KIO 1432/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1291/10 KIO 1291/10 KIO 1432/12 KIO 1947/10 KIO 2274/11 KIO 469/13 KIO 503/13 KIO 912/13 KIO 952/13 KIO/UZP 1734/09 KIO 891/13 KIO/459/11] KIO/KU 83/10 KIO/UZP 1240/08 UZP/ZO/O-1040/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1432/14
POSTANOWIENIE
z dnia 23 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Grzegorz Matejczuk
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 23 lipca 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2014 r. przez
wykonawcę Remondis spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Żywiec w Żywcu
postanawia:
1. umorzyć postępowania odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Remondis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwoty 15.000 zł
00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy], stanowiącej równowartość wpisu
uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.], na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Skład orzekający:
-2-
Sygn. akt: KIO 1432/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający Miasto Żywiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy,
położonych na terenie miasta Żywca” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.],
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 11 lipca 2014 r. r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 7 Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez sporządzenie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania tj. żądania posiadania przez
wykonawcę aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych lub gotowość
przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, a tym samym określenie
sposoby dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia [pkt VI
pkt 1 ppkt 1.1. lit b) SIWZ str. 18];
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy, poprzez zobowiązanie
wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
w sposób nadmierny w zakresie w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek
osobistego wykonania części zamówienia obejmującej zagospodarowanie
niesegregowanych [zmieszanych] odpadów komunalnych, o których mowa w pkt VI
-3-
ppkt 1 lit a) SIWZ [str. 16 i 17] oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych
gromadzonych w sposób selektywny, o których mowa w pkt VI ppkt 1 lit b) SIWZ
[str. 16 i 17], a tym samym preferowanie wykonawcy Beskid Żywiec sp. z o.o.;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim wykonawca ma obowiązek
odbierania odpadów poza ustalonym w harmonogramie terminem, jeżeli odpady te
zostały zebrane i zgormadzone na terenie nieruchomości w terminach innych niż
przewiduje harmonogram odbioru odpadów, a zagraża to bezpieczeństwu życia
i zdrowia mieszkańców bez wskazania maksymalnej ilości odpadów jaką w ciągu
całego okresu obowiązywania umowy wykonawca będzie zobowiązany odbierać
na zgłoszenie Zamawiającego [pkt III.2 Opis przedmiotu zamówienia, Szczegółowy
opis sposobu realizacji usługi ppkt 3.3. harmonogram odbioru odpadów in fine];
4) art. 36 ust. 2 pkt 11 ustawy, poprzez określenie wymagań dotyczących umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub
sprzeciwu do umowy, a które zostały wskazane we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, w sytuacji gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy usług,
a uprawnienie do określenia tego typu wymagań w streści SIWZ przysługuje
Zamawiającemu wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane [pkt VI
ppkt 3 SIWZ str. 17 SIWZ oraz § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie] wzoru umowy];
5) art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139
ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie załącznika nr 1 do SIWZ Wzór umowy,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantującego
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim:
a) Zamawiający wprowadził do wzoru umowy wymagania dotyczące umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub
sprzeciwu do umowy;
b) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli wykonawcy, a w tym
celu na każde wezwanie Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany w terminie
określonym przez Zamawiającego nie dłuższym niż 1 dzień udostępnić lub wydać
wszelkie niezbędne dokumenty [kopie] związane z realizacją usług oraz udzielić
pisemnej odpowiedzi w przypadku otrzymania pytań od Zamawiającego [§ 5 ust. 1
wzoru umowy]; wynagrodzenie wykonawcy nie będzie podlegało waloryzacji
-4-
w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT [§ 7 ust. 8 wzoru umowy];
c) Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy z zachowaniem
jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy kwota wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji usługi w dalszym okresie jej
realizacji mogłaby przekroczyć łączną kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto,
o której mowa w § 7 ust. 3 umowy [§ 8 ust. 2 wzoru umowy].
d) wynagrodzenie wykonawcy nie będzie podlegało waloryzacji w przypadku
ustawowej zmiany stawki podatku VAT [§ 7 ust. 8 wzoru umowy];
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
SIWZ poprzez:
1. modyfikację pkt VI ppkt 1 lit a) SIWZ [str. 16 i 17], polegającą na wykreśleniu
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia
obejmującej zagospodarowanie niesegregowanych [zmieszanych odpadów
komunalnych] w nim wskazanych;
2. modyfikację pkt VI ppkt 1 lit b) SIWZ [str. 16 i 17] polegającą na wykreśleniu
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia
obejmującej zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w sposób
selektywny, o których mowa w tym postanowieniu SIWZ;
3. wykreślenie pkt VI pkt 1 ppkt 1.1. lit b) SIWZ [str. 18] i pkt VII ppkt 1.2) [str. 21];
4. modyfikację pkt III.2 Opisu przedmiotu zamówienia, Szczegółowy opis sposobu
realizacji usługi ppkt 3.3. harmonogram odbioru odpadów in fine poprzez
wskazanie maksymalnej miesięcznej [w Mg lub w m3] liczby odpadów w ciągu
całego okresu obowiązywania umowy, które wykonawca zobowiązany będzie
odbierać w wyjątkowych sytuacjach, na zgłoszenie Zamawiającego [str. 10
SIWZ];
5. wykreślenie pkt VI ppkt 3 SIWZ str. 17 SIWZ oraz § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie]
wzoru umowy;
6. modyfikację § 5 ust. 1 wzoru umowy poprzez wskazanie, że wykonawca
zobowiązany jest udostępnić lub wydać wszelkie niezbędne dokumenty [kopie]
związane z realizacją usług oraz udzielić pisemnej odpowiedzi w przypadku
otrzymania pytań od Zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni
roboczych;
7. modyfikację § 7 ust. 8 wzoru umowy poprzez wskazanie, że wynagrodzenie
-5-
wykonawcy będzie podlegało waloryzacji w przypadku ustawowej zmiany stawki
podatku VAT [o kwotę wynikającą ze zwiększonej stawki];
8. wykreślenie § 8 ust. 2 wzoru umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł:
[1] W zakresie zarzutu dotyczącego nałożenia na wykonawcę obowiązku osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia:
W pkt VI ppkt 1 SIWZ [str. 16 i 17 SIWZ] określił kluczowe części zamówienia, które
wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście:
„Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj.
a) odbioru i zagospodarowania niesegregowanych [zmieszanych] odpadów
komunalnych zgromadzonych w pojemnikach/workach zlokalizowanych przy
budynkach mieszkalnych lub na terenie nieruchomości zamieszkałych i nie
zamieszkałych zlokalizowanych w zakładach pracy, punktach handlowych i
usługowych, szkołach, cmentarzach i parafiach, instytucjach publicznych, lokalach
gastronomicznych, aptekach, targowiskach, przychodniach i placówkach leczniczych,
hotelach i innych obiektach noclegowych, ogródkach działkowych i domkach
rekreacyjnych, obiektach rekreacyjno - sportowych, przy ulicach i placach,
pozostałych obiektach nie zamieszkałych itp.,
b) odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, gromadzonych w
sposób selektywny: przeterminowanych leków i chemikaliów w tym farb,
rozpuszczalników, olejów odpadowych itd., zużytych baterii i akumulatorów, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opakowań po środkach ochrony roślin i
nawozach, zużytych tekstyliów w tym ubrań, mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych, zużytych opon,
odpadów ulegających biodegradacji i zielonych, w tym odpadów opakowaniowych
ulegających biodegradacji, papieru , szkła i opakowań wielomateriałowych, tworzyw
sztucznych , metali, żużli z kotłów c.o. oraz ich zagospodarowanie. ”
Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał, że powyższy wymóg nie jest skuteczny w
zakresie, w jakim wykonawca powoła się na zasoby innego podmiotu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp. Co odpowiada brzmieniu art. 36a ust. 3 ustawy. Jednocześnie, w pkt III Opis
przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2.7 SIWZ, Zamawiający wskazał, że „W ramach
-6-
zagospodarowania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania
odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej lub
zastępczych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, właściwej dla regionu IV,
zgodnie z Planem gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 [uchwała Nr
IY/25/1/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012 roku]. W przypadku
selektywnie zebranych odpadów komunalnych, w ramach zagospodarowania odpadów,
Wykonawca zobowiązany jest do ich przekazywania do instalacji odzysku
i unieszkodliwiania, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami oraz zasadą bliskości,
o której mowa w ustawie o odpadach. ”
Zgodnie z uchwalą nr IV/50/6/2014 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 5 maja 2014 r.
w sprawie zmiany uchwały nr IV/25/1/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia
24 sierpnia 2012 roku w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa
śląskiego 2014 zmienionej uchwalą Nr IV/32//9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia
25 marca 2013 r., regionalną instalacją do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych [MBP] jest Zakład Gospodarki Odpadami S.A.
w Bielsko Białej.
