Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 678/12

WYROK
z dnia 18 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę MBS
Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa.


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie w
sekcji VI.3) pkt 4 ppkt 4.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale I pkt 10.3. ppkt
10.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu, iż do oferty należy
załączyć „dokument potwierdzający, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę w
liczbie nie mniejszej niż 1 000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat,
na terenie Europy powyżej 48° szeroko ści geograficznej północnej, w tym co najmniej
w dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej 500 000”, a także wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MBS
Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie tytułem wpisu od

odwołania,
2.2. zasądza od Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna
120, 00-801 Warszawa na rzecz MBS Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska
15, 05-870 Błonie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 678/12

U z a s a d n i e n i e

Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą „Dostawa, montaż i uruchomienie 290 szt. jednakowych,
fabrycznie nowych parkomatów w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie
(SPPN), a także zapewnienie łączności, serwis gwarancyjny oraz ich bieżące utrzymanie".
Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę wyższą niż
wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 marca 2012 r. pod nr 2012/S 64-103854.

W dniu 6 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
MBS Computergraphik Sp. z o.o., ul. Grodziska 15, 05-870 Błonie (dalej „Odwołujący”) wobec
czynności Zamawiającego polegającej na:
• przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez zamieszczenie w treści
ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) żądania złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że
urządzenia oferowane przez Wykonawcę w liczbie nie mniejszej niż 1000 sztuk zostało
zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48° szeroko ści
geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej
500 000. [por. pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz rozdział I pkt 10.3.2 SIWZ].
I. Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego:
1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie poprzez Zamawiającego
przedstawienia dokumentu niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, który w sposób istotny
ogranicza krąg wykonawców mogących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, a tym
samym naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2. Art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający
może żądać od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2009 r. Nr 87, poz. 1817) (dalej „Rozporządzenie w sprawie dokumentów"), poprzez
nieuprawnione żądanie przez Zamawiającego przedstawienia dokumentu zbędnego do
przeprowadzenia postępowania, który wykracza poza katalog dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający.
3. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione ograniczenie przez Zamawiającego
rodzajów (modeli) parkomatów do takich, które będą spełniały kryteria określone przez
Zamawiającego w dokumencie wskazanym w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2
rozdziału I SIWZ.
II. W związku z powyższymi naruszeniami wnosił o:
1. uznanie odwołania za zasadne,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego niezgodnej z treścią ustawy Pzp polegającej
na żądaniu przedstawienia przez wykonawców dokumentu niezgodnego z treścią
ustawy PZP, wskazanego w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 rozdziału I
SIWZ.
3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści Ogłoszenia oraz SIWZ poprzez
wykreślenie pkt V1.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 w rozdziale I SIWZ
nakazującego wykonawcom dołączenie do oferty dokumentu potwierdzającego, że
urządzenia oferowane przez Wykonawcę w liczbie nie mniejszej niż 1000 sztuk
zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000.
Ponadto Odwołujący wnosił o
4. przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Janusza Z. - Prezesa
Zarządu Odwołującego, na okoliczności wskazane w treści odwołania.
III. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż przez nieuprawnione
żądanie przedstawienia dokumentu wskazanego w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt
10.3.2 w rozdziale I SIWZ, Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający uniemożliwił
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Profil działalności Odwołującego jest ściśle
powiązany z przedmiotem niniejszego postępowania, w związku z czym, gdyby Zamawiający
działał w sposób zgodny z prawem oraz żądał jedynie dokumentów przewidzianych w ustawie
Pzp, Odwołujący mógłby ubiegać się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym uznać należy, iż w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania
IV. Odwołujący podnosił, iż wszelkie terminy związane z wniesieniem odwołania zostały
dochowane:
- Ogłoszenie oraz SIWZ zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego

(www.zdm.waw.pl") w dniu 27 marca 2012 r.,
- Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane w dniu
31 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 64-103854,
w związku z czym uznać należy, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa,
montaż i uruchomienie 290 szt. jednakowych, fabrycznie nowych parkomatów w Strefie
Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie (SPPN), a także zapewnienie łączności,
serwis gwarancyjny oraz ich bieżące utrzymanie".
Jak już powyżej wskazano, w pkt VI.3) ppkt 4.1 Ogłoszenia oraz pkt 10.3.2 w rozdziale
I SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę w liczbie nie mniejszej niż
1000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich 2 lat, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000 (dalej „Dokument”). Wskazany Dokument oraz zawarty w nim
warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp z następujących względów:
I. W ocenie Odwołującego, żądany przez Zamawiającego Dokument ogranicza krąg
podmiotów, którzy będą mogli wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, czym powoduje
nieuprawnione ograniczenie konkurencji. W branży, w której prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie, wśród wykonawców wykształciły się różne modele prowadzenia działalności.
Znaczna część wykonawców - w tym również Odwołujący - zajmuje się zarówno produkcją
urządzeń oraz ich instalacją i kompleksową obsługą w trakcie eksploatacji (bieżącym
utrzymaniem). Przedsiębiorcy działający na rynku w powyższym modelu, pomimo znacznej
skali działalności pod względem liczby dostarczanych i obsługiwanych parkomatów, w dużej
mierze ograniczają swoje działania do rynku polskiego, szczególnie z uwagi na obsługę
eksploatacyjną urządzeń (dowód: przesłuchanie Janusza Z.). Pomimo tego, iż część z
wykonawców działających w powyższej formule będzie w stanie spełnić warunki podmiotowe
udziału w niniejszym postępowaniu, warunek zawarty w kwestionowanym Dokumencie w
zasadzie uniemożliwi im ubieganie się o udzielenie zamówienia. Zamawiający żąda od
wykonawców przedstawienia wraz z ofertą (jako jednego z załączników do oferty) Dokumentu
potwierdzającego, iż oferowane przez wykonawcę urządzenia zostały zainstalowane w
określonej liczbie (co najmniej 1000 szt.) w określonym czasie (ostatnie 2 lata), w
oznaczonym obszarze geograficznym (część Europy powyżej 48° szeroko ści geograficznej
północnej), w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie powyżej 500 000 mieszkańców. Dla
przedsiębiorców działających w przedstawionym powyżej modelu biznesowym, spełnienie
powyższych warunków jest niemożliwe. Potwierdzenie w formie Dokumentu warunku, który

