Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 września 2015 roku

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Tryb. I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący Sędzia SO Ewa Tomczyk

Protokolant Dorota Książczyk

po rozpoznaniu w dniu 2 września 2015 roku w Piotrkowie Tryb.

na rozprawie

sprawy z powództwa Województwa (...)

przeciwko P. K. (1)

z udziałem interwenienta ubocznego po stronie powodowej K. M.

o zapłatę kwoty 181.099,52 zł

1.  zasądza od pozwanego P. K. (1) na rzecz strony powodowej Województwa (...) kwotę 60.000,00 (sześćdziesiąt tysięcy) złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 26 grudnia 2012 r. do dnia zapłaty;

2.  oddala powództwo w pozostałej części;

3.  zasądza od pozwanego P. K. (1) na rzecz strony powodowej Województwa (...) kwotę 1.093,00 (jeden tysiąc dziewięćdziesiąt trzy) złote tytułem zwrotu kosztów procesu;

4.  oddala wniosek interwenienta ubocznego po stronie powodowej– K. M. o zasądzenie kosztów.

5.  nakazuje pobrać od strony powodowej Województwa (...) na rzecz Skarbu Państwa –Sądu Okręgowego w Piotrkowie Tryb. kwotę 152,18 (sto pięćdziesiąt dwa i 18/100) złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa;

6.  nakazuje pobrać od pozwanego P. K. (1) na rzecz Skarbu Państwa –Sądu Okręgowego w Piotrkowie Tryb. kwotę 74,95 (siedemdziesiąt cztery i 95/100) złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa.

Sygn. akt I C 580/14

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 30 kwietnia 2014 r. skierowanym przeciwko P. K. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą K. P. M. Przedsiębiorstwo (...) Województwo (...) reprezentowane przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i (...) w Ł. wniosło o zasądzenie kwoty 152.724,48 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 maja 2012 r. do dnia zapłaty.

Nadto pozew zawierał żądanie zasądzenia zwrotu kosztów procesu wg norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 26 stycznia 2015 r. pełnomocnik strony powodowej rozszerzył powództwo o kwotę 28.375,04 zł, wnosząc o zasądzenie kwoty 181.099,52 zł (k. 301).

W uzasadnieniu pozwu wskazano, że strony łączyła umowa z dnia 22 stycznia 2010 r., na podstawie której pozwany zobowiązał się do wykonania robót w zakresie regulacji rzeki W., których pozwany nie wykonał w terminie, w związku z czym dochodzona jest kara umowna za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od strony powodowej zwrotu kosztów procesu wg norm przepisanych . Zaprzeczył, aby dopuścił się zwłoki w wykonaniu zobowiązania, podnosił że można mówić jedynie o usprawiedliwionym i niezawinionym opóźnieniu w wykonaniu umowy, które nie uzasadnia żądanie zapłaty przez niego kary umownej. Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów pozwany wniósł o miarkowanie (obniżenie) kary umownej (odpowiedź na pozew – k. 161-168).

W dniu 9 kwietnia 2015 r. K. M. zgłosił interwencję uboczną po stronie powoda i wniósł o uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz interwenienta ubocznego kosztów procesu wg norm przepisanych (k. 362-364).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 22 stycznia 2010 r. w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych strony – w imieniu Województwa (...) – Wojewódzki Zarząd Melioracji i (...) w Ł. oraz pozwany P. K. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. P. M. Przedsiębiorstwo (...) zawarły umowę nr (...), na mocy której pozwany jako wykonawca zobowiązał się do wykonania roboty na zadaniu inwestycyjnym pod nazwą „W. I – regulacja rzeki w km 6+380 – 8 +875 gm. B. pow. (...) zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiotem robót i pozwoleniem na budowę z dnia 24.12.2007 r. oraz na warunkach określonych w ofercie pozwanego jako wykonawcy. Pozwany zobowiązał się między innymi do zabezpieczenia geodezyjnej obsługi wykonania robót zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 21.02.1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowań geodezyjno- kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie wraz z zestabilizowaniem granic własności i kilometrażu rzeki przez osobę posiadającą niezbędne uprawnienia zawodowe w tym zakresie. Nadto obowiązkiem pozwanego było:

- przekazanie dokumentacji sporządzonej w wyniku geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej do ośrodka dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej,

-przekazanie zamawiającemu geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, po uprzednim zarejestrowaniu jej we właściwym ośrodku geodezyjno – kartograficznym (§ 2 pkt 10 umowy),

- wykonanie geodezyjnej dokumentacji powykonawczej zawierającej materiały dla celów wystąpienia o ustalenie linii brzegowej (§ 2 pkt 11 umowy).

Ponadto pozwany zobowiązał się do powiadomienia zamawiającego o stwierdzonych błędach lub nieprawidłowościach w przekazanej dokumentacji budowlanej zgodnie z art. 651 k.c.
(§ 2 pkt 15 umowy).

Zamówienie miało być wykonane w następujących terminach:

- etap I – obejmujący odcinek rzeki od km 6 +380 do km 8+050 w terminie dnia 30.09.2011 r. wraz z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą i geodezyjną dokumentacją powykonawczą,

- etap II – obejmujący odcinek rzeki od km 8+070 do km 8 +875 w terminie do dnia 30 kwietnia 2012 r., który był ostateczną datą zakończenia odbioru końcowego wraz z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą i geodezyjną dokumentacją powykonawczą (§ 4).

Zamawiający powołał inspektora nadzoru inwestorskiego w osobie F. G. (§ 6 umowy).

Strona powodowa jako zamawiający zobowiązała się do zapłaty wynagrodzenia, które w umowie zostało określone na kwotę 1.672.708,70 zł (§ 7 pkt 1 umowy).

Strony postanowiły, że obowiązującą formą odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będą kary umowne. Strony przewidziały naliczanie kary umownej miedzy innymi za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,05 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia umownego terminu zakończenia przedmiotu zamówienia (10 pkt 1 i 2 lit. a) umowy).

W § 15 umowy strony przewidziały, że przedmiotem odbioru końcowego będzie cały zakres rzeczowy objęty umową. Wykonawca na dzień odbioru końcowego zobowiązał się przekazać zamawiającemu dokumentację powykonawczą składającą się między innymi z inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej zarejestrowanej we właściwym ośrodku geodezyjno-kartograficznym, a brak tych dokumentów upoważniał zamawiającego do zaniechania prowadzenia czynności odbioru (pkt 6 § 15 umowy).

(dowód: umowa – k. 66-73)

Aneksem Nr (...) z dnia 17 maja 2010 r. do umowy z dnia 22.01.2010 r. został zmieniony 6 ust. 1 umowy poprzez rezygnację zamawiającego z powołania inspektora nadzoru i powołanie koordynatora w osobie F. G..

(dowód: aneks Nr (...) do umowy – k. 75)

Aneksem Nr (...) z dnia 17.10.2011 r. do umowy z dnia 22.01.2010 r. został zmieniony 7 ust. 1 umowy poprzez ustalenie wynagrodzenia umownego na kwotę 1.680.650,39 zł.

(dowód: aneks Nr (...) do umowy – k. 82)

Autorem i wykonawcą dokumentacji projektowej pn. „W. I –regulacja rzeki w km 6+380-8+874” był K. M..