Stosownie do art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. [Dz.U. z 2013 r.
poz. 21 z późn. zm.] odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania
z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Zgodnie z kolei z ust. 2 przywołanego przepisu, odpady, które nie mogą być przetworzone
w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania
z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone.
Z przywołanej powyżej uchwały Sejmiku Województwa Śląskiego wynika, że najbliższą
instalacją do sortowania odpadów komunalnych selektywnie zebranych i zmieszanych oraz
kompostownią odpadów komunalnych dla Miasta Żywca jest instalacja Beskid Żywiec sp.
z o.o., ul. Kabaty 2, 34-300 Żywiec, która ma status instalacji zastępczej. Beskid Żywiec sp.
z o.o. jest spółką zależną Zamawiającego [Zamawiający posiada w niej większość udziałów]
i obecnym wykonawcą usługi.
Treść pkt VI ppkt 1 lit b) SIWZ rozpatrywana łącznie z pkt lii pkt 2 ppkt 2.7 SIWZ
jednoznacznie wskazuje, zdaniem Odwołującego, że aby móc ubiegać się o udzielenie
zamówienia podmioty zajmujące się profesjonalnie odbiorem odpadów będą musiały
-7-
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie wspólnie z Beskid Żywiec sp. z o.o., ewentualnie
uzyskać od tego podmiotu zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Tym samym,
Zamawiający narzuca wykonawcy formę w jakiej będzie ubiegał się o udzielenie
zamówienia, a przede wszystkim narzuca wykonawcy współpracę z podmiotem zależnym od
Zamawiającego gwarantując mu w ten sposób udział w realizacji zamówienia nawet w
przypadku gdy go nie uzyska w wyniku rozstrzygnięcia przetargu, przy czym Beskid Żywiecki
sp. z o.o. również może ubiegać się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie może nie
być zainteresowana nawiązaniem współpracy z innymi podmiotami, nie ma takiego
obowiązku. Takie ukształtowanie treści SIWZ powoduje, w ocenie Odwołującego, że
o wyborze oferty najkorzystniejszej przesądzi podmiot trzeci - Beskid Żywiecki sp. z o.o.,
a nie określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Od tego bowiem czy podmiot
ten będzie współpracował z wykonawcą lub udostępni mu swoje zasoby będzie bowiem
zależała możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Stanowczego pokreślenia wymaga, że istotą stawianego przez Odwołującego zarzutu nie
jest fakt wprowadzenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, które jest dopuszczalne na podstawie art. 36a
ustawy, ale zakres jego wprowadzenia. Na gruncie przedmiotowego postępowania
Zamawiający wykorzystując rozwiązania dostępne w ustawie, wprowadził postanowienia
ograniczające konkurencję eliminując z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są
w stanie zrealizować zamówienie w sposób należyty, jednakże nie są w stanie zapewnić
samodzielnego zagospodarowania odpadów w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.
Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie konkurencji jest tym bardziej
nieuzasadnione, że zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy, zasadą jest, że wykonawca może
powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Ograniczenie możliwości
korzystania z podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady, który nie może
prowadzić do ograniczenia konkurencji i preferowania określonego podmiotu. W powyższym
zakresie w wyroku KIO z dnia 2 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2274/11 wydanym na
gruncie uchylonego przepisu art. 36 ust. 5 ustawy, który pozostaje aktualny również na
gruncie obowiązującego stanu prawnego wskazuje: „Izba zważyła, że zasadę
dopuszczalności podwykonawstwa przy wykonaniu zamówienia publicznego formułuje
przepis art. 36 ust. 5 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
-8-
Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, a jeżeli
zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez
wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w siwz. Tym samym,
w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako
wyjątek od zasady. Ponadto, jak wskazuje ww. przepis, ograniczenie podwykonawstwa
może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż ograniczenie podwykonawstwa
w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się
o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie
konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym,
nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady
uczciwej konkurencji. ”
Zdaniem odwołującego, Zamawiający wprowadzając powyższy wymóg do treści SIWZ,
próbuje obejść przepisy i jednolitą linię orzeczniczą KIO zgodnie z którymi warunkiem
udziału w postępowaniu nie może być dysponowanie regionalną instalacją przetwarzania
odpadów komunalnych - wymóg dotyczący braku możliwości powierzenia podwykonawcy
realizacji zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów, właściwie się do tego się
sprowadza. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [art. 91]
prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany
zawrzeć umowę m.in. na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych oraz
odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi. Skoro istnieje ustawowy obowiązek, to wymaganie wyłączające
podwykonawstwo preferuje przedsiębiorstwa posiadające status RIPOK. Tylko ten
wykonawca będzie bowiem w stanie samodzielnie zapewnić zarówno odbiór jak
i zagospodarowanie odpadów. Wszyscy pozostali wykonawcy są zmuszeniu korzystać
z zasobów RIPOK w zakresie zagospodarowania odpadów. Instalacje regionalne należą do
konkurencyjnych podmiotów, a żaden przepis nie nakłada na te podmioty obowiązku
zawarcia umowy z wykonawcami przed tym jak wykonawcy ci będą dysponować odpadami.
Zatem, stawianie wymogu aby już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy dysponowali odpowiednimi umowami preferuje wykonawców, którzy
posiadają takie instalacje. Jednocześnie brak takiego wymogu nie uniemożliwia należytego
wykonania zamówienia. Powyższa argumentację podziela także Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniach: KIO 469/13, KIO 503/13, KIO 891/13, KIO 912/13, KIO 952/13.
Takie ukształtowanie treści SIWZ stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców
[2] w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu - posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności:
Formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do
jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego
proporcjonalnych. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku [KIO/KU
83/10] „Przede wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym
do jego realizacji. "Związany z przedmiotem zamówienia” - opis warunków powinien
być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób,
który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien
być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego
zakresem, stopniem złożoności. "Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" - opis
powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez
zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów
podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w
stanie wykonać zamówienie. ”
b) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2070 r. [KIO
1947/10]: „Izba podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie może wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został
powołany w niniejszym postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia
rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe
zamówienie. ”
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
być również precyzyjny i jednoznaczny tak aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mieli jasność, co do tego czy spełniają postawione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny prowadzi bowiem w efekcie do dowolności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uniemożliwia wykonawcom prawidłowe przygotowanie
oferty.
Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1291/10: „Izba stwierdziła, ze obowiązkiem
zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp jest
precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mieli jasność co do tego, czy spełniają postawione przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że
nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do
podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. ”
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VI pkt 1 ppkt 1.1. lit b) SIWZ [str. 18] o udzielenie
zamówienia o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, tj.: aktualne zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych lub
gotowość przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a ponadto nadmierny i
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie doprecyzował jakie kody odpadów powinny być wskazane w posiadanym
przez wykonawcę zezwoleniu, tym samym nie można stwierdzić czy na potwierdzenie
spełniania w/ warunku Zamawiający za wystarczające uzna przedłożenia jakiegokolwiek
zezwolenia czy jedynie zezwolenia obejmującego wszystkie kody opadów przewidzianych do
odbioru i zagospodarowania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Brak precyzji w
tym zakresie prowadzi do dowolności oceny spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu.