wymaga łącznego spełnienia powyższych kryteriów, w sposób pośredni prowadzi do
dyskryminacji części wykonawców, którzy oferują parkomaty własnej produkcji - w
przeważającej części eksploatowane na rynku lokalnym. Pomimo tego, iż wskazane
urządzenia spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, nie będą mogły
być oferowane w niniejszym postępowaniu, ponieważ nie będą spełniały kryteriów
określonych w Dokumencie żądanym przez Zamawiającego. Tym samym - wykonawcy,
którzy są jednocześnie producentami parkomatów spełniających kryteria określone w opisie
przedmiotu zamówienia (a nie spełniający warunków zawartych w Dokumencie) będą
pozbawieni możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, na
uprzywilejowanej pozycji znajdą się ci wykonawcy, którzy oferują urządzenia firm działających
na rynku europejskim oraz globalnym, które w krótkim czasie instalują duże partie urządzeń,
w dużych aglomeracjach (dowód: przesłuchanie Janusza Z.). Jednocześnie należy podkreślić,
iż warunek wprowadzony w przedmiotowym Dokumencie nie pozostaje w żadnym związku z
warunkami technicznymi, funkcjonalnością oraz innymi kryteriami przedmiotowymi, jakie
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdział V SIWZ) musi spełniać oferowany
parkomat. Warunek zawarty w Dokumencie nie powinien również stanowić dodatkowego
kryterium podmiotowego, które Zamawiający wyczerpująco określił w punkcie 7 rozdziału I
SIWZ.
Z powyższego wynika, iż przedmiotowy Dokument wprowadza dodatkowe warunki,
które w świetle powyższych ustaleń w sposób nieuprawniony prowadzą do naruszenia zasady
konkurencyjności oraz dyskryminują część wykonawców, którzy są w stanie spełnić warunki
udziału w postępowaniu oraz zaoferować urządzenia zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia.
Tym samym, działanie Zamawiającego w postaci żądania od wykonawców
przedstawienia wraz z ofertą ww. Dokumentu, stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ustawy Pzp.
II.
1. W cenie Odwołującego, żądanie Zamawiającego w zakresie przedstawienia
Dokumentu jest niezgodne z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Jak wskazano powyżej, przedmiotowy Dokument nie jest
niezbędny do wyłonienia wykonawcy posiadającego doświadczenie oraz wiedzę niezbędną
do realizacji zamówienia - warunki w tym zakresie zostały określone w punkcie 7 SIWZ, zaś
dokumenty na potwierdzenie ich spełnienia w punkcie 8 SIWZ. Ponadto, przedmiotowy
Dokument (czy też spełnienie warunków w nim określonych) nie jest niezbędny do określenia
przedmiotu zamówienia, ponieważ warunki określone w Dokumencie nie są związane z

opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż w przeszłości Zamawiający przeprowadzał postępowanie, którego
przedmiotem było świadczenia tego samego rodzaju, jak w niniejszym postępowaniu. W
poprzednim postępowaniu Zamawiający nie żądał dokumentów oraz nie wprowadził kryteriów,
które byłyby tożsame lub zbliżone do warunków określonych w kwestionowanym
Dokumencie. Poprzednie zamówienie zostało zrealizowane, wynika więc stąd, iż
przedmiotowy Dokument (lub wskazany w nim warunek) nie jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania na dostawy i usługi tego rodzaju (dowód: kopia SWIZ w
postępowaniu nr NDZP/121/PN/73/08).
2. W przytoczonym art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazano również jednoznaczny podział na
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumenty
potwierdzające, iż oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania postawione przez
zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, charakter prawny Dokumentu żądanego przez
Zamawiającego nie jest jasny - nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy jest to dokument o
charakterze podmiotowym, czy też przedmiotowym. Sposób sformułowania warunku
zawartego w Dokumencie oraz specyfika podmiotów działających w tej branży (o czym była
mowa powyżej) pozwala na przyjęcie twierdzenia, iż w niniejszym postępowaniu
przedmiotowy Dokument wprowadza dodatkowe ograniczenia zarówno pod względem
podmiotowym, jak i przedmiotowym. Już z tego powodu należy uznać, iż żądanie
Zamawiającego jest niezgodne z art. 25 ustawy Pzp oraz przepisami Rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Ustawodawca wyraźnie rozróżnia bowiem, jakiego rodzaju
dokumentów zamawiający może żądać na wykazanie kryteriów podmiotowych, jakich zaś dla
kryteriów przedmiotowych.
3. W punkcie 8 rozdziału I SIWZ Zamawiający wskazał oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w
celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykonawcy mają przedstawić:
8.1.2. Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.3.1. SIWZ, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, zakresu, dat wykonania i odbiorców - załącznik
nr 2 („Doświadczenie zawodowe"). Do powyższego wykazu winny być dołączone dokumenty
potwierdzające, że wymienione w wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie.
Wskazany zapis wyczerpująco określa, w jaki sposób wykonawca ma wykazać spełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, które są konieczne do realizacji zamówienia.
Zamawiający, żądając od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą (jako jednego z
załączników do oferty), dokumentu potwierdzającego, iż oferowane przez wykonawcę
urządzenia zostały zainstalowane w określonej liczbie, w czasie, na oznaczonym obszarze w
istocie wprowadza dodatkowe kryteria doświadczenia, które są niewspółmierne do skali
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy Dokument (czy też warunek, który ten dokument
wprowadza) powoduje, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów,
którzy mogą ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia. Dokument oraz zawarty w nim
warunek w praktyce należy więc uznać za dodatkowe kryteria doświadczenia wykonawcy,
które są o wiele dalej idące, niż określone w pkt 7 SIWZ. W ten sposób Zamawiający -
poprzez żądanie przedstawienia Dokumentu - faktycznie wprowadza wymagania, które
uniemożliwią wzięcie udziału w postępowaniu przez wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, określone w pkt 7 rozdziału I SIWZ;
4. Jednocześnie przedmiotowy Dokument wprowadza warunek niewspółmierny do
przedmiotu zamówienia. Działanie parkomatu nie jest bowiem powiązane z liczbą ludności
mieszkańców miasta, w którym będzie on zainstalowany. Wprowadzenie wymagania, aby
część spośród 1.000 parkomatów wskazanych w Dokumencie była zainstalowana w miastach
o liczbie ludności powyżej 500.000 nie ma żadnego znaczenia dla realizacji zamówienia -
parkomaty tego samego rodzaju mogą być instalowane w miastach o różnej wielkości oraz
liczbie mieszkańców. Jednocześnie wskazane kryterium prowadzi do istotnego ograniczenia
konkurencji poprzez eliminację wykonawców, którzy zamierzają zaoferować urządzenia
spełniające wymagania techniczne i funkcjonalne wskazane przez Zamawiającego, lecz
zainstalowane w mniejszych miastach.
Również wskazany w Dokumencie obszar geograficzny (część Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej) prowadzi do wyłączenia z rynku podmiotów
funkcjonujących na rynku UE, np. w południowej części Europy, poniżej 48° szeroko ści
geograficznej północnej.
Podsumowując, z powyższego wynika, iż w przypadku niniejszego postępowania
przedmiotowy Dokument, ma na celu wykazanie przez wykonawców spełniania warunki
udziału określone w art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Rodzaje oświadczeń lub dokumentów,
jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu zostały w sposób wyczerpujący określone w § 1 i § 2 Rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Powyższe przepisy, które stanowią zamknięty katalog, nie przewidują
możliwości żądania przez Zamawiającego złożenia kwestionowanego Dokumentu, w związku

z powyższym wskazane żądanie Zamawiającego narusza postanowienia art. 25 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp oraz przepisy Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
5. W ocenie Odwołującego, przedmiotowy Dokument nie stanowi również dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, potwierdzającego spełnianie przez
oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego. Jak już wcześniej
sygnalizowano, Dokument żądany przez Zamawiającego nie odnosi się bowiem do żadnych z
wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia,
przedstawionym w rozdziale V SIWZ. Celem przedstawienia Dokumentu nie jest więc
potwierdzenie, iż oferowane przez wykonawcę urządzenia będą spełniały określone przez
Zamawiającego wymagania techniczne lub funkcjonalne. Ponadto, przedmiotowy Dokument
nie jest również żadnym z dokumentów lub oświadczeń wymienionych w § 5 Rozporządzenia,
który dopuszcza możliwość żądania przez zamawiającego zaświadczeń, certyfikatów,
fotografii oraz szeregu innych dokumentów ograniczonych celem - tzn. mających na celu
potwierdzenie, iż oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego. W związku z tym, iż żądany Dokument w żadnym stopniu nie jest związany z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, żądanie jego
przedstawienia stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
oraz przepisów Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
III. Odwołujący wskazywał również, iż żądanie przedstawienia kwestionowanego
Dokumentu, którym wykonawca ma wykazać, iż oferowane przez niego parkomaty zostały
zainstalowane w określonej liczbie, czasie oraz miejscu, powoduje istotną modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia, wprowadzając dodatkowe ograniczenie w zakresie rodzaju (modelu)
parkomatów, jakie będą spełniały wymagania Zamawiającego. W świetle warunku
wskazanego w żądanym Dokumencie, wykonawcy nie będą mogli dostarczyć dowolnego
parkomatu, który spełnia kryteria przedstawione w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział V
SIWZ), lecz tylko te spośród nich, które jednocześnie spełniają warunki określone w żądanym
przez Zamawiającego Dokumencie. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż dodatkowe
warunki zostały określone w formie żądania złożenia przez wykonawców przedmiotowego
Dokumentu, a nie w rozdziale V SIWZ, w którym został umieszczony opis przedmiotu
zamówienia. O charakterze warunku nie decyduje bowiem jego umiejscowienie czy też
sposób sformułowania, lecz skutek jaki wywołuje dla określenia przedmiotu zamówienia.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający w sposób pośredni opisuje przedmiot
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, czym narusza art. 29 ust.
2 ustawy Pzp.
W oparciu o przedstawione okoliczności, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
W dniu 6 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania

odwoławczego i przekazał kopię odwołania, publikując ją na stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z 17 kwietnia 2012 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał, że żądanie przez Zamawiającego złożenia
wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę w
liczbie nie mniejszej niż 1000 sztuk zostało zainstalowanych, w okresie ostatnich dwóch lat,
na terenie Europy powyżej 48° szeroko ści geograficznej północnej, w tym, co najmniej w
dwóch miastach o liczbie mieszkańców powyżej 500 000 jest ze wszech miar uzasadnione.
Zamawiający z jednej strony celowo ograniczył opis cech użytkowych i techniczno-
funkcjonalnych parkomatu do najbardziej niezbędnych, co pozwala na złożenie szerokiego
wachlarza ofert, z drugiej jednak strony nie mogąc pozwolić sobie na marnotrawienie
publicznych środków oczekuje dostarczenia (i) urządzenia sprawdzonego, nie prototypu a
jednocześnie urządzenia o najnowocześniejszych parametrach - stąd wymóg okresu dwóch
lat wstecz, (ii) urządzenia sprawdzonego w działaniu w klimacie jak najbardziej zbliżonym do
klimatu Warszawy - stąd wymóg „szerokości geograficznej", (iii) urządzenia sprawdzonego w
działaniu w dużym mieście, gdzie liczba mieszkańców idzie w parze z natężeniem ruchu i
ilością kierujących korzystających z parkomatów - ma olbrzymie znaczenia czy urządzenie
może bezawaryjnie wydać 50 czy 500 biletów dziennie, (iiii) „wymóg 1000 szt. urządzeń" ma
zapewnić Zamawiającego o powtarzalności i nie przypadkowości cech użytkowych i
techniczno-funkcjonalnych urządzeń z jednej strony i potwierdzić potencjał oraz
wiarygodność Wykonawcy, a co za tym idzie dostępność serwisu i części zamiennych
(szczególnie po zakończeniu gwarancji) z drugiej. Tak więc należy stwierdzić, iż
Zamawiający nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równo traktuje wykonawców.
Tworząc SIWZ Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opisał przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty" podkreślając te cechy zamawianego urządzenia, które jego
zdaniem są istotne z użytkowego punktu widzenia. Zamawiający zastosował poza kilkoma
wyjątkami opis funkcjonalny urządzania, co obiektywnie oceniając pozwala na złożenie
szerokiego wachlarza ofert przez różnych Wykonawców oferujących różne urządzenia.
Wystarczy wspomnieć, że Zamawiający, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu
zamówienia mógł zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wskazać konkretne znaki towarowe
używając słów „lub równoważny". Mógł zastosować bardzo szczegółowy opis techniczny, co
daleko bardziej zawężałoby krąg urządzeń możliwych do zaoferowania. Mógł również
(zamiast stawiać wymogi odnoszące się do urządzeń) postawić wymogi wobec Wykonawcy,
aby udokumentował posiadanie doświadczenia w dostawie, montażu i uruchomieniu

parkomatów w liczbie nie mniejszej niż 1000 sztuk, na terenie Europy powyżej 48°
szerokości geograficznej północnej, w tym, co najmniej w dwóch miastach o liczbie
mieszkańców powyżej 500 000 i również byłby to warunek uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Jest, więc oczywistym, że nie jest zamiarem Zamawiającego naruszanie
zasad uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie Wykonawców, ale zamówienie takiego
urządzenia, jakie jest niezbędne Zamawiającemu.
Zamawiajacy podnosił, iż dodatkowo należy wskazać, że liczba parkomatów
produkowanych rocznie przez jednego z liderów na rynku europejskim wynosi 14 000-18 000
szt. Jednocześnie w ostatnich dwóch latach wiele europejskich firm (np. Parkeon, Hectronic,
Metric Group) ustawiły w europejskich miastach (Łódź, Amsterdam, Dublin, Eindhoven i
innych) położonych powyżej 48° szeroko ści geograficznej północnej powyżej 1000 szt.
parkomatów każda.
Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego jakoby naruszonych przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, należy stwierdzić:
I. Wskazane w pkt. 1.1. odwołania naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" nie
ma w tym wypadku miejsca, szczególnie biorąc pod uwagę poniższe tezy z piśmiennictwa
oraz wyroki.
Nowicki Józef Edmund
artykuł, Zam.Pub.Dor.2008.7.26
Opis przedmiotu zamówienia. Teza nr 3
94520/3
Opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie
wykonać zamówienie, zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji, określoną w art. 7
ust. 1 [Prawa zamówień publicznych] i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia w
art. 29 ust. 2 Pzp. [...]
Nie jest natomiast naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji określenie
wysokich, lecz możliwych do spełnienia wymagań, jeżeli uzasadnione jest celem, jakiemu
przedmiot zamówienia ma służyć.
Sieradzka Małgorzata
artykuł, Glosa.2011.2.87
Zasada uczciwej konkurencji w postępowaniu o ustalenie zamówienia publicznego. Teza nr 2
129776/2
Z jednej strony, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w sposób, który nie
utrudnia uczciwej konkurencji. Natomiast z drugiej strony, z uwagi na specyfikę przedmiotu