(okoliczność niesporna)

Dokumentację w formie projektu budowlanego regulacji rzeki W. opracowano wg reguły, że przy kształtowaniu koryta w jego profilu podłużnym i poprzecznym dążono do jak najmniejszej ingerencji w stan istniejący, prowadząc na przeważającym odcinku koryto w istniejącej działce rzecznej. Przy tym założeniu, przy wykonawstwie po 4 latach od wykonania pomiarów sytuacyjno – wysokościowych możliwe było przemieszczenie elementów koryta i projektant mógł przewidzieć korektę trasy (na etapie nadzoru autorskiego) wynikająca z uchybień pomiarów sytuacyjno –wysokościowych i z uchybień w wyznaczeniu trasy i przemieszczeniu elementów przekroju poprzecznego koryta. Przekrój w miejscach charakterystycznych był jednoznaczny jedynie w odniesieniu do dolnej części 2- dzielnego koryta. Natomiast w górnej części koryta zarówno szerokość jak i nachylenie skarp było do ustalenia na etapie wykonawstwa. Projekt składał się z części opisowej i rysunkowej, pomiędzy którymi zachodziły niezgodności. Projekt w części opisowej przewidywał, że dla zachowania wymogów regulacji rzeki konieczne będą przekopy i zajęcie gruntów sąsiednich działek należących do właścicieli innych niż Skarb Państwa (chodziło o 4 działki osób prywatnych), natomiast w części rysunkowej przewidziano, że cała trasa regulowanej rzeki mieści się w działce Skarbu Państwa. Ta sprzeczność była do zauważenia i nie zauważył jej ani zamawiający ani wykonawca. Regulacja rzeki została wykonana zgodnie z częścią rysunkową projektu, to jest zasadniczo na gruntach Skarbu Państwa bez przekopów na działki osób prywatnych. W projekcie przewidziano przekroje poprzeczne, które nie miały odniesienia do punktów stałych w terenie. Mogło to stwarzać problem dla geodety obsługującego inwestycję.

Koryto rzeki mieści się w działkach rzecznych w następujących przekrojach: P-23, 22a,22,21,20,18,17a,16, natomiast nie mieści w P-19 17 – gdzie nie zaprojektowano ubezpieczenia odpowiednio prawej skarpy km 6+815 i lewej skarpy w km 7+060. Brak ubezpieczenia skarp nie został omówiony w części tekstowej, może to świadczyć o tym, że projektant ograniczył swoje rozwiązanie do działek rzecznych (Skarbu Państwa). W wyniku analizy dokumentacji – przedstawiciele powoda i pozwanego przed rozpoczęciem robót winni kierować pytania i wnioski do projektanta o uzasadnienia takiego rozwiązania. Brak ubezpieczenia skarp na przekrojach P-19 i P- 17 powinien być dostrzeżony przez zamawiającego i wykonawcę na etapie analizy projektu – przed rozpoczęciem robót.

Przy wyznaczaniu trasy rzeki – osi i punktów charakterystycznych wymagane było zabezpieczenie tych oznakowań na okres wykonywania wycinki drzew i karczowania pni. Jeżeli oznakowania te pozostawałyby widoczne, to wraz z zastabilizowaniem linii opasek faszynowych można byłoby zauważyć miejsca, w których najwęższe koryto – 7,80 +2x0,75 x1,5=10,05 m nie pomieści się w działce Skarbu Państwa.

Przy profilowaniu skarp koryta wykonawca miał możliwość ustalenia nachylenia skarp w przedziale 1:1,5 – 1:3, a w przypadku wątpliwości winien zgłosić to dziennika budowy. Możliwość decydowania o nachyleniu skarp nie została opisana w części tekstowej dokumentacji projektowej.

Umowa zamawiającego z projektantem o pełnienie nadzoru autorskiego stworzyła projektantowi możliwość podjęcia decyzji dotyczącej ewentualnego skorygowania trasy i nachyleń skarp w trakcie wykonywania prac regulacyjnych na gruncie. Zamawiający nie zadbał o kontrolę wykonawstwa rezygnując z pełnienia funkcji inspektora nadzoru. W okresie wykonywania robót budowlanych w latach 2010 -2011 r. nikt nie odnotował w dzienniku budowy ewentualnych wątpliwości czy trudności związanych z realizacją zamówienia.

Na etapie stabilizowania linii opasek faszynowych możliwe było zauważenie miejsc, w których nastąpi przekroczenie granicy działki rzecznej. Ten fakt winien być odnotowany w dzienniku budowy.

Przy stabilizacji linii opaski faszynowej a następnie przy projektowaniu skarp i rozścieleniu włókniny kierownik budowy winien zgłosić kolizje projektowanego koryta z działką sąsiednią do koordynatora, aby w ramach umowy o pełnienie nadzoru autorskiego wymagał od projektanta korekty rozwiązań.

Przy dołożeniu staranności związanej z analizą projektu i współpracy z zamawiającym i projektantem możliwe było uregulowanie rzeki W. zgodnie z dokumentacją projektową – z jej częścią rysunkową bez przekroczenia granic działki rzecznej.

(dowód: opinia biegłego geodety – k. 321-332, opinia pisemna uzupełniająca –k. 380-383, ustna opinia uzupełniająca – k. 405- 406)

Obsługę geodezyjną inwestycji na zlecenie pozwanego wykonywał geodeta P. W.. Jego zadanie polegało na wytyczeniu położenia regulacji rzeki W., na odtworzeniu granic nieruchomości sąsiednich, geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, przygotowaniu materiałów geodezyjnych do wyznaczenia linii brzegowej. Geodeta wyznaczał położenie projektu na gruncie. Polegało to na wytyczeniu osi rzeki i wyznaczeniu przekrojów poprzecznych, które to czynności geodeta wykonywał sukcesywnie w miarę postępu prac na gruncie.

(dowód: zeznania świadka P. W. – k. 274 odwrót, zlecenie z dnia 15.03.2010 r. – k. 217, oferta – k. 218)

Wpis godety potwierdzający wytyczenie granicy działek rzecznych i punktów głównych trasy w km 6+380 – 6+800 miał miejsce w dniu 16 marca 2010 r., zaś wpis dotyczący wytyczenia granic działek rzecznych w km 6+800 – 6+750 miał miejsce w dniu 6.04.2010 r. Wytyczenie punktów głównych trasy regulacji rzeki W. od km 7 +200 w górę potwierdzał wpis geodety z dnia 2.03.2011 r.

(dowód: dziennik budowy – k. 171-172, 179)

P. zestabilizowane przez geodetę nie zachowały się za wyjątkiem palików wyznaczających oś rzeki. P. zostały zniszczone w trakcie prac porządkowych, wycinki krzewów i drzew oraz równania terenu.

(dowód: zeznania świadka H. W. – k. 272 odwrót, nagranie 02:57:50 – 02:59:40)

Po wykonaniu inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej we wrześniu 2011 r. geodeta stwierdził, że projektowana krawędź regulacji rzeki nie mieści się w granicach działek Skarbu Państwa lub działek przewidzianych do realizacji robót zgodnie z pozwoleniem na budowę. W inwentaryzacji powykonawczej obiektów budowlanych wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji oraz inwentaryzacji powykonawczej wykonanej na potrzeby ustalenia linii brzegowej złożonej w (...) Ośrodku (...) w O. w październiku 2011 r. i maju 2012 r. geodeta umieścił adnotację, że regulacja rzeki W. została wykonana niezgodnie z pozwoleniem na budowę.

