KIO 1497/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1497/15
WYROK
z dnia 24 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2015 r. przez wykonawcę Opeus
Energia sp. z o.o. w Płocku
w postępowaniu prowadzonym przez miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Brzeziny z siedzibą w Brzezinach na rzecz wykonawcy
Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1497/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „innowacje w
zróżnicowanych rozwiązaniach fotowoltaicznych w mieście Brzeziny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 czerwca 2015 r., poz. 79797.
W dniu 10 lipca 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Opeus Energia sp. z
o.o. w Płocku, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a
także o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a
w konsekwencji także wobec czynności unieważnienia postępowania odwołujący wniósł w
dniu 15 lipca 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie na skutek przyjęcia, iż
oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie, iż odwołujący na skutek wezwania
zamawiającego przedłożył dokumenty w postaci materiałów technicznych (karty
katalogowej oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz dodatkowo oświadczenia
producenta tych modułów) potwierdzających spełnienie przez zaoferowane przez
odwołującego moduły fotowoltaiczne objęte tymi materiałami technicznymi wymagań
określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a
określonych w rozdziale IV SIWZ,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uznanie, iż odwołujący zmienił treść
swojej oferty, podczas gdy odwołujący uzupełnił swoją ofertę w żądanym przez
zamawiającego i dopuszczonym przez ustawodawcę zakresie na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. tj. poprzez załączenie dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane przez odwołującego moduły
fotowoltaiczne wymagań określonych przez zamawiającego,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienie z uwagi na nie złożenie żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego, spełniająca wszystkie
wymogi zamawiającego, nie podlegała odrzuceniu, a przy tym powinna było zostać
wybrana jako najkorzystniejsza..
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w nieuprawniony
sposób przyjął, iż odwołujący w piśmie z dnia 7 lipca 2015 r., do którego zgodnie z żądaniem
zamawiającego załączył kartę katalogową modułu fotowoltaicznego wraz z dodatkowym
oświadczeniem jego producenta, potwierdzające spełnianie przez oferowane przez
odwołującego moduły fotowoltaiczne wymagań określonych przez zamawiającego, dokonał
rzekomo zmiany treści uprzednio złożonej oferty.
Powyższe stanowisko zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione i sprzeczne
zarówno z treścią obowiązujących przepisów, jak i orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2015 r. wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów (materiałów
technicznych w postaci danych producenta lub kart katalogowych) w zakresie modułów
fotowoltaicznych potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu. Takie działanie zamawiającego było w pełni uzasadnione i prawidłowe, w
przeciwieństwie do następczego uznania przez zamawiającego, że uzupełnienie przez
odwołującego żądanych przez zamawiającego dokumentów jest niedopuszczalne. Zgodnie
bowiem z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie złożył w określonym terminie
(w tym przypadku w terminie składnia ofert) wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane przez wykonawcę dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający
wzywa takiego wykonawcę do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Stanowisko zamawiającego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 10 lipca 2015 r.
zawierającym oświadczenie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na tej
podstawie, jakoby uzupełnienie przez odwołującego dokumentów w postaci karty
katalogowej modułu fotowoltaicznego stanowiło niedopuszczalna zmianę treści oferty jest
niezasadne. Znamienna jest również okoliczność, iż zamawiający zarzucił odwołującemu
dokonanie przez niego uzupełnienia oferty o wskazane przez zamawiającego dokumenty,
podczas gdy to on sam pismem z dnia 3 lipca 2015 r. prawidłowo zwrócił się do
odwołującego o uzupełnienie właśnie tych dokumentów, tak aby uznać następnie takie
uzupełnienie dokumentów za niedopuszczalne. Na uwagę zasługuje również fakt, iż
zamawiający w żadnej z części oferty, w szczególności w formularzu oferty, ani też w
kalkulacji cenowej, nie przewidział miejsca na wskazanie nazwy oferowanych wyrobów, ich
typów, czy też producentów. Odwołujący w formularzu złożonej oferty nie był zobowiązany i
nie wskazał zatem żadnego konkretnego wyrobu (typu modułu fotowoltaicznego), który
zamierza użyć przy wykonaniu zamówienia. W rezultacie, w przypadku nie załączenia przez
odwołującego karty katalogowej danego urządzenia lub załączenia karty urządzenia, które
nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, zamawiający zobowiązany był do
zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co też pierwotnie
zamawiający uczynił, aby następnie wskazać, iż uzupełnienie dokumentów przez
odwołującego w zakresie i na wyraźny wniosek zamawiającego stanowiło niedopuszczalną
zmianę oferty. Zamawiający nie może bowiem przerzucać na odwołującego negatywnych
skutków wynikających z faktu przyjętego przez siebie sposobu przygotowania formularza
oferty i kalkulacji cenowej, jak i podejmowanych przez siebie czynności. W rezultacie zatem
złożenia przez odwołującego, w wykonaniu skierowanego do niego wezwania w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, brakujących dokumentów, tj. karty katalogowej modułu fotowoltaicznego
oraz dodatkowo oświadczenia producenta modułu, których celem było uzupełnienie
dokumentów załączonych do oferty, brak było obiektywnych podstaw do przyjęcia przez
zamawiającego, iż odwołujący w ten sposób zamierzał dokonać i dokonał zmiany treści
oferty. W rezultacie brak było również podstaw do jej odrzucenia przez zamawiającego, a w
konsekwencji unieważnienia postępowania na skutek braku chociażby jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego z 3 lipca 2015 r. skierowane do
odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, zawiadomienia
zamawiającego o unieważnieniu postępowania i o odrzuceniu oferty odwołującego z
dnia 10 lipca 2015 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania wykonawcy W. P. z uwagi na niewskazanie przez
wykonawcę w czym upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
zamawiającego, co jest jednym z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia,
wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z przywołanego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że jednym z elementów
pisma, jakim jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, winno być
wskazanie, w czym wykonawca upatruje swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawca w piśmie swym oświadczył
jedynie, iż „posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego”, nie
odnosząc tego jednak w żaden, choćby minimalny sposób do okoliczności faktycznych w
postępowaniu. Wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest elementem istotnym
pisma albowiem - jak wynika z przepisu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp - ustawodawca przyznaje
status uczestnika postępowania wyłącznie wykonawcom, którzy mają interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Interes ten jest zatem badany
przez Izbę. Ponadto, w myśl art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, interes ten może być kwestionowany
przez strony w drodze opozycji.
Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpił jest zatem brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia
braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością niedopuszczenia wykonawcy W. P., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Instalatorstwo Elektryczne do analizowanego postępowania odwoławczego.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny
ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pod nazwą
„Innowacje w zróżnicowanych rozwiązaniach fotowoltaicznych w mieście Brzeziny”.
Elementem inwestycji jest montaż instalacji fotowoltaicznych (PV). W zakres tej instalacji
wchodzi m.in. dostawa i montaż paneli fotowoltaicznych. Zamawiający opisał również
wymagane parametry techniczne zamawianych paneli (rozdział IV pkt 1 SIWZ).
Ustalono także, że w rozdziale XV SIWZ, w pkt 5 zamawiający wskazał, że
wymagane jest dołączenie do oferty m.in.
a) materiałów technicznych (dane producenta lub karty katalogowe) potwierdzające
oczekiwane parametry techniczne materiałów i urządzeń zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1),
b) materiałów technicznych (dane producenta lub karty katalogowe) potwierdzające
możliwość udzielenia gwarancji wymaganych w rozdziale IV pkt 5 i 6.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swoja ofertę złożył m.in.
odwołujący. Nie załączył on do swej oferty dokumentów, o których mowa w rozdziale XV
pkt 5 SIWZ w odniesieniu do modułów PV (fotowoltaicznych).
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2015 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których
mowa w rozdziale XV pkt 5 SIWZ w odniesieniu do modułów PV (fotowoltaicznych).
Odwołujący, pismem z dnia 7 lipca 2015 r., w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego złożył kartę katalogową modułu wraz z oświadczeniem producenta.