zamówienia publicznego, zamawiający ma prawo oczekiwać, a zatem i wymagać od
wykonawców warunków, których spełnienie zagwarantuje prawidłową realizację zamówienia
publicznego, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Zamawiający przytaczał orzecznictwo sądów okręgowych i KIO, w tym wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III Ca 88/09, wyrok KIO z dnia 16
lutego 2012 r. sygn. akt KIO 249/12, wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2758/11, wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2012 r. KIO 54/12 oraz stanowisko doktryny (Nowicki
Józef Edmund artykuł, M.Zam.Publ. 2011.12.24 Opis przedmiotu zamówienia Teza nr 5,
Teza nr 7).
W dniu 18 kwietnia 2012 r. pełnomocnik Odwołującego złożył pismo procesowe
przedstawiające wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które jego zdaniem
potwierdzają zasadność zarzutów wskazanych w odwołaniu.
1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 752/11
"Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie
określonych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do
uznania, że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona".
2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 2/09
"Określenie przedmiotu zamówienia jest jego suwerenną decyzją i to w gestii Zamawiającego
leży ustalenie niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma
spełniać. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców".
3. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-04-21, sygn. KIO/UZP 434/09
"Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia
wskazuje norma art. 29 ZamPublU, która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który
utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują
uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im
złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie
przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub
konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta,
dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego
i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten
sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia".
4. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. sygn. akt KIO/KD 44/11

"Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym,
dla zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w
sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających
się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu,
które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali oraz okresu trwania".
5. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2011 r. sygn. KIO 2077/11
"Dokumenty takie, jak: katalogi wyrobów, karty charakterystyki produktów, opisy, certyfikaty,
nie tworzą treści oferty, są bowiem dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych".
6. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. KIO 2756/10
"Na podstawie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zamawiający mogą żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane usługi wymagań zamawiającego, w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania (tzw. dokumenty przedmiotowe). Jednocześnie zarówno
poprzednio jak i aktualnie obowiązujące rozporządzenie dotyczące rodzajów dokumentów
(wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 pzp), jedynie przykładowo wyliczają
rodzaje tych dokumentów, pozostawiając zamawiającym swobodę wyboru rodzajów żądanych
dokumentów, ograniczona jedynie wymaganiem niezbędności tych dokumentów dla
prawidłowego przeprowadzenia postępowania".

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na
piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest wykonawcą prowadzącym działalność w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia, a sposób określenia wymogów zawarty w kwestionowanych
postanowieniach Ogłoszenia i SIWZ uniemożliwia mu udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
Ogłoszenie i SIWZ, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, pismo

procesowe Odwołującego, przedłożony na rozprawie dokument referencji. Izba oddaliła
wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony Janusza Z. -
Prezesa Zarządu Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu, w tym modelu
biznesowego prowadzenia działalności w zakresie produkcji, dostawy oraz serwisowania
parkomatów, dyskryminującego charakteru kwestionowanego w odwołaniu wymogu dla
podmiotów lokalnych (obsługujących tylko rynki lokalne) będących równocześnie
producentami, dystrybutorami i świadczącymi serwis parkomatów, jak również konieczności
dostosowywania oferowanych parkomatów do specyficznych wymogów każdego
zamawiającego, co zasadniczo, zdaniem Odwołującego, uniemożliwia spełnienie
wynikającego z Ogłoszenia i SIWZ wymogu przez jakiegokolwiek wykonawcę. Zamawiający
żąda bowiem wykazania, aby to oferowane parkomaty (zatem identyczne) były dostarczone
w liczbie co najmniej 1000 sztuk w okresie ostatnich dwóch lat. Izba uznała, stosownie do
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, iż przeprowadzenie powyższego dowodu jest zbędne dla
rozpoznania i rozstrzygnięcia odwołania. Okoliczności wskazywane przez Odwołującego jako
objęte przedmiotowym dowodem bądź nie stanowią okoliczności spornych (Zamawiający nie
kwestionował różnego modelu biznesowego funkcjonowania wykonawców na tym rynku -
producent i dystrybutor lokalny, dystrybutor urządzeń producentów działających na rynku
europejskim i globalnym). Zamawiający twierdził natomiast, że nie jest zobligowany do
takiego formułowania warunków w Ogłoszeniu i SIWZ, aby dopuścić każdy z podmiotów
funkcjonujących na rynku. Ocena postawionych warunków jest natomiast oceną prawną i
dowód z przesłuchania strony jest w tej mierze nieprzydatny. Zamawiający nie kwestionował
też co do zasady, iż dostarczane parkomaty dostosowywane są do wymogów konkretnego
zamawiającego. Twierdził jednak, że nie oczekuje, wbrew stanowisku Odwołującego, aby w
ramach spełnienia wymogu przewidzianego w kwestionowanym postanowieniu Ogłoszenia i
SIWZ wykonawca wykazał się dostawą identycznych parkomatów jak określone w opisie
przedmiotu zamówienia. Wystarczające jest aby odpowiadały one wskazanym tam cechom
funkcjonalnym i użytkowym. Wykładnia spornego wymogu jest również kwestią prawną, a nie
faktyczną, a zatem dowód z przesłuchania strony sprowadzałby się w istocie do prezentacji
stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem
zarzuty, iż kwestionowany Dokument wprowadza dodatkowe warunki, które w świetle
przeprowadzonych ustaleń w sposób nieuprawniony prowadzą do naruszenia zasady
konkurencyjności oraz dyskryminują część wykonawców, którzy są w stanie spełnić warunki
udziału w postępowaniu oraz zaoferować urządzenia zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie zdołał bowiem wykazać, aby żądanie tego Dokumentu było
poparte jego uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami.