(okoliczność niesporna – wystąpienie pokontrolne – k. 304)

O stwierdzonych rozbieżnościach geodeta powiadomił pozwanego, który przekazał powyższą informację zamawiającemu.

(dowód: zeznanie świadka P. W. – k. 274 odwrót – 275 odwrót)

W dniu w dniu 26.10.2011 r. w siedzibie Terenowego Inspektoratu (...) w B. miało miejsce spotkanie autora projektu J. M. z przedstawicielem wykonawcy – P. K. (2), kierownikiem budowy J. R., kierownikiem działu inwestycji Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i (...) L. K., geodetą obsługującym zadanie P. W. oraz koordynatorem F. G. w sprawie ustalenia linii brzegowej dla koryta rzeki W.. W czasie spotkania geodeta przedstawił wyniki inwentaryzacji czyli wyjście z pracami poza zakres prac przewidzianych w projekcie i zezwoleniu na budowę.

(dowód: wyciąg z dziennika budowy – k. 183, zeznania świadków: P. W. – k. 275, J. R. – k. 275 odwrót – 276, G. M. – k. 273 – 273 odwrót, pismo (...) w Ł. z dnia 30 marca 2012 r. – k. 90-91)

Okazało się, że szerokość dnia rzeki w niektórych miejscach jest inna niż w projekcie - projekt przewidywał 7 m szerokość dna rzeki, a na gruncie szerokość ta wahała się od 6,60 m do 9 m, w konsekwencji roboty umocnieniowe skarp wykonane były w pewnych odcinakach na gruntach nie należących do Skarbu Państwa. Na spotkaniu nie poczyniono żadnych ustaleń co do tego, jakie kroki powinien podjąć pozwany w celu usunięcia niezgodności między pracami wykonanymi na gruncie a projektem i pozwoleniem na budowę. Ustalono, że kierownik inwestycji L. K. ma zaproponować rozwiązanie zmierzające do tego, by doprowadzić do zgodności pomiędzy wykonanymi na gruncie pracami a projektem.

(dowód: zeznania świadków: J. M. – k. 276 odwrót, P. W. – k. 275, P. K. (2) – k. 277 odwrót, F. G. – k. 273 odwrót – 274 odwrót, J. R. – k. 276)

Pozwany uważał, że przesunięcie w niektórych miejscach linii brzegowej poza działkę wodną było spowodowane wadliwością projektu. Projektant odpierał te zarzuty, podnosząc, że projekt przewidywał możliwość regulacji nachylenia skarp od 1-1,5 i od 1 – 3 czyli tam gdzie było wąsko nachylenie skarpy mogło być bardziej pionowe.

(dowód: zeznania świadka L. K.-k. 272 odwrót)

Pismem z dnia 2.03.2012 r. Wojewódzki Zarząd Melioracji i (...) w Ł. zwrócił się do pozwanego z prośbą o przekazanie informacji na temat stopnia zaawansowania prac geodezyjnych w postaci zabezpieczenia geodezyjnej obsługi wykonania robót wraz z ustabilizowaniem granic własności i kilometrażu rzeki, wykonania geodezyjnej dokumentacji powykonawczej zawierającej materiały do celów wystąpienia o ustalenie linii brzegowej.

(dowód: pismo z dnia 2.03.2012 r. – k. 84)

Pismem z dnia o 12.03.2012 r. pozwany udzielił odpowiedzi na pytanie zamawiającego, jednocześnie prosił o przekazanie informacji o zajętym stanowisku w sprawie będącej przedmiotem spotkania wykonawcy robót, inspektora nadzoru, autora projektu i geodety obsługującego zadanie w dniu 26.10.2011 r., a dotyczącego zaistniałego w niektórych miejscach przesunięcia linii brzegowej poza działkę wodną. Wskazał, że uregulowane w rezultacie robót budowlanych koryto wraz ze skarpami na niektórych odcinkach nie mieści się w działce wodnej, co powoduje przesunięcie w tych odcinkach linii brzegowej na działki właścicieli prywatnych. W piśmie pozwany wskazywał, że na kilku odcinkach rzeki projektant przewidział taką sytuację i zakwalifikował grunty do wykupu, jednak ilość tych miejsc zdaniem pozwanego jest zdecydowanie za mała. Wskazał, że „gdyby przyjąć założenie, że regulowany odcinek rzeki miałby się mieścić w działce wodnej określonej w projekcie na całym odcinku prowadzenia robót, wykonawca poza fragmentami gdzie przewidziano wykup gruntu nie spełniłby warunku wykonania robót z zachowaniem wspomnianych na wstępie parametrów regulacyjnych czyli nie wykonałby zadania zgodnie z projektem”.

(dowód: pismo pozwanego – k.85- 89)

W piśmie z dnia 30.03.2012 r. zastępca dyrektora Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i (...) w Ł. S. J. potwierdził przebieg spotkania z dnia 26.10.2011 r., wskazał, że kierownik budowy zobowiązany był w odpowiednim czasie, to jest w trakcie realizacji robót etapu I dostrzec, że przy realizacji prac doszło do przekroczenia granic działki rzecznej i zgłosić to do zamawiającego, a zamawiający po otrzymaniu takiej informacji przy udziale projektanta „podjąłby czynności mające doprowadzić do zgodności wykonanych robót z pozwoleniem na budowę lub wprowadzić zmiany w projekcie budowlanym lub wykonawczym”.

Wskazując na wykonanie robót niezgodnie z pozwoleniem na budowę (...) wniósł o „usunięcie wad i usterek na wykonanym odcinku regulacyjnym rzeki w terminie umożliwiającym dokonanie odbioru końcowego zgodnie z umową i harmonogramem robót”.

(dowód: pismo z dnia 20.03.2012 r. – k. 90-91)

W piśmie z dnia 6.04.2012 r. pozwany prosił o zajęcie merytorycznego stanowiska w sprawie będącej przedmiotem spotkania w dniu 26.10.2011 r.

(dowód: pismo z dnia 6.04.2012 r. – k. 92 – 94)

Pismem z dnia 20.04.2012 r. (...) i UW w Ł. poinformował pozwanego, że w dniu 24.04.2012 r. w siedzibie Zarządu Melioracji w Ł. organizuje „spotkanie dotyczące realizacji inwestycji w celu podjęcia stosownych stanowisk”.

(dowód: pismo z dnia 20.04.2012 r. – k. 95)

Pismem z dnia 20.04.2012 r. pozwany powiadomił (...) i UW o osiągnięciu gotowości do odbioru końcowego zadania pn. „W. I – regulacja rzeki w km 6+380 – 8+875” w postaci II etapu prac obejmującego odcinek rzeki od km 8+050 do km 8+875.

Koordynator F. G. na piśmie pozwanego z dnia 20.04.2012 r. umieścił w dniu 25.04.2012 r. adnotację, że roboty te nadają się do odbioru.

(dowód: pismo z dnia 20.04.2012 r. – k. 96)

Pismem z dnia 27.04.2012 r. (...) i UW w Ł. wyznaczył na dzień 7 maja 2012 r. odbiór końcowy robót.

