Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1881/15

WYROK
z dnia 14 września 2015 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

Protokolant: Natalia Dominiak



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Netmedia Business Travel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Jagielloński

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Why Not USA
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY

Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu
składania ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Uniwersytet Jagielloński i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Netmedia Business Travel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Uniwersytetu Jagiellońskiego na rzecz wykonawcy
Netmedia Business Travel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 1881/15

U Z A S A D N I E N I E

Uniwersytet Jagielloński (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Obsługa
przejazdów w zagranicznych podróżach służbowych pracowników, studentów, doktorantów
Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum i Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz gości
i zleceniobiorców w okresie dwóch lat, licząc od dnia udzielenia zamówienia, tj. podpisania
umowy lub do czasu wyczerpania kwoty wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy,
na którą zawarto umowę, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 118-214944 w dniu 20 czerwca 2015 roku.

28 sierpnia 2015 roku Odwołujący działając oparciu o przepis art. 180 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907; dalej: ustawa
lun Pzp) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego.

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu:

− naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z zw. z art. 45 ust. 1-8 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum wykonawców w składzie: Why
Not USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz Why
Not Fly spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Konsorcjum”), mimo
niewniesienia przez tego wykonawcę w sposób należyty wadium do upływu terminu
składania ofert,
− naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, że
przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś zaoferowana
opłata (cena) transakcyjna za wystawienie pojedynczego biletu w kwocie 0,01 zł
brutto nie uwzględnia wskazanych w pkt 12 ppkt 6 i 8 siwz kosztów składających się

na wykonanie tej usługi,
− naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i uznanie, że
dostarczone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że oferta złożona
przez Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny pomimo, ze złożone wyjaśnienia i
dowody potwierdzają, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum w ofercie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
− naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym również w
związku z naruszeniem wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy, oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w
sytuacji gdy oferta złożona została przez konsorcjum składające się z trzech
podmiotów: Why Not USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, Why Not Fly spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zaś jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta złożona przez konsorcjum wykonawców w składzie: Why Not
USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz Why Not
Fly spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, co skutkowało również naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwanie ww. wykonawcy do złożenia
dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy a dotyczących spółki
WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
− a także naruszenie innych przepisów prawa wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia niniejszego odwołania.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
− wykluczenie z postępowania Konsorcjum, względnie odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum zgodnie z zarzutami przedstawionymi w niniejszym Odwołaniu;
z ostrożności procesowej: na wypadek nie podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania
wykluczenia Konsorcjum oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum:
• wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Why
Not USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Why Not
Fly spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WhyNotTravel spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy a dotyczących spółki WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
• a w przypadku ich nieuzupełnienia wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Why Not USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa, Why Not Fly spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z postępowania i odrzucenia
oferty tego wykonawcy;
− przeprowadzenie ponownej procedury badania i oceny ofert z uwzględnienie
wykluczenia Konsorcjum, względnie odrzucenia oferty Konsorcjum,
− uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
2. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołującego.

Odwołujący podał, że interes Odwołującego się we wniesieniu odwołania albowiem
spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego uzyskała 49,80 pkt (przy czym
maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów wynosiła 50) i została zakwalifikowana
przez Zamawiającego jako druga najkorzystniejsza oferta, przy czym w postępowaniu
zostały złożone jedynie dwie oferty.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie wykluczył Odwołującego z postępowania, ani
nie odrzucił oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ofertą zgodną z przepisami
ustawy oraz postanowieniami SIWZ, co potwierdza również Zamawiający poddając ofertę
Odwołującego merytorycznej ocenie.
Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował ww. przepisy ustawy i wykluczył Konsorcjum,
względnie odrzucił ofertę Konsorcjum, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą (jako że w takim przypadku oferta Odwołującego zawierałaby najniższą
cenę oraz maksymalną liczbę punktów w kryterium poza cenowym z ofert niepodlegających
odrzuceniu). Zatem gdyby nie naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego,
zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. Odwołujący ma zatem interes w złożeniu
niniejszego odwołania, w tym w szczególności interes majątkowy (finansowy).

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 18 sierpnia 2015r. Odwołujący został poinformowany o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum.

I.
Nie wniesienie należytego wadium przez Konsorcjum.

W skład Konsorcjum wchodzą dwa podmioty: Why Not USA sp. z o.o. oraz Why Not Fly sp.
z o.o..
Wadium zostało wniesione jedynie przez jednego z uczestników Konsorcjum, tj. przez Why
Not USA spóła z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej „Why Not
USA”). Wniosek taki wynika z treści samej gwarancji bankowej, gdzie jedynym podmiotem,
którego działania i zaniechania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
są przedmiotem zabezpieczenia, jest Why Not USA. W żadnym miejscu gwarancji bankowej
nie został wymieniony drugi z uczestników konsorcjum, tj. Why Not Fly spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej „Why Not Fly”), ani tym bardziej konsorcjum wykonawców
w składzie: Why Not USA oraz Why Not Fly.
Umowa gwarancji bankowej nie została uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach
ustawowych, w tym w ustawie - Prawo bankowe, została jedynie przewidziana w art. 5 ust. 1
pkt 4 Prawa bankowego jako jedna z czynności bankowych. Zatem treść zobowiązania
wynikającego z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta, kształtowana
jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący określona w jej treści.
W niniejszej sprawie treść gwarancji nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony
objęte zostały działania i zaniechania zobowiązanego, którym jest wyłącznie spółka Why Not
USA. Z żadnego postanowienia gwarancji ani z żadnego z przepisów Prawa bankowego nie
wynika, że obejmuje ono okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. W
związku z powyższym, tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia
Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego z członków Konsorcjum.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie wnoszą jedno
wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma zatem przeszkód, aby umowa
gwarancji bankowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak
zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich

wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (ich autonomiczność i samodzielność podmiotowa, brak
wykreowania nowego podmiotu prawnego) oraz charakter zobowiązania z gwarancji
bankowej (zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym) przesądzają bowiem o tym, że
gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z uczestników konsorcjum może pozwolić
bankowi - wystawcy na skuteczne uchylenie się od zapłaty zobowiązania gwarantowanego
przez bank – wystawcę.
Uczestnicy konsorcjum wspólnie ubiegający się o zamówienie nie tworzą nowego bytu
prawnego, zaś konsorcjum nie posiada osobowości prawnej.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art.
23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak
również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 1 — 3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co
do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
(wyrok KIO z 20 lipca 2010r., KIO 1408/10).
Zarazem podkreślenia wymaga, że określona w przepisach ustawy odpowiedzialność
członków konsorcjum dotyczy relacji pomiędzy tymi wykonawcami wspólnie ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia, a zamawiającym. W żadnym wypadku powyższe przepisy
ustawy nie wpływają, nie kształtują, ani nie modyfikują relacji z podmiotami trzecimi, a w
szczególności zaś z podmiotem udzielającym ochrony gwarancyjnej (ubezpieczycielem lub
bankiem). Podkreślenia również wymaga, że - niezależnie od powyższego - żaden z
przepisów ustawy nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 15 marca 2012r., KIO
421/12). Ukształtowana na zasadzie art. 141 ustawy solidarna odpowiedzialność członków
konsorcjum dotyczy i odnosi się li tylko do wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wykładając przepis art. 141 ustawy a contr ario, odpowiedzialność
solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie
obejmuje czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym mogących przesłanki zatrzymania wadium (np. wskazanych w art. 46

ust. 1-3 ustawy).
Co również istotne, sposób ukształtowania odpowiedzialności uczestników konsorcjum
wobec zamawiającego nie może przesądzać o skuteczności dochodzenia ewentualnych
przyszłych roszczeń z gwarancji z uwagi na charakter prawny gwarancji bankowej.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego podnosi się, że zobowiązanie z gwarancji
ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe,
jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągniętego zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa
sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 10 lutego 201 Or.,
V CSK 233/09). Pomimo, że powyższe orzeczenia zostało wydane w odniesieniu do
gwarancji ubezpieczeniowej, to jest z uwagi na zbliżony w tym zakresie charakter gwarancji
ubezpieczeniowej oraz bankowej, zachowuje ono swoją aktualnością również w odniesieniu
do gwarancji bankowej. Z powyższego wynika, że na treść zobowiązania gwaranta (banku -
wystawcy) wobec beneficjenta (zamawiającego) nie ma wpływu relacja pomiędzy
uczestnikami konsorcjum a zamawiającym, ani pomiędzy samymi uczestnikami konsorcjum.
Natomiast roszczenie zamawiającego o zapłatę z tytułu gwarancji powstaje wyłącznie w
odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści samej gwarancji, biorąc pod uwagę
zarówno zakres przedmiotowy gwarancji, jak i jej zakres podmiotowy. Prowadzi to do
sytuacji, w której w przypadku zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium spowodowanych
działaniem lub zaniechaniem Why Not USA, Zamawiający mógłby skutecznie dochodzić
zapłaty kwoty wadium przez bank - wystawcę. Przeciwnie zaś, gdyby to z przyczyn leżących
po stronie Why Not Fly (przez działania lub zaniechania Why Not Fly) zaszły przesłanki
zatrzymania wadium, to w takim wypadku Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania od
banku - wystawcy kwoty wadium, gdyż przedmiotowe wadium nie zabezpiecza działań ani
zaniechań Whhy Not Fly ani Konsorcjum jako całości. Innymi słowy - przy takim
sformułowaniu treści gwarancji, bank - wystawca nie odpowiada za działania i zaniechania
Why Not Fly ani Konsorcjum.
Uzasadnione jest twierdzenie, że w przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał
możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancji, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające
zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (zob. wyroki KIO: z 20
lipca 2010r., KIO 1408/10; z 15 września 2014r., KIO 1785/14; z 5 maja 2015r., KIO 813/15).
W konsekwencji, omówiona wada wadialnego zabezpieczenia oferty prowadzi do wniosku, iż

Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z
zw. z art. 45 ust. 1-8 ustawy. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy nie zezwalają na
uzupełnienie dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, nawet jeśli zawiera on wady.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania stanowi zatem o naruszeniu przez
Zamawiającego powołanego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z zw..z art. 45 ust. 1-8 ustawy.