[3] w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia:
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując
wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować sie celem,
jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zespół Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24 sierpnia
2007r. [sygn. akt UZP/ZO/O-1040/07 oraz UZP/ZO/O-1045/07] stwierdził, iż „wymagania
muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru
subiektywnych, albo więcej - zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź
wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu”,
Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego [w tym również dotyczące miejsca
czy sposobu jego realizacji] składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą
naruszać konkurencie, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez
eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usłuę czy
produktów. ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i
złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty. ” - wyrok KIO z dnia 22
grudnia 2009r sygn. akt KIO/UZP 1734/09;
b) „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy
rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów
wskazujących konkretnego producenta [dostawcę], lub konkretny produkt. W
szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji
może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle
rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego.” - wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP
1240/08
c) W tym miejscu wspomnieć należy jeszcze o Orzeczeniu z dnia 23 kwietnia
2009r. Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/22/21/09/726, w którym
czytamy: „Prawo zamówień publicznych, zawierając w art. 7 ust. 1 obowiązek
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia zakazuje dokonywania jego opisu w sposób utrudniający
uczciwa konkurencie. nie zaś naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt III
SIWZ jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Brak
precyzji powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie
oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza równe
traktowanie wykonawców.
Stosownie do pkt III.2 Opis przedmiotu zamówienia, Szczegółowy opis sposobu realizacji
usługi ppkt 3.3. harmonogram odbioru odpadów in fine, w wyjątkowych sytuacjach
Wykonawca, na zgłoszenie Zamawiającego, ma obowiązek odbierania odpadów poza
ustalonym w harmonogramie terminem, jeżeli odpady te zostały zebrane i zgromadzone na
terenie nieruchomości w terminach innych niż przewiduje harmonogram odbioru odpadów, a
zagraża to bezpieczeństwu życia i zdrowia mieszkańców.
Nakładając przedmiotowy obowiązek Zamawiający nie wskazał maksymalnej ilości odpadów
jaką w ciągu całego okresu obowiązywania umowy wykonawca będzie zobowiązany
odbierać na zgłoszenie o którym mowa w przywołanym powyżej postanowieniu SIWZ.
Zaniechanie podania tej wartości przez Zamawiającego powoduje, że całe ryzyko z tym
związane zostało przerzucone na wykonawcę. W tym stanie rzeczy wykonawca nie ma
możliwości należytego oszacowania ceny oferty.
[4] w zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy:
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem
rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości [naturze] stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z
dyspozycją art. 5 kc. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2010 r. [Sygn. akt: Kl0/2036/10]: „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru
umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne
zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki
cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego
uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie
podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi
stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z
klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 3531
Kc.”
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 18 marca 2011 r. [Sygn. akt: KIO/459/11]: „Na etapie przygotowywania postępowania,
każdy wykonawca zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w
tym, aby zapewnić zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji
umowy. Postanowienia kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie
będzie zobowiązany ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do
uszczerbku w mieniu wykonawcy. ”.
Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy [załącznik nr 1 do SIWZ] zawarł szereg
postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z
art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 ustawy:
a) Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo. Zamawiający w pkt VI
ppkt 3 SIWZ [str. 17 SIWZ] wskazał, że wymagania dotyczące umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub
sprzeciwu do umowy, zostały określone we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ.
Postanowienia § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie] wzoru umowy pozostają w sprzeczności z
przepisem art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ustawy.
Wprowadzenie do wzoru umowy przywołanych powyżej postanowień narusza zasady
współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy, gdyż umożliwia
Zamawiającemu znaczną ingerencję w stosunki umowne łączące wykonawcę z
ewentualnym podwykonawcą.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, to
Zamawiający nie ma prawa tak dalece ingerować w relacje pomiędzy Wykonawcą a
Podwykonawcą. Takie uregulowanie podwykonawstwa byłoby uzasadnione w przypadku,
gdyby przedmiotem zamówienia były roboty budowlane gdzie, występuje solidarna
odpowiedzialność Zamawiającego i Generalnego Wykonawcy, za dokonanie zapłaty dla
podwykonawców, nie zaś w przypadku niniejszego postępowania.
Wprowadzając do treści SIWZ wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są usługi Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu art. 36 ust. 2
pkt 11 Pzp, zgodnie z którym uprawnienie takie przysługuje Zamawiającemu wyłącznie w
przypadku zamówienia na roboty budowlane.
b) Kontrola wykonawcy.
Zgodnie z §5 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania
kontroli Wykonawcy [bazy, sprzętu, sposobu wykonywania usługi] na każdym etapie
realizacji zamówienia, w każdym czasie, począwszy od dnia zawarcia umowy. Kontrola
będzie dokonywana w zakresie zgodności realizowanej usługi z warunkami w SIWZ oraz
harmonogramem odbioru odpadów komunalnych. W tym celu na każde wezwanie
Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany w terminie określonym przez Zamawiającego
- nie krótszym niż 1 dzień:
a) udostępnić lub wydać wszelkie niezbędne dokumenty [kopie] związane z realizacja
usługi,
b) udzielić pisemnej odpowiedzi w przypadku otrzymania pytań od Zamawiającego.
Przewiedziany przez Zamawiającego termin, w ciągu którego wykonawca jest zobowiązany
udostępnić lub wydać wszelkie niezbędne dokumenty [kopie] związane z realizacją usługi
oraz udzielić pisemnej odpowiedzi w przypadku otrzymania pytań od Zamawiającego jest
zbyt krótki [1 dzień] zwłaszcza, że Zamawiający nie dookreślił czy chodzi o dzień
kalendarzowy czy dzień roboczy. Termin 1 dnia może okazać się zbyt krótki na
przygotowanie pisemnej odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
c) Waloryzacja wynagrodzenia w przypadku ustawowej zmiany stawki
podatku VAT.
Zamawiający we wzorze umowy przewidział, iż wynagrodzenie nie będzie podlegało
waloryzacji w przypadku, gdy zwiększy się stawka podatku VAT, tym samym całe ryzyko
wynikające z tego faktu przerzucił na Wykonawcę. Jak to słusznie podnosi Urząd Zamówień
Publicznych w jednej z opinii „wykonawca składając ofertę kalkuluje cenę oferty z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT. W tym zakresie podatek VAT stanowi jedynie
czynnik cenotwórczy niezależny od woli wykonawcy. Kwota podatku VAT wliczona do ceny
oferty nie ma zatem wpływu na korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu
wykonania zamówienia. Tak więc na chwilę sporządzenia oferty bez znaczenia dla
wykonawcy jest wysokość aktualnej stawki podatku VAT i wynikająca z niej kwota tego
podatku wliczona do ceny. W żadnym bowiem razie wysokość tego podatku nie wpływa na
korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia. Przy czym należy wskazać, iż powyższe w równym stopniu dotyczy wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższa sytuacja może ulec
zmianie dopiero z chwilą zmiany stawki podatku VAT, a w konsekwencji wysokości podatku
należnego, w czasie obowiązywania umowy. W takim bowiem przypadku zamawiający
będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w jego nominalnej wysokości
[art. 3581 S 1 k.c.] uwzględniającej kwotę podatku VAT obliczoną wg. stawki obowiązującej
w chwili składania ofert. Podwyższenie stawki podatku VAT spowoduje zmniejszenie
wynagrodzenia netto wykonawcy i odwrotnie zmniejszenie stawki podatku VAT spowoduje
zwiększenie wynagrodzenia netto wykonawcy w stosunku do wynagrodzenia stanowiącego
podstawę obliczenia ceny oferty. Zmiana stawki podatku VAT jest zdarzeniem zewnętrznym
niezależnym od woli stron umowy. Przy tym dotyczy ona w równym stopniu wszystkich
podmiotów będących podatnikami tego podatku. Zmiana stawki podatku VAT może zatem
stanowić obiektywnie uzasadnioną przyczynę zmiany wynagrodzenia ustalonego pierwotnie
w umowie
d) Rozwiązanie umowy.