(dowód: pismo –k. 97)

W protokole odbioru końcowego z dnia 7 maja 2012 r. stwierdzono, że roboty przygotowawcze, pomiarowe, ziemne, ubezpieczeniowe, zagospodarowanie terenu, roboty rozbiórkowe, remont dróg dojazdowych, wykonanie przepustu tymczasowego, nadzór architektoniczny, obsługa geodezyjna wykonane zostały zgodnie z dokumentacją projektową i z pozwoleniem na budowę. Jednocześnie uznano, że przedmiot umowy posiada wady - wykonawca nie przekazał dokumentów ustalających linię brzegową, a „termin usunięcia” został ustalony na dzień 21.05.2012 r.

(dowód: protokół – k. 98-100)

Spotkanie wyznaczone przez (...) i UW na dzień 24 kwietnia 2014 r. odbyło się w dniu 14 maja 2012 r. W spotkaniu uczestniczyli: S. J., P. K. (1), P. K. (2), J. R. i L. K.. Na spotkaniu tym przedstawiciele zamawiającego poinformowali wykonawcę, że „wady i usterki należy usunąć w jak najszybszym czasie w taki sposób, aby roboty były wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę”.

(dowód: notatka służbowa – k. 101)

Pismem z dnia 17.05.2012 r. (...) i UW stwierdził, że roboty są wykonane niezgodnie z pozwoleniem na budowę, wezwał pozwanego do „natychmiastowego przystąpienia do usunięcia usterek, tak by roboty regulacyjne były zgodne z pozwoleniem na budowę”.

(dowód: pismo z dnia 17.04.2012 r. – k. 102)

W piśmie z dnia 18.05.2012 r. pozwany wskazał, że wobec faktu, że nowa linia brzegowa wykracza poza granice działki rzecznej w miejscach nieuwzględnionych w projekcie, w celu ustalenia nowej linii brzegowej zachodzi konieczność wydzielenia 79 nowych działek zajętych pod koryto rzeki i że dopiero po przeprowadzeniu procedur podziałowych będzie możliwe sporządzenie wymaganej dokumentacji geodezyjnej do ustalenia nowej linii brzegowej. Pozwany w piśmie prosił o rzeczowe i konstruktywne zajęcie stanowiska i wskazywał, że nie jest możliwe wykonania polecenia (...) i UW z dnia 17.05.2012 r.

(dowód: pismo pozwanego z dnia 18.05.2012 r. – k. 103 -105)

W piśmie z dnia 28.05.2012 r. (...) i UW podtrzymał swoje stanowisko i wezwał pozwanego do przystąpienia do „usunięcia wad wykonanych robót, dostosowując je do warunków wydanych w pozwoleniu na budowę” oraz przedstawienia „szczegółowego harmonogramu usunięcia stwierdzonych wad i braków”.

(dowód: pismo z dnia 28.05.2012 r. – k. 106 – 107)

W piśmie z dnia 29.05.2012 r. skierowanym do kierownika budowy J. R., a przekazanym do wiadomości pozwanego, (...) i UW wezwał do „natychmiastowego zweryfikowania wykonanych robót regulacyjnych i doprowadzenie ich do zgodności z pozwoleniem na budowę i dostarczenie kompletnej dokumentacji powykonawczej” i złożenia „harmonogramu dostosowania wykonanych robót do warunków określonych w pozwoleniu na budowę”.

(dowód: pismo z dnia 29.05.2012 r. – k. 108 -109)

W odpowiedzi na pisma (...) i UW z dnia 28 i 29.05.2012 r. pozwany w piśmie z dnia 11 czerwca 2012 r. wskazał, że nie jest możliwe wykonanie robót nazwanych przez zamawiającego usterkami i wadami bez zmian projektu.

(dowód: pismo z dnia 11.06.2012 r. – k. 111-112)

W dniu 12 czerwca 2012 r. odbyło się spotkanie P. K. (2), J. R., J. M. i S. J., z którego został spisany protokół uzgodnień, w którym stwierdzono, że wg wizji lokalnej przeprowadzonej w dniu 12.06.2012 r. w terenie z udziałem wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego stwierdzono wykonanie robót budowlanych na działkach ujętych w pozwoleniu na budowę, w km 7+750 – 7+770 rz. W. wykonano roboty w zakresie umocnienia skarpy na prawym brzegu w sposób odbiegający od pozwolenia na budowę. Autor projektu w terminie 1 tygodnia zobowiązał się do przedstawienia rozwiązania innego w stosunku do wykonanego umocnienia nie zmieniając zakresu robót oraz użytych materiałów, a zmiany te projektant kwalifikował jako nieistotne w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego. Pozwany w terminie 1 tygodnia zobowiązał się do przedstawienia harmonogramu usunięcia błędów i wad w wykonaniu przedmiotu zamówienia.

(dowód: protokół – k. 114)

Pismem z dnia 20.06.2012 r. pozwany zobowiązał się do dnia 10.07.2012 r. dokonać korekty w zakresie umocnienia w km 7 +750 – 7 +770 rzeki W. na podstawie wprowadzonej przez projektanta nieistotnej zmiany oraz dostarczyć między innymi do dnia 15.12.2012 r. geodezyjną dokumentację powykonawczą, w tym materiały do celów wystąpienia o ustalenie linii brzegowej, mapę z projektem podziału do zasobu „suchego”, mapę z projektem podziału do zasobu „mokrego”.

(dowód: pismo pozwanego z dnia 20.06.2012 r. – k. 115)

Do ustalenia linii brzegowej koniecznym było wydzielenie działki rzecznej w tzw. zasobie mokrym oraz zasobie suchym. W związku z tym, że przy regulacji rzeki została przesunięta linia oddzielająca zasób mokry od zasobu suchego należało wydzielić dodatkowo 65 działek, zaś projekt przewidywał wydzielenie jedynie 6 działek.

(dowód: zeznania świadka P. W. – k. 275)

W dniu 31.10.2012 r. pozwany przekazał część dokumentów powykonawczych określonych w piśmie z dnia 20.06.2012 r.

(dowód: protokół - k. 124)

Po przedstawieniu pozostałych dokumentów geodezyjnych (...) i UW wyznaczył na dzień 20 listopada 2012 r. rozpoczęcie czynności odbiorowych.

(dowód: pismo z dnia 14.11.2012 r. – k. 126)

W dniu 20 listopada 2012 r. odbył się końcowy odbiór zadania inwestycyjnego. W trakcie tych czynności stwierdzono, że elementy geokraty wypełnionej ziemią znajdują się poza granicami działek będących własnością Skarbu Państwa, w związku z czym te elementy geokraty należy usunąć. Pozwany nie zgodził się z powyższym stwierdzeniem, podając, że o niezgodności powyższej poinformował wcześniej inwestora.

(dowód: protokół – k. 127-129)

W dniu 23.11.2012 r. odbyło się kolejne spotkanie w siedzibie (...) i UW w Ł., którego przedmiotem było zakończenie zadania inwestycyjnego, na którym kierownik budowy J. R. zobowiązał się dokonać w obecności koordynatora F. G. w dniach 26-28.11.2012 r. inwentaryzacji miejsc, w których stabilizacja skarpy geokratą wykracza poza granice działek będących własnością Skarbu Państwa. Ustalono, że po dokonaniu inwentaryzacji zostanie dokonany obmiar robót i usunięcie geokraty z działek nie będących własnością Skarbu Państwa, wartość wykonania usuniętej geokraty zostanie odliczona od wartości umownej zamówienia.