II.
Rażąco niska cena ofert Konsorcjum i nieuwzględnienie wszystkich elementów
kosztotwórczych.

Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Konsorcjum w
pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jednocześnie ustawa nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Ponadto art. 90
ust. 1 ustawy w zakresie rażąco niskiej ceny odnosi ją do przedmiotu zamówienia - czyli
konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. Brak zdefiniowania tego pojęcia, a
także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny biorąc pod
uwagę orzecznictwo w tym zakresie należy uznać, iż każdy przypadek Zamawiający
zobowiązany jest oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania. Weryfikując
rażąco niską cenę należy odnieść się do ceny jaką zaoferował wykonawca za konkretny
przedmiot wymagany przez Zamawiającego. Należy badać czy za zaoferowaną przez
wykonawcę w ofercie cena możliwa będzie realizacja określonego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ukształtowaną przez doktrynę wykładnią sformułowaną w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych, za rażąco niską cenę uznajemy cyt. za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi Wskazane
pojęcie dookreślono również w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”, (Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyrok z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej zadnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt:
KIO/UZP 74/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 258/08) czy wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-696/07). Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/O-1082/07. Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości. Odnosząc się do ogólnych zasad
udzielania zamówień publicznych należy stwierdzić, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponadto zgodnie z art. 89 ust 2 pkt 4
ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał
przykładowo, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulację ceny przez wykonawcę,
które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie, czynniki
jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne oraz będą zawsze kreowane
przez wykonawców składających wyjaśnienia, gdyż sami wykonawcy będą każdorazowo
wskazywać te elementy oferty, które były podstawą wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny
oraz będą odwoływali się do czynników zewnętrznych jakie miały wpływ na taką kalkulację
oferty. Jednak niezależnie od zastosowanych obiektywnych czynników wpływających na
obniżenie ceny oferty, zaoferowana przez Konsorcjum cena powinna pokrywać koszty
realizacji przedmiotowego zamówienia natomiast przy cenie zaoferowanej przez tegoż
wykonawcę nie ma takiej możliwości. Złożone wyjaśnienia Konsorcjum wskazują, iż pokrycie
kosztów realizacji usługi nie nastąpi z kwoty jaką zaoferował wykonawca w ofercie.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. Jednak bez względu na przyczyny, w
sytuacji gdy cena znacząco odbiega od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia wyrażonej w wartości szacunkowej zamówienia, praktycznie zawsze wskazuje
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Biorąc
pod uwagę stopień skomplikowania realizacji przedmiotowego zamówienia, jak też nakład
pracy niezbędne do należytej realizacji zamówienia przy mocno konkurencyjnym rynku biur
turystycznych i podróżniczych oraz zbliżonych marżach obowiązujących na rynku nie ma
żadnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia za cenę 0,01 zł brutto jako
pojedynczą opłatę transakcyjną. Zatem zaistniały stan faktyczny bezpośrednio prowadzi do
sytuacji, w której realizacja zamówienia nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy,

naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów.
Szczególnego podkreślenia wymaga sposób kalkulacji ceny ofertowej, jakiego wymagał
Zamawiający.
Mianowicie zgodnie z pkt 12 ppkt 1 SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia)
wykonawca musiał przedstawić, w formie indywidualnej kalkulacji cenowej, wyrażoną w PLN
sumaryczną cenę brutto za realizację całości/części przedmiotu zamówienia, obliczoną
zgodnie z algorytmem przedstawionym w zestawieniu tabelarycznym, zawartym
odpowiednio dla danej części przedmiotu zamówienia w załączniku A i B do SIWZ, z
uwzględnieniem cen brutto opłat transakcyjnych za wystawienie biletu lotniczego (na trasach
europejskich/pozaeuropejskich) oraz odpowiednio kolejowego i autokarowego związanego z
zagraniczną podróżą służbową.
Formularze w postaci załączników A i B do SWIZ zostały sporządzone w tożsamy sposób,
mianowicie: w kolumnie 1 wskazano przedmiot zamówienia (pole wypełnione przez
Zamawiającego), w kolumnie 2 wskazano planowaną przez Zamawiającego wartość brutto
biletów w złotych (pole wypełnione przez Zamawiającego), w kolumnie 3 wskazano
szacowną ilość biletów w czasie trwania umowy (pole wypełnione przez Zamawiającego), w
kolumnie 4 wykonawca powinien wskazać cenę brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie
pojedynczego bilety w złotych (pole winien wypełnić wykonawca), w kolumnie 5 wykonawca
powinien wskazać sumę opłat transakcyjnych w złotych (pole winien wypełnić wykonawca w
ten sposób, że przemnoży kolumnę 3 przez kolumnę 4), w kolumnie 6 wykonawca powinien
wskazać cenę usługi brutto w złotych (pole winien wypełnić wykonawca w ten sposób, że
zsumuje kolumnę 2 i kolumnę 5), u dołu zaś formularza wykonawca powinien wypełnić pole
razem, czyli zsumować poszczególne kwoty z kolumny 6. Taki zaś sposób sporządzenia
kalkulacji ceny ofertowej powoduje, że jedyną i wyłączną zmienną jaką mógł (i powinien)
przedstawić i zaoferować wykonawca, była wysokość ceny brutto opłaty transakcyjnej za
wystawienie pojedynczego biletu. Jedynie ta kwota była kwotą, której ustalenie pozostawało
w gestii wykonawcy. Pozostałe pola były albo już ustalone i wypełnione przez
Zamawiającego albo stanowiły wynik prostego obliczenia dokonanego przez wykonawcę
(przemnożenie, zsumowanie). Zatem w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że jedyną
cenową wartością zmienną, którą konkurować mogli wykonawcy - była wysokość opłat
transakcyjnych, którą płacić będzie Zamawiający za wystawienie pojedynczego biletu. Z
powyższego powodu nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy są powołane
przez Konsorcjum w treści wyjaśnień orzeczenia Izby. Zostały one bowiem wydane w
odmiennych stanach faktycznych, gdzie oferenci konkurowali szeregiem aspektów tak
cenotwórczych (jak np. wysokość upustów oferowanych zamawiającemu), jak i poza

cenotwórczych (m.in. sposób realizacji umowy, dostępność dodatkowych narzędzi dla
zamawiającego). W sprawie niniejszej zaś jedynym aspektem, w którym konkurować mogli
wykonawcy była jedynie wysokością opłat transakcyjnych. Jedyne kryterium poza
cenotwórcze (posiadanie platformy elektronicznej) spełnili zaś wszyscy oferenci (uzyskując w
tym zakresie maksymalną liczbę punktów), wobec czego kryterium to pozostawało bez
znaczenia dla wyniku postępowania.
Konsorcjum zaś ustaliło wysokość opłat (cen) transakcyjnych za wystawienie każdego z
biletów w wysokości 0,01 zł brutto (jeden grosz brutto). Zauważyć też należy, że łączna
liczba planowanych przez Zamawiającego do nabycia biletów (w ramach obu części
zamówienia) wynosi: 645 sztuk (część pierwsza zamówienia) oraz 8.043 sztuk (część druga
zamówienia) zatem łącznie dla obu części zamówienia: 8.688 sztuk. Wskazana liczba
biletów przewidziana jest do zamówienia w okresie 2 lat od dnia udzielenia zamówienia lub
do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację zamówienia (cokolwiek nastąpi
pierwsze). Zatem przeliczając powyższą liczbę przez cenę zaproponowaną za pojedynczą
rezerwacją (8.688 sztuk * 0,01 zł brutto) łączna wartość przychodu Konsorcjum z tytułu opłat
rezerwacyjnych wyniesienie (przy założeniu, że Zamawiający zamówi całą pulę możliwych
biletów) 86,88 złotych brutto. Taka kwota przychodu została również wskazana w ofercie
Konsorcjum (załącznik kalkulacja ceny oferty dla części 1 i 2). Powyższa kwota - 86,88
złotych brutto - jest kwotą przychodu z tytułu rezerwacji przez cały okres realizacji umowy
wynoszący 2 lata. Co więcej, przedmiot zamówienia obejmuje również obsługę
Zamawiającego w zakresie biletów kolejowych i autokarowych. Zgłoszenia podróży na
trasach kolejowych i autokarowych niosą ze sobą konieczność wystawienia i dostarczenia
papierowego (tradycyjnego) biletu do siedziby Zamawiającego. W przypadku zaś biletów
kolejowych i autokarowych nie powstają zaś dodatkowe benefity dla wykonawcy, w tym
prowizje ani upusty. Liczba zaś planowanych do zamówienia biletów autokarowych i
kolejowych jest niebagatelna. Dzieląc zatem tę kwotę przez planowaną liczbę miesięcy
realizacji umowy (86,88 zł brutto / 24 miesiące) miesięczny przychód Konsorcjum z tytułu
realizacji umowy wyniesie 3,62 złotych brutto. Powyższa kwota jest zatem kwotą
symboliczną, nie stanowiącą realnego przychodu dla Konsorcjum. Kwota ta z cała
pewnością nie pokrywa nawet wynagrodzenia jednego pracownika Konsorcjum, nawet
zakładając minimalne koszty pracy ponoszone przez Konsorcjum, jako że aktualnie kwota
minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 1.750 złotych brutto, a zatem 483 razy więcej
niż przychód Konsorcjum z tytułu opłat rezerwacyjnych. Zgodnie z pkt 12 ppkt 2 SIWZ,
Zamawiający podkreślił, iż podana w zestawieniu tabelarycznym, zawartym w załączniku A i
B do SIWZ, a jednocześnie stanowiącym podstawę do obliczenia sumarycznej ceny brutto