Stosownie do § 8 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy z
zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy kwota wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji usługi w dalszym okresie jej realizacji
mogłaby przekroczyć łączną kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o której mowa w § 7
ust. 3 umowy.
Zdaniem Odwołującego, wprowadzona przez Zamawiającego przesłanka rozwiązania
umowy jest bardzo ogólna i pozostawia po stronie Zamawiającego bardzo dużą dozę
dowolności. Posłużenie się w tym przypadku sformułowaniem „mogłaby przekroczyć”
uprawnia de facto Zamawiającego do rozwiązania umowy w każdym czasie, nawet już po
miesiącu realizacji umowy Zamawiający będzie mógł ją rozwiązać argumentując, że w jego
ocenie realizacji usługi w dalszym okresie jej realizacji mogłaby przekroczyć łączną kwotę
całkowitego wynagrodzenia brutto.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podał, iż uznaje zasadność
części zarzutów zawartych w odwołaniu, co skutkowało dokonaniem zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
następującym zakresie:
a) pkt VI ppkt 1 lit. a SIWZ:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego, wykreślając obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia obejmującej
zagospodarowanie niesegregowanych [zmieszanych] odpadów komunalnych,
2. b) pkt VI ppkt 1 lit. b SIWZ:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego, wykreślając obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia obejmującej
zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w sposób selektywny,
3. c) pkt VI pkt 1 ppkt 1.1. lit. b SIWZ, [str. 18] i pkt VII ppkt 1.2 [str. 21]:
Zamawiający uwzględnił zarzut braku precyzyjnego wskazania, jakie kody odpadów
powinny być podane w posiadanych przez wykonawcę zezwoleniach, dodając wykaz
kodów odpadów, które powinny zawierać wymagane od wykonawcy zezwolenia.
Zamawiający nie podzielił argumentacji zawartej w odwołaniu, co do braku podstaw
żądania od wykonawcy posiadania odpowiednich zezwoleń na prowadzenie
działalności objętej przedmiotowym zamówieniem, pozostawiając wymóg
przedstawienia przez wykonawcę aktualnych zezwoleń na prowadzenie działalności,
jednakże wskazując kody odpadów, jakie powinny zawierać wymagane zezwolenia.
Zamawiający dopuszcza w SIWZ alternatywnie możliwość przedstawienia przez
Wykonawcę potwierdzenia przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów gotowości ich przyjęcia.
d) pkt III.2, ppkl 3.3.SIWZ [str. 10]:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego, podając maksymalną
miesięczną liczbę odpadów w ciągu całego okresu obowiązywania umowy, które
wykonawca zobowiązany będzie odbierać w wyjątkowych sytuacjach, na zgłoszenie
Zamawiającego,
e) pkt VI ppkt 3 SIWZ [str. 17] oraz § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie] wzoru umowy:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego w odniesieni do SIWZ,
wykreślając żądane postanowienie. Natomiast w przypadku wzoru umowy, uwzględnił
częściowo żądanie Odwołującego, wykreślając: ust. 3, 6 do 29 włącznie i ust. 31 oraz
modyfikując ust. 32 i 33,
f) § 5 ust. 1 wzoru umowy:
Zamawiający częściowo uwzględnił żądanie Odwołującego, wydłużając termin
udostępnienia lub wydania niezbędnych dokumentów związanych z realizacją usługi
oraz udzielenia pisemnej odpowiedzi na pytania Zamawiającego z jednego dnia na
dwa dni robocze,
g) § 8 ust. 2 wzoru umowy:
Zamawiający oświadczył, że w całości uwzględnił żądanie Odwołującego, wykreślając
powyższe postanowienie, wobec powyższego Zamawiający wniósł o umorzenie
postępowania w powyższym zakresie.
4. Natomiast Zamawiający nie uwzględnił żądania modyfikacji § 7 ust. 8 wzoru umowy
poprzez wskazanie, że wynagrodzenie wykonawcy będzie podlegało waloryzacji w
przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT o kwotę wynikającą ze zwiększonej
stawki.
Ostatecznie Zamawiający w całości wykreślił postanowienie zawarte w § 7 ust. 8
wzoru umowy, jednakże dodając w § 13 wzoru umowy postanowienie [pkt 3] umożliwiające
dokonanie modyfikacji treści umowy w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT.
Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, iż w części w której odpowiedź na
odwołanie nie obejmuje uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu składa
uzupełniającą odpowiedź na odwołanie ustnie do protokołu i w zakresie postanowień SIWZ
dotyczących momentu przedłożenia zezwolenia na zbieranie i zagospodarowanie odpadów
zobowiązał się do ponownej modyfikacji SIWZ i ogłoszenia w ten sposób, że z pkt 6 ppkt
1.1.b [str. 18 SIWZ] a także z pkt 7 ppkt 1.2 [str. 21 SIWZ] zostaną wykreślone pkt 6 ppkt
1.1.b a także pkt 7 ppkt 1.2, a także w pkt 6 tytułowanym „podwykonawstwo” ppkt 1.b [str.
16 SIWZ] wykreśli 3 ostatnie wyrazy postanowienia SIWZ tj. „oraz ich zagospodarowanie”.
Zamawiający podał, że w tym zakresie do wzoru umowy zostanie wprowadzony wymóg
przedłożenia zezwolenia na zabieranie i zagospodarowanie odpadów w terminie 30 dni od
dnia zawarcia umowy. Zamawiający oświadczył, że jednocześnie w umowie zostanie
wprowadzone postanowienie nakładające na wykonawcę obowiązek rozpoczęcia
prowadzenie PSZOK w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że dokonane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie uwzględnienie części zarzutów odwołania, dopełnione
uwzględnieniem pozostałych zarzutów dokonanym na rozprawie stanowi, w jego ocenie,
uwzględnienie zarzutów. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący § 7 ust. 8 wzoru umowy tj.
klauzuli waloryzacyjnej dot. wynagrodzenia należnego wykonawcy. Odwołujący oświadczył,
iż w zakresie, w jakim zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego,
cofa zarzuty, wnosi o umorzenie postępowania wobec uwzględnienia zarzutów przez
Zamawiającego.
Odwołujący podał, iż te zarzuty, co do których w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający ustosunkował się w sposób pozytywny, uznaje za uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z faktem, iż, Zamawiający złożył pismo, stanowiące odpowiedź na
odwołanie, z którego wynika iż uwzględnił część zarzutów, dopełniając powyższe stanowisko
na posiedzeniu, zaś Odwołujący cofnął jedyny nieuwzględniony zarzut, uznano że zaszły
podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jeśli zatem Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część
zarzutów, a na posiedzeniu dopełnił stanowisko ustnie do protokołu o uwzględnienie
dalszych zarzutów, to należy uznać, iż wyczerpuje to stan stanowiący uwzględnienie
wszystkich zarzutów odwołania.
Z oświadczeń stron wynika, iż wobec złożenia przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie, w której Zamawiający podzielił część zarzutów, oraz wobec cofnięcia pozostałych
zarzutów przez Odwołującego, żaden z nich nie jest na tym etapie sporny.
Biorąc pod uwagę powyższe, uznano że w sprawie zaszły okoliczności objęte
dyspozycją art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest uwzględnienie przez
Zamawiającego wszystkich zarzutów odwołania, w sposób satysfakcjonujący Odwołującego.
Skoro zatem:
1. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Odwołujący nie podtrzymuje tych zarzutów, które nie zostały przez Zamawiającego
uwzględnione,
3. stanowisko Odwołującego wskazuje, iż sposób i zakres uwzględnienia zarzutów
odwołania wyartykułowany przez Zamawiającego w pełni zaspokaja Jego żądania i
interes,
4. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, uznano, że koszty te znoszą się
wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238].