(dowód: protokół – k. 131)

W dniu 4.12.2012 r. odbył się końcowy odbiór zadania inwestycyjnego, stwierdzono, że „przedmiot odbioru posiada następującą charakterystykę (zakres rzeczowy) regulacji rzeki w km 6+380 – 8+875 opaska brzegowa lewa (...) opaska brzegowa prawa (...) wykonany został zgodnie z dokumentacją projektową” oraz że wykonawca usunął w terminie elementy geokraty. Wartość końcową robót określono na 1.669.114,14 zł.

(dowód: protokół – k. 132- 134)

Przekroczenia granicy działki rzecznej były znikome. Łącznie powierzchnia zajęta pod ubezpieczenia skarpy na działkach stanowiących własność osób trzecich wynosiła 46,82 m ² .

(dowód: pisemna opinia biegłego z zakresu melioracji – k. 330, ustna opinia uzupełniająca – k. 405- 406)

W momencie kiedy pozwany zgłosił (...) i UW, że nastąpiły przekroczenia granic działki Skarbu Państwa, konieczna była współpraca wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego. Na zdjęcie geokraty konieczna była zgoda inwestora (gdyż po zdjęciu geokraty skarpa pozostawałaby bez właściwego ubezpieczenia przewidzianego projektem), a nadto zmiana projektu. W sytuacji, gdyby pozwany wykazał inwentaryzacją powykonawczą, że koryto rzeki zostało wykonane zgodnie z projektem inwestor mógł zdecydować o wykupieniu części gruntów zajętych przy regulacji rzeki, co pozwalałby na pozostawienie ubezpieczenia skarpy wykonanego przez pozwanego albo inwestor mógł zlecić dokonanie zmiany projektu i zlecić dodatkowe wykonanie odcinka rzeki. Z dokumentów budowy nie wynika, aby wystąpiły jakieś niezgodności, w szczególności by trasa regulacji rzeki wytyczona przez geodetę nie mieściła się w działce Skarbu Państwa. Gdyby geodeta działający na zlecenie pozwanego poinformował o tym zamawiającego i projektanta, wówczas możliwe byłoby skorygowanie trasy regulacji przez projektanta. Prawdopodobną przyczyną wyjścia przez pozwanego poza granicę działki rzecznej była rozbieżność pomiędzy trasą wytyczoną przez geodetą a wykonawstwem robót.

(dowód: ustna opinia biegłego z zakresu melioracji – k. 406 odwrót)

Pismem z dnia 14.12.2012 r. (...) i UW w Ł. obciążył pozwanego karą umową w związku ze zwłoką w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 152.724,48 zł i wezwał pozwanego do zapłaty tej kwoty w terminie 7 dni od dnia otrzymania noty księgowej – obciążeniowej. Kara umowna została naliczona od dnia 1 maja 2012 r. do dnia 30 października 2012 r.

(dowód: pismo i nota – k. 136 -137)

Pismo i notę pozwany otrzymał w dniu 18.12.2012 r. W piśmie z dnia 21.12.2012 r. pozwany nie zgodził się z obciążeniem go karą umowną.

(dowód: pismo pozwanego z dnia 21.12.2012 r. – k. 138-141)

W wezwaniu z dnia 21 stycznia 2013 r. (...) i UW w Ł. wezwał ponownie pozwanego do zapłaty kwoty 152.742,48 zł z terminem płatności 25.12.2012 r.

(dowód: wezwanie do zapłaty – k. 148)

Na realizację zadania inwestycyjnego w postaci regulacji rzeki W. (...) i UW w Ł. otrzymał dotację celowej. Prawidłowość wykorzystania tej dotacji była przedmiotem kontroli przeprowadzonej przez Wojewodę (...).

W wystąpieniu pokontrolnym z dnia 11.06.2014 r. Wojewoda (...) zobowiązał Marszałka Województwa (...) do wyegzekwowania od pozwanego kwoty 28.375,04 zł tytułem kar umownych za okres od 1 listopada 2012 r. do 4 grudnia 2012 r. włącznie oraz stwierdził szereg nieprawidłowości związanych z realizacją zadania w postaci regulacji rzeki W.. Zalecił również każdorazowe powoływanie do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w całym okresie realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007- 2013 bez względu na obowiązki nałożone na inwestora decyzją pozwolenia na budowę.

(dowód: wystąpienie pokontrolne – k. 303 -313)

W związku z tym zalecaniami zawartymi w wystąpieniu pokontrolnym (...) i UW w Ł. wystawił notę księgową – obciążeniową z dnia 20.01.2015 r. z tytułu kary umownej za okres od dnia 1.11.2012 r. do 4.12.2012 r. włącznie w kwocie 28.375,04 zł z terminem płatności 7 dni od dnia otrzymania.

(dowód: nota księgowa – k. 315)

Ustalając stan faktyczny sprawy Sąd oparł się na dowodach zaoferowanych przez obie strony.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo jest częściowo zasadne.

Strony łączyła umowa o wykonanie zamówienia publicznego, na podstawie której pozwany zobowiązał się do wykonania roboty w postaci regulacji rzeki W. na odcinku 2,5 km , a zamawiający –strona powodowa –do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. S. przewidziały w § 10, że obowiązującą formą odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będą kary umowne. W szczególności karę umowną strony przewidziały za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy - pkt 2 § 2.

Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Jak stanowi art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W myśl art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Kara umowna przewidziana przez strony w pkt 2 lit. a) § 10 umowy miała spełniać funkcje prewencyjno-represyjne, motywując pozwanego do wykonania świadczenia niepieniężnego w oznaczonym terminie, stanowiąc gwarancję dla zamawiającego, iż wykonawca spełni świadczenie w oznaczonym terminie. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. przez zapłatę kary umownej ma nastąpić naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, podczas gdy kara umowna określona w § 10 pkt 2 lit. a) umowy została zastrzeżona nie w celu kompensacji szkody wynikłej z nienależytego wykonania zobowiązania lecz w celu skłonienia pozwanego do wykonania zobowiązania w oznaczonym terminie oraz zapewnienia stronie powodowej kary pieniężnej w umówionej wysokości w razie naruszenia zobowiązania przez pozwanego.

Pozwany negował roszczenie o zapłatę kary umownej, twierdząc, że nie dopuścił się zwłoki w wykonaniu zobowiązania, lecz jedynie usprawiedliwionego i niezawinionego opóźnienia.

Zagadnienie zwłoki reguluje art. 476 k.c., traktując zwłokę jako kwalifikowane opóźnienie, to jest opóźnienie przez dłużnika zawinione.

Pozwany twierdził, że przyczyną nie opracowania w terminie określonym w umowie geodezyjnej dokumentacji powykonawczej, w tym materiałów dla celów wystąpienia o ustalenie linii brzegowej były wady projektowe polegające na błędnym założeniu i zaprojektowaniu działki wodnej.

W świetle opinii biegłego z zakresu melioracji zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia. Z opinii tej wynika, że dokumentację projektową opracowano prawidłowo, zawierała ona wprawdzie pewne nieścisłości, ale były one możliwe do uchwycenia zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę na etapie analizy projektu – przed rozpoczęciem robót, jak również w trakcie wykonawstwa. Jednocześnie biegły wskazał, że wykazane przez niego „mankamenty” projektu nie miały wpływu na to, że prace regulacyjne wyszły poza granicę działki wodnej. Z ustnej opinii biegłego wynika, że regulację rzeki wykonano zgodnie z częścią rysunkową projektu. Tymczasem z treść pisma pozwanego z dnia 12.03.2012 r. wynika, że pozwany traktował, że inwestycja będzie realizowana również na gruntach nie stanowiących własności Skarbu Państwa (k. 86).

Pozwany kwestionował powyższą opinię w związku, z czym wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego z zakresu melioracji. Powyższego wniosku Sąd nie uwzględnił bowiem opinia biegłego S. G. była rzeczowa, kategoryczna, zawierała pełną odpowiedź na postawioną tezę dowodową, biegły w opinii uzupełniającej odpowiedział na pytania obu stron, a nadto ustnie wyjaśnił opinię złożoną na piśmie. Wskazać należy, że opinia biegłego podlega ocenie według kryteriów: poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, sposobu motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej. Stosując wyżej wskazane kryteria opinia biegłego z zakresu melioracji została uznana za miarodajny dowód. Dlatego też nie zachodziła potrzeba dopuszczenia kolejnej opinii.

Jednocześnie wskazać należy, że specyfika dowodu z opinii biegłego polega m.in. na tym, że jeżeli dowód taki został już przez sąd dopuszczony, to stosownie do treści art. 286 k.p.c. opinii dodatkowego biegłego można żądać jedynie „w razie potrzeby”. Potrzeba taka nie może być jedynie wynikiem niezadowolenia strony z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii, lecz być następstwem umotywowanej krytyki dotychczasowej opinii. W przeciwnym bowiem razie sąd byłby zobligowany do uwzględniania kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie złożona zostałaby opinia w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 639/99, LEX nr 53135, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1974 r., I CR 562/74, LEX nr 7607).

Okolicznością niesporną było, że w październiku 2011 r. pozwany zgłosił stronie powodowej, że prace związane z regulacją rzeki wyszły poza zakres przewidziany w projekcie i w pozwoleniu na budowę (to jest poza granicę działki rzecznej) i że rozbieżności te stwierdził we wrześniu 2011 r. geodeta obsługujący inwestycję na zlecenie pozwanego. W związku z powyższym odbyło się w dniu 26 października 2011 r. spotkanie projektanta, przedstawicieli strony powodowej i pozwanego. Spotkanie to projektant odnotował w dzienniku budowy, wskazując jako jego przedmiot sprawę ustalenia linii brzegowej dla koryta rzeki W.. Na spotkaniu tym nie została podjęta żadna decyzja, co wynika z niebudzących wątpliwości z zeznań świadków: P. W., J. M., F. G. i P. K. (2), przy czym F. G. i J. M. zgodnie podali, że to (...) i UW jako inwestor miał zaproponować rozwiązanie i kierować pracami naprawczymi. Powyższe potwierdza również korespondencja prowadzona pomiędzy (...) i UW a pozwanym w okresie od maja do czerwca 2012 r. Gdyby takie ustalenia były rzeczywiście poczynione, (...) i UW w swych pismach z dnia 30.03.2012 r. i z dnia 20.04.2012 r. powołałaby się na nie, a nie wzywał pozwanego do „usunięcia wad i usterek”. Sprzeczne z powyższymi dowodami, a tym samym całkowicie niewiarygodne są zeznania świadka L. K.. Świadek ten będący w dacie spotkania kierownikiem działu inwestycji w (...) i UW w Ł. twierdził, że przekazał wykonawcy sposób usunięcia tej niezgodności poprzez zasypanie części skarpy lub zmianę nachylenia skarp. To z racji zatrudnienia w (...) i UW świadek był zainteresowany zeznawaniem na korzyść strony powodowej.

Opierając się na opinii biegłego z zakresu melioracji Sąd uznał, że przyczyną rozbieżności między pracami wykonanymi na gruncie a dokumentacją projektową było albo nieprawidłowe wytyczenie położenia regulacji rzeki w terenie lub rozbieżność pomiędzy trasą regulacji rzeki wytyczoną przez geodetą a pracami wykonawczymi na gruncie. Ta ostatnia okoliczność wynika z zeznań świadka H. W. będącego kierownikiem robót zatrudnionym przez pozwanego. Zeznał on, że paliki wyznaczające zakres robót w terenie zostały zniszczone w trakcie prac porządkowych, wycinkowych i równania terenu, zachowane były jedynie paliki wyznaczające oś rzeki w korycie rzeki. Z pewnością gdyby pozwany na etapie wykonawstwa prac dołożył należytej staranności, zapewniając właściwą obsługę geodezyjną oraz należyty właściwy nadzór nad wykonywanymi pracami w terenie możliwe byłoby zauważanie, że inwestycja wychodzi poza granice terenu przewidzianego w projekcie, co umożliwiałoby ewentualną korektę projektu. Przeciwne twierdzenia pozwanego nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym postepowaniu dowodowy. Potwierdzają to także ustalenia biegłego z zakresu melioracji, który w protokole stanowiącym załącznik do opinii podał w oparciu o informacje podawane przez P. K. (2) i kierownika budowy J. R., że po wykonaniu karczowania i wycinki drzew nie były ponownie wytyczane granice działek rzecznych. Potwierdzili oni również przed biegłym, że po karczowaniu pni nie wszystkie paliki graniczne pozostały, a ilość oznaczeń działki rzecznej w postaci palików mogła ulec zmniejszeniu poprzez zniszczenie sprzętem i falą wody (protokół – k. 321-342).

Konkludując, pozwany nie udowodnił, że wyjście z regulacją rzeki poza zakres przewidziany przez projekt i pozwolenie na budowę było spowodowane okolicznościami nie leżącymi po jego stronie, a właśnie omawiana kwestia spowodowała, że pozwany nie był w stanie wykonać całości zamówienia (robót budowlanych oraz dokumentacji powykonawczej) w terminie. Podkreślić należy, że do października 2011 r. pozwany nie sygnalizował w żaden sposób, w szczególności poprzez wpis do dziennika budowy, że projekt dotknięty jest jakimiś wadliwościami. Zatem zachodziły przesłanki do dochodzenia zapłaty kary umownej, bowiem pozwany ponosi odpowiedzialność za niewykonanie wykonanie zamówienia w terminie (art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c. w zestawieniu z ogólną zasadą wyrażoną w art. 471 k.c.).

Dlatego też żądanie zasądzenia kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy co do zasady zasługiwało na uwzględnienie. Wskazać przy tym należy, że pozwany nie podnosił zarzutów co do wyliczenia wysokości kary umownej.

Powyższe nie przesądza jednak rozstrzygnięcia zagadnienia, czy na tle okoliczności sprawy zasadne jest dochodzenie przez stronę powodową zapłaty ustalonej kary w pełnej wysokości. Żądanie to - jak każde wykonywanie prawa podmiotowego - podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. W pryzmacie powołanego przepisu należało oceniać dochodzone roszczenie również w oparciu o art. 484 § 2 k.c. i rozważyć czy zgłoszone przez stronę pozwaną zarzuty nieadekwatnego do sprawy obciążenia i nadmiernego wzbogacenia powoda nie powinny mieć wpływu na treść orzeczenia.