za całość/część przedmiotu zamówienia, ilość biletów ma wyłącznie charakter szacunkowy.
Zatem, Zamawiający zastrzega sobie możliwość dostosowania ilości zamawianych biletów
do aktualnych potrzeb (tj. zwiększania, bądź zmniejszania podanych liczb oraz
przemieszania ilości biletów w odniesieniu do wskazanej rejonizacji), w ramach środków
finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia. Zatem wykonawca
— w tym również Konsorcjum - nie ma żadnej gwarancji realizacji określonej liczby
przewozów, tj. nie posiada żadnej gwarancji, że przychód osiągnięty z zamówienia (danej
części zamówienia) zostanie zrealizowany na określonym poziomie.
Zamawiający podkreślił również, że nie dopuszcza się, aby ceny brutto opłat transakcyjnych
wynosiły 0,00 zł (pkt 12 ppkt 5 SWIZ).
Taka konstrukcja formularza ofertowa w związku z zaoferowaniem przez Konsorcjum ceny
(opłaty transakcyjnej) w wysokości 0,01 zł brutto za wystawienie biletu lotnicze jest zatem
ceną nierealną, bowiem za taką cenę nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ oraz przepisami prawa, w tym ustawy.
W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum szeroko rozważa i eksploatuje twierdzenia, jakoby
pozyskanie dodatkowych benefitów od linii lotniczych (tzw. commisions i budżet
marketingowy) oraz prowizji od biletów kolejowych i autokarowych powodowały dla
Konsorcjum uzyskanie przychodu pozwalającego na zaoferowanie ceny 0,01 zł brutto z
tytułu opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu. Podkreślenia jednak wymaga, że
powoływany przez Konsorcjum dodatkowy zysk związany z tzw. commisions, budżetem
marketingowym oraz prowizjami od przewoźników nie jest zyskiem pewnym, lecz pewnego
rodzaju prognozą (przewidywaniem), uzależnionym m.in. od osiągnięcia wymaganego
umową z przewoźnikiem poziomu sprzedaży / rezerwacji.
Konsorcjum zaś nie przedstawiło żadnego dokumentu - według wiedzy Odwołującego - z
którego wynikałoby, że Konsorcjum (jego uczestnicy) zrealizowało odpowiedni wolumen
sprzedaży i rezerwacji, uprawniający do otrzymania ww. benefitów w okresach ubiegłych.
Linie lotnicze bowiem przy ustalaniu czy wykonawcy należne są dodatkowe benefity (oraz
ich wysokości) porównują kwartał do kwartału (w większości) obrót realizowany z danym
kontrahentem i jedynie przy zaistnieniu znacznym wzrostów obrotu z danym kontrahentem
możliwe jest pozyskanie przez wykonawcę dodatkowych profitów z umów zawartych z liniami
lotniczymi. Zauważyć również należy, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko tzw. linie
regularne, ale również tzw. linie tzw. low cost (czyli tanie linie lotnicze). Tanie linie lotnicze
(low cost) nie zawierają zaś umów obejmujących preferencyjne zasady współpracy
(przyznające dodatkowe benefity kontrahentom) ani takie tanie linie lotnicze nie płacą
żadnych dodatkowych prowizji kontrahentom. Według najlepsze wiedzy Odwołujące tanie

umowy nie zostały również zawarte przez Konsorcjum (jego uczestników) z tanimi liniami
lotniczymi. Wystawienie zaś biletu na przelot tanią linią lotniczą wiąże się z czasochłonną
pracą (o większym nakładzie pracy niż przy tzw. regularnych liniach lotniczych). Powyższe
wynika m.in. z faktu, iż przy rezerwacjach w tanich liniach lotniczych nie jest możliwe
wykorzystanie zdalnych narzędzi pracy (np. cali center). Dalej - według wiedzy
Odwołującego - umowy zawarte przez Konsorcjum (jego uczestników), a przedłożone wraz z
wyjaśnieniami, nie obejmują swoim okresem obowiązywania całego okresu realizacji
niniejszego zamówienia (umowa będzie zawierana na okres dwóch lat). Brak jest
jednocześnie dowodu wykazującego lub uprawdopodabniającego, że Konsorcjum (jego
uczestnicy) przedłużą umowy z przewoźnikami, a tym bardziej - że przedłużone umowy będą
zawarte na takich samych warunkach w zakresie bonusów Konsorcjum, jak aktualnie
obowiązujące. Mając na uwadze powołane powyżej postanowienie pkt 12 ppkt 2 SIWZ,
Konsorcjum nie ma żadnej gwarancji osiągnięcia określonego poziomu przychodu z realizacji
zamówienia. Nie ma zatem żadnej gwarancji, iż Konsorcjum osiągnie przychód, który
uprawniałby Konsorcjum do uzyskania dodatkowych benefitów od przewoźników
(commisions / budżet marketingowy / marże / upusty). Co więcej, dodatkowe benefity, jakie
mogą być otrzymywane przez Konsorcjum, dotyczy jedynie określonych przewoźników oraz
określonych tras. Powołując się zaś na pkt 12 ppkt 2 SIWZ, podnieść należy że Zamawiający
przewiduje i dopuszcza możliwość relokacji środków z konkretnych obszarów zamówienia do
innych obszarów zamówienia - np. poprzez zmniejszenie liczby podróży lotniczych
zagranicznych, a zwiększenie liczby podróży kolejowych krajowych. Powyższe powoduje, że
Konsorcjum może nie uzyskać potencjalnych dodatkowych benefitów od przewoźników, jako
że nie jest gwarantowane (zapewnione) osiągnięcie takiej wysokości przychodów, która
uprawniałaby Konsorcjum do ich otrzymania.
Zgodnie zaś z § 1 ust. 3.3. projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, Wykonawca
zapewnia rezerwację połączeń lotniczych oraz sprzedaż biletów lotniczych (linie regularne i
tanie) z uwzględnieniem podanych przez Zamawiającego warunków (standardu) podróży,
optymalnego (tj. najkrótszego) czasu jej trwania, bezkolizyjnej relacji połączeń (w przypadku
połączeń wieloetapowych) oraz najniższych cen obowiązujących w chwili złożenia
zapotrzebowania, wedle najniższych dostępnych taryf publikowanych, stawek
negocjowanych i stawek promocyjnych. Zważyć należy, że Konsorcjum posiada podpisane
umowy przewidujące dodatkowe benefity dla Konsorcjum jedynie z określoną liczbą
przewoźników, nie zaś ze wszystkimi przewoźnikami prowadzącymi działalność w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia. Skoro wykonawca zobowiązany jest do wyszukania i
zaoferowania Zamawiającemu najkorzystniejszych połączeń o najniższej cenie i najkrótszym