Ustalono także, że pismami z dnia 10 lipca 2015 r. zamawiający powiadomił
odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
gdyż nie wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Zamawiający poinformował także
odwołującego, że odrzucił złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym
swej czynności zamawiający argumentował, że niedołączenie dokumentów o których mowa
w rozdziale XV pkt 5 SIWZ w zakresie modułów PV do oferty skutkowało tym, że
zamawiający nie był w stanie ocenić oferty złożonej przez odwołującego pod kątem
spełnienia wymagań SIWZ bowiem nazwa i model oferowanego modułu ujawniona jest w
tych dokumentach i nie wynika z żadnych innych dokumentów dołączonych do oferty.
Argumentował, że dokumenty te stanowią treść oferty i nie mogą być zakwalifikowane jako
dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzupełnienie przedmiotowych dokumentów nastąpiło w dniu 7 lipca 2015 r. i było
poprzedzone wezwaniem zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi na
wezwanie oferta odwołującego została uzupełniona, co jest niedozwolone w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Doszło w ten sposób do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Uzupełnienie dokumentów jest więc nieskuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż zamawiający nie wykazał, aby treść oferty
odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazywanym w uzasadnianiu
faktycznym czynności odrzucenia.
W pierwszej kolejności należało poczynić ustalenia odnośnie charakteru
dokumentów, jakich zamawiający wymagał w rozdziale XV SIWZ pkt 5. W powoływanym
postanowieniu zamawiający oczekiwał dołączenia do oferty materiałów technicznych (dane
producenta lub kart katalogowych) potwierdzających oczekiwane parametry techniczne
materiałów i urządzeń zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 SIWZ, jak również materiałów
technicznych potwierdzających możliwość udzielenia gwarancji wymaganych w rozdziale IV
pkt 5 i 6 SIWZ.
Jak wynikało z przytoczonych postanowień, zamawiający jednoznacznie sprecyzował
cel, w jakim mają być składane wymagane przez niego dokumenty. Tym celem było
potwierdzenie wymaganych przez zamawiającego parametrów sprzętu opisanych w
rozdziale IV pkt 1 i 5-6 SIWZ. Biorąc pod uwagę rolę dokumentów niewątpliwie należało je
zakwalifikować jako tzw. dokumenty potwierdzające, że oferowane roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Jak wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w razie niezłożenia przez wykonawcę
dokumentów przedmiotowych lub złożenia tych dokumentów obarczonych błędami, po
stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Zgodzić należało się z zamawiającym, że dokumenty
przedmiotowe poza zasadniczym celem tj. potwierdzeniem spełnienia przez oferowane
dostawy wymogów określonych przez zamawiającego mogą wskazywać na konkretnie
zaoferowany produkt, czy też konkretny typ produktu. W takim przypadku uzupełnienie
dokumentów przedmiotowych nie może naruszać dyspozycji określonej w art. 87 ust. 1 in
fine ustawy Pzp, tj., nie może prowadzić do zmiany treści oferty poprzez zaoferowanie
innego produktu lub typu produktu. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w
wyroku Izby z dnia 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO/1745/10, iż Uzupełnianie takich
dokumentów, a więc dokumentów przedmiotowych, jest możliwe jedynie wtedy, gdy nie
prowadzi do zmiany treści oferty złożonej przez danego wykonawcę, tj. zmiany
zaoferowanego produktu, usługi bądź też sposobu wykonania robót budowlanych, jak
również w wyroku Izby z dnia 22 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1695/09 w którym
stwierdzono, iż dokumenty przedmiotowe stanowią źródło wiedzy o zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami SIWZ. Analogiczny pogląd Izba wyraziła również w wyroku o
sygn. akt KIO 1640/11.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby odwołujący
poprzez uzupełnienie kart katalogowych paneli fotowoltaicznych miał dopuścić się zmiany
treści swojej oferty. Udowodnienie podnoszonej przez zamawiającego okoliczności
faktycznej wymagało wykazania, jakie panele odwołujący zaoferował w ofercie i że
oświadczenie w tym zakresie zostało zmienione wskutek uzupełnienia karty katalogowej
panela. Fakty te nie zostały przez zamawiającego wykazane. Wzięto pod uwagę, że w treści
oferty odwołującego próżno było szukać informacji na temat modelu czy producenta
oferowanych przez wykonawcę paneli. Zamawiający nie żądał w SIWZ podania takich
danych zarówno w formularzu oferty jak i w kosztorysie ofertowym, ani w żadnym innym
miejscu oferty. Natomiast karta katalogowa, jak wynikało z rozdziału XV pkt 5 SIWZ miała
służyć jedynie udowodnieniu spełnienia wymagań zamawiającego z rozdziału IV SIWZ. W
szczególności, z postanowienia tego nie wynikało, aby miała ona identyfikować konkretny
produkt czy producenta. Dostrzeżenia wymaga, że nie istnieje definicja pojęcia karta
katalogowa, zaś dokument ten może obejmować dane odnoszące się np. do całej linii
produktów. Wskutek przesłania zamawiającemu w dniu 7 lipca 2015 r. karty katalogowej
panela, odwołujący rzeczywiście ujawnił dane odnośnie producenta i modelu oferowanego
przez siebie panela. Jednakże dane te zostały ujawnione przez odwołującego po raz
pierwszy. Zatem, w okolicznościach danej sprawy, uzupełnienie to nie prowadziło do zmiany
treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie udowodnił bowiem,
aby odwołujący zmienił swoje oświadczenie co do modelu czy producenta oferowanego
panela.