Skład orzekający:
POSTANOWIENIE
z dnia 23 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Grzegorz Matejczuk
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 23 lipca 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2014 r. przez
wykonawcę Remondis spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Żywiec w Żywcu
postanawia:
1. umorzyć postępowania odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Remondis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwoty 15.000 zł
00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy], stanowiącej równowartość wpisu
uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.], na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Skład orzekający:
-2-
Sygn. akt: KIO 1432/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający Miasto Żywiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy,
położonych na terenie miasta Żywca” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.],
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 11 lipca 2014 r. r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 7 Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez sporządzenie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania tj. żądania posiadania przez
wykonawcę aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych lub gotowość
przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, a tym samym określenie
sposoby dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia [pkt VI
pkt 1 ppkt 1.1. lit b) SIWZ str. 18];
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy, poprzez zobowiązanie
wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
w sposób nadmierny w zakresie w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek
osobistego wykonania części zamówienia obejmującej zagospodarowanie
niesegregowanych [zmieszanych] odpadów komunalnych, o których mowa w pkt VI
-3-
ppkt 1 lit a) SIWZ [str. 16 i 17] oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych
gromadzonych w sposób selektywny, o których mowa w pkt VI ppkt 1 lit b) SIWZ
[str. 16 i 17], a tym samym preferowanie wykonawcy Beskid Żywiec sp. z o.o.;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim wykonawca ma obowiązek
odbierania odpadów poza ustalonym w harmonogramie terminem, jeżeli odpady te
zostały zebrane i zgormadzone na terenie nieruchomości w terminach innych niż
przewiduje harmonogram odbioru odpadów, a zagraża to bezpieczeństwu życia
i zdrowia mieszkańców bez wskazania maksymalnej ilości odpadów jaką w ciągu
całego okresu obowiązywania umowy wykonawca będzie zobowiązany odbierać
na zgłoszenie Zamawiającego [pkt III.2 Opis przedmiotu zamówienia, Szczegółowy
opis sposobu realizacji usługi ppkt 3.3. harmonogram odbioru odpadów in fine];
4) art. 36 ust. 2 pkt 11 ustawy, poprzez określenie wymagań dotyczących umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub
sprzeciwu do umowy, a które zostały wskazane we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, w sytuacji gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy usług,
a uprawnienie do określenia tego typu wymagań w streści SIWZ przysługuje
Zamawiającemu wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane [pkt VI
ppkt 3 SIWZ str. 17 SIWZ oraz § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie] wzoru umowy];
5) art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139
ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie załącznika nr 1 do SIWZ Wzór umowy,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantującego
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim:
a) Zamawiający wprowadził do wzoru umowy wymagania dotyczące umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub
sprzeciwu do umowy;
b) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli wykonawcy, a w tym
celu na każde wezwanie Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany w terminie
określonym przez Zamawiającego nie dłuższym niż 1 dzień udostępnić lub wydać
wszelkie niezbędne dokumenty [kopie] związane z realizacją usług oraz udzielić
pisemnej odpowiedzi w przypadku otrzymania pytań od Zamawiającego [§ 5 ust. 1
wzoru umowy]; wynagrodzenie wykonawcy nie będzie podlegało waloryzacji
-4-
w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT [§ 7 ust. 8 wzoru umowy];
c) Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy z zachowaniem
jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy kwota wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji usługi w dalszym okresie jej
realizacji mogłaby przekroczyć łączną kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto,
o której mowa w § 7 ust. 3 umowy [§ 8 ust. 2 wzoru umowy].
d) wynagrodzenie wykonawcy nie będzie podlegało waloryzacji w przypadku
ustawowej zmiany stawki podatku VAT [§ 7 ust. 8 wzoru umowy];
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
SIWZ poprzez:
1. modyfikację pkt VI ppkt 1 lit a) SIWZ [str. 16 i 17], polegającą na wykreśleniu
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia
obejmującej zagospodarowanie niesegregowanych [zmieszanych odpadów
komunalnych] w nim wskazanych;
2. modyfikację pkt VI ppkt 1 lit b) SIWZ [str. 16 i 17] polegającą na wykreśleniu
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia
obejmującej zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w sposób
selektywny, o których mowa w tym postanowieniu SIWZ;
3. wykreślenie pkt VI pkt 1 ppkt 1.1. lit b) SIWZ [str. 18] i pkt VII ppkt 1.2) [str. 21];
4. modyfikację pkt III.2 Opisu przedmiotu zamówienia, Szczegółowy opis sposobu
realizacji usługi ppkt 3.3. harmonogram odbioru odpadów in fine poprzez
wskazanie maksymalnej miesięcznej [w Mg lub w m3] liczby odpadów w ciągu
całego okresu obowiązywania umowy, które wykonawca zobowiązany będzie
odbierać w wyjątkowych sytuacjach, na zgłoszenie Zamawiającego [str. 10
SIWZ];
5. wykreślenie pkt VI ppkt 3 SIWZ str. 17 SIWZ oraz § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie]
wzoru umowy;
6. modyfikację § 5 ust. 1 wzoru umowy poprzez wskazanie, że wykonawca
zobowiązany jest udostępnić lub wydać wszelkie niezbędne dokumenty [kopie]
związane z realizacją usług oraz udzielić pisemnej odpowiedzi w przypadku
otrzymania pytań od Zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni
roboczych;
7. modyfikację § 7 ust. 8 wzoru umowy poprzez wskazanie, że wynagrodzenie
-5-
wykonawcy będzie podlegało waloryzacji w przypadku ustawowej zmiany stawki
podatku VAT [o kwotę wynikającą ze zwiększonej stawki];
8. wykreślenie § 8 ust. 2 wzoru umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł:
[1] W zakresie zarzutu dotyczącego nałożenia na wykonawcę obowiązku osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia:
W pkt VI ppkt 1 SIWZ [str. 16 i 17 SIWZ] określił kluczowe części zamówienia, które
wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście:
„Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj.
a) odbioru i zagospodarowania niesegregowanych [zmieszanych] odpadów
komunalnych zgromadzonych w pojemnikach/workach zlokalizowanych przy
budynkach mieszkalnych lub na terenie nieruchomości zamieszkałych i nie
zamieszkałych zlokalizowanych w zakładach pracy, punktach handlowych i
usługowych, szkołach, cmentarzach i parafiach, instytucjach publicznych, lokalach
gastronomicznych, aptekach, targowiskach, przychodniach i placówkach leczniczych,
hotelach i innych obiektach noclegowych, ogródkach działkowych i domkach
rekreacyjnych, obiektach rekreacyjno - sportowych, przy ulicach i placach,
pozostałych obiektach nie zamieszkałych itp.,
b) odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, gromadzonych w
sposób selektywny: przeterminowanych leków i chemikaliów w tym farb,
rozpuszczalników, olejów odpadowych itd., zużytych baterii i akumulatorów, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opakowań po środkach ochrony roślin i
nawozach, zużytych tekstyliów w tym ubrań, mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych, zużytych opon,
odpadów ulegających biodegradacji i zielonych, w tym odpadów opakowaniowych
ulegających biodegradacji, papieru , szkła i opakowań wielomateriałowych, tworzyw
sztucznych , metali, żużli z kotłów c.o. oraz ich zagospodarowanie. ”
Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał, że powyższy wymóg nie jest skuteczny w
zakresie, w jakim wykonawca powoła się na zasoby innego podmiotu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp. Co odpowiada brzmieniu art. 36a ust. 3 ustawy. Jednocześnie, w pkt III Opis
przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2.7 SIWZ, Zamawiający wskazał, że „W ramach
-6-
zagospodarowania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania
odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej lub
zastępczych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, właściwej dla regionu IV,
zgodnie z Planem gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 [uchwała Nr
IY/25/1/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012 roku]. W przypadku
selektywnie zebranych odpadów komunalnych, w ramach zagospodarowania odpadów,
Wykonawca zobowiązany jest do ich przekazywania do instalacji odzysku
i unieszkodliwiania, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami oraz zasadą bliskości,
o której mowa w ustawie o odpadach. ”
Zgodnie z uchwalą nr IV/50/6/2014 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 5 maja 2014 r.
w sprawie zmiany uchwały nr IV/25/1/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia
24 sierpnia 2012 roku w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa
śląskiego 2014 zmienionej uchwalą Nr IV/32//9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia
25 marca 2013 r., regionalną instalacją do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych [MBP] jest Zakład Gospodarki Odpadami S.A.
w Bielsko Białej.