czasie podróży, to zaproponowane w taki sposób przez wykonawcę najkorzystniejsze
połączenia mogą nie znajdować się w ofercie przewoźników, z którymi Konsorcjum ma
zawarte umowy przewidujące dodatkowe benefity dla Konsorcjum. Wykonawca bowiem na
obecnym etapie nie jest w stanie określić, jacy przewoźnicy będą oferować najkorzystniejsze
bilety (najtańsze i o najkrótszym czasie podróży). W takim wypadku Konsorcjum nie uzyska
dodatkowych benefitów od przewoźników. W powyższych okolicznościach zachodzi również
niebezpieczeństwo, że Konsorcjum - pobierając dodatkowe benefity jedynie od ściśle
określonych linii lotniczych - zaniecha proponowania Zamawiającemu przewozów
oferowanych przez przewoźników, z którymi Konsorcjum nie ma zawartych umów o
szczególnych zasadach współpracy, mimo że linie lotnicze nie współpracujące z Konsorcjum
oferują aktualnie korzystniejsze przewozy (tańsze, krótsze) niż linia lotnicze wypłacające
Konsorcjum prowizje. Zachodzi również niebezpieczeństwa, że Konsorcjum przedstawiać
będzie Zamawiającemu rezerwacje na wyższe klasy rezerwacyjne, niż wynikałoby to z
zapotrzebowania Zamawiającego. Wyjaśnienia bowiem wymaga, że linie lotnicze nie
wypłacają dodatkowych prowizji jedynie od wyższych klas rezerwacyjnych, nie wypłacają zaś
przedmiotowych prowizji od najniższych klas rezerwacyjnych, jak również nie wypłacają
prowizji od rezerwacji dokonanych w ramach aktualnych promocji linii lotniczych.
Powoływanie się na dodatkowy zysk (benefity) od przewoźników jest niewłaściwe również i z
tego powodu, że prowizje od obrotu sprzedaży wypłacane są po osiągnięciu (przekroczeniu)
pewnego poziomu sprzedaży. Wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie nie znają
tras i terminów przelotów a jedynie kwotę maksymalną jaką Zamawiający przewidział na
zakup biletów, przy czym kwota ta jest kwotą przewidywaną, co oznacza, że może zostać nie
wykorzystana w pełni. Wykonawcy nie wiedząc, gdzie Zamawiający będzie podróżował, nie
może powoływać się na zyski z prowizji od przewoźników od obrotu sprzedaży, bo mogą się
okazać, że przewoźnik, z którym wykonawca ma zawarte umowy na dodatkowe prowizje od
sprzedanych biletów nie wykonuje lotów na trasach, które Zamawiający ma zamiar odbyć.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie KIO, gdzie wskazuje się, że cena
za realizację usługi powinna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia, a ewentualna przyszła prowizja powinna stanowić dodatkowy dochód
wykonawcy, nie może zaś wpływać na obniżenie ceny (tak KIO w wyroku z 17 sierpnia
2012r., KIO 1649/12).
Jednocześnie Odwołujący zaoferował zbliżony poziom i zakres wykonania zamawianej
usługi co Konsorcjum. Z uwagi na powyższe przy założeniu, że Odwołujący i Konsorcjum
mają zbliżone koszty operacyjne (w tym koszty osobowe personelu oraz koszty biurowe,
koszty nabycia materiałów dla wykonania zamówienia, koszty logistyczne, koszty

księgowości czy koszty marketingowe i reklamowe), które są głównie warunkowane kosztami
osobowymi oraz kosztami zewnętrznymi niezależnymi od wykonawcy, jak najbardziej
porównywalnych, a w przypadku Odwołującego w zakresie kosztów osobowych z uwagi na
skalę działalności nawet mniejszych, nie ma żadnych realnych możliwości, aby cena
zaoferowana przez Konsorcjum pozwalała na pokrycie jakichkolwiek kosztów realizacji
zamówienia, nie mówiąc o jego rzetelnej realizacji.
Wobec powyższego, zarzut zaoferowania przez Konsorcjum ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia jest uzasadniony, co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 89 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący podkreśla również znaczenie postanowienia pkt 12 ppkt 6 SIWZ, w świetle
którego Ceny brutto opłat transakcyjnych muszą być cenami realnymi, odzwierciedlającymi
rzeczywiste koszty związane z realizacją zamówienia. Równie istotne znaczenie ma
postanowienie pkt 12 ppkt 8 SIWZ, w świetle którego Obliczając ceny brutto opłat
transakcyjnych należy uwzględnić wymagania i zapisy ujęte w niniejszej SIWZ i jej
załącznikach, doświadczenie zawodowe wykonawcy, jak i wszelkie koszty związane z
realizacją zamówienia [w tym, koszt rezerwacji, wystawiania, sprzedaży i dostarczania
biletów, zgodnie z podanymi przez zamawiającego wytycznymi, (z wyłączeniem kosztu biletu
wynikającego z taryfy przewoźnika), kontroli włączania do programów lojalnościowych i
monitorowania przebiegu realizacji zamówienia, a takie koszt udziału wykonawcy w
ewentualnych postępowaniach odwoławczych i reklamacyjnych z liniami lotniczymi, a w
przypadku deklaracji utworzenia platformy internetowej - koszt tej platformy], przy
zastosowaniu aktualnie obowiązujących stawek podatku od towarów i usług VAT.
Cytowane postanowienia SIWZ wprost wskazują, że wymaganiem Zamawiającego było,
ażeby opłata transakcyjna w przypadku każdego ze środków transportu oraz każdego z
rodzajów podróży odzwierciedlała rzeczywisty koszt realizacji danej usługi. Nie ulega zatem
jakiejkolwiek wątpliwości - co zostało wykazane powyżej - że cena (opłata transakcyjna) za
usługę obejmującą cały szereg czynności wskazanych wprost w SWIZ, a przytoczonych
powyżej, w wysokości 0,01 zł brutto (tj. jeden grosz brutto) w sposób oczywisty nie może
pokryć wszystkich kosztów związanych z czynnościami składającymi się na jej wykonanie.
Podkreślenia przy tym wymaga, że cytowane postanowienia SWIZ wymagają wskazania
realnej kwoty pokrywającej koszty wykonaniu usługi, abstrahując od jakichkolwiek, innych
źródeł przychodu / zysku wykonawcy (a w tym m. in. dodatkowych benefitów otrzymywanych
od przewoźników).
Przedstawione zaś przez Konsorcjum wyjaśnienia wprost potwierdzają, że cena w wysokości
0,01 zł brutto nie pokrywa całości kosztów wykonawcy, lecz koszty te będą pokrywane

właśnie z dodatkowych benefitów otrzymywanych od przewoźników (z tego źródła pochodzić
ma ponadto zysk Konsorcjum). W konsekwencji, opłaty ponoszone przez Zamawiającego
będą pokrywały koszty wystawienia biletu (oraz usługi dodatkowe, jak rezerwacja czy
obsługa postępowania reklamacyjnego) jedynie w niewielkiej części, co potwierdza samo
Konsorcjum w treści wyjaśnień. Powyższe potwierdza zatem, że kalkulując i oferując
wysokość opłaty transakcyjnej (ceny) na poziomie 0,01 zł brutto w odniesieniu do każdego z
rodzajów przewozów oraz każdego z rodzajów podróży, Konsorcjum nie uwzględniło
rzeczywistych kosztów wykonawcy wskazanych wprost w pkt 12 ppkt 6 i 8 SIWZ, których
uwzględnienie było wymagane przez Zamawiającego.
Wobec powyższego, zarzut nie uwzględnienia przez Konsorcjum wskazanych w pkt 12 ppkt
6 i 8 SIWZ kosztów składających się na wykonanie usługi objętej przedmiotem zamówienia,
jest uzasadniony, co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum.
Wskazane powyżej okoliczności potwierdzają również, iż złożenie przez Konsorcjum oferty z
zaoferowaniem ceny (opłaty transakcyjnej) w wysokości 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powołanym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie przedmiotowej
oferty przez Konsorcjum zostało zaś dokonane z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji w
stosunku do innych uczestników obrotu, w tym w stosunku do Odwołującego, naruszając i
zagrażając ich interesom, w tym majątkowym (finansowym). W orzecznictwie KIO podkreśla
się zaś, że zaniżanie cen przez jednego wykonawcę, może prowadzić do eliminacji z rynku
innych wykonawców, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak KIO w wyroki z 21
lutego 2012r., KIO 297/12). W orzecznictwie sądów powszechnych zaś wprost wskazuje się,
że dla ustalenia, że działania wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503), nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża (tak Sąd Apelacyjny w
Krakowie w wyroku z 5 października 2006r., I ACa 1103/06). Jak zaś wskazała KIO w
wyroku z 17 sierpnia 2012r. (KIO 1649/12), wydanym w zbliżonym stanie faktycznym
dotyczącym tzw. cen groszowych, Istotną z punktu widzenia prawa konkurencji,
przesądzającą o naganności postępowania przystępującego, jest w niniejszej sprawie

okoliczność, iż przystępujący wycenił przedmiot zamówienia na kwotę niższą niż koszt
świadczenia usługi. Bez wątpienia, w niniejszej sprawie zaburzona została ekwiwalentność
świadczeń, o której mowa w art. 487§2 kc, a która znajduje zastosowanie przez art. 14
ustawy Pzp również do umów o zamówienie publiczne. Działanie takie zagrażało interesom
innych wykonawców, bowiem inni przedsiębiorcy, którzy wycenili przedmiot zamówienia na
kwoty rzeczywiste, wynikające z wartości świadczenia, znaleźli się w znacznie gorszej
sytuacji podczas oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Działania przystępującego
utrudniały pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, mimo tego, że zaoferowali oni realne
ceny mając jednak na uwadze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. Zaoferowanie
zatem przez Konsorcjum ceny w wysokości 0,01 zł za wystawienie pojedynczego biletu jest
oferowaniem tejże usługi poniżej kosztów jej wytworzenia (w tym kosztów własnych) co
zostało wykazane powyżej, a zatem stanowi o wyczerpaniu przesłanek z art. 15 ust. l pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego, zarzut popełnienia przez
Konsorcjum czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. l pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest uzasadniony, co stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 89 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum.

