było wyprowadzić jedynie obowiązek
zaoferowania takiego oprogramowania i infrastruktury. Należało zwrócić uwagę, że w
przypadku innych, niewątpliwie wymaganych elementów systemu np. w przypadku
oprogramowania dedykowanego, bazodanowego, w stosownych definicjach zamawiający nie
posłużył się podobnym sformułowaniem. Gdyby założyć tak jak odwołujący iż definicje
oprogramowania standardowego, oprogramowania systemowego czy infrastruktury stanowiły
źródło obowiązku wykonawcy do złożenia wraz z ofertą koncepcji lub opisu oferowanego
rozwiązania, to opis lub koncepcja mogłyby być niepełne jako nieobejmujące
oprogramowania dedykowanego, bazodanowego. Taka interpretacja spornych postanowień
SIWZ i jej załączników prowadziłaby więc do nielogicznych wniosków.
Ponadto w ocenie Izby, nie tylko przystępujący ale i również wykonawca CA
Consulting sp. z o.o. zdawał się analogicznie jak zamawiający i przystępujący rozumieć treść
przywoływanych postanowień SIWZ, w tym pkt 13.3 i 13.14 SIWZ. Izba stwierdziła bowiem,
że wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał iż złożona przez niego koncepcja
oferowanego rozwiązania załączana jest jako dodatek na osobno ponumerowanych kartach,
zaś na całość oferty składa się 10 kolejno ponumerowanych stron, obejmujących wyłącznie
formularz ofertowy, formularz cenowy, pełnomocnictwo i kopię gwarancji wadialnej, a więc
analogicznie jak przystępujący.
Wobec nie wykazania przez odwołującego, iż treść oferty złożonej przez
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ Izba stwierdziła, że zamawiający, który

zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie naruszył przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.

IV. Zarzut naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należało stwierdzić, iż zamawiający nie
ujawniając wyjaśnień przystępującego z dnia 29 sierpnia 2011 r., a także nie odrzucając
oferty złożonej przez przystępującego i dokonując wyboru oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako najkorzystniejszej nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert nie naruszył przywoływanych
przepisów ustawy Pzp, zaś oferta złożona przez odwołującego nie była ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i zasadnie nie
została wybrana.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).




Przewodniczący: ………………….…