Odnosząc się do ponoszonych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25
ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż charakter powyższego Dokumentu
nie został przez Zamawiającego ustalony. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż Dokument
ten stanowi dokument przedmiotowy składany na potwierdzenie przez oferowane dostawy
spełniania wymogów przewidzianych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz § 5 Rozporządzenia w sprawie dokumentów), choć lista takich dokumentów nie została
przez niego w SIWZ sprecyzowana. Zdaniem Izby jednak nie sposób przypisać mu
jednoznacznie takiego charakteru. W istocie bowiem kreuje on dodatkowe wymogi względem
urządzeń będących przedmiotem dostawy, które nie mają bezpośredniego powiązania z
wymogami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym poprzez żądanie
powyższego Dokumentu Zamawiający postawił wykonawcom dodatkowe wymogi odnośnie
oferowanych urządzeń, poza tymi, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, aby
oferowane przez nich urządzenia w liczbie nie mniejszej niż 1000 sztuk zostało
zainstalowanych w okresie ostatnich 2 lat na terenie Europy powyżej 48° szeroko ści
geograficznej północnej, w tym co najmniej w dwóch miastach o liczbie mieszkańców
powyżej 500.000. Zdaniem Izby należy bowiem przyjąć (uwzględniając choćby
sformułowanie zawarte w dalszym pkt 4.1. Ogłoszenia (błędnie ta sama numeracja) i pkt
10.3.3. SIWZ, gdzie Zamawiający wymaga opisu funkcjonalno-technicznego oferowanego
urządzenia), iż pojęcie "urządzenia oferowane przez Wykonawcę" odnosi się nie do
urządzeń będących w ofercie wykonawcy, ale do urządzeń, które oferuje w przedmiotowym
postępowaniu. W rzeczywistości powyższy wymóg odnosi się pośrednio także do cech
podmiotowych wykonawcy w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż zobligowany jest on
wykazać się, że produkowane przez niego (gdy jest producentem) lub dystrybuowane (gdy
jest tylko dystrybutorem) urządzenia spełniają dodatkowy wymóg wynikający z
przedmiotowego Dokumentu. Na trudności z jego zakwalifikowaniem wskazuje także, iż w
ramach poprzednio prowadzonego postępowania (2008 rok), dokument o zbliżonym
charakterze (choć znacznie mniej rygorystyczny) został zaliczony do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych. Podkreślić jednak należy, iż
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu (podmiotowe), oferuje urządzenia
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i tak nie będzie w stanie złożyć oferty, jeżeli nie
spełni dodatkowych wymogów wynikających z przedmiotowego Dokumentu. Dokument ten
łączy zatem w sobie cechy dokumentu wskazanego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz opisu
przedmiotu zamówienia, ustalając dodatkowe wymogi względem oferowanych urządzeń,
które w istocie decydują o możliwości złożenia oferty.
Uwzględniając powyższe, ocenić zatem należy zarówno to, czy Dokument jest
niezbędny do przeprowadzenia powyższego postępowania (taki wymóg stawia art. 25 ust. 1

ustawy Pzp), jak i czy Zamawiający, formułując wymóg jego przedstawienia, zachował
zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia (w szczególności at. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Zamawiający podnosił, iż kwestionowane postanowienie ma na celu zapewnienie (i)
uzyskania urządzeń sprawdzonych, nie prototypu, a jednocześnie o najnowocześniejszych
parametrach - stąd wymóg dwóch lat wstecz, (ii) urządzenia sprawdzonego w działaniu w
klimacie zbliżonym do klimatu Warszawy - stąd wymóg "szerokości geograficznej", (iii)
urządzenia sprawdzonego w funkcjonowaniu w dużym mieście, gdzie liczba mieszkańców
idzie w parze z natężeniem ruchu i ilością kierujących korzystających z parkomatów, co,
zdaniem Zamawiającego, ma olbrzymie znaczenie, czy urządzenie może bezawaryjnie
wydać 50 czy 500 biletów dziennie, (iiii) wymóg "1000 szt. urządzeń" ma zapewnić
Zamawiającego o powtarzalności i nieprzypadkowości cech użytkowych i techniczno-
funkcjonalnych urządzeń z jednej strony i potwierdzać potencjał oraz wiarygodność
wykonawcy, a co za tym idzie dostępność serwisu i części zamiennych (szczególnie po
zakończeniu gwarancji) z drugiej. Zdaniem Izby powyższe nie uzasadnia postawionego
wymogu, a co więcej wymóg wcale nie prowadzi do osiągnięcia celu zakładanego przez
Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na co zresztą wskazuje sam
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Tym samym opis przedmiotu zamówienia winien uwzględniać wszystkie wymagania
funkcjonalne i użytkowe stawiane przez Zamawiajacego przedmiotowi dostawy. Jak zauważa
się w orzecznictwie: "(...) sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi niewątpliwie
jedną z fundamentalnych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i
może wpłynąć na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z
poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zobowiązującej
zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ustawy Pzp
nakłada z kolei na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Przepis ten służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (w tym zasady równego
dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie konkurencji na rynku.
Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót

budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia (tak też w: Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010).
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne, jak i wówczas, gdy dokona opisu przedmiotu zamówienia, stawiając wymogi
nadmierne, nieuzasadnione swoimi potrzebami, ograniczając tym możliwość złożenia oferty
na warunkach uczciwej konkurencji. Treść przepisów wskazuje zatem, że opis przedmiotu
zamówienia powinien być neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji, nie może również
bezpośrednio ani pośrednio uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych
wykonawców. Równocześnie jednak należy podkreślić, iż opis przedmiotu zamówienia musi
być tak określony, by odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne potrzeby Zamawiającego.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego
potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi produkt wysokiej jakości,
technologicznie zaawansowany, adekwatny do celów, jakim ma służyć". (wyrok KIO z dnia
10 października 2011 r. sygn. akt KIO 2009/11). Z kolei w wyroku z dnia 29 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 821/11 Izba stwierdziła: „(…) podnoszony przez odwołującego brak możliwości
wzięcia udziału w postępowaniu, nie jest wystarczający dla uznania, że zamawiający
naruszył zasady uczciwej konkurencji. Określenie wymogów dotyczących przedmiotu
zamówienia wysokich, lecz możliwych do spełnienia przez wykonawców, pozostających w
związku z celem, jaki zamierza osiągnąć zamawiający, nie niweczy zasad uczciwej
konkurencji. Celem opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia
uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie
wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie
rynku.” Tym samym uznać należy, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ani nie istnieje ani nie może być wywodzony z przepisów nakaz dopuszczenia
konkurencji absolutnej. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. W szczególności nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku, jako
że z uwagi na ich właściwości podmiotowe czy sprofilowanie oferty spełnienie wymogów
może okazać się dla niektórych niemożliwe lub utrudnione. Ocenę stopnia dopuszczalnego

ograniczenia konkurencji należy przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i
sytuacji danego postępowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia
2011 r. sygn. akt KIO 715/11). Tym samym rację należy przyznać Zamawiającemu, iż ma on
prawo do postawienia wymagań nawet wysokich, które nie każdy wykonawca na rynku
spełnia, ale musi mieć to odzwierciedlenie w jego uzasadnionych potrzebach o obiektywnym
charakterze, a ponadto postawione wymogi rzeczywiście te uzasadnione cele winny
urzeczywistniać. W przeciwnym razie postawione wymogi należy uznać za naruszające art.
29 ust. 2 ustawy Pzp. Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może
bowiem prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
"Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie
określonych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do
uznania, że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r.,
sygn. KIO 752/11).
Po pierwsze należy zwrócić uwagę, iż w treści kwestionowanego Dokumentu
Zamawiający wymaga jedynie, aby urządzenia zostały zainstalowane – nie zamierza zatem
w tej drodze weryfikować ich awaryjności czy prawidłowości funkcjonowania. Sam fakt
zainstalowania urządzenia nie czyni go bezawaryjnym czy prawidłowo funkcjonującym.
Ponadto dla realizacji celu zagwarantowania sobie urządzenia sprawdzonego a nie prototypu
i urządzenia o najnowocześniejszych parametrach, zdaniem Izby, nie potrzeba ograniczania
dostawy do określonego wymogu czasowego, lecz wystarczy sprecyzowanie wymogów
techniczno-funkcjonalnych. Z powyższym celem kłóci się stanowisko Zamawiającego, iż
postawił wymagania techniczne o podstawowym zakresie, aby rozszerzyć wachlarz ofertowy.
Skoro zatem urządzenia spełniające podstawowe parametry techniczne są dla niego
satysfakcjonujące, nie sposób uznać za zasadne ograniczanie możliwości wykazania się
urządzeniami instalowanymi nie później niż dwa lata wstecz, gdy równocześnie spełniają
wymogi Zamawiającego. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było uzyskanie urządzeń o
znacznym stopniu zaawansowania technicznego, winien dokonać ich opisu zgodnie z
wymaganiami art. 29 ustawy Pzp. Brak jest także należytego uzasadnienia dlaczego to ilość
1000 sztuk – zatem ponad trzykrotnie wyższa niż Zamawiający zamierza kupić w tym
postępowaniu - dostarczona w okresie ostatnich dwóch lat ma decydować o tym, iż
urządzenie jest sprawdzone, a wykonawca wiarygodny. Jak podnosił Odwołujący liczba ta w
powiązaniu z wymogiem instalacji urządzeń w miastach powyżej 500 000 mieszkańców oraz
okresem dwóch lat w praktyce eliminuje wykonawców - producentów działających lokalnie, w
szczególności na obszarze Polski, gdyż zamówienia na taką salę np. na rynku polskim nie
były realizowane. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że urządzenia dostarczone w