III.
Nieprawidłowa ocena wyjaśnień Konsorcjum co do rażąco niskiej ceny.

Niezależnie od faktu, czy powyżej przedstawiona argumentacja potwierdza, że oferta
złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy, gdyż Konsorcjum wezwane do złożenia
wyjaśnień zrobiło to w sposób niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska. W tym miejscu należy wskazać Zamawiającemu, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO, wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ustanawia
domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia wyjaśnień mających
na celu obalenie tego domniemania. Oferta wykonawcy, który złożył niewystarczające
wyjaśnienia powinna podlegać odrzuceniu w związku z nie obaleniem wskazanego wyżej
domniemania prawnego. Ponadto nie jest wystarczające złożenie przez wykonawcę
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny zawierać
podanie obiektywnych, weryfikowalnych oraz konkretnych powodów, uzasadniających
zastosowanie niskiej ceny. Wyjaśnienia mają zatem mieć charakter materialny, a nie

formalny w postaci złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Konsorcjum powinno wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie.
Przedstawione wyjaśnienia powinny być również poparte stosownymi dowodami. Same
wyjaśnienia mają bowiem, jako oświadczenia pochodzące od podmiotu zainteresowanego
rozstrzygnięciem postępowania, zawsze charakter subiektywny. Biorąc pod uwagę
zaproponowaną cenę przez Konsorcjum należy stwierdzić, że złożone wyjaśnienia są
niewystarczające do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający
oceniając złożone wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki wymienione w art. 90
ust. 2 ustawy takie jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej na podstawie
odrębnych przepisów. Skoro zatem Konsorcjum nie przedstawiło obiektywnych dowodów
bądź zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny,
opierając się jedynie na subiektywnych informacjach o ogólnym charakterze, to jego
wyjaśnienia nie mogą zatem stanowić uzasadnienia wysokości całości oferty wykonawcy, a
jego oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Przedstawione przez Konsorcjum wyjaśnienia podlegają zgodnie z art. 90 ust.2 ustawy
ocenie Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia,
czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też jest rażąco niska. Tym samym nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej co
znalazło potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia
2007r., sygn. akt V Ca 2214/06. Złożone wyjaśnienia muszą być wyczerpujące,
skonkretyzowane do sytuacji wykonawcy, muszą odnosić się do elementów kalkulacyjnych,
które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny. Cena zawsze jest pochodną
przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej
podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. W złożonych wyjaśnieniach
Konsorcjum szeroko rozważa i eksploatuje twierdzenia, jakoby pozyskanie dodatkowych
benefitów od linii lotniczych (tzw. commisions i budżet marketingowy) oraz prowizji od biletów
kolejowych i autokarowych powodowały dla Konsorcjum uzyskanie przychodu

pozwalającego na zaoferowanie ceny 0,01 zł brutto z tytułu opłaty transakcyjnej za
wystawienie jednego biletu. Jak zaś wykazano w uzasadnieniu zarzutu powyżej
(zaoferowanie ceny rażąco niskiej), powyższy aspekt pozostaje bez znaczenia dla oceny czy
cena zaoferowana przez Konsorcjum jest ceną rynkową, czy też nosi znamiona ceny rażąco
niskiej. Z tego powodu szeroki wywód Konsorcjum w tym zakresie nie powinien być brany
pod rozwagę przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w zakresie ceny rażąco
niskiej.
Konsorcjum nie wykazało innych elementów dających Konsorcjum przewagę w uzyskaniu
zamówienia, gdyż wskazanie, że zysk będzie również uzyskiwany z prowizji od
przewoźników nie daje podstaw do uznania wyjaśnień za wystarczające, ponieważ inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu również korzystają z prowizji od przewoźników
lotniczych. Powoływane zaś doświadczenie i umiejętności kadry Konsorcjum potwierdzone
certyfikatami nie są zaś okolicznością obiektywną, jako że przedmiotowa certyfikacja dotyczy
certyfikatów IATA - tj. certyfikatów, których posiadanie jest przez Zamawiającego wymagane
wobec wykonawców. Dalej, powoływanie się na niższe koszty prace nie zostało poparte
dowodami, lecz pozostaje gołosłownym twierdzeniem Konsorcjum. Zauważyć bowiem
należy, że uczestnik Konsorcjum - Why Not USA - posiada 7 oddziałów w całym kraju, w tym
w Krakowie, Łodzi i w Warszawie, a zatem w ośrodkach miejskich o wysokim poziomie
płaconym. Powoływanie się zatem przez Konsorcjum na siedzibę rejestrową zlokalizowaną
w województwie Podkarpackim pozostaje bez znaczenia dla oceny wyjaśnień Konsorcjum.
(Dowód: - informacja odpowiadająca odpisowi z KRS dla Why Not USA) Podobnie zaś
pozostałe okoliczności powołane przez Konsorcjum (posiadanie autorskiego dedykowanego
cali center, linia telefoniczna 24/7, dostępność narzędzi pracy poza godzinami pracy biura,
rozbudowana sieć teleinformatyczna, ugruntowana pozycja na rynku sprzedaży biletów) nie
zostały poparte dowodami, lecz pozostają gołosłownymi twierdzeniami Konsorcjum. Co
więcej, okoliczności te nie są obiektywnymi okolicznościami wykazującymi istnienie
korzystnych uwarunkowań cenotwórczych po stronie Konsorcjum, o których mowa w art. 90
ust. 2 ustawy. Wszystkie powołane aspekty są również standardem rynkowym, oferowanym
również przez konkurencyjne wobec Konsorcjum podmioty. Tego rodzaju udogodnienia są w
szczególności standardem dla agentów IATA. Podkreślenia również wymaga, że posiadanie
platformy elektronicznej było punktowane w ramach kryteriów poza cenowych, jego
posiadanie nie może zatem stanowić okoliczności powoływanej w ramach wyjaśnień
składanych co do ceny rażąco niskiej. Co więcej, z wiedzy Odwołującego wynika, że
Konsorcjum nie posiada własnej platformy / systemu, lecz korzysta z systemu obcego (na
podstawie umowy licencyjnej), co wskazuje, że koszty ponoszone przez Konsorcjum z tytułu

korzystania z systemu (opłaty licencyjne) są wyższe, niż w przypadku Odwołującego
posiadającego własny, autorski system.
Podsumowując, należy stwierdzić, iż przy cenie 0,01 zł brutto zaoferowanej w ofercie
złożonej przez Konsorcjum z tytułu pojedynczej opłaty transakcyjnej, nie sposób wykazać, że
cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia nie zawierają
obiektywnych i weryfikowalnych przyczyn takiej, a nie innej kalkulacji ceny, a ponadto ich
treść potwierdza, że kalkulacja ceny była nierzetelna.
W tych okolicznościach. Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę złożoną przez
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy.

IV.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy; zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów.

W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego poza ofertą złożoną
przez Odwołującego, wpłynęła jeszcze jedna oferta - złożona przez konsorcjum
wykonawców w składzie: Why Not USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, Why Not Fly spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WhyNotTravel
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Jako najkorzystniejsza została zaś wybrana oferta złożona przez konsorcjum wykonawców w
składzie: Why Not USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zauważyć mianowicie
należy, że na stronach (zgodnie z numeracją składającego ofertę) nr: 1 (strona tytułowa), 3
(ostatnia strona formularza ofertowego), 5, 6, 10, 11 - 50, 56 - 68, 71 - 81 omawianej oferty
zamieszczona została pieczęć firmowa spółki pod firmą: WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, informująca o firmie tejże spółki, jej formie prawnej, siedzibie, adresie
oraz ujawniająca tele - dane tejże spółki (telefon oraz fax). Z powyższego, dokonując
wykładni oświadczenia woli w postaci złożenia oferty w postępowaniu, wykładać należy, że
wolą składającego ofertę było, ażeby oferta została złożona przez konsorcjum we
wskazanym powyżej składzie, liczącym trzy podmioty, nie zaś jedynie przez Konsorcjum.
Wymaga jednoznacznego podkreślenia, że w postępowaniu brak było oferty, która byłaby
złożona przez Konsorcjum, czyli konsorcjum wykonawców w składzie: Why Not USA oraz
Why Not Fly. O powyższym świadczy treść formularza ofertowego oferty wraz z
załącznikami. Nie ulega więc wątpliwości, że w postępowaniu nie została zatem złożona
oferta przez Konsorcjum, leczy jedynie przez konsorcjum składające się z trzech podmiotów.
Podkreślić przy tym wymaga, że błędne oraz sprzeczne z zasadami doświadczenia