Nie potwierdzają stanowiska zamawiającego orzeczenia Izby przywoływane przez
niego w odpowiedzi na odwołanie. Podkreślenia wymagało, że w każdym ze stanów
faktycznych, w których Izba wypowiadała się o niedozwolonej zmianie oferty, odrzucenie
oferty było wynikiem ustalenia przez Izbę, że uległy zmianie pierwotnie oferowane
parametry. W wyroku z 25 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1474/12 Izba rzeczywiście uznała, że
doszło do zmiany oferty, ale nastąpiło to z tego względu że na wezwanie do wyjaśnienia
dokumentu stanowiącego rysunek zawarty w ofercie, w wyniku złożenia nowego,
poprawionego rysunku, opatrzonego o dodatkowy zestaw pompowy, którego w pierwotnie
złożonym w ofercie rysunku nie uwidoczniono. W wyroku z 24 marca 2014 r. sygn. akt KIO
447/14 Izba uznała, że wykonawca dopuścił się niedozwolonej zmiany oferty. Jednakże
wniosek taki wyciągnięto z porównania treści oferty z treścią wyjaśnień złożonych przez
przystępującego. Izba doszła bowiem do przekonania, że skoro bowiem w ofercie podano,
że sporny parametr będzie wynosił więcej niż 12,0 kN, a w wyjaśnieniach napisano, że
wartość ta będzie wynosiła co najmniej 12,5 kN, to nie można wywodzić, że mowa jest
jedynie o doprecyzowaniu oświadczenia z oferty. Z kolei w wyroku z 14 listopada 2014 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2238/14 Izba doszła do przekonania, że niemożliwa jest
zmiana takich danych, które zostały w ofercie podane. Wykonawca może zatem wskazać na
parametry, funkcje czy okoliczności, których w ofercie i załączonych dokumentach brak – np.
w braku informacji o ilości czy rodzaju dysku, wielkości pamięci itd. Jeśli jednak dane takie
zostały w ofercie podane, niemożliwa jest ich zmiana przez wykonawcę.
Jeżeli zaś chodzi o wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO 638/11, to w orzeczeniu
tym Izba nie wypowiadała się w sprawie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei
w sprawach prowadzonych odrębnie pod sygnaturami akt KIO 2774/12 i KIO 2781/12 nie
wypowiadano się w przedmiocie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zaś wydane w
tych sprawach wyroki ogłoszono w innych datach aniżeli podawany przez zamawiającego 19
stycznia 2015 r.
Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
bezpodstawnie uznając, jakoby odwołujący miał dopuścić się zmiany treści swojej oferty.
Zamawiający naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezasadnie odrzucając ofertę
odwołującego w sytuacji, gdy nie wykazano aby treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Uzupełniono mu bowiem w sposób prawidłowy wymagane karty katalogowe odnoszące się
do modułów PV. W konsekwencji zamawiający w sposób nieuprawniony unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem błędnie ustalił, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający zobowiązany będzie unieważnić czynność
unieważnienia postępowania, unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu unieważnienie niezgodnej z
prawem czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 24 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2015 r. przez wykonawcę Opeus
Energia sp. z o.o. w Płocku
w postępowaniu prowadzonym przez miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Brzeziny z siedzibą w Brzezinach na rzecz wykonawcy
Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1497/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „innowacje w
zróżnicowanych rozwiązaniach fotowoltaicznych w mieście Brzeziny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 czerwca 2015 r., poz. 79797.
W dniu 10 lipca 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Opeus Energia sp. z
o.o. w Płocku, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a
także o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a
w konsekwencji także wobec czynności unieważnienia postępowania odwołujący wniósł w
dniu 15 lipca 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie na skutek przyjęcia, iż
oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie, iż odwołujący na skutek wezwania
zamawiającego przedłożył dokumenty w postaci materiałów technicznych (karty
katalogowej oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz dodatkowo oświadczenia
producenta tych modułów) potwierdzających spełnienie przez zaoferowane przez
odwołującego moduły fotowoltaiczne objęte tymi materiałami technicznymi wymagań
określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a
określonych w rozdziale IV SIWZ,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uznanie, iż odwołujący zmienił treść
swojej oferty, podczas gdy odwołujący uzupełnił swoją ofertę w żądanym przez
zamawiającego i dopuszczonym przez ustawodawcę zakresie na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. tj. poprzez załączenie dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane przez odwołującego moduły
fotowoltaiczne wymagań określonych przez zamawiającego,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienie z uwagi na nie złożenie żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego, spełniająca wszystkie
wymogi zamawiającego, nie podlegała odrzuceniu, a przy tym powinna było zostać
wybrana jako najkorzystniejsza..
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w nieuprawniony
sposób przyjął, iż odwołujący w piśmie z dnia 7 lipca 2015 r., do którego zgodnie z żądaniem
zamawiającego załączył kartę katalogową modułu fotowoltaicznego wraz z dodatkowym
oświadczeniem jego producenta, potwierdzające spełnianie przez oferowane przez
odwołującego moduły fotowoltaiczne wymagań określonych przez zamawiającego, dokonał
rzekomo zmiany treści uprzednio złożonej oferty.
Powyższe stanowisko zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione i sprzeczne
zarówno z treścią obowiązujących przepisów, jak i orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2015 r. wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów (materiałów
technicznych w postaci danych producenta lub kart katalogowych) w zakresie modułów
fotowoltaicznych potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu. Takie działanie zamawiającego było w pełni uzasadnione i prawidłowe, w
przeciwieństwie do następczego uznania przez zamawiającego, że uzupełnienie przez
odwołującego żądanych przez zamawiającego dokumentów jest niedopuszczalne. Zgodnie
bowiem z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie złożył w określonym terminie
(w tym przypadku w terminie składnia ofert) wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane przez wykonawcę dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający
wzywa takiego wykonawcę do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Stanowisko zamawiającego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 10 lipca 2015 r.