mniejszej liczbie nie potwierdzają, iż urządzenie jest urządzeniem sprawdzonym. Z kolei co
do zapewnienia serwisu pogwarancyjnego należy podkreślić, iż Zamawiający w żaden
sposób nie uprawdopodobnił, że instalacja parkomatów w takiej liczbie wskazuje na większe
możliwości serwisowe. Odnośnie wymogu położenia geograficznego, zdaniem Izby,
Zamawiający nie przedstawił przekonywującego wyjaśnienia powyższego ograniczenia
obszaru geograficznego, tj. że istnieją istotne różnice w dostawach i funkcjonowaniu
parkomatów uzasadniające tak postawiony wymóg ograniczenia geograficznego. Należy
podkreślić, iż Zamawiający postawił w tej mierze określone wymogi (rozdział V B pkt 7 i 8
"Urządzenie musi pracować niezawodnie w zakresie temperatury od „-20 stopni Celsjusza”
do „+55 stopni Celsjusza” przy wilgotności względniej do 95%", "Urządzenie powinno być
zasilane autonomicznym układem złożonym z baterii solarnej i akumulatora
doładowywanego przez tę baterię. Moc baterii oraz pojemność akumulatora powinna być
dobrana w taki sposób, aby zapewnić nieprzerwane działanie urządzenia (również w okresie
zimowym"), gwarantując sobie zatem uzyskanie urządzenia dostosowanego do danej strefy
klimatycznej. Wymóg 500 000 mieszkańców też nie został przez Zamawiającego
uzasadniony. Liczba mieszkańców nie musi bowiem przekładać się na intensywność
korzystania z parkomatów, ani nie potwierdza, iż parakomat instalowany w mniejszych
miejscowościach ma ograniczone funkcje bezawaryjnego wydawania określonej liczby
biletów, jak również, że w zależności od wielkości miast instaluje się różne rodzaje
parkomatów odbiegające możliwościami co do liczby wydawanych biletów. Ponadto samo
zainstalowanie parkomatu w mieście o określonej liczbie mieszkańców nie gwarantuje ich
bezawaryjności. W ocenie Izby nie jest to zatem prawidłowa metoda zagwarantowania niskiej
awaryjności. Ponadto Zamawiający w SIWZ postawił wymóg odnośnie zapewnienia
sprawności urządzeń (rozdział V.A.IV.pkt 3, 4: „Zapewnienie sprawności urządzeń w
godzinach funkcjonowania SPPN oraz zapewnienie wszystkich materiałów eksploatacyjnych
i części zamiennych”. „Zapewnienie działania (sprawności) urządzeń nie niższą, niż 98%
aktualnie użytkowanych urządzeń. Wyłącza się awarie spowodowane aktami wandalizmu,
zdarzeniami drogowymi", „Sprawne reagowanie na awarie. Wykonawca, powinien usunąć
awarię w czasie 2 godzin od jej wystąpienia”). Zapewnienie sprawności urządzeń
obwarowane jest karami umownymi. Paragraf 7 ust. 3 projektu umowy przewiduje:
"3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za:
1) dopuszczenie do wystąpienia awarii trwającej dłużej niż 2 godziny w wysokości 50zł
za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii,
2) dopuszczenie do równoczesnej niesprawności więcej niż 2% serwisowanych
urządzeń proporcjonalnie do przekroczenia progu 2%-ego i czasu trwania
przekroczenia według stawki 3000,00zł/1godz./1% przekroczenia,

3) braki komunikacji ze strony parkomatów trwające dłużej niż łącznie 3 doby w skali
miesiąca - 300zł za każdy parkomat dziennie,
4) dopuszczenie do nieestetycznego wyglądu urządzenia 500zł (za nieestetyczny
wygląd urządzeń uważa się również niewłaściwe wykonanie powłok lakierniczych np.
rdza występująca na obudowie występująca na elementach urządzenia o powierzchni
większej niż 0,5cm2, widoczne „zacieki”, pozrywane naklejki, ślady farby nie będącej
podstawowym kolorem elementu); zamawiający zastrzega sobie możliwość
przeprowadzenia kontroli stanu parkomatów w miesiącach: czerwcu, wrześniu i
listopadzie każdego roku obowiązywania umowy i każdorazowo naliczenia kary
umownej z tytułu nieestetycznego wyglądu, także w przypadku powtarzania się tych
samych parkomatów;
5) każdą przyjętą przez parkomat fałszywą monetę - 5 zł,
6) brak interwencji w czasie 2 godzin od momentu zgłoszenia braku sprzedaży biletów,
trwającej ponad indywidualny czas wskazany przez Zamawiającego jak za awarię
parkomatu wskazaną powyżej w pp.1."
Tym samym zdaniem Izby poprzez przedmiotowy Dokument Zamawiający nie
zapewnia realizacji żadnych swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb, wprowadza
natomiast wymagania skutkujące jedynie ograniczeniem konkurencji. Tym samym powyższy
Dokument nie spełnia ani wymogu niezbędności w ramach niniejszego postępowania, ani nie
realizuje obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Uznać zatem należy, iż poprzez żądanie
przedmiotowego Dokumentu Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z
przedłożoną do akt sprawy fakturą VAT.


Przewodniczący: ……………………..