życiowego oraz logicznego rozumowania są wyjaśnienia złożonego przez Konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w ww. zakresie. Mianowicie Konsorcjum wyjaśnia
(str. 2 wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2015r.), że Przystawienie dodatkowo pieczęci WHY NOT
TRAVEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na niektórych dokumentach jest jedynie
wyrazem polityki firmy, która jest w trakcie rebrandingu z Why Not USA na Why Not Travel.
Powyższe wyjaśnienia pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym.
Rebranding jest to mianowicie proces gospodarczy, który odznacza się: zmianą nazwy firmy
lub produktu, image 'u, lub logo (definicja za wirtualmedia.pl:
http://www.wirtualnemedia.pl/slownik/rebranding , data dostępu: 26.08.2015r.; Dowód: -
wydruk ze strony h ttp ://www. wirtualnemedia.pi/słownik/rebranding , data dostępu:
26.08.2015r.).
Why Not USA oraz WhyNotTravel sp. z o.o. są zaś dwoma odrębnymi, samodzielnymi
podmiotami prawa zorganizowanymi w formie spółek handlowych. Są one odrębnie wpisane
do rejestru przedsiębiorców KRS, posiadają odmienny numery NIP oraz REGON (Dowód: -
informacja odpowiadająca odpisowi z KRS dla Why Not USA; informacja odpowiadająca
odpisowi z KRS dla WhyNotTravel sp. z o.o.). W konsekwencji nie jest możliwe prowadzenie
procesu rebrandigu z Why Not USA na Why Not Travel, jako że nie jest dopuszczalnym
zgodnie z obowiązującym prawem, ażeby na rynku istniały dwa podmioty o tożsamej firmie
(nazwie).
Jednocześnie żaden przepis nie uprawnia oferentów do korygowania lub uzupełniania ofert
przez dokonywanie zmian podmiotowych po stronie oferenta. Zmiana podmiotu składającego
ofertę (w tym rozszerzenie na inny podmiot np. zainteresowany wspólnym ubieganiem się o
udzielenie zamówienia lub ograniczeniem kręgu uczestników konsorcjum) - stanowiłaby
bowiem nową pochodzącą ofertę od innego podmiotu. W treści zaś zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza została
uznana oferta złożona przez Konsorcjum, tj. Why Not USA oraz Why Not Fly. Ponieważ
Konsorcjum nie złożyło oferty na wykonanie zamówienia, oferta Konsorcjum nie mogła być
wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji, uzasadnione jest twierdzenie, że
Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy. Wyeliminowanie uchybień Zamawiającego
wymaga zatem ubezskutecznienia udzielenia zamówienia Konsorcjum.
Uznając zaś, że omawiana oferta została złożona przez konsorcjum składające się z trzech
podmiotów, to w takim wypadku należy uznać, że przedmiotowe konsorcjum nie dopełniło
obowiązków dokumentacyjnych w stosunku do uczestnika konsorcjum WhyNotTravel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, co winno skutkować wezwaniem konsorcjum do

uzupełnienia dokumentów w postaci dokumentów podmiotowych dotyczących WhyNotTravel
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Na marginesie zauważyć należy, że stawianie
zarzutów nr 1 - 3 odwołania, a dotyczących Konsorcjum (tj. dwóch podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stoi w sprzeczności z postawieniem
niniejszego zarzutu. Zarzut niniejszy jest bowiem stawiany z ostrożności procesowej, na
wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów nr 1 - 3 mniejszego odwołania.
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy w ten sposób, że nie zapewnił
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Świadczy
o tym naruszenie przez Zamawiającego szeregu przepisów prawa, powołanych i
uzasadnionych w niniejszym odwołaniu. Ponadto, zarzut ten uzasadnia bezpodstawne
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum oraz zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zaś bezpodstawnego zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

V. Naruszenie innych przepisów.

Wskazane w niniejszym Odwołaniu zaniechania Zamawiającego prowadzą do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 i 8 ustawy.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy
Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku gdyby
Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, oferta złożona
przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu. Jednocześnie brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182
ustawy skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym
Odwołaniu na późniejszym etapie prowadzonego postępowania. Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu uzyskanie niniejszego zamówienia, poprzez rażące naruszenie ustawy,
uchybiając jednocześnie zasadzie równego traktowania wykonawców ubiegających się o
niniejsze zamówienie oraz przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wobec powyższego Odwołujący podnosi
zarzut naruszenie przez Zamawiającego nie tylko przepisów ustawy wskazanych wprost w
petitum niniejszego odwołania, ale również przepisów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania, jak również z niego wynikających.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w dniu 28 sierpnia 2015
roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie kopia
odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.
3 września 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z ich udziałem Stron.
Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego nie zostało załączone
pełnomocnictwo. Dokument, który został załączony do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego stanowił kopię pełnomocnictwa, która nie została podpisana
ponownie przez mocodawcę natomiast dokument był podpisany przez osobę umocowaną
na tegoż dokumentu . Nie sposób w takim przypadku przyjąć, że do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego załączone zostało pełnomocnictwo. Z przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku (Dz. U. 2014 poz. 964
j.t.) wynika, że brak dokumentu pełnomocnictwa podlega uzupełnieniu jedynie w zakresie
odwołania (§ 9). Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie
podlega uzupełnieniu (podobnie: w wyroku KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14,
wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r.,
sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też
wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2525/13; wyrok KIO z dnia 14.05.2015 sygn.
akt KIO 822/15). Zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego w rozpoznawanej

sprawie zostało złożone w formie pisemnej, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy. Na moment
zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego z dokumentów nie wynikało
umocowanie do działania w imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego.
Brak możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa w przypadku zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego na podstawie obowiązujących przepisów nie uprawnia
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego do skutecznego
uzupełnienia pełnomocnictwa na posiedzeniu z udziałem stron (bądź rozprawie). Wskazać
należy, że nie zawsze dochodzi do wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron postępowania
(bądź rozprawy), bowiem mogło nastąpić np.: uwzględnienie w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego albo mogły zaistnieć przesłanki
ustawowe do odrzucenia odwołania i w takim przypadku, z powodu braku załączonego
prawidłowego pełnomocnictwa zgłaszający przystąpienie nie staje się uczestnikiem
postępoania odwoławczego a postępowanie podlega umorzeniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
− dowód nr 1 – opracowanie własne (2 karty) „Tabela cenowa – wyliczenie rentowności
– nowy przetarg UJ i Collegium Medicum,
− dowód nr 2 – raport z rezerwacji dokonywanych przez odwołującego,
− dowód nr 3 – (tajemnica przedsiębiorstwa), umowy zawarte (w języku polskim) przez
Odwołującego z partnerami handlowymi.

Izba dopuściła dowód (dowód nr 4) złożony przez Zamawiającego - zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z czterech postępowań o udzielnie zamówienie.
Zamawiający złożył pismo z dnia 9 września 2015 roku Odpowiedź na odwołanie..
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron, złożył oświadczenie, że cofa oświadczenie
złożone w ww. piśmie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy – tj. zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why
Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z postępowania mimo niewniesienia w sposób
należyty wadium do upływu terminu składania ofert.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważyła:

I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) – Z postępoania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą z zw. z
art. 45 ust. 1-8 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Why Not USA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz Why Not Fly spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej „Konsorcjum”), mimo niewniesienia przez tego wykonawcę w
sposób należyty wadium do upływu terminu składania ofert – Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie
(pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Wykonawcy przedstawili Gwarancję przetargową na 20064KTG15 z dnia 22 lipca 2015 roku
w której stwierdzono: Niniejsza gwarancja (dalej zwana „Gwarancją”) została wystawiona
na zlecenie WHY NOT USA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa

z siedzibą w Rzeszowie, ul. Sokoła 4A, 35-010 Rzeszów, w celu zagwarantowania
prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków
ogłoszonego przez Państwa przetargu w oparciu o Ustawę z dnia 29 stycznia 2004 roku
„Prawo zamówień publicznych” (dalej zwaną „Ustawą), z terminem otwarcia w dniu 29 lipca
2015 roku, którego przedmiotem jest: Obsługa przejazdów w zagranicznych podróżach
służbowych pracowników, studentów, doktorantów Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium
Medicum i Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz gości i zleceniobiorców – znak
sprawy:80.272.70.2015” (dalej zwanych: Warunkami Przetargu).” Wystawcą gwarancji jest
mBank Spółka Akcyjna Oddział Korporacyjny Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (t.j. Dz. U. z
2012 r., poz. 1376, z późn. zm) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez gwaranta (bank, ubezpieczyciela) na
zlecenie wykonawcy przystępującego do przetargu zobowiązania na rzecz Zmawiającego
jako beneficjenta, w przypadku naruszenia przez wykonawcę zobowiązań wynikających
z przystąpienia do przetargu, dokonania na rzecz beneficjenta zapłaty w granicach określonej
sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest zatem ochrona interesów Zamawiającego na
wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem
w postępowaniu przetargowym. Kluczowe znaczenie ma abstrakcyjny i samoistny charakter
zobowiązania gwaranta, czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności innego
zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego
wykonawcy względem Zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest
możliwość podnoszenia przez gwaranta zarzutów zarówno ze stosunku podstawowego, jak i
stosunku zlecenia gwarancji. Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest
zasadniczo do ważności i istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści
gwarancji. Te ostatnie polegają na powołaniu się przez gwaranta na niespełnieniu przesłanek
zapłaty określonych w gwarancji (liście gwarancyjnym). W rezultacie o zakresie
odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść listu
gwarancyjnego, która powinna formułowana w sposób precyzyjny i jasny, a następnie
interpretowana w sposób ścisły. Jak to wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7

stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP 1997, Nr 5, poz. 97): (…) istota
gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu
głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego
do beneficjanta gwarancji. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant
przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje
szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy,
którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Z kolei wynik tego badania przesądza o
akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze
gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub
zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje
odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności
gwaranta.

Uwzględniając powyższe nie istnieją podstawy aby w rozpoznawanej sprawie twierdzić,
że zakres podmiotowy ww. gwarancji bankowej obejmował obu wykonawców wchodzących
w skład „Konsorcjum”, skoro na wstępie gwarant wskazał wykonawcę na zlecenie którego
gwarancja została wystawiona, precyzyjnie to definiując przez podanie pełnej firmy, siedziby,
adresu oraz podając, że gwarancja została wystawiona w celu zagwarantowania
prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków
przetargu. Z uwagi na charakter prawny zobowiązania gwaranta nieuprawnione jest
reinterpretowanie zdefiniowanego na wstępie rozważanej gwarancji rozumienia wykonawcy
(w tym przypadku jako Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie) przez
pryzmat art. 23 ustawy. Oznaczałoby, że abstrakcyjne i samoistne zobowiązanie gwaranta
dotyczące oznaczonego wykonawcy, niejako z mocy ustawy obejmuje również wszelkich
innych wykonawców, z którymi zdecyduje się on wspólnie złożyć ofertę. Niezależnie zatem
od wiedzy gwaranta i jego woli uzewnętrznionej w liście gwarancyjnym, zakres podmiotowy
udzielonej gwarancji byłby w istocie niedookreślony i nieograniczony.
Podkreślić należy, że ustawa reguluje stosunki prawne pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli reguluje
wzajemne uprawnienia i obowiązki stron przetargowego stosunku podstawowego. Art. 23
ustawy został zamieszczony w rozdziale ustawy zatytułowanym „Zamawiający i wykonawcy”.
Z art. 23 ustawy wynika, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia
(ust. 1), a wtedy stosuje się do nich odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy (ust. 3).
Dzięki takiemu odpowiedniemu stosowaniu przepisów Zamawiający jest uprawniony

do zatrzymania wadium w każdej z sytuacji opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1-3 ustawy,
bez wnikania, który spośród wykonawców występujących wspólnie spowodował jej
zaistnienie. Jednakże powoływanie się przez Zamawiającego na okoliczności dotyczące jego
relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie
skuteczne względem gwaranta. W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji
znaczenie ma wyłącznie stosunek pomiędzy gwarantem a Zamawiającym jako
beneficjentem, którego treść wynika z listu gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy
udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających
ofertę, Zamawiający nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli
zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi
innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli
odmowa podpisania lub niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów
lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy
wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawcą wymienionym w liście
gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na
siebie przyjął względem beneficjenta. W konsekwencji należy przyjąć, że gdyby gwarant
zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i
nieznanych sobie „konsorcjantów” wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby
to znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez
wykonawcę należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich
wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć ofertę.
Powyższe stanowisko Izby nie jest odosobnione i już w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 24 marca 2005 roku (sygn. akt: III Ca 39/05) czytamy: "Zgodnie z art. 23
ust.1 PZP wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielnie zamówienia i tak było też w
niniejszym postępowaniu, w którym uczestniczyło Konsorcjum składające się z firm (…),
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Ze względu na treść ubezpieczeniowej
gwarancji wadialnej nr WR/GP/11/71/2004 z dnia 6.10.2004 r. udzielonej jedynie oferentowi
W… we Wrocławiu nie sposób uznać, że jest to prawidłowe wadium dotyczące oferty
złożonej przez Konsorcjum. Z treści tego dokumentu wynika bowiem, że jest to wadium
udzielone wyłącznie W… S.A. jako oferentowi a nie Konsorcjum. Dlatego uznać należało, że
Konsorcjum nie wniosło wadium." Również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7
stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2694/15) wskazała: Wniesienie wadium należy uznać za
prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich
roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy

bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej
argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał
możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny
uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki
KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn.
akt KIO 1785/14). Prezentowane stanowisko znajduje również odzwierciedlenie w
orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z września bieżącego roku. Natomiast
wskazywane przez Zamawiającego orzeczenie Sądu Okręgowego w Słupsku nie odnosi się
do kluczowej dla rozpoznania tej sprawy kwestii.

II i III.
W zakresie zarzutu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 89
ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie pomimo, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś zaoferowana opłata (cena) transakcyjna za
wystawienie pojedynczego biletu w kwocie 0,01 zł brutto nie uwzględnia wskazanych w pkt
12 ppkt 6 i 8 siwz kosztów składających się na wykonanie tej usługi, oraz naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez nieprawidłową
ocenę złożonych przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Why
Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z
o.o. z siedzibą w Rzeszowie wyjaśnień i uznanie, że dostarczone wyjaśnienia i dowody
potwierdzają, że oferta złożona przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why
Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie nie zawiera rażąco niskiej ceny pomimo, ze
złożone wyjaśnienia i dowody potwierdzają, iż cena zaoferowana przez wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w ofercie
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia – Izba uznała za niezasadny.

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 natomiast w art. 89 ust. 1 pkt 3 czytamy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 15 ust. 1 pkt 1 –
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ust. 1 do 3 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W art. 7 ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Why
Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp.
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2015 roku
złożyli wyjaśnienia w zakresie złożonej zaoferowanej ceny brutto za opłaty transakcyjne
w zakresie części I i części II przedmiotu zamówienia.
Znamiennym dla rozpoznania tej sprawy jest fakt, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie
(pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie składając wyjaśnienie
w wyżej opisanym zakresie fragment złożonych wyjaśnień objęli tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie kwestionował objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa fragmentu wyjaśnień jak
również załączników do wyjaśnień.

Izba wskazuje również, że Odwołujący w przedstawionej w uzasadnieniu odwołania
argumentacji posługiwał się brzmieniem przepisów obecnie nieobowiązujących (art. 90
ustawy).

W tym miejscu należy wskazać, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –

informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wykonawca również przedstawia dowody,
które potwierdzają realność zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 893/14)
wskazano: "iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, czy też
nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które
stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez zamawiającego. Jednocześnie
warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy pzp." Natomiast
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga
1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono znaczenie staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na
konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku
przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń
cena rażąco niska nie jest. Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości"
wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na
gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca
właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca
powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i
wymagająca podkreślenia, jest wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o
wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia
niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Na marginesie można
jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób
dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i
sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności
w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem
podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy
też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast
sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien
być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i
adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach

powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności.
W wyjaśnieniach wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Why Not
USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp.
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wskazali w części jawnej tych wyjaśnień, że wycena oferty
została dokonana skrupulatnie w oparciu o możliwości, zaplecze techniczne i osobowe oraz
wieloletnie doświadczenie każdego z wykonawców wchodzących w skład „Konsorcjum”.
Wykonawca wskazywał na to, że oferowane cena opłaty transakcyjnej 0,01 zł brutto stanowi
cenę rynkową odwołując się do innych prowadzony postępowań w podobnym przedmiocie
zamówienia na okoliczność czego wskazał konkretne zamówienia, podane w wyjaśnieniach.
Zamawiający również, za pomocą złożonych zawiadomień o wynikach postępoania,
dowodził, że sam Odwołujący w postępowaniach oferował opłatę transakcyjną na poziomie
0,01 zł, co wskazuje na rynkowość takiej opłaty; w części informacji przedstawionych przez
Zamawiającego wynika, że oferowana była opłata transakcyjna na poziomie 0,01 zł, jak
również wynika, że w różnych postępowaniach przez różnych wykonawców taka opłata była
oferowana. To wskazuje na bardzo istotny element kalkulacji ceny oferty a mianowicie na jej
indywidualność w stosunku do każdego z wykonawców składających oferty w postępowaniu
jak również warunki czy wymagania jakie kształtowane są w postępowaniach a mające
niewątpliwy wpływ na końcowy rachunek. W tym miejscu Izba wskazuje na przedstawiony
przez Odwołującego dowód nr 1 zawierający zestawienie kosztu realizacji obecnego
kontraktu u Zamawiającego, który realizuje, oraz zawierający wyliczenia dotyczące kosztu
realizacji przyszłego kontraktu w oparciu o opis przedmiotu, jak również przedstawił
wyliczenie realizacji obecnego kontraktu ze wskazaniem realnego przychodu. Dowód ten
przedstawia również opłatę rezerwacyjną, jaką wskazali wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie
(pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w swojej ofercie oraz
zawiera symulację straty, jaką poniosą w wyniku ewentualnej realizacji kontraktu. Izba
wskazuje, że wyliczenia poczynione przez Odwołującego i przedstawione w ww. dowodzie
po pierwsze nie opierają się na wszystkich przekazanych Zamawiającemu danych
wynikających z konkretnych okoliczności a które wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie
(pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wskazali w
wyjaśnieniach zaoferowanej ceny oferty, w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba
wskazuje, że w części nieudostępnionej Odwołującemu wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie
(pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie potwierdzili,
że zaoferowane ceny realizacji części zamówienia I i II nie są cenami nierealistycznymi,
niewiarygodnymi i oderwanymi od realiów rynkowych. Z dokumentów przedstawionych
wynika, że zaoferowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why
Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w przetargu ceny dla poszczególnych części
zapewniają odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk. Wyjaśnienia również w sposób
precyzyjny odnoszą się do poszczególnych składowych kosztów związanych z realizacją
zamówienia jak również wskazują jakie elementy i w jakim zakresie miały wpływa na
oszacowanie ceny, w tym zaoferowanie kwoty 0,01 zł opłaty transakcyjnej. Zaznaczyć
również należy, że na poparcie informacji wskazanych w wyjaśnieniach wykonawca załączył
dowody. Izba zaszcza również, że w wyliczeniach przedstawionych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
został wykazany zysk w realizacji zarówno części I jak i części II. Po drugie wyliczenia
poczynione przez Odwołującego w dowodzie nr 1 pośrednio również wskazują na to, że przy
kalkulacji własnej ceny opłaty transakcyjnej uwzględniał prowizje, rabaty i inne, które
wynikają między innymi z przedstawionych przez niego umów handlowych (dowód nr 3),
co wynika ze wskazanych przez Odwołującego kosztów i zaoferowanych opłat
transakcyjnych. Po trzecie w dowodzie nr 1 Odwołujący wskazał na wypracowane realne
prowizje dla własnej firmy, wskazujące na obecne i realne przychody uzyskiwane obecnie
ze wskazaniem na całkowity zysk z kontraktu, który obecnie realizuje. Izba zaznacza,
że przedstawiona szacunkowa łączna marż wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie
(pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, którą wyliczył
Odwołujący stanowi jedynie kalkulację przedstawioną przez Odwołującego i opartą
na informacjach jakie wprowadził do owej kalkulacji Odwołujący. Zaznaczyć należy bowiem,
że żadne z tych informacji nie zostały przez Odwołującego potwierdzone dowodami,
a dowody, które składał w postępowaniu Odwołujący dotyczą realizacji kontraktów przez
Odwołującego i odnoszą się do poziomów wszelkich prowizji przynależnych Odwołującemu.
Jednocześnie Izba zaznacza, że w dowodzie nr 1 wszystkie wartość prowizji jakie przyjął do
kalkulacji w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp.
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie są niższe od tych przynależnych Odwołującemu. Odwołujący

wskazywał na (dowód nr 2) raport z rezerwacji dokonywanych przez Odwołującego w
obecnie realizowanym kontrakcie, który przedstawił na okoliczność wykazania statystycznej
ilości rezerwacji, z których uzyskiwane są dodatkowe benefity od linii lotniczych; Izba
wskazuje, że dowód ten, potwierdza jedynie informacje o obecnie realizowanych
połączeniach lotniczych i może stanowić jedynie informacje statystyczne, jak sam wskazywał
Odwołujący. Powołanie się przez Odwołującego na ową statystykę i wskazanie, że jedynie
od około 1/3 wszystkich wykonanych rezerwacji przysługują prowizję nie dowodzi w ocenie
Izby, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie nie mogli zaoferować opłaty transakcyjnej na kwestionowanym przez
Odwołującego poziomie, bowiem dowód ten nie potwierdza, że realizacji rezerwacji
od których przysługuje prowizja w przyszłym kontrakcie również będzie na dotychczasowym
poziomie, jak również przesądzając, że od 2/3 rezerwacji nie ma prowizji nie wskazuje
w żadne sposób, że taki stan rzeczy musi dotyczyć wszystkich podmiotów rezerwujących
bilety lotnicze. Uwzględniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego oraz
Zamawiającego jak również zawartą w wyjaśnieniach poczynionych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
na wezwanie Zamawiającego Izba uznała, że zaoferowana cena oferty w części I i części II
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie nie jest ceną rażąco niską.

Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji. Z wyjaśnień jakie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Why Not USA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why
Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wynika bowiem, że skalkulowani wszystkie stałe
elementy mające wpływ na wycenę oferty, w tym uwzględnili określone przez
Zamawiającego w SWIZ koszt rezerwacji, wystawienia, sprzedaży i dostarczenia biletów,
kontroli włączenia do programów lojalnościowych a także koszt udziału w ewentualnych
postępowaniach reklamacyjnych i odwoławczych. Izba wskazuje, że sam Zamawiający
zwrócił uwagę na to, że przy kalkulacji ceny należy uwzględnić doświadczenie zawodowe
wykonawcy (SIWZ pkt 12 ppkt 8) co niewątpliwie ma wpływ na sposób kalkulacji ceny.
Zaznaczyć należy, że zarzut niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji Odwołujący
budował w oparciu o nieprawidłowe oszacowanie wartości oferty co ma wpływ na przedmiot

zamówienia, dokładniej mówiąc prowadzi do wniosku, że nie wszystkie elementy wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ zostały uwzględnione w wycenie. Tym samym, skoro Izba
uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny nie potwierdził się bezprzedmiotowy staje się zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SWIZ. Izba zaznacza również, że zarzut niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji nie ma w uzasadnieniu odwołania innego faktycznego
uzasadnienia, poza wyżej ocenionym. W związku z tym, że cena zaoferowana przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie w części I i części II nie została uznana za cenę rażąco niską Izba uznała za
bezprzedmiotowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

IV.
W zakresie zarzutu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym
również w związku z naruszeniem wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy, oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w sytuacji
gdy oferta złożona została przez „konsorcjum” składające się z trzech podmiotów: Why Not
USA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Why Not Fly spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością oraz Why Not Travel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, zaś jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez
„konsorcjum” wykonawców w składzie: Why Not USA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz Why Not Fly spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, co skutkowało również naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwanie ww. wykonawcy do złożenia dokumentów o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy a dotyczących spółki Why Not Travel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
– Izba uznała za niezasadny.

Izba wskazuje, że Odwołujący zbudował zarzut uznając, że ofertę w postępowaniu
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz
Why Not Travel Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z uwagi na to, że na niektórych stronach
oferty złożonej w postępowaniu została postawiona pieczęć ostatniej z wyżej wymienionych
spółek. Zaznaczyć należy, że Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił się
do wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Why Not USA Sp. z o.o.

Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie oraz Why Not FLY Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie o
udzielnie wyjaśnienia w tym zakresie. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał oceny oferty uznając, że ofertę złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielnie zamówienia, którzy zostali wymienieni w treści oferty, wynika to również
z pełnomocnictwa do reprezentacji oraz treści dokumentów i oświadczeń złożonych wraz
z ofertą. Odwołujący, poza pieczęcią na którą wskazał w odwołaniu jako mającą przesądzać
o innym składzie „konsorcjum” nie wskazał argumentów i nie udowodnił aby ofertę złożyło
trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zaznaczyć również należy, że
oferta została podpisana zgodnie z reprezentacją oraz pełnomocnictwem.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Tym samym, Izba uznając, niezasadność zarzutu w zakresie składu „konsorcjum jako
bezpodstawną uznała dalszą część tego zarzutu dotyczącą zaniechania uzupełnienia
dokumentów dla spółki Why Not Travel Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.

V.
W zakresie zarzutu naruszenia innych przepisów wskazanych w odwołaniu – Izba uznała
zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu
żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z
29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona
w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art.
180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w
postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w
postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Przenosząc powyższe stwierdzenia Sądu na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. W zasadzie sprowadza
się do ponownego wskazania, że działania Zamawiającego opisane w całym odwołaniu
prowadzą do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych. Niemniej Odwołujący
w pozostałym zakresie odwołania wskazywał na naruszenia zasad (art. 7 ustawy), dlatego
odrębne wskazywanie naruszenia zasad Izba uznała za próbę kształtowania odrębnego
zarzutu odwołania. Jednakże wskazanie podstawy prawnej, poczynione w części
uzasadnienia odwołania odnosi się do ogólnego wskazania jednostek redakcyjnych ustawy
(art. 7 i 8 ustawy), co niewątpliwie nie stanowi wskazania podstawy prawnej zarzutu z uwagi
na to, że odnosi się do ogólnych reguł postępoania (zasad), które swoje uszczegółowienie
znajdują w przepisach szczegółowych ustawy, a tego Odwołujący nie wskazał. Jednocześnie
Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne nie wskazał żadnych sprecyzowanych
faktów wskazujących w szczególności na ograniczenie jawności postępoania.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.