Stosownie do art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. [Dz.U. z 2013 r.
poz. 21 z późn. zm.] odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania
z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Zgodnie z kolei z ust. 2 przywołanego przepisu, odpady, które nie mogą być przetworzone
w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania
z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone.
Z przywołanej powyżej uchwały Sejmiku Województwa Śląskiego wynika, że najbliższą
instalacją do sortowania odpadów komunalnych selektywnie zebranych i zmieszanych oraz
kompostownią odpadów komunalnych dla Miasta Żywca jest instalacja Beskid Żywiec sp.
z o.o., ul. Kabaty 2, 34-300 Żywiec, która ma status instalacji zastępczej. Beskid Żywiec sp.
z o.o. jest spółką zależną Zamawiającego [Zamawiający posiada w niej większość udziałów]
i obecnym wykonawcą usługi.
Treść pkt VI ppkt 1 lit b) SIWZ rozpatrywana łącznie z pkt lii pkt 2 ppkt 2.7 SIWZ
jednoznacznie wskazuje, zdaniem Odwołującego, że aby móc ubiegać się o udzielenie
zamówienia podmioty zajmujące się profesjonalnie odbiorem odpadów będą musiały
-7-
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie wspólnie z Beskid Żywiec sp. z o.o., ewentualnie
uzyskać od tego podmiotu zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Tym samym,
Zamawiający narzuca wykonawcy formę w jakiej będzie ubiegał się o udzielenie
zamówienia, a przede wszystkim narzuca wykonawcy współpracę z podmiotem zależnym od
Zamawiającego gwarantując mu w ten sposób udział w realizacji zamówienia nawet w
przypadku gdy go nie uzyska w wyniku rozstrzygnięcia przetargu, przy czym Beskid Żywiecki
sp. z o.o. również może ubiegać się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie może nie
być zainteresowana nawiązaniem współpracy z innymi podmiotami, nie ma takiego
obowiązku. Takie ukształtowanie treści SIWZ powoduje, w ocenie Odwołującego, że
o wyborze oferty najkorzystniejszej przesądzi podmiot trzeci - Beskid Żywiecki sp. z o.o.,
a nie określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Od tego bowiem czy podmiot
ten będzie współpracował z wykonawcą lub udostępni mu swoje zasoby będzie bowiem
zależała możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Stanowczego pokreślenia wymaga, że istotą stawianego przez Odwołującego zarzutu nie
jest fakt wprowadzenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, które jest dopuszczalne na podstawie art. 36a
ustawy, ale zakres jego wprowadzenia. Na gruncie przedmiotowego postępowania
Zamawiający wykorzystując rozwiązania dostępne w ustawie, wprowadził postanowienia
ograniczające konkurencję eliminując z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są
w stanie zrealizować zamówienie w sposób należyty, jednakże nie są w stanie zapewnić
samodzielnego zagospodarowania odpadów w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.
Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie konkurencji jest tym bardziej
nieuzasadnione, że zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy, zasadą jest, że wykonawca może
powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Ograniczenie możliwości
korzystania z podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady, który nie może
prowadzić do ograniczenia konkurencji i preferowania określonego podmiotu. W powyższym
zakresie w wyroku KIO z dnia 2 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2274/11 wydanym na
gruncie uchylonego przepisu art. 36 ust. 5 ustawy, który pozostaje aktualny również na
gruncie obowiązującego stanu prawnego wskazuje: „Izba zważyła, że zasadę
dopuszczalności podwykonawstwa przy wykonaniu zamówienia publicznego formułuje
przepis art. 36 ust. 5 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
-8-
Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, a jeżeli
zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez
wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w siwz. Tym samym,
w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako
wyjątek od zasady. Ponadto, jak wskazuje ww. przepis, ograniczenie podwykonawstwa
może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż ograniczenie podwykonawstwa
w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się
o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie
konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym,
nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady
uczciwej konkurencji. ”
Zdaniem odwołującego, Zamawiający wprowadzając powyższy wymóg do treści SIWZ,
próbuje obejść przepisy i jednolitą linię orzeczniczą KIO zgodnie z którymi warunkiem
udziału w postępowaniu nie może być dysponowanie regionalną instalacją przetwarzania
odpadów komunalnych - wymóg dotyczący braku możliwości powierzenia podwykonawcy
realizacji zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów, właściwie się do tego się
sprowadza. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [art. 91]
prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany
zawrzeć umowę m.in. na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych oraz
odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki
odpadami komunalnymi. Skoro istnieje ustawowy obowiązek, to wymaganie wyłączające
podwykonawstwo preferuje przedsiębiorstwa posiadające status RIPOK. Tylko ten
wykonawca będzie bowiem w stanie samodzielnie zapewnić zarówno odbiór jak
i zagospodarowanie odpadów. Wszyscy pozostali wykonawcy są zmuszeniu korzystać
z zasobów RIPOK w zakresie zagospodarowania odpadów. Instalacje regionalne należą do
konkurencyjnych podmiotów, a żaden przepis nie nakłada na te podmioty obowiązku
zawarcia umowy z wykonawcami przed tym jak wykonawcy ci będą dysponować odpadami.
Zatem, stawianie wymogu aby już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy dysponowali odpowiednimi umowami preferuje wykonawców, którzy
posiadają takie instalacje. Jednocześnie brak takiego wymogu nie uniemożliwia należytego
wykonania zamówienia. Powyższa argumentację podziela także Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniach: KIO 469/13, KIO 503/13, KIO 891/13, KIO 912/13, KIO 952/13.
Takie ukształtowanie treści SIWZ stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców
[2] w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu - posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności:
Formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do
jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego
proporcjonalnych. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku [KIO/KU
83/10] „Przede wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym
do jego realizacji. "Związany z przedmiotem zamówienia” - opis warunków powinien
być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób,
który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien
być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego
zakresem, stopniem złożoności. "Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" - opis
powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez
zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów
podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w
stanie wykonać zamówienie. ”
b) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2070 r. [KIO
1947/10]: „Izba podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie może wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został
powołany w niniejszym postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia
rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe
zamówienie. ”
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
być również precyzyjny i jednoznaczny tak aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mieli jasność, co do tego czy spełniają postawione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny prowadzi bowiem w efekcie do dowolności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uniemożliwia wykonawcom prawidłowe przygotowanie
oferty.
Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1291/10: „Izba stwierdziła, ze obowiązkiem
zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp jest
precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mieli jasność co do tego, czy spełniają postawione przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że
nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do
podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. ”
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VI pkt 1 ppkt 1.1. lit b) SIWZ [str. 18] o udzielenie
zamówienia o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, tj.: aktualne zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych lub
gotowość przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a ponadto nadmierny i
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie doprecyzował jakie kody odpadów powinny być wskazane w posiadanym
przez wykonawcę zezwoleniu, tym samym nie można stwierdzić czy na potwierdzenie
spełniania w/ warunku Zamawiający za wystarczające uzna przedłożenia jakiegokolwiek
zezwolenia czy jedynie zezwolenia obejmującego wszystkie kody opadów przewidzianych do
odbioru i zagospodarowania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Brak precyzji w
tym zakresie prowadzi do dowolności oceny spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu.