Stanowisko pozwanego zawiera w sobie wymagany powołanym przepisem wniosek o miarkowanie.

Wbrew stanowisko strony powodowej zachodzą pełne podstawy do zastosowania przewidzianej w art. 484 § 2 k.c. instytucji miarkowania. W szczególności z powołanego przez stronę powodową wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNC z 1972 r., nr 9, poz. 160) nie wynika, że jeżeli kara umowna należy się za zwłokę jej redukcja nie powinna mieć miejsca.

Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, albo gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, dłużnik może żądać jej zmniejszenia.

Posługując się celowo niedookreślonym pojęciem „rażąco wygórowanej” kary umownej, ustawodawca chciał zapewnić możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy. Stosując tę instytucję sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. W uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 (OSNC 2004, Nr 5, poz. 69) Sąd Najwyższy uznał wprawdzie, że obowiązek zapłaty kary umownej istnieje niezależnie od poniesienia przez wierzyciela szkody, ale zaznaczył jednocześnie, że brak szkody lub jej niewielki rozmiar mogą stanowić usprawiedliwienie zastosowania miarkowania kary. Tym samym potwierdził, wywodzące się jeszcze z treści art. 85 § 1 k.z., stanowisko, że wysokość szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, pozostaje nadal jednym z kryteriów i przesłanek podejmowania decyzji o zastosowaniu miarkowania kary umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2006 r. I CSK 259/06 LEX nr 398369 oraz z dnia 12 maja 2006 r. V CSK 55/06 LEX nr 200875). W innym orzeczeniu Sąd Najwyższy stwierdził, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. Sąd Najwyższy wskazał nadto, że dopuszczalne jest uwzględnianie stosunku między wysokością kary umownej a wartością wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, jako miernika oceny wysokości kary umownej.

Biorąc pod uwagę przytoczone zapatrywania Sądu Najwyższego, odnośnie miarkowania kary umownej, uznać trzeba, że w okolicznościach niniejszej sprawy, kara umowna naliczona przez stronę powodową pozostaje w rażącej dysproporcji do uzasadnionej ochrony jej interesu, dlatego podlega miarkowaniu. Podejmując taką decyzję Sąd miał przede wszystkim na względzie, że okres zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy byłby zdecydowanie krótszy, gdyby strona powoda zareagowała w odpowiednim momencie na przedstawiony jej już w październiku 2011 r., a zatem na pół roku przed umownym terminem zakończenia zamówienia, problem związany z przekroczeniem granic działki wodnej. Nie ulega wątpliwości, że strona powodowa jako zamawiający winna współpracować z wykonawcą przy wykonywaniu zamówienie. Wykonanie roboty budowlanej stanowi proces pracy o możliwym momencie początkowym i końcowym. Celem tego procesu jest zawsze doprowadzenie do efektu – rezultatu uzgodnionego przez strony w momencie zawierania umowy. Rezultat, o który umawiają się strony, musi być z góry określony. Nim jednak rezultat ten zmaterializuje się, często konieczna jest współpraca stron mająca na celu uszczegółowienie rezultatu, zwłaszcza przy budowach o dużym stopniu skomplikowania i długim czasie wykonywania. W wielu wypadkach wykonanie wszelkiego rodzaju zobowiązań bez współdziałania kontrahentów w ogóle nie byłoby możliwe, a konieczność i zakres współdziałania określa przede wszystkim rodzaj i charakter świadczeń. Kodeks cywilny uregulował obowiązek współdziałania stron w przepisach ogólnych – art. 354 § 2 k.c.

W przepisach regulujących umowę o roboty budowalne brak jest postanowień szczególnych, określających, czy i w jakim zakresie na zamawiającym ciąży obowiązek współdziałania z przyjmującym zamówienie w procesie budowlanym. Wydaje się jednak, że z samej istoty tej umowy wynika, że obowiązek współdziałania obciąża zamawiającego, gdy wynika on z właściwości robót lub przewidują go wyraźnie postanowienia umowy.

Takiego wymaganego współdziałania zabrakło w niniejszej sprawie. Strona powodowa nie wskazała pozwanemu w trakcie spotkania w październiku 2011 r. w jaki sposób winien postąpić w związku ze stwierdzonym przesunięciem regulacji rzeki poza granicą działki wodnej, a nadto nie reagowała na pisemne prośby pozwanego w tym przedmiocie (pisma pozwanego z dnia 12.03.2012 r. i z dnia 6.04.2012 r.). W swym piśmie z dnia 30.03.2012 r. (...) i UW oczekiwał jedynie „usunięcia wad i usterek”, po kolejnym prośbie pozwanego - wyznaczył spotkanie celem „podjęcia stosownych stanowisk” (pismo z dnia 20.04.2012 r.), na którym to spotkaniu również nie przedstawił swych oczekiwań w tym przedmiocie. Także kolejne pismo (...) i UW z dnia 17.05.2012 r. nie wnosi niczego do rozwiązania problemu, ogranicz się ponownie do nie sprecyzowanego „usunięcia usterek”. Istotne jest także to, że w dniu 7 maja 2012 r. kierownik działu realizacji (...) i UW stwierdził w protokole odbioru końcowego, że roboty przygotowawcze, pomiarowe, ziemne, ubezpieczeniowe, zagospodarowanie terenu, roboty rozbiórkowe, remont dróg dojazdowych, wykonanie przepustu tymczasowego, nadzór architektoniczny, obsługa geodezyjna wykonane zostały zgodnie z dokumentacją projektową i z pozwoleniem na budowę, wytykając jedynie brak dokumentów do celów wystąpienia o ustalenie linii brzegowej.

Pozwany w swym kolejnym piśmie z dnia 18.05.2012 r. powołał się na zapisy protokołu odbioru końcowego z dnia 7.05.2012 r. wskazując, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją projektową oraz zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz oświadczył, że oczekuje na zajecie rzeczowego i konstruktywnego stanowiska, bez którego nie jest możliwe dostarczenie dokumentów ustalających linię brzegową, a tym samym pełne wykonanie umowy.

Mimo stwierdzenia w protokole odbioru końcowego, że obsługa geodezyjna została wykonana prawidłowo (...) i UW w piśmie z dnia 28.05.2012 r. podtrzymywał, że roboty regulacyjne zostały zrealizowane w sposób nieprawidłowy i ponownie wzywał do usunięcia wad. Także w kolejnym piśmie nie zawierającym żadnych konkretów wzywał kierownika budowy J. R. do „natychmiastowego zweryfikowania wykonanych robót regulacyjnych i doprowadzenia ich do zgodności z warunkami pozwolenia na budowę”.

W piśmie z dnia 11.06.2012 r. pozwany po raz kolejny zwrócił uwagę, że nie jest możliwe robót budowlanych bez zmian projektowych.

Rzeczywiste rozmowy uczestnicy procesu budowalnego podjęli dopiero w dniu 12 czerwca 2012 r., ustalając, że w projekcie budowalnym i wykonawczy zostaną naniesiony zmian3 potwierdzone przez projektanta. Następnie dopiero w trakcie odbioru końcowego w dniu 20.11.2012 r. zamawiający polecił pozwanemu usunięcie geokraty znajdującej się poza granicami działek będących własnością Skarbu Państwa, która to geokrata została usunięta przez pozwanego w terminie10 dni.

Wskazać należy, gdyby (...) i UW w Ł. jako jednostka organizacyjna strony powodowej we właściwy sposób współdziałała przy wykonaniu umowy zwłoka pozwanego w oddaniu przedmiotu umowy byłaby mniejsza. Dodać należy, że biegły z zakresy melioracji wskazał, że przy tego typu inwestycji, mimo że nie przewidują tego przepisy prawa, nieodzowny był nadzór inspektora nadzoru inwestorskiego, którego w rozpoznawanej sprawie strona powodowa początkowo powołała, by następnie po 4 miesiącach obowiązywania zamówienia zastąpić funkcją koordynatora (obie funkcję pełniła przy tym ta sama osoba –F. G.). Biegły wskazał, że gdyby inwestycję nadzorował inspektor, nie doszłoby do sytuacji, jaka faktycznie w rozpoznawanej sprawie zaistniała oraz wskazał na ewidentny interes zamawiającego w ustanowieniu nadzoru. Powołanie koordynatora biegły uznał za fikcyjne wskazując, że koordynatora robót powołuje wykonawca. Do takich samych wniosków doszedł Wojewoda (...) wskazując w wystąpieniu pokontrolnym związanym z oceną prawidłowości wykorzystania środków dotacji celowej, że zamawiający (...) i UW nieprawidłowo wykonywał zadanie inwestycyjne w związku z czym zalecił każdorazowe powoływanie osoby do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w całym okresie realizacji zadań inwestycyjnych.

Miarkując wysokość kary umownej Sąd miał również na względzie, że okres, za który naliczona została kara umowna nie jest zbyt długi w porównaniu z okresem obowiązywania umowy. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że strona powoda nie wykazała, aby przez zawinione przez pozwanego opóźnienie w pracach poniosła jakąkolwiek szkodę, w szczególności bezsporne jest, że otrzymała przewidzianą na ten cel dotację celową. Została spełniona również druga z przesłanek miarkowania kary umownej dotycząca wykonania zobowiązania w znacznej części, a strona powoda nie twierdziła, aby poza opóźnieniem, sposób wykonywania umowy był nienależyty .

Mając powyższe okoliczności na względzie Sąd obniżył wysokość kary umownej do kwoty 60.000 zł (blisko 1/3 kwoty dochodzonej pozwem) uznając, że kwota ta stanowić będzie wystarczającą rekompensatę dla strony powodowej za niewykonanie zadania w terminie i oddalił powództwo w pozostałej części.

O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 k.c. Strona powodowa żądała zasądzenia odsetek od dnia 1 maja 2012 r., gdy tymczasem strona powoda dopiero w dniu 13.12.2012 r. wystawiła notę księgową – obciążeniową, wskazując 7 – dniowy termin na jej zapłacenie, który upłynął w dniu 25.12.2012 r. Także strona powodowa w wezwaniu do zapłaty z dnia 22.01.2013 r. (k. 148) wskazywała, że termin płatności kary umownej przypada na dzień 25.12.2012 r. Skutkowało to zasądzeniem odsetek od dnia 26 grudnia 2012 r. i oddaleniem powództwa w pozostałej części.

Jednocześnie wskazać należy, że świadczenie z tytułu kary umownej, o jakim mowa w przepisach art. 483 oraz art. 484 k.c. ma charakter odszkodowawczy i, o ile strony w umowie nie uzgodniły inaczej, bezterminowy. W związku z tym, stosownie do przepisu art. 455 k.c., staje się ono wymagalne z zasady po wezwaniu dłużnika o zapłatę (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2011r w spr. III CSK 282/10, LEX nr 898707). Bez znaczenia natomiast dla takiego oznaczenia terminu wymagalności ma okoliczność, że dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. Z takim prawem (żądaniem) dłużnika koreluje bowiem po stronie wierzyciela obowiązek jego uwzględnienia, o ile tylko zachodzą ku temu usprawiedliwione przesłanki, w ramach łączącego ich stosunku zobowiązaniowego (umownego). Dopiero w razie sporu w tym zakresie ostatecznie o żądaniu miarkowania kar umownych rozstrzygnie sąd w ewentualnym procesie. Z tego wynika, że wyrok zasądzający należności z tytułu kar umownych zawsze ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, a nie konstytutywny (prawnokształtujący), również wówczas, gdy sąd, na żądanie dłużnika, dokonana miarkowania kary umownej (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17.10.2012 r., I Aca 738/12, Lex nr 1237440).

Podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu stanowił przepis artykułu 100 zd. 2 k.p.c, w oparciu o ten przepis koszty procesu między stronami zostały stosunkowo rozdzielone.

Z porównania kwoty dochodzonej pozwem (181.099,52 zł) z kwotą zasądzoną (60.000 zł) wynika, że strona powodowa wygrała sprawę w 33 %. Koszty procesu po stronie powodowej wyniosły 14.629,82 zł, na które złożyły się opłata sądowa od pozwu w łącznej kwocie 9.056 zł, koszt przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w łącznej kwocie 1.956,82 zł oraz wynagrodzenie z tytułu zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł ustalone stosownie do § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity - Dz. U. z 2013 r. Nr 461), wydatek na opłatę skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Po stronie pozwanego koszty wyniosły łącznie 5.573,82 zł, w tym kwota 1.956,82 zł jako koszt przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz koszty zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej - 3.617 zł.

Łącznie koszty procesu po obu stronach wyniosły 20.203,64 zł.

Strona powodowa przegrała proces w 67 %, zatem obciążają ją koszty w kwocie 13.536 zł {(20.203,64 zł x 67 %). Ponieważ poniosła faktycznie koszty w kwocie 14.629,92 zł, pozwanego obciąża zwrotu kwoty 1.093 zł.

Podstawę oddalenia wniosku interwenienta ubocznego o zasądzenie kosztów interwencji stanowił przepis art. 107 in fine k.p.c.

Kryterium oceny uprawnień i obowiązków w zakresie tych kosztów stanowi zasada słuszności (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 czerwca 1965 r., I PZ 34/65, OSNCP z 1966 r., nr 2, poz. 27).

W judykaturze treść tego przepisu wskazuje na to, że nie obliguje on do zasądzenia kosztów w każdym przypadku, w którym istnieją podstawy do obciążenia kosztami przeciwnika procesowego (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 11 listopada 1975 r., OSP rok 1976, z. 12, poz. 227 oraz z dnia 12 maja 2011 r., III CZ 21/11). W takiej sytuacji zasadne jest odwołanie się przez sąd do ogólniejszych kryteriów w postaci potrzeby rzeczywistej obrony interesów interwenienta ubocznego w określonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy.

Ponieważ wkład pełnomocnika interwenienta ubocznego w rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy był nieznaczny, wniosek o zasądzenie kosztów interwencji został oddalony.

Podstawę rozstrzygnięcia o pobraniu wydatków poniesionych tymczasowo z rachunku Skarbu Państwa w kwocie 227,13 zł (ustalonej postanowieniem Sądu Okręgowego z dnia 16 września 2015 r. - k. 419) stanowiły przepisy art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 90, poz. 594 ze zm.) w zw. z art. 100 zd. 1 k.p.c., z czego stronę powodowa obciążała kwota 152,18 zł (67 % x 227,13 zł), zaś pozwanego 74,95 zł (33 % x 227,13 zł).

(...)

ZARZĄDZENIE

(...)

(...)