zawierającym oświadczenie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na tej
podstawie, jakoby uzupełnienie przez odwołującego dokumentów w postaci karty
katalogowej modułu fotowoltaicznego stanowiło niedopuszczalna zmianę treści oferty jest
niezasadne. Znamienna jest również okoliczność, iż zamawiający zarzucił odwołującemu
dokonanie przez niego uzupełnienia oferty o wskazane przez zamawiającego dokumenty,
podczas gdy to on sam pismem z dnia 3 lipca 2015 r. prawidłowo zwrócił się do
odwołującego o uzupełnienie właśnie tych dokumentów, tak aby uznać następnie takie
uzupełnienie dokumentów za niedopuszczalne. Na uwagę zasługuje również fakt, iż
zamawiający w żadnej z części oferty, w szczególności w formularzu oferty, ani też w
kalkulacji cenowej, nie przewidział miejsca na wskazanie nazwy oferowanych wyrobów, ich
typów, czy też producentów. Odwołujący w formularzu złożonej oferty nie był zobowiązany i
nie wskazał zatem żadnego konkretnego wyrobu (typu modułu fotowoltaicznego), który
zamierza użyć przy wykonaniu zamówienia. W rezultacie, w przypadku nie załączenia przez
odwołującego karty katalogowej danego urządzenia lub załączenia karty urządzenia, które
nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, zamawiający zobowiązany był do
zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co też pierwotnie
zamawiający uczynił, aby następnie wskazać, iż uzupełnienie dokumentów przez
odwołującego w zakresie i na wyraźny wniosek zamawiającego stanowiło niedopuszczalną
zmianę oferty. Zamawiający nie może bowiem przerzucać na odwołującego negatywnych
skutków wynikających z faktu przyjętego przez siebie sposobu przygotowania formularza
oferty i kalkulacji cenowej, jak i podejmowanych przez siebie czynności. W rezultacie zatem
złożenia przez odwołującego, w wykonaniu skierowanego do niego wezwania w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, brakujących dokumentów, tj. karty katalogowej modułu fotowoltaicznego
oraz dodatkowo oświadczenia producenta modułu, których celem było uzupełnienie
dokumentów załączonych do oferty, brak było obiektywnych podstaw do przyjęcia przez
zamawiającego, iż odwołujący w ten sposób zamierzał dokonać i dokonał zmiany treści
oferty. W rezultacie brak było również podstaw do jej odrzucenia przez zamawiającego, a w
konsekwencji unieważnienia postępowania na skutek braku chociażby jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego z 3 lipca 2015 r. skierowane do
odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, zawiadomienia
zamawiającego o unieważnieniu postępowania i o odrzuceniu oferty odwołującego z
dnia 10 lipca 2015 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania wykonawcy W. P. z uwagi na niewskazanie przez
wykonawcę w czym upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
zamawiającego, co jest jednym z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia,
wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z przywołanego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że jednym z elementów
pisma, jakim jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, winno być
wskazanie, w czym wykonawca upatruje swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawca w piśmie swym oświadczył
jedynie, iż „posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego”, nie
odnosząc tego jednak w żaden, choćby minimalny sposób do okoliczności faktycznych w
postępowaniu. Wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest elementem istotnym
pisma albowiem - jak wynika z przepisu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp - ustawodawca przyznaje
status uczestnika postępowania wyłącznie wykonawcom, którzy mają interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Interes ten jest zatem badany
przez Izbę. Ponadto, w myśl art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, interes ten może być kwestionowany
przez strony w drodze opozycji.
Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpił jest zatem brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia
braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością niedopuszczenia wykonawcy W. P., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Instalatorstwo Elektryczne do analizowanego postępowania odwoławczego.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny
ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pod nazwą
„Innowacje w zróżnicowanych rozwiązaniach fotowoltaicznych w mieście Brzeziny”.
Elementem inwestycji jest montaż instalacji fotowoltaicznych (PV). W zakres tej instalacji
wchodzi m.in. dostawa i montaż paneli fotowoltaicznych. Zamawiający opisał również
wymagane parametry techniczne zamawianych paneli (rozdział IV pkt 1 SIWZ).
Ustalono także, że w rozdziale XV SIWZ, w pkt 5 zamawiający wskazał, że
wymagane jest dołączenie do oferty m.in.
a) materiałów technicznych (dane producenta lub karty katalogowe) potwierdzające
oczekiwane parametry techniczne materiałów i urządzeń zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1),
b) materiałów technicznych (dane producenta lub karty katalogowe) potwierdzające
możliwość udzielenia gwarancji wymaganych w rozdziale IV pkt 5 i 6.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swoja ofertę złożył m.in.
odwołujący. Nie załączył on do swej oferty dokumentów, o których mowa w rozdziale XV
pkt 5 SIWZ w odniesieniu do modułów PV (fotowoltaicznych).
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2015 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których
mowa w rozdziale XV pkt 5 SIWZ w odniesieniu do modułów PV (fotowoltaicznych).
Odwołujący, pismem z dnia 7 lipca 2015 r., w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego złożył kartę katalogową modułu wraz z oświadczeniem producenta.
Ustalono także, że pismami z dnia 10 lipca 2015 r. zamawiający powiadomił
odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
gdyż nie wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Zamawiający poinformował także
odwołującego, że odrzucił złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym
swej czynności zamawiający argumentował, że niedołączenie dokumentów o których mowa
w rozdziale XV pkt 5 SIWZ w zakresie modułów PV do oferty skutkowało tym, że
zamawiający nie był w stanie ocenić oferty złożonej przez odwołującego pod kątem
spełnienia wymagań SIWZ bowiem nazwa i model oferowanego modułu ujawniona jest w
tych dokumentach i nie wynika z żadnych innych dokumentów dołączonych do oferty.
Argumentował, że dokumenty te stanowią treść oferty i nie mogą być zakwalifikowane jako
dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzupełnienie przedmiotowych dokumentów nastąpiło w dniu 7 lipca 2015 r. i było
poprzedzone wezwaniem zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi na
wezwanie oferta odwołującego została uzupełniona, co jest niedozwolone w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Doszło w ten sposób do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Uzupełnienie dokumentów jest więc nieskuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż zamawiający nie wykazał, aby treść oferty
odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazywanym w uzasadnianiu
faktycznym czynności odrzucenia.
W pierwszej kolejności należało poczynić ustalenia odnośnie charakteru
dokumentów, jakich zamawiający wymagał w rozdziale XV SIWZ pkt 5. W powoływanym
postanowieniu zamawiający oczekiwał dołączenia do oferty materiałów technicznych (dane
producenta lub kart katalogowych) potwierdzających oczekiwane parametry techniczne
materiałów i urządzeń zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 SIWZ, jak również materiałów
technicznych potwierdzających możliwość udzielenia gwarancji wymaganych w rozdziale IV
pkt 5 i 6 SIWZ.
Jak wynikało z przytoczonych postanowień, zamawiający jednoznacznie sprecyzował
cel, w jakim mają być składane wymagane przez niego dokumenty. Tym celem było
potwierdzenie wymaganych przez zamawiającego parametrów sprzętu opisanych w
rozdziale IV pkt 1 i 5-6 SIWZ. Biorąc pod uwagę rolę dokumentów niewątpliwie należało je
zakwalifikować jako tzw. dokumenty potwierdzające, że oferowane roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Jak wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w razie niezłożenia przez wykonawcę
dokumentów przedmiotowych lub złożenia tych dokumentów obarczonych błędami, po
stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Zgodzić należało się z zamawiającym, że dokumenty
przedmiotowe poza zasadniczym celem tj. potwierdzeniem spełnienia przez oferowane
dostawy wymogów określonych przez zamawiającego mogą wskazywać na konkretnie
zaoferowany produkt, czy też konkretny typ produktu. W takim przypadku uzupełnienie
dokumentów przedmiotowych nie może naruszać dyspozycji określonej w art. 87 ust. 1 in
fine ustawy Pzp, tj., nie może prowadzić do zmiany treści oferty poprzez zaoferowanie
innego produktu lub typu produktu. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w
wyroku Izby z dnia 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO/1745/10, iż Uzupełnianie takich
dokumentów, a więc dokumentów przedmiotowych, jest możliwe jedynie wtedy, gdy nie
prowadzi do zmiany treści oferty złożonej przez danego wykonawcę, tj. zmiany
zaoferowanego produktu, usługi bądź też sposobu wykonania robót budowlanych, jak
również w wyroku Izby z dnia 22 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1695/09 w którym
stwierdzono, iż dokumenty przedmiotowe stanowią źródło wiedzy o zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami SIWZ. Analogiczny pogląd Izba wyraziła również w wyroku o
sygn. akt KIO 1640/11.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby odwołujący
poprzez uzupełnienie kart katalogowych paneli fotowoltaicznych miał dopuścić się zmiany
treści swojej oferty. Udowodnienie podnoszonej przez zamawiającego okoliczności
faktycznej wymagało wykazania, jakie panele odwołujący zaoferował w ofercie i że
oświadczenie w tym zakresie zostało zmienione wskutek uzupełnienia karty katalogowej
panela. Fakty te nie zostały przez zamawiającego wykazane. Wzięto pod uwagę, że w treści
oferty odwołującego próżno było szukać informacji na temat modelu czy producenta
oferowanych przez wykonawcę paneli. Zamawiający nie żądał w SIWZ podania takich
danych zarówno w formularzu oferty jak i w kosztorysie ofertowym, ani w żadnym innym
miejscu oferty. Natomiast karta katalogowa, jak wynikało z rozdziału XV pkt 5 SIWZ miała
służyć jedynie udowodnieniu spełnienia wymagań zamawiającego z rozdziału IV SIWZ. W
szczególności, z postanowienia tego nie wynikało, aby miała ona identyfikować konkretny
produkt czy producenta. Dostrzeżenia wymaga, że nie istnieje definicja pojęcia karta
katalogowa, zaś dokument ten może obejmować dane odnoszące się np. do całej linii
produktów. Wskutek przesłania zamawiającemu w dniu 7 lipca 2015 r. karty katalogowej
panela, odwołujący rzeczywiście ujawnił dane odnośnie producenta i modelu oferowanego
przez siebie panela. Jednakże dane te zostały ujawnione przez odwołującego po raz
pierwszy. Zatem, w okolicznościach danej sprawy, uzupełnienie to nie prowadziło do zmiany
treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie udowodnił bowiem,
aby odwołujący zmienił swoje oświadczenie co do modelu czy producenta oferowanego
panela.
Nie potwierdzają stanowiska zamawiającego orzeczenia Izby przywoływane przez
niego w odpowiedzi na odwołanie. Podkreślenia wymagało, że w każdym ze stanów
faktycznych, w których Izba wypowiadała się o niedozwolonej zmianie oferty, odrzucenie
oferty było wynikiem ustalenia przez Izbę, że uległy zmianie pierwotnie oferowane
parametry. W wyroku z 25 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1474/12 Izba rzeczywiście uznała, że
doszło do zmiany oferty, ale nastąpiło to z tego względu że na wezwanie do wyjaśnienia
dokumentu stanowiącego rysunek zawarty w ofercie, w wyniku złożenia nowego,
poprawionego rysunku, opatrzonego o dodatkowy zestaw pompowy, którego w pierwotnie
złożonym w ofercie rysunku nie uwidoczniono. W wyroku z 24 marca 2014 r. sygn. akt KIO
447/14 Izba uznała, że wykonawca dopuścił się niedozwolonej zmiany oferty. Jednakże
wniosek taki wyciągnięto z porównania treści oferty z treścią wyjaśnień złożonych przez
przystępującego. Izba doszła bowiem do przekonania, że skoro bowiem w ofercie podano,
że sporny parametr będzie wynosił więcej niż 12,0 kN, a w wyjaśnieniach napisano, że
wartość ta będzie wynosiła co najmniej 12,5 kN, to nie można wywodzić, że mowa jest
jedynie o doprecyzowaniu oświadczenia z oferty. Z kolei w wyroku z 14 listopada 2014 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2238/14 Izba doszła do przekonania, że niemożliwa jest
zmiana takich danych, które zostały w ofercie podane. Wykonawca może zatem wskazać na
parametry, funkcje czy okoliczności, których w ofercie i załączonych dokumentach brak – np.
w braku informacji o ilości czy rodzaju dysku, wielkości pamięci itd. Jeśli jednak dane takie
zostały w ofercie podane, niemożliwa jest ich zmiana przez wykonawcę.
Jeżeli zaś chodzi o wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO 638/11, to w orzeczeniu
tym Izba nie wypowiadała się w sprawie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei
w sprawach prowadzonych odrębnie pod sygnaturami akt KIO 2774/12 i KIO 2781/12 nie
wypowiadano się w przedmiocie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zaś wydane w
tych sprawach wyroki ogłoszono w innych datach aniżeli podawany przez zamawiającego 19
stycznia 2015 r.
Reasumując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
bezpodstawnie uznając, jakoby odwołujący miał dopuścić się zmiany treści swojej oferty.
Zamawiający naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezasadnie odrzucając ofertę
odwołującego w sytuacji, gdy nie wykazano aby treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Uzupełniono mu bowiem w sposób prawidłowy wymagane karty katalogowe odnoszące się
do modułów PV. W konsekwencji zamawiający w sposób nieuprawniony unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem błędnie ustalił, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający zobowiązany będzie unieważnić czynność
unieważnienia postępowania, unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu unieważnienie niezgodnej z
prawem czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…