[3] w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia:
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując
wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować sie celem,
jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zespół Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24 sierpnia
2007r. [sygn. akt UZP/ZO/O-1040/07 oraz UZP/ZO/O-1045/07] stwierdził, iż „wymagania
muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru
subiektywnych, albo więcej - zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź
wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu”,
Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego [w tym również dotyczące miejsca
czy sposobu jego realizacji] składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą
naruszać konkurencie, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez
eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usłuę czy
produktów. ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i
złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty. ” - wyrok KIO z dnia 22
grudnia 2009r sygn. akt KIO/UZP 1734/09;
b) „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy
rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów
wskazujących konkretnego producenta [dostawcę], lub konkretny produkt. W
szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji
może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle
rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego.” - wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP
1240/08
c) W tym miejscu wspomnieć należy jeszcze o Orzeczeniu z dnia 23 kwietnia
2009r. Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/22/21/09/726, w którym
czytamy: „Prawo zamówień publicznych, zawierając w art. 7 ust. 1 obowiązek
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia zakazuje dokonywania jego opisu w sposób utrudniający
uczciwa konkurencie. nie zaś naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt III
SIWZ jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Brak
precyzji powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie
oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza równe
traktowanie wykonawców.
Stosownie do pkt III.2 Opis przedmiotu zamówienia, Szczegółowy opis sposobu realizacji
usługi ppkt 3.3. harmonogram odbioru odpadów in fine, w wyjątkowych sytuacjach
Wykonawca, na zgłoszenie Zamawiającego, ma obowiązek odbierania odpadów poza
ustalonym w harmonogramie terminem, jeżeli odpady te zostały zebrane i zgromadzone na
terenie nieruchomości w terminach innych niż przewiduje harmonogram odbioru odpadów, a
zagraża to bezpieczeństwu życia i zdrowia mieszkańców.
Nakładając przedmiotowy obowiązek Zamawiający nie wskazał maksymalnej ilości odpadów
jaką w ciągu całego okresu obowiązywania umowy wykonawca będzie zobowiązany
odbierać na zgłoszenie o którym mowa w przywołanym powyżej postanowieniu SIWZ.
Zaniechanie podania tej wartości przez Zamawiającego powoduje, że całe ryzyko z tym
związane zostało przerzucone na wykonawcę. W tym stanie rzeczy wykonawca nie ma
możliwości należytego oszacowania ceny oferty.
[4] w zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy:
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem
rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości [naturze] stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z
dyspozycją art. 5 kc. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2010 r. [Sygn. akt: Kl0/2036/10]: „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru
umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne
zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki
cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego
uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie
podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi
stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z
klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 3531
Kc.”
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 18 marca 2011 r. [Sygn. akt: KIO/459/11]: „Na etapie przygotowywania postępowania,
każdy wykonawca zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w
tym, aby zapewnić zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji
umowy. Postanowienia kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie
będzie zobowiązany ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do
uszczerbku w mieniu wykonawcy. ”.
Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy [załącznik nr 1 do SIWZ] zawarł szereg
postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z
art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 ustawy:
a) Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo. Zamawiający w pkt VI
ppkt 3 SIWZ [str. 17 SIWZ] wskazał, że wymagania dotyczące umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub
sprzeciwu do umowy, zostały określone we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ.
Postanowienia § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie] wzoru umowy pozostają w sprzeczności z
przepisem art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ustawy.
Wprowadzenie do wzoru umowy przywołanych powyżej postanowień narusza zasady
współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy, gdyż umożliwia
Zamawiającemu znaczną ingerencję w stosunki umowne łączące wykonawcę z
ewentualnym podwykonawcą.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, to
Zamawiający nie ma prawa tak dalece ingerować w relacje pomiędzy Wykonawcą a
Podwykonawcą. Takie uregulowanie podwykonawstwa byłoby uzasadnione w przypadku,
gdyby przedmiotem zamówienia były roboty budowlane gdzie, występuje solidarna
odpowiedzialność Zamawiającego i Generalnego Wykonawcy, za dokonanie zapłaty dla
podwykonawców, nie zaś w przypadku niniejszego postępowania.
Wprowadzając do treści SIWZ wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są usługi Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu art. 36 ust. 2
pkt 11 Pzp, zgodnie z którym uprawnienie takie przysługuje Zamawiającemu wyłącznie w
przypadku zamówienia na roboty budowlane.
b) Kontrola wykonawcy.
Zgodnie z §5 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania
kontroli Wykonawcy [bazy, sprzętu, sposobu wykonywania usługi] na każdym etapie
realizacji zamówienia, w każdym czasie, począwszy od dnia zawarcia umowy. Kontrola
będzie dokonywana w zakresie zgodności realizowanej usługi z warunkami w SIWZ oraz
harmonogramem odbioru odpadów komunalnych. W tym celu na każde wezwanie
Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany w terminie określonym przez Zamawiającego
- nie krótszym niż 1 dzień:
a) udostępnić lub wydać wszelkie niezbędne dokumenty [kopie] związane z realizacja
usługi,
b) udzielić pisemnej odpowiedzi w przypadku otrzymania pytań od Zamawiającego.
Przewiedziany przez Zamawiającego termin, w ciągu którego wykonawca jest zobowiązany
udostępnić lub wydać wszelkie niezbędne dokumenty [kopie] związane z realizacją usługi
oraz udzielić pisemnej odpowiedzi w przypadku otrzymania pytań od Zamawiającego jest
zbyt krótki [1 dzień] zwłaszcza, że Zamawiający nie dookreślił czy chodzi o dzień
kalendarzowy czy dzień roboczy. Termin 1 dnia może okazać się zbyt krótki na
przygotowanie pisemnej odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
c) Waloryzacja wynagrodzenia w przypadku ustawowej zmiany stawki
podatku VAT.
Zamawiający we wzorze umowy przewidział, iż wynagrodzenie nie będzie podlegało
waloryzacji w przypadku, gdy zwiększy się stawka podatku VAT, tym samym całe ryzyko
wynikające z tego faktu przerzucił na Wykonawcę. Jak to słusznie podnosi Urząd Zamówień
Publicznych w jednej z opinii „wykonawca składając ofertę kalkuluje cenę oferty z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT. W tym zakresie podatek VAT stanowi jedynie
czynnik cenotwórczy niezależny od woli wykonawcy. Kwota podatku VAT wliczona do ceny
oferty nie ma zatem wpływu na korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu
wykonania zamówienia. Tak więc na chwilę sporządzenia oferty bez znaczenia dla
wykonawcy jest wysokość aktualnej stawki podatku VAT i wynikająca z niej kwota tego
podatku wliczona do ceny. W żadnym bowiem razie wysokość tego podatku nie wpływa na
korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia. Przy czym należy wskazać, iż powyższe w równym stopniu dotyczy wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższa sytuacja może ulec
zmianie dopiero z chwilą zmiany stawki podatku VAT, a w konsekwencji wysokości podatku
należnego, w czasie obowiązywania umowy. W takim bowiem przypadku zamawiający
będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w jego nominalnej wysokości
[art. 3581 S 1 k.c.] uwzględniającej kwotę podatku VAT obliczoną wg. stawki obowiązującej
w chwili składania ofert. Podwyższenie stawki podatku VAT spowoduje zmniejszenie
wynagrodzenia netto wykonawcy i odwrotnie zmniejszenie stawki podatku VAT spowoduje
zwiększenie wynagrodzenia netto wykonawcy w stosunku do wynagrodzenia stanowiącego
podstawę obliczenia ceny oferty. Zmiana stawki podatku VAT jest zdarzeniem zewnętrznym
niezależnym od woli stron umowy. Przy tym dotyczy ona w równym stopniu wszystkich
podmiotów będących podatnikami tego podatku. Zmiana stawki podatku VAT może zatem
stanowić obiektywnie uzasadnioną przyczynę zmiany wynagrodzenia ustalonego pierwotnie
w umowie
d) Rozwiązanie umowy.
Stosownie do § 8 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy z
zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy kwota wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia brutto z tytułu realizacji usługi w dalszym okresie jej realizacji
mogłaby przekroczyć łączną kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o której mowa w § 7
ust. 3 umowy.
Zdaniem Odwołującego, wprowadzona przez Zamawiającego przesłanka rozwiązania
umowy jest bardzo ogólna i pozostawia po stronie Zamawiającego bardzo dużą dozę
dowolności. Posłużenie się w tym przypadku sformułowaniem „mogłaby przekroczyć”
uprawnia de facto Zamawiającego do rozwiązania umowy w każdym czasie, nawet już po
miesiącu realizacji umowy Zamawiający będzie mógł ją rozwiązać argumentując, że w jego
ocenie realizacji usługi w dalszym okresie jej realizacji mogłaby przekroczyć łączną kwotę
całkowitego wynagrodzenia brutto.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podał, iż uznaje zasadność
części zarzutów zawartych w odwołaniu, co skutkowało dokonaniem zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
następującym zakresie:
a) pkt VI ppkt 1 lit. a SIWZ:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego, wykreślając obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia obejmującej
zagospodarowanie niesegregowanych [zmieszanych] odpadów komunalnych,
2. b) pkt VI ppkt 1 lit. b SIWZ:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego, wykreślając obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia obejmującej
zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w sposób selektywny,
3. c) pkt VI pkt 1 ppkt 1.1. lit. b SIWZ, [str. 18] i pkt VII ppkt 1.2 [str. 21]:
Zamawiający uwzględnił zarzut braku precyzyjnego wskazania, jakie kody odpadów
powinny być podane w posiadanych przez wykonawcę zezwoleniach, dodając wykaz
kodów odpadów, które powinny zawierać wymagane od wykonawcy zezwolenia.
Zamawiający nie podzielił argumentacji zawartej w odwołaniu, co do braku podstaw
żądania od wykonawcy posiadania odpowiednich zezwoleń na prowadzenie
działalności objętej przedmiotowym zamówieniem, pozostawiając wymóg
przedstawienia przez wykonawcę aktualnych zezwoleń na prowadzenie działalności,
jednakże wskazując kody odpadów, jakie powinny zawierać wymagane zezwolenia.
Zamawiający dopuszcza w SIWZ alternatywnie możliwość przedstawienia przez
Wykonawcę potwierdzenia przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów gotowości ich przyjęcia.
d) pkt III.2, ppkl 3.3.SIWZ [str. 10]:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego, podając maksymalną
miesięczną liczbę odpadów w ciągu całego okresu obowiązywania umowy, które
wykonawca zobowiązany będzie odbierać w wyjątkowych sytuacjach, na zgłoszenie
Zamawiającego,
e) pkt VI ppkt 3 SIWZ [str. 17] oraz § 4 ust. 3 do ust. 33 [włącznie] wzoru umowy:
Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego w odniesieni do SIWZ,
wykreślając żądane postanowienie. Natomiast w przypadku wzoru umowy, uwzględnił
częściowo żądanie Odwołującego, wykreślając: ust. 3, 6 do 29 włącznie i ust. 31 oraz
modyfikując ust. 32 i 33,
f) § 5 ust. 1 wzoru umowy:
Zamawiający częściowo uwzględnił żądanie Odwołującego, wydłużając termin
udostępnienia lub wydania niezbędnych dokumentów związanych z realizacją usługi
oraz udzielenia pisemnej odpowiedzi na pytania Zamawiającego z jednego dnia na
dwa dni robocze,
g) § 8 ust. 2 wzoru umowy:
Zamawiający oświadczył, że w całości uwzględnił żądanie Odwołującego, wykreślając
powyższe postanowienie, wobec powyższego Zamawiający wniósł o umorzenie
postępowania w powyższym zakresie.
4. Natomiast Zamawiający nie uwzględnił żądania modyfikacji § 7 ust. 8 wzoru umowy
poprzez wskazanie, że wynagrodzenie wykonawcy będzie podlegało waloryzacji w
przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT o kwotę wynikającą ze zwiększonej
stawki.
Ostatecznie Zamawiający w całości wykreślił postanowienie zawarte w § 7 ust. 8
wzoru umowy, jednakże dodając w § 13 wzoru umowy postanowienie [pkt 3] umożliwiające
dokonanie modyfikacji treści umowy w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT.
Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, iż w części w której odpowiedź na
odwołanie nie obejmuje uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu składa
uzupełniającą odpowiedź na odwołanie ustnie do protokołu i w zakresie postanowień SIWZ
dotyczących momentu przedłożenia zezwolenia na zbieranie i zagospodarowanie odpadów
zobowiązał się do ponownej modyfikacji SIWZ i ogłoszenia w ten sposób, że z pkt 6 ppkt
1.1.b [str. 18 SIWZ] a także z pkt 7 ppkt 1.2 [str. 21 SIWZ] zostaną wykreślone pkt 6 ppkt
1.1.b a także pkt 7 ppkt 1.2, a także w pkt 6 tytułowanym „podwykonawstwo” ppkt 1.b [str.
16 SIWZ] wykreśli 3 ostatnie wyrazy postanowienia SIWZ tj. „oraz ich zagospodarowanie”.
Zamawiający podał, że w tym zakresie do wzoru umowy zostanie wprowadzony wymóg
przedłożenia zezwolenia na zabieranie i zagospodarowanie odpadów w terminie 30 dni od
dnia zawarcia umowy. Zamawiający oświadczył, że jednocześnie w umowie zostanie
wprowadzone postanowienie nakładające na wykonawcę obowiązek rozpoczęcia
prowadzenie PSZOK w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że dokonane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie uwzględnienie części zarzutów odwołania, dopełnione
uwzględnieniem pozostałych zarzutów dokonanym na rozprawie stanowi, w jego ocenie,
uwzględnienie zarzutów. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący § 7 ust. 8 wzoru umowy tj.
klauzuli waloryzacyjnej dot. wynagrodzenia należnego wykonawcy. Odwołujący oświadczył,
iż w zakresie, w jakim zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego,
cofa zarzuty, wnosi o umorzenie postępowania wobec uwzględnienia zarzutów przez
Zamawiającego.
Odwołujący podał, iż te zarzuty, co do których w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający ustosunkował się w sposób pozytywny, uznaje za uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z faktem, iż, Zamawiający złożył pismo, stanowiące odpowiedź na
odwołanie, z którego wynika iż uwzględnił część zarzutów, dopełniając powyższe stanowisko
na posiedzeniu, zaś Odwołujący cofnął jedyny nieuwzględniony zarzut, uznano że zaszły
podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jeśli zatem Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część
zarzutów, a na posiedzeniu dopełnił stanowisko ustnie do protokołu o uwzględnienie
dalszych zarzutów, to należy uznać, iż wyczerpuje to stan stanowiący uwzględnienie
wszystkich zarzutów odwołania.
Z oświadczeń stron wynika, iż wobec złożenia przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie, w której Zamawiający podzielił część zarzutów, oraz wobec cofnięcia pozostałych
zarzutów przez Odwołującego, żaden z nich nie jest na tym etapie sporny.
Biorąc pod uwagę powyższe, uznano że w sprawie zaszły okoliczności objęte
dyspozycją art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest uwzględnienie przez
Zamawiającego wszystkich zarzutów odwołania, w sposób satysfakcjonujący Odwołującego.
Skoro zatem:
1. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Odwołujący nie podtrzymuje tych zarzutów, które nie zostały przez Zamawiającego
uwzględnione,
3. stanowisko Odwołującego wskazuje, iż sposób i zakres uwzględnienia zarzutów
odwołania wyartykułowany przez Zamawiającego w pełni zaspokaja Jego żądania i
interes,
4. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, uznano, że koszty te znoszą się
wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238].
Skład orzekający: